CHAPITRE

LES ÉLÉMEiNTS DE l'ÉTÀT

au chapitre i du livre II du Contrat social : « Je dis donc que la souveraineté n'étant que rexercice de la volonté générale ne peut jamais s'aliéner et que le souverain qui n'est qu'un être collectif ne peut être représenté que par lui-même : le pouvoir peut bien se transmettre, mais pas la volonté. » L'auteur du Contrat social était dans la pure logique du système : la souveraineté est la personnalité de la nation en tant quelle est douée d'une volonté commandante; or il est évident (ju'unc personnalité ne peut pas s'aliéner. En s'aliénant, elledisparaît;ellecessed être une personne. Sans doute, la souveraineté est un droit, et un droit peut s'aliéner. Mais la souveraineté est un droit qui est constitué par le caractère même de la personnalité qui en est titulaire. C'est parce que la nation est la nation qu'elle a la souveraineté; et si elle aliénait la souveraineté, elle disparaîtrait comme nation. En d'autres termes, la souveraineté est à la fois et d'une manière indivisible la personnalité de la nation et le droit de commander ; la nation ne peut aliéner celui-ci sans aliéner celle-là. Or, comme la personnalité de la nation est inaliénable, sa souveraineté l'est aussi.

Nos constitutions ont affirmé, d'une manière très nette, le principe de l'inaliénabilité de la souveraineté. La disposition de l'article 1'" du préambule du titre III de la constitution de 1791 : « La souveraineté est inaliénable», reparaîtàrarticle25dela Déclaration des droits de 1793, aux articles 17 et 18 de la Déclaration de l'anllletaux articles 1" et 18 de la constitution de 1848. Nos constituants de 1791 et de 1793, en reproduisant la formule de Rousseau, voulaient comme lui protester contre les doctrines' antérieures au xviii^ siècle, qui, tout en proclamant le principe de la souveraineté du peuple, enseignaient cependant que celui-ci pouvait abdiquer son pouvoir entre les mains d'un prince, et

§ 11. — CONSÉQUENCES iNADMISSlfeLES 1 0Ô

parliciilièreinent contre la doctrine de liohhes, qui, tout en plaçant la souveraineté originaire dans le peuple, aboutissait cependant au pur despotisme. D'autre part, raflii'ination de rinaliénahilité de la souveraineté impliquait l'abandon complet de la vieille conceplion de ri'^tat patrimonial, suivant laquelle la souveraineté est une propriété qui, en principe, peut être aliénée comme toute propriété.

Rousseau allait plus loin ; de l'inaliénabilité de la souveraineté il déduisait qu'elle ne pouvait pas être représentée. Les constituants de 1793 ont essayé de réaliser dans le fait, au moins en partie, la doctrine de Housseau; mais leur constitution ne fut pas appliquée. En 1791 et en 1848, au contraire, on affirma que la souveraineté qui appartient à la nation ne peut s'exercer que par représentation. Cf. §§ 39 et 40.

4" La souveraineté est impresonptible. — Les textes, qu'on vient de rapporter au numéro précédent et qui consacrent l'inaliénabilité de la souveraineté, consacrent aussi son imprescriptibilité; l'une est évidemment impliquée par Tautre. Pourquoia-t-oncru nécessaire, en 1791, d'affirmer que la souveraineté est non seulement inaliénable, mais aussi imprescriptible? C'était encore pour rompre définitivement avec la conception de l'iiltat patrimonial et condamner expressément la doctrine de certains jurisconsultes dé l'ancien régime, qui soutenaient que peut-être la puissance publique originaire avait appartenu au ]>euple, mais que les rois, et particulièrement les rois de France, avaient, au moyen d'une longue possession, acquis par prescri[)tion la pi'opriélé de la puissance publitpie. Loyseau notamment avait écrit : « Il y a longtem(>s ([ue tous les rois de la terre ont prescrit la pro/jnèlé de la puissance souveraine » (Traité des offices^ liv. Il, cliap. n, n" 28, Paris, IG'iO, p. P28).

110 CHAPîrhË î. — LÈS ÉLÉMENTS M L^ÉTi^T

La souveraineté étant imprescriplil)le, si un prince, un usurpateur quelconque exerçait en fait par lui-même ou par ses héritiers, pendant un temps quelconque, les prérogatives de la souveraineté, il ne l'aurait peint acquise quelque temps qu'eût duré cette possession. L'usurpation reste une usurpation. Si un individu exerce en fait, parce qu'il dispose d'une force prépondérante, les prérogatives de la souveraineté, le peuple reste toujours une personne consciente et voulante, et comme cette personnalité du peuple est précisément la souveraineté, celle-ci reste intacte dans le peuple.

§ 12. — La souveraineté conçue comme un caractère particulier de la puissance publique.

La théorie de la souveraineté a été élaborée en vue des Etats dits Etats unitaires. Notre droit public, issu de la Révolution, est un droit essentiellement unitaire. L'unité, l'indivisibilité de la nation et de la souveraineté qui lui appartient, de la République qui en est la forme politique organisée, ont été afiîrmées comme un dogme intangible. Mais pendant le xix^ siècle se sont constituées des formations poliliques, auxquelles on a été dans l'impossibilité d'appliquer la théorie de la souveraineté unitaire. Ce sont d'abord les Etats fédéraux, dont le type a été donné par les Etats-Unis de l'Amérique du Nord. Là, sur un même territoire, commandent deux Etats, existent deux souverainelés, la souveraineté de l'Etat fédéral lui-même et la souveraineté de l'un des Etats-membres, dont la réunion forme l'Etat fédéral. I:ln outre, le citoyen de New- York, par exemple, se trouve soumis à la souveraineté de l'Etat de New York et à celle de l'Union américaine. Or, on Ta vu précédemu'ienl, la souveraineté est une par définition, et le môme territoire, le même homme n<efpeuvent être soumis à deux souverainetés.

