LES SERVICES PUBLICS

trimaginer que le service public devient une personne et possède un droit de propriété sur ces hiens. Ils sont alleclés à un service public déleruiiné, et le droit piotèg-e encore celte ad'eclation en sanctionnant tous les actes faits conforniéuient à ce but et en annulant ou en réprimant tous les actes contraires.

Knfin, le service public étant établi et devant fonctionner dans l'intérêt de tous, si, par suite de son fonctionnement irrégulier, un préjudice spécial est occasionné à un particulier, il est légitime que la réparation de ce préjudice soit supportée par les bieus qui sont afi'octés à ce service, par l'ensemble des biens affectés aux services publics, si c'est un service public non palrimonialisé, et dans le cas contraire par le patrimoine autonome aU'ecté au service considéi'é. lit voilà d'un mot le pi'incipe même de la responsabilité de l'Etat. Cette responsabilité est engagée pour tous les services, et il n'y a point à faire une prétendue distinction entre les services de puissance publique et les services de gestion. La jiu'isprudence très ferme du conseil d'Etat condamne cette distinction et affirme le principe général de la responsabilité de l'État. Je m'étonne que l^erlbélemy |)uisse encore poser en principe « l'irresponsabilité de l'administration à raison des actes d'autorité » [Droit àdministrali/j 7' édit., p. 70). Sans doute le droit français n'est j)as encore arrivé à consacrer pleinement la responsabilité en matière judiciaire. Mais cela est la conséquence de la survivance de certains préjugés ({ui disparaîtront probablement en peu de temps. D'autre part, en lattacliant la l'csponsabililé de l'Etat i\ l'idée du service public fonctionnant dans l'intérêt de la collectivité, on évite toutes les controverses, cjui n'ont pas de sens, sur le point de savoir si les personnes collectives en général et si l Etal en particulier peuvent commettre une faute.

64 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

La faute ne peut être comniisc que par des inclividus conscients. Lorsque le service public a mal fonctionné, ou bien il y a eu un cas de force majeure, ou Lien il y a eu une faute d'un agent du service public. On peut alors parler de la faute de l'Etat, de la faiîte du service public. iMais ce sont des expressions figurées; il est puéril de les prendre au sens propre. La réalité, c'est la faute d'un agent; et la seule question qui se pose est celle de savoir si les conséquences de celle faute seront supportées par le patrimoine public ou par le patrimoine de l'agent. On a dit déjà qu'en principe elles étaient supportées par le patrimoine public. Parfois elles le sont par le patrimoine de l'agent. On étudiera la question plus tard. Cf. § 72.

Puisque la notion fondamentale, qui est au fond de tout service public, est celle d'une obligation juridique s'imposant aux gouvernants d'assurer l'accomplissement ininterrompu d'une certaine activité, qui est d'une importance capitale pour la vie sociale parce que, étant donnés les mœurs, les tendances, les besoins d'une époque, il n'est pas un des membres de la société qui n'ait besoin que cette activité soit réalisée, l'un des problèmes les plus importants du droit public moderne est de déterminer les garanties données aux particuliers pour obtenir le fonctionnement régulier des services publics. Ces garanties se trouvent essenliellement dans la loi du service, c'est-à-dire dans la loi qui détermine le mode de fonctionnement de ce service, loi formelle ou règlement.

C'est un devoir pour les gouvernants et pour tous ceux qui sont cbargés d'assurer le fonctionnement du service d'agir conformément à cette loi. Tout acte fait par eux conformément à la loi du service est licite. Si c'est un acte matériel, il ne peut, en principe, entraîner responsabilité. Si c'est un acte juridique, il produit un

J; 8. — LES SERVICES l'LBMCS G5

ciret de droit qui échappe à toute annulation. Au contraire, si l'acte, d«';cision ou opération matérielle, est contraire à la loi du service, il donnera lieu à une réparation ou à une annulalion. Le particulier qui est victime d'un préjudice pourra obtenir une réparation, ou provoquer une annulation, par la juridiction compétente, de l'acte juridicpie contraire à la loi du service.

