CHAPITRE

§ 14. — Les fonctions de VEtat au sens juridique.

J'emploie cette expression parce qu'elle est commode et conforme à l'usage. 11 est évident que dans ma théorie de l'État elle n'est pas exacte. Je devrais dire : ractivite juridique des gouvernanfs. Mais peu importe l'expression pourvu qu'on s'entende.

Bien souvent, en parlant des fonctions de l'Etat, on a en vue l'intervention de celui-ci dans la vie sociale, économique, intellectuelle de la nation. Les uns veulent réduire au minimum cette intervention; ils prétendent que l'État doit se borner à assurer la sécurité extérieure de la nation et du territoire, la sécurité des individus à l'intérieur, et qu'il ne doit intervenir d'aucune manière dans les relations économiques, dans la vie' intellectuelle et morale du pays, que l'activité des gouvernants doit se réduire aux trois services de guerre, de police et de justice. Ce sont les partisans, d'ailleurs chaque jour moins nombreux, de la maxime célèbre : « Laissez faire, laissez passer ».

D'autres, au contraire, estiment que l'État a une mission très étendue qu'on ne peut point déterminer par des règles fixes, qui est très variable et qui, de nos jours, tend naturellement à s'accroître, lis estiment que

J:; 1 i. — FONCTIONS I)f: l'ktat ai; sens jiuidique 133

IKtat a un but de culture et qu'il ne peut remplir ce l)ut (jii'en intervenant activement dans les relations économiques des iujlividus, dans les rapports du capital et du travail, en prenant en main la gestion des intérêts matériels, moraux, intellectuels de la nation.

.Je ne veux pas discuter cette question; mais je dois constater que la tendance générale est, dans tous les pays modernes, l'augmentation considérable de l'activité étatique. On peut le regretter; ou peut au contraire s'en réjouir; on n'y changera rien; il y a là un fait inévitable et indéniable. Il est la consécjuence inéluctable de la transformation économique des peuples et des progrès de ce qu'on est convenu d'appeler la civilisation. Cf. vi 8 ce que j'ai dit sur les services publics.

En parlant des fonctions de l'tltat, j'ai seulement en vue les fonctions juridiques de l'Etat. Ce sont évidemment les fonctions qui se manifestent dans le domaine du droit. Mais cette définition est trop vague et doit être précisée.

Au chapitre m, § 2(), page 219 du tome 1, j'ai défini l'acte juridique, tout acte, de volonté intervenant avec l'intention qu'il se produise une modification dans l'ordonnancement juridique tel qu'il existe au moment où il se manifeste ou tel qu'il existera à un moment futur donné; j'ai déterminé, d'une manière aussi précise que je l'ai |)u, ce que l'on doit entendre i)ar ordonnancement juridicpie. 11 est évidemment incontestable (jue lorsque l'I^^tat intervient par une manifestation de volonté qui constitue un acte juridique, il exerce une fonction que l'on peut, (pie l'on doit appeler fonction juridi(pie. Je rappelle que les actes juridiques sont des actes objectifs ou des actes subjectifs et (pie l'analyse distingue les actes-règles, les actes-conditions et les actes subjectifs, (-f. t. 1, p. 221 et s.

L'Iiltat ou plutôt les gouvernants exercent donc des

134 CHAPITRE H. — LES FONCTIOiNS DE l'ÉTAT

fonctions juridiques lorsqu'ils font des actes-règles, des actes-condilions, des actes subjectifs; et les fonctions juridiques de l'Etat peuv^ent être classées, au point de vue de leur caractère interne ou, ce qui est la même chose, au point de vue matériel, suivant l'expression aujourd'hui couramment employée et sur le sens de laquelle je vais revenir, en trois catégories, suivant qu'elles consistent dans l'accomplissement d'actesrègles, d'actes-conditions ou d'actes subjectifs.