§ 12. — LA SOUVERAINETÉ CARACÏF.RE PARTICULIER lll

D'autre part, il s'est formé, sous le nom d'Etats protégés, (les groupes politiques qui ont conservé le nom d'Etat, qui exercent une puissance commandante sur des sujets, mais qui dépendent cependant de la puissance d'un aulre VAni. L'étendue de cette dépendance est très variable; mais elle existe néanmoins et, dès lors, fait disparaître la souveraineté. Cependant, on ne peut pas dire qu'un pays comme la Tunisie, par exemple, ne soit qu'une province française. La Tunisie a conservé le nom d'Etat; son bey paraît bien avoir tous les caractères d'un chef d'Etat. Gomment appliquer ici et dans tous les cas analogues la théorie classique de la souveraineté? Ainsi cette théorie se heurte à des faits certains, qu'il est complètement impossible de faire entrer dans ses cadres rigides.

Ce sont les auteurs allemands qui ont surtout aperçu ces graves difdcultés, quand ils ont voulu faire la construction juridique de l'empire allemand. Ils se sont trouvés en présence de ce problème : expliquer comment sur un même territoire, par exemple le territoire prussien, coexistent la puissance politique de l'Empire allemand et la puissance politique de l'Etat prussien. La Prusse a subsisté comme Etat; si la souveraineté est un élément de l'Etat, la Prusse possède la souveraineté. L'Empire a été créé comme Etat en 1871 ; il a donc aussi la souveraineté; et sur le môme territoire existeraient deux souverainetés, ce qui est impossible.

C'est pour écarter cette antinomie que certains auteurs allemands, et particulièrement .lellinek, Laband et Hehm, ont imaginé une théoiie suivant lacpieile la souveraineté n'est pas la puissance même de l'Etat; elle est seulement un caractère (jue peut avoir, mais que n'a pas nécessairement la puissance élaticpic, de telle sbrte qu'il peut y avoir des Etats jwn soi/vcniifis. Aiîisi raiïtinomie signalée plus haut disparaît, puiscpie, TP^tat-

112 CHAPITRE î. — LÈS ÉLÙlENtS DE L^ÉTaT

membre pouvant exister comme Etat sans av^oir la souveraineté, il n'y aura sur le même territoire qu'une seule souveraineté, et aussi puisque le pays protégé pourra être un Etat, sans avoir l'indépendance complète, c'est-à-dire la souveraineté. Qu'est-ce donc dans cette théorie que la souveraineté?

Tout Etat, dit-on, a la puissance commandante, et il ne peut y avoir d'Etat que s'il y a puissance commandante, c'est-à-dire pouvoir de formuler des ordres s'imposant par eux-mêmes, parce qu'ils émanent d'une puissance supérieure, qui est précisémeut l'Etat. Le pouvoir de formuler des ordres (les auteurs allemands disent so.uvent des ordres inconditionnés) est ce qu'ils appellent la domination, la Herrscliaft.

Tout Etat, par définition même, possède la domination, la Herrschafl. Mais cela n'est point la souveraineté. La souveraineté est un caractère qui appartient souvent à la puissance politique, mais qui ne lui appartient pas toujours. La collectivité politique sera une collectivité souveraine, un État souverain, aura un pouvoir politique souverain, seulement quand elle pourra déterminer elle-même le domaine dans lequel elle peut exercer son pouvoir de donner des ordres inconditionnés, sa Herrschafty ou, sous une autre forme, quand le domaine dans lequel elle exercera son pouvoir de donner des ordres inconditionnés ne sera pas déterminé par une autre volonté que la sienne. D'après une formule déjà indiquée, un Etat est un Etat souverain lorsque et seulement lorsqu'il a « la compétence de la compétence ».

Si l'on applique les conséquences de cette idée, on arrive aux résultats suivants. L'Elat-membre d'un Etat fédéral est un Etat, parce que, au moins dans un certain domaine, il peut formuler des ordres inconditionnés, s'imposant comme tels; il a la domination, la Merrs-

§ 12. — LA SOLVERAINKTK CAUACTKHE PAUTlCtLlER 113

chaft; mais il n'est pas un VA'i\i souverain, parce (pie ce n'est pas lui-niônie (pii, par sa propre volonté, détermine le domaine dans lequel il peut exercer sa puissance de donner des ordres. Ce domaine est déterminé par l'Etat fédéral ([ui est seul souverain, ou du moins par la constitution fédérale; mais elle est l'œuvre de TEttit fédéral. l)e même l'Etat protégé est un Etat, parce que quelque étendu que soit le protectorat, il reste toujours un certain domaine dans lequel l'Etat protégé exerce une puissance commandante. Mais il n'est point un Etat souverain, parce que son activité commandante ne s'exerce pas d'une manière indépendante.

Peut il y avoir ainsi des l]tats non souverains? Assurément oui, répond-on. « La souveraineté et la puissance politicjue, dit Jellinek, ne sont pas des catégories absolues, mais des catégories historiques. Il y a toujours eu et il y a notamment encore des Etats non souverains. » Lliistoiie de la souveraineté prouve, dit-on, que jusqu'à la fin du wi*" siècle on a toujours compris la souveraineté, non pas comme la puissance politique elle-même, mais comme un caractère appartenant à certaine puissance politique. Ce n'est qu'au \vi' siècle, par un étrange abus de mots et par une confusion due en grande partie à Hodin, qu'on a confondu la souveraineté avec la puissance politique, ou plus exactement avec l'ensemble des prérogatives du j)ouvoir royal (Bodin, Les six Livres de la lièpublique, liv. lll, chap. viu et x).

Mais la souveraineté n'était d'abord que le caractère des puissances non tributaires et non vassales. Au moyen Age et à l'époipie moderne, beaucoup de puissances, reconnues d'une manière incontestée comme des l'^tats, étaient cependant des puissances tributaires ou vassales et, par cousé([uent, des puissances non souve- Dlguit. — H. iJ

114 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENtS DE L^ÉTAt

raines. Il suffit de citer les grandes seigneuries féodales vassales du roi de France. De même, de nos jours, il y a encore des Etats non souverains, par exemple les Etats protégés et les Etats membres des Etats fédéraux. En comprenant que ces pays sont des Etats, mais des Etats non souverains, toute difficulté disparaît, car on ne peut plus objecter que le même territoire, les mêmes individus sont soumis à deux souverainetés, puisque seul l'Etat fédéral ou l'Etat protecteur possède la souveraineté.