Je ne dis pas (jue par là le particulier fera valoir le droit subjeclil' qu'il aurait au fonctionnement du service. Il n'a point un droit subjectif ayant pour objet le fonctionnement du service conformément à la loi. J'ai montré au tome I, chapitre n, qu'il faut rejeter d'une manière générale cette notion de droit subjectif, qu'on peut parler seulement de situation juridicjuc subjective quand un acte de volonté individuel est intervenu. Or, ici, il n'y a point eu d'acte individuel; il n'y a pas de situation subjective. Le particulier se trouve dans une situation légale ou objective. Il est, à l'égard de la loi qui crée et organise un service public, dans la situation où il est à l'égard de toute loi. Il peut agir dans les limites fixées par la loi du service, c'est-à-dire qu'il peut user du service dans les conditions déterminées par l'acte qui l'a créé et organisé. Si le particulier fait une déclaration de volonté ayant un objet et un but conformes à la loi du service, une situation juridique concrète naîtra pour lui. Si les agents publics violent la loi du service public, le particulier aura les pouvoirs qui lui appartiennent toutes les fois (jue les agents publics violent la loi : il peut, suivant les cas et suivant le caractère de l'acte, provoquer une répression, obtenir une réparation ou faire prononcer une annulation. Dans tout cela, on apereoit aisément les cai'aclères et les consécjuences de la situation légale ou objective.

Le conseij^il'Ktat a un»; jurispnulcncc tout à lail coiiroiiiie à ce qui vient d'élre dit. J'éludiciai dans la suile de cel ouvrage sa DuuuiT. — II. 5

66 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

jurisprudence en matière de responsabilité des services publics. Sur la recevabilité du recours pour excès de pouvoir, le caractère objectif de ce recours et son rôle pour assurer le fonctionnement des services publics conformément à la loi, cf. § 31 et t. III. Je fais seulement remarquer, dès à présent, que le conseil d'État admet le recours pour excès de pouvoir même dirigé contre un acte de l'autorité qui aurait été fait en violation de . l'acte de concession d'un service public, quand le particulier se plaint d'une violation de l'acte de concession d'un service concédé. Cf. trois arrêts intéressants, 4 février 190ij [Storch), Recueil, p. 117; 21 décembre 1906 {Croix-de-Sefjuey-Tivoli), Recueil, p. 961, avec les conclusions de M. Homieu, commissaire du gouvernement, et S., i907, III, p. 33, avec une note d'Hauriou; 15 novembre 1907 {Poirier', Recueil, p. 820, avec les conclusions de M. Teissier, commissaire du gouvernement, et Revue du droit public, 1909, p. 48, avec la note de Jèze. V. aussi conseil d'État, 29 décembre 1911 {Chomel), Recueil, p. 1265; 19 janvier 1912 {Marc), Recueil, p. 75); note de Jèze qui critique justement les motifs de ce dernier arrêt, Revue du droit public, 1912, p. 32 et s.

Sur la question de la situation des particuliers à l'égard des services publics, consulter, outre les notes d'Hauriou et de Jèze précitées, Duguit, Revue du droit public, 1907, p. 411 et s.; Les services publics et les particuliers. Congrès des sciences administratives de Bruxelles, 1910, iii^ section; Hauriou, Principes de droit public, 1910, p. 94 et s. Hauriou, en des termes un peu différents, arrive à des conclusions identiques aux miennes. Il écrit notamment : « Les services publics, envisagés par rapport au public appelé à en user, constituent... des situations établies. Le public n'est pas créancier des services publics, il est seulement en situation d'en profiter. Les administrés ont à leur disposition un moyen pratique d'améliorer leur situation : formuler une réclamation et ensuite saisir le conseil d'État par la voie contentieuse de l'excès de pouvoir; mais ce moyen, pratique ne nous fait pas sortir de la donnée de la situation objective... Cette proposition est particulièrement intéressante à vérifier à propos des services de l'assistance publique. A l'occasion des lois du 15 juillet 1893 sur l'assistance médicale gratuite et du 14 juillet 1905 sur l'assistance aux vieillards, on a beaucoup parlé du droit des indigents à l'assistance. Or, ce droit n'est pas une créance sur les services d'assistance; c'est simplement le droit pour l'indigent... à être inscrit sur une certaine liste d'assistance, de façon à pouvoir bénélicier de la distribution des secours s'ils sont dis-

i> 8. — LKS SKUVICES PL'nLICS 67

trihiiés... » (p. 04 et Uli). Iiap[). ca (|ue dit encore llauriou aux pages Ij93 et 594, note 1.