Cependant, ce serait assurément donner une définition trop étroite des fonctions juridiques de l'Etat si l'on disait qu'elles n'apparaissent que lorsqu'il fait un acte ayant véritablement, d'après sa nature interne, le caractère d'acte juridique. Très souvent sans doute les fonctions juridiques de l'Etal s'exercent au moyen d'actes ayant le caractère interne d'actes juridiques, accomplis par les gouvernants ou par leurs agents. Mais, très souvent aussi, les gouvernants ou leurs agents accomplissent des actes qui n'ont point en euxmêmes le caractère d'actes juridiques et qui cependant se rattachent aux fonctions juridiques de l'Etat, soit parce qu'ils sont l'exécution d'un acte juridique proprement dit, soit parce qu'ils préparent ou rendent possible un acte de cette nature.

D'autre part, il ne faut pas oublier que, dans la conception actuelle de l'Etat, la notion de service public apparaît au premier plan. L'Etat, ai-je dit, n'est plus une souveraineté qui commande, il est une coopération de services publics. Les gouvernants ne sont plus les organes ou les mandataires de l'Etat exerçant la puissance souveraine dont celui-ci serait investi. Ils sont les gérants des services publics ; une obligation d'ordre juridique, qui prend son fondement dans les éléments constitutifs de la société, les astreint à organiser en services publics certaines activités d intérêt général et

§ 14. — FONCTIONS Dli l'ÉTAT AU SENS JURIDIQUK 135

à eu assurer le fonclionneinent sans (jn'iine inlei ruplioii se produise. I^ar suite, la iKjtion de service public joue un rôle important dans la dcterniinalion des fonctions juridiques de l'I^tat, et l'on peut, en un sens, définir les fonctions juridicjues de l'b^tat toutes celles (jue les gouvernants exercent eux-niènies ou par leurs agents pour organiser les services publics et en assurer le fonctionnement ininterrompu. Toutes les fois qu'ils interviennent en vue d'un pareil but, ils accomplissent une fonction d'ordre juridique, puisqu'alors ils ne font qu'exécuter les obligations qui leur incombent d'après les principes mêmes di^ droit supérieur (|ui s'impose à eux.

Mais il ne faut pas aller plus loin, et l'on commettrait de graves erreurs si, pour classer les différentes fonctions juridiques de l'Etat, on tenait compte des divers services que l'I^^lat organise et gère. Déterminer les fonctions de l'Etat en raison des diverses activités que celui-ci doit réaliser, c'est déterminer les fonctions de l'Etat au point de vue économique. Pour distinguer les diverses fonctions de l'I'ltat au point de vue juridique, il faut, étant supposé qu'il s'agit d'un service public quelcon((ue, déterminer le caractère interne des actes qui sont faits. En un mot, toutes les fois que TEtat intervient en vue d'un service public, il exerce une fonction juridique. Mais de quel ordre est cette fonction? Gela dépend, non point du service public en vue ducpiel il intervient, mais de la nature interne au point de vue du droit de l'acte (ju'il accomplit. En d'autres termes, c'est uni(juement d'après les moditications qui à la suite de l'acte se produisent dans l'ordonnancement jui'idifjue, soit dans le domaine du droit objectif, soit dans les situations jui'idiques subjectives, (jue doivent être distinguées les dillÏMcntes catégories de fonclio'ns juridiques de l'I'^tat.

Une erreur aussi irès répandue consiste à déterminer les diverses fonctions juridiques de l'Etat d'après l'organe qui accomplit telle ou telle fonction. Procéder ainsi c'est, suivant une terminologie commode et de plus en plus répandue, se placer au point de vue formel. Sans doute, la suite de ces éludes le montrera, il y a parfois intérêt à tenir compte de l'organe qui accomplit tel ou tel acte, notamment pour la recevabilité des recours dont un acte est susceptible et aussi pour la responsabilité qu'il peut entraîner. Mais alors, on ne détermine pas les diverses fonctions juridiques de l'Etat ; on décrit le fonctionnement de ses divers organes. Pour distinguer du point de vue juridique les diverses fonctions de l'Etat, il faut se placer exclusivement au point de vi^e matériel, c'est-à-dire considérer les actes accomplis dans leur nature interne, abstraction complète faite de l'organe, de l'agent qui est intervenu.