Pour cette théorie de la souveraineté, cf. Laband, Droit public, édition française, 1900, I, p. 56 et s.; Kehm, Allgemeine Staatsn lehre, p. 61 et 107 et s., dans Handbuch de Marquardsen ; Jellinek, Staatenverbindungen, 1883, et Allgemeine Staatslehrc, 2*^ édit., 1905, p. 470 et s.; Rosenberg, Archiv des ôff'ent. hcchts, XIV, 1899, p. 328. Cf. aussi pour une théorie un peu différente, Burckhardt, Schwcizerische Bundesverfassiing, 1905, p. 13 et s.

l.apradelle, Michoud et Carré de xMalberg sont les seuls auteurs français qui, à ma connaissance, aient nettement accepté cette conception de la souveraineté.

Les deux premiers, dans leur article La question finlandaise^ Revue du droit public, 1901, p. 41 et s., soutenaient qu'il peut y avoir des États non souverains, c'est-à-dire des États subor-donnés à d'autres États, et que « la qualité d'État existe dès qu'il s'agit de droits de puissance publique et qu'ils sont protégés contre une atteinte par une délimitation juridique » (p. 55).

Michoud a repris cette thèse dans son livre Théorie de la personnalité morale, l''« partie, 1906. Il écrit à la page 239 : « Si l'État exerce tous ses droits de puissance librement, il est un État souverain. Mais alors même qu'il est limité à l'égard de quelquesuns d'entre eux par une puissance étrangère ou supérieure, il n'en résulte pas qu'il perde le caractère d'État. » Dans le même ouvrage, 2*^ i)artie, 1909, il écrit à la page 60 : « Comme nous l'avons déjà dit, la souveraineté n'est pas la caractéristique essentielle de l'État; cette caractéristique, c'est le droit de commander, qui forme du reste le contenu positif de la souveraineté, mais qui ne constitue la souveraineté elle-même que lorsqu'il est réuni au droit de n'être commandé par personne. »

Carré de Malberga nettement adopté et longuement développé cette conception de- la souveraineté. Il écrit : u La doctrine' Ira-

§ l'2. — L\ SOUVERVINKTÉ CVRACTÈRE PARTICULIER llo

<lilionnelle, (lui confond dans un seul et môme concept les notions de puissance d'I-ltat et de puissance souveraine, a* en tous cas le tort de faire planer unejgiave é«iuivoque sur la question fondamentale de savoir si la souveraineté est un é\énienl essentiel de l'Ktat. Si par souveraineté l'on entend la puissance d'État elle-ni«''me, il n'est pas douteux que la souveraineté ne forme une condition absolue de l'État, car l'Elat ne peut se concevoirsans puissance de domination. Si, au contiaire, l'on vise sous le nom de souveraineté la qualité de l'État dont la puissance ne dépend d'aucun autre, il devient fort contestable que la souveraineté puisse être regardée comme un élément indispensable de l'Ktiit. Nombreux, en effet, sont les groupes humains paraissant réunir à tous égards le caractère de l'Élatet qui cependant sont placés dans un rapport de dépendance vis-àvis d'un autre État. » A til.e d'exemple, l'auteur parle longuement des États protégés et des États membres de l'État fédéral, qu'il dislingue très minutieusement des États membres d'une confédération {Contribulion à la Ihjorie ycnérale de l'État', I, 1920, p. 88 et s.).

Celte théorie occupe une trop grande place dans la doctrine du droit public moderne pour que j'aie pu me di.spenser de l'e.xposer; mais il ne m'est pas possible de la discuter dans le détail. Je ferai seulement observer.qu'elle se heurte à une difficulté qu'elle ne peut résoudre.

Si l'on admet qu'il y a des Élals non souverains, subordonnés dans une mesure plus ou moins grande à un État souverain, on est obligé de reconnaître qu'il existe aussi des collectivités terriloi'iales investies de droits de puissance publique et (jui ne sont certainement pas des États, il suftit de cilcr les circonscriptions décentralisées d'un État unitaire c(ui, comme la commune fran- <;.aise, les provinces de certains pays, ont des droits de puissance publicpie plus ou moins étendus, et qui ne sont certainement pas des l^tats, et aussi certaines colonies de gran<ls pays européens, (jui ont une autonomie plus ou moins étendue et qui ne sont [)as non plus des Eiixla. Dans ces conditions, avec la théorie des

116 CHAtITtlE I. — Ll^S ÉLÉMEXtS DE l'éTâT

Etats lion soiiverainSy a quel critérium pourra-t-on distinguer les Etats non souverains, par exemple les Etats membres d'un Etat fédéral, et les collectivités décentralisées d'un Etat unitaire ?

Les auteurs qui admettent l'existence d'Etats non souverains cherchent vainement à déterminer ce critérium. On dit habituellement que ce qui distingue l'Etat non souverain et la collectivité décentralisée, ce n'est pas l'étendue de la puissance, mais ceci que le droit de puissance qu'exerce la collectivité décentralisée est un droit étranger et le droit de puissance exercé par l'Etat non souverain un àvo'ii ^propre (Laband, loc. cit., I, p. 66).

On a critiqué très justement cette formule : un droit propre, a-t-on dit, est un droit qui appartient à celui qui l'exerce, un droit étranger est celui qui n'appartient pas à celui qui l'exerce; voilà toute la différence qui peut exister entre un droit propre et un droit étranger. Or, par définition même, l'unité décentralisée exerce bien undroit dont elle est titulaire; donc, comme un État non souverain, elle exerce un droit propre. Que ce droit résulte d'une concession de l'Etat ou d'une autre cause, peu importe, il est un droit propre puisqu'il a pour titulaire le sujet de droit qui l'exerce.

On a alors modifié la formule et on a dit : le droit de puissance d'un État non souverain est un droit originaire, et celui d'une unité décentralisée est un droit d'-rivé ou concédé.