Tout cela est absolument exact. Quand on dit que la loi de lOO'i a reconnu aux vieillards de 70 ans et aux incuial)les un dioit à l'assistance, on emploie une expression tout à l'ait inexacte : la vérité, c'est que le vieillard de 70 ans et Tincurable sont dans cette situation légale qu'ils peuvent faire annuler par la juiidiction compétente toute décision administrative qui serait prise en violation de la loi de 1905; même solution pour les bénéliciaires de l'assistance médicale gratuite, les femmes en couches, les familles nombreuses, les mères qui nourrissent leurs enfants (LL. 15 Juillet 1893, 17 juin 1913, 14 juillet 1913, 24 novembre i919). Ni les uns ni les autres n'ont un droit de créance; et leur situation pourrait toujours être moditiée par une loi nouvelle sans qu'il y ait pour cela efl'et rétroactif.

Jèze, dans un chapitre (railleurs très intéressant de son livre, Principes généraux du droit administratifs 1914, écrit que « pour résoudre la question de savoir si dans tel cas donné le procédé du service public est elFectivemeut employé, il faut rechercher uniquement rintenlion des gouvernants ». En un mot, d'après cet auteur, le service public est une création artificielle du législateur qui seul peut l'insliluer et peut donner, discrélioimairement ce caractère à une activité quelconciue.

Cette proposition se rattache directement à une conception contre laquelle je me suis élevé énergi(jucment à plusieuis reprises, conception d'après lacpicUe le dicjit est une pure création de l'I'^tiit. Cf. notamment 1.1, p. 91. Assurément, si une loi positive altrihuc expressément le caractère de service public à une activité déterminée, le juge sera obligé d'appliquer la disposition législative. Mais il n'en résultera pas que dans la réalité il y ait un service public; et celle-ci remportera tôt ou lard sur la décision arbitraiie du législateur.

D'autre part, j'estime qu'ici, comnuMlans tout domaine

68 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

social, le juriste manque à sa mission s'il n indique pas au législateur quel est le droit, s'il ne détermine pas, suivant l'expression de Gény, le donné social, c'est-à-dire la norme juridique que le législateur ne fait que constater et mettre en œuvre. La norme juridique, quand il s'agit de service public, est précisément celle qui impose aux gouvernants l'accomplissement d'une certaine activité.

Enfin, pratiquement, si le juriste s'abstient de déterminer théoriquement ce qui est matière de service public, il sera bien souvent impossible de dire si dans un pays donné telle activité est un service public, le égislateur ne s'étant point expliqué sur ce point. Cela est l'origine de controverses sans fin que Jèze n'a pas su éviter plus que Michoud.

Jèze, Principes généraux du droit administratif, 1914, p. 250, et Revue du droit public, 1913, p. 503.

Cf. arrêts du conseil d'État, 13 juin 1913, Azincoiirt, Asselineau, à propos des retraites ouvrières, avec de longues et intéressantes conclusions de M. F.éon Bium, Recueil, 1913, p. 678, et Revue du droit public, 1913, p. 516 et s.

§ 9. — Critiques dirigées contre ma doctrine.

Je crois avoir établi une théorie générale de l'Etat adéquate aux faits et qui élimine toutes les hypothèses sans valeur, toutes les affirmations d'ordre métaphysique, toute la dialectique subtile mise en œuvre pour ■plier la réalité aux prétendus principes des juristes. Mais une doctrine qui nie la personnalité et la souveraineté de l'Etat devait rencontrer bien des objections. Je ne peux me dispenser d'en examiner quelques-unes. Auparavant, il n'est pas inutile de faire une observation.