Cette distinction, qui dès à présent me semble très simple, apparaîtra d'une manière encore plus précise quand j'étudierai séparément les diverses fonctions juridiques de l'Etat. Dès maintenant j'y insiste tout particulièrement parce qu'il arrive très souvent que d'excellents auteurs, après avoir formulé la distinction du point de vue formel et du point de vue matériel, bientôt après, consciemment ou inconsciemment, l'abandonnent complètement et se mettent en contradiction évidente avec eux-mêmes. On verra notamment que pour la fonction législative et pour la fonction juridictionnelle, laquelle, il faut le reconnaître, soulève des difficultés particulières, on confond continuellement les deux points de vue, et que bien des controverses inutiles proviennent de cette confusion.

Dans la doctrine aujourd'hui dominante en France et à l'étranger, on distingue trois grandes fonctions juri-

§ I i. — FONCTIONS DK l'ÉTAT AU SENS JURIDIQUE 137

(li(Iiies lie l'Kt.it : la foiiclioii législative, la fonction adniinistrativo et la fonction juridictionnelle. Ne pas dire fonction judiriaire, ce mot devant être employé uni(|uement au point de vue formel pour désigner une cerlaine catégorie de fonctionnaires. 11 n'est pas inutile de donner dès à présent une notion générale, au point do vue exclusivement matériel, de chacune de ces fonctions.

L'Mtat exerce la fonction législative, ([uel que soit lorgane cpii intervient, toutes les fois qu'il fait un acterègle, toutes les fois qu'il formule une disposition normative ou constructive, modiliant sur un point quelconque et d'une manière quelconque le droit objectif, tel qu'il. existe au moment où il intervient.

L'Iitat exerce la fonction administrative toutes les fois qu'il accomplit un acte-condition ou un acte subjectif ou quand ses agents procèdent, pour assurer le fonctionnement d'un service public, à l'accomplissement d'actes l>urement matériels.

Enfin, par la fonction juridictionnelle, l'Etat résout une question de droit qui lui est posée. Pour cela, il déclare s'il y a eu ou non violation d'une règle de droit, naissance ou non d'une situation juridicjue objective ou subjective, atteinte ou non à une situation de droit objectif ou de droit subjectif. Il prend une décision qui est la conséquence logique de la solution donnée à la (juestion de droit et qui est destinée à en assurer la réalisation. La question de la vraie nature de la fonction juiMilictionnelle a soulevé, on le verra aux paragraphes 28 et suivants, de nombrcuseset gravesdifticultés, lesquelles proviennent en partie de ce que les meilleurs auteurs et le législateur lui-même confondent continuellement le point de vue matériel et le point d<' vue formel.

Ainsi, on parle souvent de fonction judiciaire, au lien

138 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

dédire fonction juridictionnelle. L'expression fonction judiciaire, je l'ai déjà fait observer, doit être réservée pour désigner exclusivement l'ensemble des actes faits par des fonctionnaires, existant dans la plupart des pays et formant l'ordre dit judiciaire; c'est le point de vue formel. Or, l'ordre judiciaire fait sans doute beaucoup d'actes juridictionnels, mais il fait aussi beaucoup d'actes qui n'ont pas ce caractère. D'autre part, de nombreux actes juridictionnels sont faits par des organes ou des agents qui n'appartiennent pas à l'ordre judiciaire. C'est pourquoi, si l'on veut être précis et éviter les confusions, il faut dire fonction juridictionnelle et non fonction judiciaire.