La formule n'est pas meilleure que la précédente. D'abord la différence de source du droit n'implique point une ditlerence dans la nature du droit; le droit de propriété est toujours le même qu'il soit né de l'occupation ou d'une transmission ; le droit de puissance est toujoui's le même qu'il soit originaire ou dérivé. D'autre part, il n'est pas vrai de dire que le droit des

§ 12. — LA SOL'VERAINETK CARACTKRK l'AHTICUMKn 1 17

unités décentralisées soit toujours un droit dérivé. En France, avant 178Î), Ijeaucoup de communes ont toujours été considérées comme ayant certains droits publics à elles ;j;'o/)re.ç, leur appartenant originairement sans concession du roi, et ces droits paraissent bien avoir élé reconnus par l'article 49 de la loi du H décembre 1781) qui parle des » fonctions propres au pouvoir municipal ». A l'inverse, il n'est point exact de dire que le droit de puissance d'un Etat non souverain soit toujours un droit originaire, jamais un droit concédé. Dans un pays d'abord unitaire et qui s'organise fédéralement, comme le Brésil en 1891, peut-on dire que le droit de puissance des Etats membres soit un droit originaire? N'est-il pas, au contraire, le résultat d'une concession de l'Etat central? N'en doit-on pas dire autant des Pays composant la République autrichienne à laquelle la constitution du 1" octobre 1920 (art. 2) donne le caractère d'Etat fédéral?

Jellinek, comprenant la faiblesse des critères proposés, a essayé, dans son livre Allgemeine Siaatslehrey page 475, de préciser la diiférence qui sépare les unités décenti'alisées et les Etats non souverains, et il a cru la trouver dans ce qu'il appelle ïafflo -organisation. L'Etat seul, même non souverain, possède, dit-il, le pouvoir de s'organiser par ses propres lois; l'unité décentralisée n'a point ce pouvoir; sa loi organique est toujours une loi de l'Etat dont elle dépend.

.lellinek ajoute que pour qu'une collectivité]soit un Etat, il faut encore qu'elle remplisse deuxjconditions, qui d'ailleurs ne sont que des conséquences de la nécessité du pouvoir d'auto organisation. Toute communauté étalicpie doit avoir un organe suprême (pii ^lui appartienne en propi-e ; elle doit pouvoir exercer, tout au moins dans un certain dom line, toutes les fonctions (pie comprend la puissance d'Etat, c'est-à-dire la législation,

118 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

radministration et la jusiice. Eq résumé, d'après Jellinek, pour qu'une coUeclivitc territoriale soit un Etat, il faut et il sufflt ([u'elle possède et exerce, en vertu de sa propre puissance de s'organiser, toutes les fondions du pouvoir étatique.

Carré de Malhei'g, après avoir longuement exposé 'cette doctrine, ajoute : « La tliéorie proposée par Jellinek touchant les signes distinctifs de l'Etat et de sa puissance peut être considérée aujourd hui comme celle qui se rapproche le plus de la vérité. » Pour le démontrer, il criticjue en détail les autres solutions proposées [Loc. cit. y p. 172 et s.).

Malgré l'appui de cette adhésion, la théorie de Jellinek ne résout pas mieux que les autres le problème dont on cherche vainement la solution. On a fait observer très justement qu'il y a des villes, des provinces, qui sont libres de se donner une certaine organisation, qui ont l'auto-organisation et qui cependant ne sont pas des Etats. D'autre part, il arrive parfois que le pouvoir constituant des Etats-membres d'un Etat fédéral est tellement réduit qu'il devient, à vrai dire, inexistant. Par exemple, les constitutions fédérales de la Suisse et des Etats-Unis défendent au canton suisse et aux Etats de l'Union américaine d'adopter une autre forme politique que la République. L'article 17 de la constitution allemande du 11 août 1919 détermine d'une manière précise les principes suivant lesquels devront être organisés les Pays [Lânder] de la Fédération : « Chaque pays doit avoir une constitution républicaine; la représentation populaire doit être élue au suffrage universel, égal, direct et secret par tous les Allemands, hommes et femmes, selon le principe de la représentation proportionnelle. Le gouvernement doit jouir de la confiance de la représentation populaire. » Peut-on dire, dans ces conditions, que les Cantons suisses, les Etats américains,

§ 12. — l\ SOLVtRAINETÉ CARACTKIIE l'ARTICl'LItR 1 10

les Pays alleiiiands, nieml)rcs composant un lAiil fédcial, ont un pouvoii' (raiito-orgaiiisation ?

11 n'est pas vrai non plus de dire encore avec Jellinek que ce qui caractérise l'Ktat, même non souverain, c'est (jue lui seul, et non pas l'unilc décentralisée, a tous les attributs de la j)uissance p<)liti({ue, pouvoir législatif, pouvoir administratif, pouvoir juridictionnel, sans doute réduits à un certain domaine qu'il ne lîxe pas lui-même, mais existant tous. Et en eilet, nos communes fran(;aises ont eu, à un certain moment, la législation, la juridiction, l'admiuisli'ation ; elles n'étaient point cependant des Etats, mais seulement des corps décentralisés. Aujourd'hui encore, elles ont une sorte de pouvoir constituant, elles oi'ganisent leur police quand elles ont moins de 40.000 liabitants (L. o avril 1884, art. 103); elles ont le pouvoir législatif, le maire fait des règlements de police qui, au point de vue matériel, sont de véritables lois; et jusqu'à la loi du 27 m<jii 1873, les maires avaient des attributions juridictionnelles. 11 ne viendra à l'idée de personne de dire que les communes fran(;aises du xix'' siècle étaient des Etats non souverains.

D'après Michoud, le critérium de la distinction entre les Etats et les collectivités décentralisées est le suivant: « l^e pouvoir qui domine IT^tat non souverain est juridiquement limité; il ne peut détruire entièrement les droits de puissance ])ubli({ue qui n'appartiennent à cet l'état que par la force brutale. Au contraire, le pouvoir (pii domine la commune ou la province peut, sans violer le droit, diminuer ou même supprimer les droits de puissance qui appartiennent à ces personnes. » {Loc. cit., \' |)artie, lî^OG, |). 23!), et 2' ])artie, 1909, p. 01).

Le raisonnement de Michoud n'est qu'un cercle vicieux. Il dit (ju'on reconnaît l'Etat non souverain à ce que l'Etit auquel il est subordonné ne, peut lui enlever

juridiquement sa situation. Mais, d'autre part, on conclut de ce qu'une collectivité subordonnée est un État que sa situation ne peut lui être enlevée. Il faut choisir : ou bien dire que lorsqu'une collectivité subordonnée est un Etat, sa situation est intangible parce qu'elle est un Etat; ou bien qu'elle est un Etat parce que sa situation est intangible.