Je dis que l'Etat n'est pas une personne, que l'Etat n'est pas une personne souveraine, qua le concept de souveraineté est ut» concept sans valeur et sans réalité,

§ 9. — rniTiQURS nmiGKKS contre ma doctri.nk 69

qu'en fait existent dans les groupements nationaux et territoriaux des groupes d'individus qui déliennent une force, qu'ils sont des gouvernants, que la discipline sociale fondée sur l'interdépendance leur in)pose des devoirs, et qu'ils ont pour l'acconiplissenient de ces devoirs des pouvoirs socialement protégés. En disant cela, je crois fermement suivre la réalité d'aussi près que possible. Dans ce qu'on appelle l'Etat, il n'y a pas autre chose; et le droit pu])lic ne peut reposer que sur ces faits. Mais je ne méconnais pas que les doctrines de la personnalité et de la souveraineté de l'Etat, si elles n'expriment pas la réalité, sont elles-mêmes des faits sociaux qu'il n'est pas permis au juriste sociologue de négliger. Ces doctrines, dont l'origine est lointaine, ont été consacrées par les constitutions françaises de la Révolution et de 1848. Elles ne devenaient pas vraies pour cela; mais elles faisaient sentir forcément leur action et tout notre- droit public positif s'en trouvait pénétré. 11 est en train de s'en dégager, et ctla caractérise précisément l'état actuel de notre droit positif. Il est dans une période de transformation profonde et active. Il élimine rapidement tous les éléments dont la conception métaphysique de l'Etat l'avait encombré pour s'adapter à la conception purement réaliste. Nous en aurons la preuve à chaque pas dans la suite de ce livre. Mais cette conception réaliste rencontre des objections dont il faut examiner qiielques unes.

Le regretté Esmein, dans toutes les éditions de son livre de Droit con^titulionnclj devenu classique, a vivement critiqué ma doctrine.

Le savant maître, (pii a illustré la faculté de droit de Paris, fait d'abord observer que ma doctrine n'est point nouvelle, « mais seulement rajeunie par l'invocation de quelques idées assez vagues..., comme le princi[)e de la solidarité humaine et la conception de la règle de droit

70 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

se suffisant à elle-même ». Elle ne serait que la doctrine défendue par Guizot et Royer-GoUard sous la Restauration et le gouvernement de Juillet. « C'est, dit Esmein, la doctrine qui à diverses époques a prétendu ne reconnaître d'autre souveraineté que cellf» de la raison... Dans les droits et intérêts légitimes, où Royer- Collard voit la base même de la société politique, on trouve l'équivalent exact de la situation juridique et de la règle de droit sur laquelle Duguit construit tout son système. » <.

Je regrette que ma doctrine ne puisse pas invoquer l'autorité de Guizot et de Royer-Collard qui, pour être aujourd'hui un peu démodés, n'en étaient pas moins de grands esprits. Si, au point de vue formel, ma théorie de l'Etat peut se rapprocher des conceptions doctrinaires, elle eu diffère du tout au tout dans le fond. Ea notion que je me forme du droit objectif et de la règle de droit est tout à fait différente de la conception doctrinaire cl^s droits et des intérêts légitimes. Celle-ci reposait évidemment sur les droits individuels déterminés a priori par la raison. Mon affirmation de la règle de droit repose exclusivement sur un fait, le fait de l'inteidépendance sociale constatée par l'observation. La difTércuce me paraît fondamentale.

Je ferai la même réponse à ceux qui m'ont reproché de reprendre, tout en la combattant, la vieille doctrine du droit naturel. La conception ancienne du droit naturel était fondée sur l'existence de certains principes rationnels, immuables, toujours les mêmes, en tous temps et en tous pays, principes auxquels il faut trav^ailler à conformer autant que possible la législation positive. C'est bien la conception que Michoud paraît se former du droit naturel qu'il définit « une règle supérieure de justice qui n'est pas née du groupe lui-même, mais qui lui préexiste ». La règle de droit telle que je