Les auteurs français indiquent souvent deux fgnctions essentielles de l'Etat : la fonction législative et la fonction executive. Quelques-uns font rentrer dans la fonction executive la fonction administrative et la fonction juridictionnelle (qu'ils appellent fonction judiciaire) ; d'autres font de la fonction juridictionnelle une troisième fonction, distincte de la fonction executive. Peut-être le législateur français, à certaines époques, a-t-il admis l'existence d'une fonction executive. Mais ses dispositions sur' ce point n'ont jamais été précises. J'espère démontrer (§ 32) que la fonction executive n'a point un caractère spécifique qui la distingue des autres fonctions, que les actes qu'on veut y rattacher appartiennent à l'une des trois fonctions législative, administrative ou juridictionnelle. Au reste, l'expression qu'on trouve dans nos constitutions est surtout pouvoir exécutif ; je crois bien qu'on n'y trouve pas une fois l'expression fonction executive. Par l'expression ;?r;?a'02/' exécutif, le législateur constituant désignait (cf. § 41) un élément de la souveraineté, incorporé dans un certain organe. De ce que les constitutions créaient un organe incorporant le pouvoir exécutif, ou plus briève-

§ 14. — FONCTIONS DE l'ÉTAT AU SENS .IIRIDIOT E 130

ment un pouvoir cxcculif, on a conclu qu'il y avait réellement une fonclion executive ;niaisc'élait confondre encore le point de vue matériel et le point de vue formel. Même observation relativement à la fonclion gouvernementale et à la fonction réglementaire ^ qui sont parfois indi(juées comme des fonctions ayant un caractère propre. 11 seia facile de montrer que les actes qu'on rattache à ces prétendues fonctions sont des actes législatifs ou administratifs, et que la confusion des deux points de vue maléiiel et formel a été la vraie cause de l'erreur; que si, par exemple, on a voulu de toute force trouver entre la loi et le règlement une dilFérence qui n'existe pas, c'est que ces deux actes sont faits par des organes dilférents, et que si l'on a parlé de fonclion gouvernementale^ c'est qu'un des principaux organes de rKtat porte le nom de gouvernement.

Pour l'analyse des fonctions de TÉlat, cons. Pillet, Recherches sur les droits fondamentaux des États, 1899, p. 39 et s.; Artur, Séparation des pouvoirs et des fonctions, 1905; Ducrocq, Droit administratif, 7" ^dit., 1, p. 134; Ilauriou, Droit administratif, 7* édit., 1911, p. 34 et s.; 9*^ édit., 1919, p. 75ets. ; 10* édit., 1920, p. 29 et s.; Carré de Malberg, Théorie générale de l'État, 1920, 1, p. 259 et s.; Orban, Droit constitutionnel, 1906, l, p. 395 et s. On doit noter que l'auteur confond pouvoir et fonction.

Les auteurs allemands ont procédé à une analyse approfondie des fonctions juridiciues de l'Ktat. Cf. notamment L. Stein, Die Verwaltunfjsichrc; I, 1809, p. 3-34; Jellinek, All(jenicine Staatsiehre, 2« édit., 1905, p. 591 ; F.aband, Droit public, édition française, 11, 1901, [>. 504 et s.; llrrnel, Studien zum dcutschen Slaatsrrchtc, If, 1888, p. 99 et s.; Kelson, Uauplprohleme dcr Staatsrechtsiehre, 1911, p. 465 et s.

Carré de Malberg {loc. cit., p. 259) dislingue les fonctions de l'hlat et les allribulions de l'Klal, distinction qui correspond à celle que je fais cnlie les fondions juridi(iues et les fondions économiques de l'Ktat. Il délinil les fondions de l'État les diverses activités de l'État en tant qu'elles constituent des modes d'exercice variés de la puissance ('lali(|ue. Délinilion logicjue avec le point d«! dépail adopté par l'auteur (|ui voitilans l'État une puissance et toujours une puissance. Je prends le contre-pied de cette idée; Carré de Malberg et moi ne parlons pas la même langue.

140 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

§ 15. — La loi au sens matériel.

Il est indispensable d'appliquer à la notion de loi la distinction déjà indiquée du point de vue formel et du point de vue matériel, l.a plupart des difficultés qui se sont élevées à l'occasion de la nature de la loi proviennent de ce que cetle distinction n'est pas faite, ou de ce que, ayant été faite, elle n'est pas suivie jusqu'au bout.