D'autre part, le critérium proposé par Michoud paraît être contredit par les faits. Il y a des Etals fédéraux qui ont été constitués en la forme fédérale par un acte constitutionnel, purement unilatéral. Or, en pareil cas, il est certain qu'un nouvel acie constitutionnel pourrait supprimer la forme fédérale, transformer les Etatsmembres en de simples circonscriptions administratives. Il en serait certainement ainsi au Brésil, qui, en 1891, s'est constitué en Etat fédéral par une constitution votée unilatéralement par une assemblée constituante. 11 en serait.de même dans l'Autriche d'après-guerre, qui, par la constilution du l*"'' octobre 1920, s'est déclarée Etat fédéral se composant de Pays indépendants. Une constitution nouvelle, votée dans les mêmes conditions, pourrait certainement retirer leur indépendance aux Pays composants.

Il n'est donc pas vrai de dire que ce qui caractérise les unités membres d'un Etat fédéral, c'est qu'il ne peut être touché à leur situation juridique et à l'étendue de leur pouvoir que de leur consentement.

Enfin, ce qui me paraît ruiner définitivement la doctrine d'après laquelle la souveraineté est simplement le caractère d'une certaine puissance étatique et d'après laquelle il y a des Etats non souverains, c'est l'impossibilité certaine et reconnue dans laquelle on se trouve de déterminer à ce point de vue le caractère de certains groupements, et particulièrement la condition qui leur est faite depuis la guerre. Je fais allusion aux Etats qui

§ 12. — LA SOUVERAI.NKTÉ CARACTÈRE PARTICULIER 121

coin[K)saient l'aiicieii l'jnpirc allcinancl ot (jui sont devenus les pays (Lrinder) du Reich conslilué par l'acle du 11 août 1919 et aussi aux Dominions de IKnipire britanni((ue.

Les juristes allemands disculcnt aujourd'hui la question de savoir si le Reich est un Etat fédéral ou un Elat unitaire, c'est-à-dire si les pays composants ont le caractère d'J^^tats-inembres ou de simples divisions territoriales décentralisées. Les uns prétendent (jue sous l'empire ae la loi constitutionnelle nouvelle, le Reich peut, à son gré, modilier la situation des pays composants et que ceux-ci, par conséquent, n'ont plus le caractère d'Ltats-mend>res; que la diirérence de mots correspond à une dillerence de fond ; que les parties composantes . de riîlmpire allemand de l(S71 étaient véritablement des Etats et qu'aujourd'hui, au contraire, les Pays de la constitution de 19 19 sont des circonscriptions administratives décentralisées. D'autres juristes soutiennent, au contraire, que le Reich est resté une fédération; que les Pays de la constitution de 1919 ont le môme caractère que les Etats-membres de la constitution de 1871 ; qu'en effet, si d'après la constitution nouvelle la souveraineté du Reich émane du peuple entier, dans cha(|ue pays, la souveraineté émane aussi du peuple du Pays considéré; (pie les Pays ont leur législation, leur administration et leur juridiction propres; qu'ils ont ainsi, dans un certain domaine, toutes les prérogatives de la puissan'ce étatique et que c'est cela précisément qui constitue le critérium de l'hltat.

Les mômes controverses existent pour les Dominions de rr^mpii'e britanniciue, le Canada, l'Australie, la Xouvelle-Zélande, l'Afrique australe. D'après Carré de Malberg (j). 1()3), les Dominions britannicpies ne sont point des Etals, parce (jue, en droit, leur conslitution est l'œuvre, non point d'eux-mêmes, mais du parlement

122 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

anglais; elles sont consacrées par un acte législatif anglais. Cet auteur reconnaît cependant que les Domiliions ressemblent singulièrement à des Etats. Esmein a formellement qualifié d'État la Commonwealth australienne. 11 serait singulier que ne fussent pas des Etats des groupements qui figurent comme parties contractantes au Traité de Versailles et qui sont membres originaires de la Société des Nations. ,

Je n'insiste pas davantage sur cette question. Mais de ce que je viens de dire, j'ai le droit de tirer la conclusion suivante. Si l'on persiste à prétendre que la souveraineté se distingue de la puissance étatique et qu'il y a des Etats véritables qui ont la puissance étatique sans la souveraineté, il est absolument impossible de les distinguer des circonscriptions territoriales décentralisées. D'autre part, ces controverses sans fin sur le caractère juridique de telle ou telle collectivité démontrent que les cadres créés par les juristes sont artificiels et complètement en dehors de la réalité. Us reposent, en effet, sur la notion de puissance publique souveraine ou non souveraine, une et indivisible, et cette notion ellemême est irréelle.

Outre les auteurs précédemment cités, cf. R. Brunet, La constitution allemande du i 1 août i919, 1921, particulièrement p. 90 et s. ; La constitution fédérale autrichienne, dans Revue du droit public, 1921, p. 261 et s.; Mérignhac, Droit public international, 1905, I, p. 175 et s.; Gierke, Jahrbûcher de Schmoller, VIH, 1883, p. 1137 et s.; Burckardt, Schweizerische Dundesverfassung, 1905, p. 91 et s.; Laband, Droit public, traduction française, 1900, I, p. 115 et s. ; Redslob, Abhàndgigc Lànder, 1914 (étude d'un intérêt aujourd'hui rétrospectif sur le caractère des pays dépendant en 1914 de la couronne autrichienne et sur le caractère de l'Alsace- Lorraine sous la domination allemande; parle aussi du Canada, de l'Australie et de l'Afrique australe); Ilans Kelsen, Reichsgesetz und Landsgesetz, Archiv des ôffentlichen Itechts, XXXll, 191 i-, p. 202 et s.; Giese, Die Reichsverfassung von / / august, 1919, p. 65 et s.; Jacobi, Einheitsstaat oder Bundesstaat, 1920, p. 6 et s.; Pœtsch,

s 12. — LA SOrVKRAINKTÉ CARACTÈRK PARTICILIKII 123 o

Ilnndaii^ijabc dcr licirlii^verfassuuo, p. 2!) et s; Slier-Somblo, Heichsvcrfassunij, 1920, "79 et s.; Waller Jellinck, /{ero/M/ion imd Reichsvrrfassiunj, Jainhuch dea o/ffut lichen llcchts, 1920, p. 81; Ani'i, Ikichsvcrfassuuii, 1019, p. 3li et s.

Au mois ck' juillet .1922, un ct)nllit Irrs vif s'est élevé entre le Reich et la Bavière. Après l'as-sassinat du ministre Ratiienau, le Reiclislag votait, le 18 juillet 1922, par 303 voix contre 102, une loi dite pour la défense de la Ht-publiquo, qui définissait ceitains crimes e'I délits contre la llépuldi(|ue et instituait une cour spéciale pour les ju^er. l'ne autre loi du même jour insliluait une police criminelle pour l'ensemble du Heicli. Quatre jours après le vote du Heiclistaf;, le ^gouvernement bavarois, de son côté, promulguait une ordonnance qui débutait ainsi : « A la place de la loi du Reicli, pour la protection de la Républi<iue, la prescription suivante s'appliquera jusqu'à nouvel ordre pour la partie de la Bavière située sur la rive droite du Rliin. » Ainsi, la Bavière refusait très nettement d'appliquei- une loi votée parle Ueicbstag et opposait formellement sa souveraineté à celle du Reicb.

En agissant ainsi, la Bavière outrepassait certainement ses droits. En effet, aux termes de l'article 7 de la constitution de Weimar, le lleicb a le droit de b-friférer sur le droit pénal, la procédure judiciaire, y compris les voies d'exécution, le régime de la presse, des associations et des réunions. L'article 9 de la constitution porte : « Pour autant que la nécessité d'une réglementation uniforme s'en fait sentir, le Ueicb a le droit de légiférer sur : 1° le bien-être public; 2<' la protection de l'ordre et de la sûreté publique. » Mais ces formules et certaines autres des articles 7, 8, 9, 10, 11, 17 sont si larges qu'on se demande quel est le domaine au(iuel ne s'étend pas le pouvoir législatif du Reicb et ce qu'il peut appartenir de puissance législative aux Pays. Qu'on ajoute l'aiticle 13 dont le paragrapbe 1 est ainsi conçu : « Droit de Reicb passe droit de Pays. » En droit, il n'est pas douteux que la Bavière a excédé ses pouvoirs et qu'elle doit s'incliner devant la décision législative du Reicb. Ce conflit rend ainsi évidentes h. tous les yeux l'unification et la centralisation politifjiiesque la conslitulion ib; Weimar aîdonnées en Allemagne, et j'incline à croire que maintenani, en droit, comme'd'ailleurs en faif, le Reicb allemand est bien plutôt un État unitaire décenralisé «iiTun lllat fVib'i.il. Au nnuiient où j't'cris ces ligu(îs, il semble cependant (pie le conflit entre la Bavière et le Reicb va se résoudre par un compromis ; mais cela ne cbange rien à l'exactitude de ce que je viens de dire.

124 CHAPITRK I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTÀT

§ 13. — La question de la souveraineté dans VEtat fédéral.

On vient de voir au paragraphe précédent que le désir de faire la construction juridique des Etals fédéraux et des Etats protégés a donné naissance à une théorie particulière de la souveraineté et à la doctrine d'après laquelle il existe des Etats non souverains. Mais il n'est pas inutile de consacrer quelques lignes particulièrement aux Etats fédéraux.

Cetle forme politique a eu au xix"" siècle une fortune singulière. La constitution fédérale des Etats-Unis de l'Amérique du Nord, établie sous la pression des faits à la fin du xvni^ siècle, a servi de modèle à presque tous les pays américains, et aujourd'hui le Mexique, le Brésil, le Venezuela, la République Argentine, pour ne citer que les principaux, sont constitués en la forme fédérale.

Qu'on les considère comme des Etats ou comme des provinces décentralisées de l'Empire britannique (cf. § 12), le Dominion canadien et la Gommonwealth australienne ont aussi adopté la forme fédérale. Il convient de noter qu'au contraire, aux termes du South african coiutitulion Act, approuvé par le parlement anglais le 21 août 1909, les ([uatre colonies anglaises de l'Afrique australe forment un groupement unitaire et non fédéral.

En Europe, la Suisse est une république fédérale. La constitution autrichienne du l"^" octobre 1920 a déclaré que l'Autriche est un Elat fédéral se composant de Pays indépendants (art. 2). L'Empire allemand de 1871 élait un Etat fédéral dans lequel il subsistait cependant quelques traces de l'ancienne Confédération germanique. La constitution républicaine du 11 août 1919 a fait disparaître tous les restes de l'ancienne Confédération, et on a vu au paragraphe précédent que c'est une

§ 13. — LA SOl'VEÎlAtNETÉ DANS l'ÉTAT FÉDÉRAL 125

question déballue encore entre les juristes allemands de savoir si elle a remplacé rb]lat fédéral allemand par un Ktat unitaire, ou si elle a, tout en l'atténuant, maintenu le fédéralisme.

liéduit à ses éléments siniples, TEtat fédéral est un Etat qui se compose d'un certain nombre dbllats, un État d'Etats, suivant l'expression allemande [Staatenstaat). De cela, il résulte cpie les nianifeslations politiques qui se produisent dans un Etat fédéral sont de deux ordres : les manifestations de l'Etat fédéral luimême et celles des Etats composants, appelés Etatsmembres; et si l'on admet l'existence de la puissance publique, il y a la puissance publique de l'Elat fédéral et la puissance publique de chacun des Etats-membres.

Il faut se garder de confondre l'Etat fédéral [Ihindesslaat) et la Confédération d'États (Staalenhund). Dans la confédération d'Etats, il n'y a pas d'Etat central; il n'y a pas d'autre puissance politique que celle de chacun des Etats confédérés. Chaque membre de la confédération conserve son autonomie entière; seulement il est convenu, par un contrat de droit international, que certaines ad'aires considérées comme étant d'intérêt commun seront réglées et gérées en commun. L'assemblée qui gère ces afïaires n'est pas le parlement d'un Etat; elle est une conférence diplomatique composée des délégués de chaque Etat.