Au point de vue formel^ est loi toute décision émanée de l'organe qui, d'après la constitution du pays considéré, a le caractère d'organe législatif. En France, d'après la constitution de 1875, cet organe est le parlement agissant avec un certain concours du président de la République, qui parfois propose et promulgue la loi, mais qui doit toujours intervenir au moins par la promulgation (L. const., 16 juillet 1875, art. 7). Dès lors, est loi formelle toute disposition et seulement la disposition qui est votée par le parlement et promulguée par le président de la République, quels que soient le caractère interne et l'objet de cette disposition.

Au point de vue matériel, est loi tout acte qui possède en soi le caractère intrinsèque de loi, et cela indépendamment de l'individu ou du corps qui fait l'acte. C'est l'acte législatif d'après sa nature propre, qui peut être en même temps une loi formelle, mais qui aussi peut ne pas l'être, qui très souvent ne l'est pas. Quand on veut déterminer ce qu'est la fonction législative, ce que l'on doit déterminer, c'est seulement, mais complètement, le caractère de l'acte législatif au point de vue matériel.

Cette distinction entre la loi matérielle et la loi formelle est rationnelle, et elle est aujourd'hui généralement admise. Mais cadre-t-elle avec les textes de notre droit constitutionnel positif?

§ 15. — LA LOI Al" SENS MATÉRIEL 14l

II senible bien que h s auteurs de la Déclaralion des droits de 1789, en délinissant la loi <( l'expression de la volonté générale » (art. IG), n'ont compris la notion de loi qu'au sens formel, l/arlicle G de la seclion ni du chapitre ni du titre III de la constitution de 1791 ne donne aussi qu'une définition de la loi au sens formel : « Les décrets sanctionnés par le roi... ont force de loi et portent le nom et l'intitulé de Lois. » Il est vrai qu'aux termes de l'article 1"^ de la section i du chapitre III du titre III, le corps législatif reçoit le pouvoir a de proposer et de décréter les lois » et une série d'attributions spécialement indi([uées, et qui sont ainsi bien distinguées de la loi. D'après ce texte, la loi ne serait donc pas toute décision du corps législatif, et le législateur constituant de 1791 aurait eu la notion de la loi matérielle. 11 paraît bien que l'Assemblée de 1789 n'a eu que des idées flottantes sur la vraie notion de loi.

La Déclaration des droits de 1793 définit aussi la loi « l'expression de la volonté générale » ; mais elle ajoute : « VAlc ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la société ; elle ne peut défendre que ce qui lui est nuisible » (art. 4). C'était détinir la loi par son contenu et donner ainsi unedétinition de la loi au sens matériel. Mais la constitution de 1793 a au contraire donné au mot loi un sens [^memeni forfuei. Elle distingue les lois et les décrets : les décrets sont rendus par le corps législatif, et les loij ^\m\AQ\wQni proposées par le corps législatif;- la \o'\ proposée àiisiani loi, si dans les cpiaranle jours de l'envoi dans la moitié des départements plus un, le dixième des assemblées primaires de chacun d'eux n'a pas réclamé; s'il y a réclamation, le corps législatif conv()(|ue les assemblées primaires. (|ui acceptent ou rejettent la loi j)ar oui ou par )U)u (Const. de 1793, art. 53-GO combinés avec les art. 10 et 19). L'ar-

142 CHAPITRE 11. — LES FONCtlONS DE l'ÉTAT

ticle 54 éiiumère les matières qui font l'objet d'une loi ; et parmi ces matières, il en est qui sont qualifiées d'administratives par le texte lui-même. C'est la conception purement formelle de la loi. La constitution de l'an III ne contient aussi qu'une définition formelle : « La loi est la volonté générale exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants. Les résolutions du conseil des cinq-cents, adoptées par le conseil des anciens, s'appellent lois » (Décl. des droits de l'an III, art. 6, et Const., art. 92).