Dans l'Etat fédéral, au conlraiie, il y a un Etat central ; et les organes fédéraux sont les organes de'cet Etat central. Dans la confédération d'Etats, les individus ne sont soumis qu'à une puissance, celle des Etats confédérés dont ils sont les sujets ou sur le territoire duquel ils se trouvent; dans l'Etat fédéral, les individus sont toujours soumis à deux puissances : celle de l'Etat central et celle de ri^tat-membrc dont ils sont les sujets ou sur le territoire duquel ils se trouvent.

lâG CHAPltRE t. — Les ÉLÉMENTS DE L*ÉTàT

C'est là précisément qu'apparaît le gros problème de l'Etat fédéral. La souveraineté étant ce que j'ai dit qu'elle était d'après la lliéorie classique et dans la conception française (§§ 10 et 11), il en résulte que le même territoire et les mêmes individus ne peuvent jamais être soumis à deux souverainetés, celle de l'Etat central et celle d'un Etat -membre.

L'antinomie n'avait point échappé aux auteurs français de la première moitié du xix^ siècle. Tocqueville [La démocratie en Ainérique, 1835) l'avait bien aperçue. Il voyait dans le système fédéral le produit de circonstances particulières ; il pensait que la puissance fédérale américaine irait en s'atFaiblissant au profit du pouvoir des Etats-membres. Les faits ont démenli ces prévisions. Cf. La démocratie en Amérique, H" édit., 1839, I, p. 266, et II, p. 366. La forme politique fédérale se propage, et son domaine s'accroît. En Amérique et en Suisse, la puissance de l'Etat fédéral, au lieu de décroître au profit des Etats-membres, grandit au contraire, restreignant davantage le domaine d'action des États-membres. Aux Etats-Unis, la grande guerre a certainement contribué à augmenter encore l'action de la puissance fédérale au détriment des Etats membres.

Les auteurs français contemporains, si l'on excepte Le Fur [L'État fédéral, un gros vol. in-8% 1897, traduit en allemand, 2 vol., 1903, avec une bibliographie très complète), Mérignhac [loc. cit., p. 190) et Curré de Malberg [loc. cit., p. 88 et s.), ne se sont guère occupés de la question. Esmein parait ignorer la diftîcuUc. 11 écrit en effet : « Dans les Étals unitaires, la souveraineté est une... L'État fédératif au contraire, bien que correspondant à une véritable unité nationale, fraclionne la souveraineté... Certains attributs de la souveraineté sont enlevés par la constitution aux Etats particuliers et sont transférés à l'Etat fédéral » [Droit

§ 13. — LA SOUVERAINETÉ DANS L^ÉTAT FÉDÉRAL l2t

conslilittiomiely 7' édil., 1921, I, p. G et 7). Coinniont Esmein ooncilie-t-il ce fractionnement de la âouveiaineté avec la délinilion qu'il donne de la souveraineté à la page 1 : « Cette autorité qui naturellement ne reconnaît pas de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle régit »?

Tous les auteurs (jui se sont occupés de la question et qui ont maintenu la notion de souveraineté puissance indépendante de l'Klat, caractère essentiel de tout l:Ltat, ont été obligés de dire, ou que l'iîltat fédéral n'avait pas la souveraineté et n'était pas véritablement un Ktat, ou que les Étals-membres n'élaient pas des Etats parce qu'ils n'avaient pas la souveraineté.

En Allemagne, le jurisconsulte bavarois Seydel a soutenu que seuls les Etats-membres de l'Empire allemand avaient la souveraineté, étaient seuls des Etats, que l'Empire pris en lui-même n'était point un Etat et n'avait point la souveraineté (Seydel, Kommentar zur Verfaiisungskunde fur dus deulsche Reich, 2" édit., 1897, p. () et 23). Cette doctrine a naturellement soulevé de très vives critiques en Allemagne, notamment de Eaband [Uroit public, édition française, 1900, 1, p. 80) et de Uosenberg [Arcfiiv des u/fent. HecktSj XIV, 1899, p. 328).

D'autres auteurs, au contraire, notamment Borel, en Suisse, soutiennent que dans l'Etat fédéral il n'y a (|u'uu Etat, l'Etat central, qu'il ne peut y avoir que des hâtais souverains, que l'Imitât central a seul la souverainelé et que, par consé^iuent, les parties composantes ne sont jamais des {"Itats, ({ucbjue nom qu'on leur donne. « La souveraineté, dit Borel, est un élément essentiel de la nature de l'i'ltat; l'Etat fédèralif étant un Imitât souverain, les Etals particuliers dont il se compose ne sont pas des iiltats au sens juridicpie du mot. Ou'ou les appelle cantons, i^^tats ou provinces, ils

CËAPlTRE i. — Les ÉLÉMENTâ DK hÈlAH

ne présentent pas, aux yeux du droit public, le caractère suprême que ce dernier exige de TEtat » [Élude sur la souveraineté et F État fédératif) Genève, 1886, p. 103).

Sans discuter en détail ces diverses théories, on comprend aisément qu'elles ne sont pas admissibles. D'une part, on ne saurait évidemment admettre que la République américaine, la Confédération helvétique, la République argentine ne soient pas des Etals au sens juridique du mot. D'autre part, il est certain aussi qu'on ne saurait assimiler à des circonscriptions décentralisées d'un Etat unitaire les Gantons suisses, les Etals de l'Union américaine, et même sous la constitution de 1919, la Bavière et la Prusse.