Quant aux lois constitutionnelles de 1875 actuellement en vigueur, elles ne contiennent qu'un lexle obscur et ambigu. C'est l'article l'^^'delaloi du 25 février 1875 : cî Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées, la chambre des députés et le sénat. » La pensée du législateur de 1875 était surlout d'affirmer dans ce texte le principe de la dualité du parlement. Quant à la conception de la loi, s'il en avait une, elle n'y apparaît que très imparfaitement. Ce texte veut-il dire que toute décision des deux chambres est une loi, quel que soit son contenu? Ou signifie-t-il que la loi au sens matériel ne peut résulter que du vote des deux chambres? 11 est difficile de se prononcer.

De tout cela il résulte que le juriste n'est lié par aucun texte de notre droit positif et qu'il peut ainsi en toute liberté faire la théorie rationnelle de la fonction

législative.

Quelques auteurs français, notamment Ducrocq [Droit administratif, 7« édit., 1897, I, p. 12), Beudant {Cours de droit civil, publié par son tils, I, p. 4, 1896), Jacquelin {Principes dominants du contentieux administratif, 1899), n'admettent que la conception formelle de la loi et attribuent la qualité de loi à tout acte fait par le parlement en la fonne législative sans qu'on ait à rechercher le caractère intrinsèque de cet acte. Mais aujourd'hui la plupart des auteurs distinguent bien la loi formelle et la loi matérielle et cherchent à préciser la notion de loi matérielle, de fonction législative.

§ 15. — LA LOI AU Sens matériel 1î3

Esmein ailmella dislinclion et donne la d/liinlion suivanle de la loi mult^rielle : » l'iie règle iinpéralive ou proliibilive posée par le souverain, ((ui statue non dans un intérêt particulier, mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé, mais à l'égard de tous, pour l'avenir et à toujouis » {Droit coiistilutionncl, 7e édit., 1921, I, p. 22; cf. H, p. 399).

Planiol {Droit civil, 1, ii. 130), Artur [Séparation des pouvoirs et des fonctions, p. 6 et s.), IJauriou {Droit administratif, G'= édit , 1907, p. 289 et s.; 7« édit., 19il, p. 3ri et s.; 9*^ édit., 1919, p. 79 et s.; 10*" édit., 1921, p. !iC et s.) adiiiettent aussi la dislinclion et montrent que l'essentiel est de déterminer le caractère matériel de la loi, la nature interne de la fonction législative. Ilauriou dit que la loi doit être définie au point de vue de sa matière en opposition avec le règlement. Je crois que sur ce point Ilauriou se trompe, et j'espère montrer qu'il n'y a point de diflerence matérielle entre la loi et le règlement (cf. § 20).

Ilauriou donne en outre des définitions de la loi qui ne sont pas sans (juelque obscurité : « La loi est le statut de Tinslilulion nationale dégagé dans une pensée de garantie des libertés individuelles, » (6* édit., p. 297 et la note 1) ; et encore : « ï.a Ici est une disposition impérative qui centralise le droit de l'État sur la basci des similitudes individuelles » {Principes de droit public, 1910, p. 615, et Droit administratif. 7« édit., 1911, p. 38). On lira toutefois avec beaucoup d'intérêt tout le chapitre XIII intitulé: La loi et la centralisation (p. 59;i), où l'auteur détermine quels sont pour lui les éléments formels et les élémenls matériels de la loi et essaie d'ailleurs vainement, il nous semble, d'établir une dilTérence réelle entre la loi et le règlement.

La dernière définition de la loi donnée par Ilauriou est celle-ci : « La loi est une règle générale, écrite à la suite d'une opération à procédure faisant intervenir des représentants de la nalion, qui déclare obligatoires des rapports sociaux découlant de la nature des choses en les interprétant du point de vue de la liberté » {Droit administratif. 10«^ édit., 1921, p. 56). ~ Celte définition présente, à mon sens, le tort grave de mélanger le point de vue formel et le point de vue matériel. D'autre part, ce qui constitue pour Ilauriou l'élément niati'iiel de la loi, c'est -< l'interprétation des rapf)orts sociaux du point de vue de la liberté >», c'est-à-dire le but poursuivi, la protection de la liberté. Or, le caractère juridique interne d'un acte ne peut être déterminé par le but poursuivi, mais seulement [)ar l'elfel juridique conséculif à cet acte. Un revii'ndra sut ce point, infra, ^ 20, en étudiant la

lU

CHÀPltRE n. — LÈS FONCTIONS DE L^ÉTAt

loi et le règlement. Pour le moment, je fais seulement observer que si la loi a pour caractère essentiel d'interpréter les rapports sociaux « du point de vue de la liberté », il y a bien des dispositions considérées par tout le monde comme des lois qui ne le sont pas, par exemple les lois dites de sûreté générale.

Carré de Malberg {loc. cit., I, p. 285 et s.), après avoir exposé et longuement critiqué les doctrines qui distinguent la loi au point de vue matériel et la loi au point de vue formel, déclare que cette distinction est contraire au droit constitutionnel français, et que c'est une erreur de la doctrine régnante d'avoir cru qu'il était possible de créer une notion de la loi qui fût débarrassée de tout élément formel, et il donne de la loi la définition suivante qui est purement formelle : « La loi est toute décision émanant des assemblées législatives. » L'auteur ajoute que le domaine de la loi est illimité, et que le législateur n'a d'autre limite à son action que celle qu'il se donne à lui-même. Cari'é de Malberg est aux antipodes de mes conceptions (Cf. t. I, p. 488).

En Allemagne et en Italie, la distinction du point de vue formel et du point de vue matériel est généralement admise. V. notamment Jellinek, Gesctz iind Vcrordnung, 1887, p. 313 et s. ; Laband, Droit public, éàWÀon française, 1901, II, p. 260 et s. ; G. Meyer, Staalsrecht, k^ éàW., 189">, p.481, et toute la bibliographie donnée par Laband et G. Meyer; Kelsen, Il aupt problème der Satatsrcchtslehre, 1911, p. 537 et s. ; Donato Donati, / caratleri délia legge in senso matérielle, 1910, et la bibliographie donnée par l'auteur à la page 55,

Au point de vue matériel^ la loi est l'acte par lequel l'Etat formule une règle de droit objectif ou crée des règles, organise des institutions desUnées à assurer la mise en œuvre d'une règle de droit objectif. La fonction législative est naturellement la fonction de l'Etat, qui consiste ,à faire des lois ainsi comprises. Que la loi positive considérée soit simplement la formule d'une règle de droit admise à une époque donnée, ou qu'elle contienne une série de règles destinées à assurer l'ajiplication de celte règle de droit, la loi positive a toujours pour fondement une règle de droit objectif. Ces règles que formule l'Etat, soit pour constater le droit objectif, soit pour le mettre en œuvre, sont elles-mêmes des

^ 16. — LA LOI DISPOSITION PAR VoIK GKNÉRALE 145

règles tle droit ohjectir; de telle sorte ([ue lalo sensu ou peut défiuir la loi luatérielle eu disant que c'est tout acte émané de l'Htat contenant une règle de droit objectif. La loi est un acte- règle.

11 est évident que j'aurai établi cette proposition si je démontre que les caractères essentiels de la règle de droit objectif se trouvent et doivent se trouver dans la loi matérielle. Ur les deux caractères essentiels de la règle de droit (t. I, p. 1 et s.) sont la généralité et le caractère impératif. 11 reste donc à montrer que toute loi matérielle a ces deu.\ caractères, ne peut pas ne pas les avoir, qu'elle ne peut pas ne pas être une règle impérative.

!:; IG. — La loi matf^nelle est une disposition par voie

gf'nf^rale.