G'est ce qu'a bien compris Le Fur. Gomme Borel, il estime que l'Etat central possède incontestablement la souveraineté, qu'il est un Etat, et que, puisqu'il ne peut exister sur un même territoire et sur les mêmes individus qu'une seule souveraineté, les Etats-membres n'ont point la souveraineté et, par conséquent, ne sont pas des Etats. Mais notre collègue pense en même temps que c'est aller conlre les faits et contre le droit, de soutenir, comme le fait Borel, que les Etats-membres d'un Etat fédéral ont le même caractère que les circonscriptions plus ou moins décentralisées d'un Etat unitaire,, et il explique ainsi la différence. L'Etat fédéral doit êlre compris comme une corporation d'Etats; par suite, les Etats-membres concourent à former la souveraineté fédérale; les Etats-membres sont dans un Etat fédéral ce que les citoyens sont dans un Etat unitaire démocratiquement conçu : « Si le membre de l'Etat fédéral, écrit Le Fur, ne possède ni la souveraineté, ni le caractère d'Etat, il est cependant inexact de conclure de là qu'il n'est qu'une collectivité publique inférieure analogue à celles qui constituent l'Etat

g 13. — L\ SOIVKRAINKTÉ DANS l'ÉTAT Fl^DKRAL l20

unitaire (provinces, départements, coninuines). Il s'en distingue par un trait essentiel : la participation à la formation de la volonté de l'Ktat, et, par consécpient, à la substance même et non pas seulement ta l'exercice de la souveraineté, grAce auquel se trouvent réunis dans un même être les caractères distinclifs de la province autonome et du citoyen d'une république » [L'Élat fédéral, 1897, p. ()80-(i82).

Cf. une doctrine analogue chez Gierke, Jahrbiicher de Sclimoller, VU, 1883, p. i097 (doctrine discutée par Laband, I, p. 75); Hœnel, Stiidicn, 1887, I, p. 6:i et s. V. la criticiue de ces lliéoiies, Jellinek, AUgemeine Staatslchre, p. 749 et s.; Hosenberg, Der Degri/f des Dimdesstaats, Zeitxhriftde ïïibingen, 190V, p. 664.

Si l'on maintient la théorie franc^aise de la souveraineté puissance indépendante, une et indivisible de l'Ktat, cette théorie de TKtat fédéral est certainement celle qui prête le moins à la critique. Cependant elle ne me satisfait point. En effet, en disant avec Le Fur que les Etats-mend3res sont participants à la substance de la souveraineté fédérale, comme les citoyens d'une république démocratique unitaire le sont à la substance de la souveraineté, on arrive logiquement à une conséquence qui ne cadre pas avec les faits. Si la souveraineté en sa substance appartient à la nation composée des citoyens, il ne s'ensuit pas que les citoyens aient un droit subjectif à l'exercice de cette souveraineté. De même si la souveraineté appartient dans sa substance à la corporation des Klals-membres, il ne s'ensuit pas que les Etats-membres aient un droit à l'exercice de la souveraineté. Or, il semble bien (ju'en fait ce qui caractérise le fédéralisme, c'est le droit aj)parlenaiit aux Étals composants de participer à la souveraineté. Il est vrai (pi'on j)ourrait dire que de même (jue les individus ont h; dioit d'être reconnus comme membres de la nation, de même les l^tats-mend)res ont le droit d'être reconnus comme men>bres de la corporation fédérale. Dluuit. — 11. y

Carré de Malberg {loc. cil.^ p. 123 et s.) a fait une critique très vive de la théorie présentée par Le Fur. J'ajoute que je voudrais bien que mon excellent collègue Le Fur m'explique ce que c'est que la substance de la souveraineté.

On a vu au paragraphe 12 que devant toutes ces difficultés certains auteurs allemands et français ont imaginé la théorie des Ltats non souverains et enseignent que l'Etat central est seul souverain et que les membres sont des p]tats, mais des Etats non souverains. On a essayé de montrer que les partisans de cette théorie ne peuvent pas établir la distinction entre l'Etat-membre non souverain d'un Etat fédéral et la circonscription décentralisée d'un Etat unitaire. En outre, cette doctrine de la souveraineté et des Etats non souverains serait-elle vraie, elle ne donne point une explication juridiquement satisfaisante de l'Etat fédéral. En effet, on dit que l'Etat central est seul souverain; cela explique comment il peut déterminer sa sphère d'action propre, comme aussi celle des Etats-membres non souverains; cette sphère d'action respective est déterminée par la constitution fédérale qui est, dit-on, une émanation de la volonté fédérale. A cela je réponds : tant que la constitution fédérale n'est pas faite, il n'y a pas d'Etat fédéral ; c'est donc un Etat fédéral qui n'existe pas encore, qui fait sa constitution, laquelle détermine la sphère d'action respective de l'Etat central et des Etatsmembres. C'est un pur cercle vicieux.

Une pensée vient à l'esprit; elle paraît bien conforme aux faits pour les Etats-Unis, la Suisse et l'Empire d'Allemagne : la constitution fédérale n'est pas l'œuvre de la volonté unilatérale de l'Etat fédéral, mais (l'une collaboration [Vereiîibanmg) intervenue entre les Etats-membres. Ce sont donc eux, en fait, qui ont fixé la sphère d'action respective de l'Etat central et

§ 13. — LA SOUVERAl.NETi': DANS l'ÉTAT FÉDÉRAL 131

des Klats-meinhres. Ce seraient donc eux qui dans la fédération, seraient seuls l']lats souverains. Mais il est bien diflicile de dire que TKtat central n'a pas la souveraineté. On est donc ramené à la même impasse : il y a sur le même territoire deux souverainetés.

Finalemenl, je persiste à penser que quelle que soit la noiion qu'on se forme de la souverainelé, on ne peut, en maintenant ce concept fondé sur la personnalité de l'État, édifier une conception juridicpie satisfaisante de l'État fédéral. On voit par là ce que vaut une conception juridique qui est en contradiction flagrante avec un des faits politiques les plus saillants du monde moderne.

Outre les auteurs précédemment cités, cons. Duguit, L'Etat, Ica gouvernants et les agents, i902, p. 654 et s. ; Y* oh\, Bundcsstaatsschôpfung, Archiv des o/fent. licchts, XX, 1905, p. 173; Kiefer, Das Aufsichtsrech des l{e^c!is nber die Einzebtaaten, l^reslau, 1909, et, le compte rendu de Laband, Archiv des o/f'ent. llechts, XXVI, 1910, p. 364; Hryce, La République américaine, trad. française, partie, t. II, et la bibliographie très étendue donnée par Le Fur. Sur la nature de l'Ktat fétléral, cons. aussi Carré de Malberg, Théorie générale de l'État, I, p. 159 et s. et II, p. 523 et s., note 17.