Cela veut dire que la loi contient une disposition qui ne disparaît pas après son application à un cas prévu et déterminé d'avance, mais qui survit à cette application, et qui s.'appli(piera, tant quelle no sera pas abrogée, à tous les cas identiques à celui qu'elle prévoit. KUe est alors générale môme si eu fait elle ne s'applique qu'une fois. \A disposition par voie individuelle, au contraire, est établie en vue d'une espèce déterminée; appli(juée à cette espèce, elle disparaît, parce que le but spécial, concret qu'on avait en l'établissant est réalisé. La disposition de la loi étant générale survit à sou application à une ou plusieurs espèces déterminées. De ce qu'elle est générale il résulte qu'elle est aussi abstraite : ce qui veut dire qu'elle est portée sans considéi-ation d'espèce ou de personne.

Deux exemples très siniples feront comprendre les ditlérences entre une dis[)()sili()n individuelle et concrète d'une part et une disposition générale et abstraite DuGurr. — 11. 1^

l46 CHAPITRE li. — LES PONCTIONS DE l'ÉTàT

d'autre pari. L'Etat décide qu'une récompense sera donnée à tel citoyen qui a rendu des services éminents à la patrie : disposition individuelle et concrète qui vise un cas et une personne déterminés et qui disparaît, comme épuisée, quand elle a été appliquée, parce que le but poursuivi est réalisé. Au contraire, TEtat décide que toute personne qui a commis tel fait sera punie de telle peine indisposition par voie générale et abstraite. En établissant cette règle, l'Etat n'a pas eu en vue telle ou telle personne se trouvant à un moment donné dans une situation concrète déterminée, mais l'intérêt social, pris en soi et d'une manière abstraite ; cette disposition, ayant été appliquée unq première fois, restera intacte dans sa force et s'appliquera, tant qu'elle ne sera pas abrogée, toutes les fois que se produira un fait réunissant les conditions qu'elle prévoit.

La disposition par voie générale et abstraite est une loi au sens matériel. La disposition par voie individuelle et concrète n'est pas une loi au sens matériel; elle est une loi au sens formel si elle émane de l'organe législatif. Au point de vue matériel, elle sera, suivant les circonstances, un acte administratif ou un acte juridictionnel.

On peut citer trois exemples très nets de lois formelles, c'est-àdire d'actes faits en forme de loi, mais n'ayant point le caractère matériel de loi, parce qu'ils sont des actes individuels. Ce sont les deux lois du 13 juillet 1906, dont la première décide que le lieutenant-colonel en réforme Picquait est réintégré dans les cadres de l'armée. et promu général de brigade, et l'autre que le capitaine d'artillerie Dreyfus est, par dérogation à l'article 4 de la loi du 10 mars 1880, promu chef d'escadroit, et la loi du 9 juillet 1907 qui ordonnait le renvoi anticipé des .militaires appartenant à la classe 1903 et dont l'article 3 portait : u Seront exclus du bénéfice des dispositions de l'arliclë l*"" les militaires du 17e l'égiment d'infanteiie qui ont manqué, le 21 juin 1907, à tous les appels effectués depuis le réveil jusqu'à midi. » C'étaient des dispositions individuelles, constituant des dérogations à des

§ 1(). — LA LOI DISPOSITION l'AH VOIE GÉ.NÉUALK 147

iN'^'Ics ^'('iiéralcs; ollos nélaieiil point des lois au sens matériel; et en les volant, le parlement commettait assurément un excès de pouvoir contre lequel d'ailleurs il n'y avait aucune voie de recours.

Cf. sur les lois Piccjuart et Dreyfus, Delpech, Hcruc du droit public, 1906, p. o07, et sur la loi du 9 Juillet 1007, (i. narlhéjcm y, Hcvue du droit public. 1907, p. 472.

J.-J. Rousseau a bien aperçu et mis très nettement en relief le caractère de généralité de la loi, montrant (jue c'est là son caractère essentiel. H écrit : « (Juand je dis que l'objet de la loi est toujours général, j'entends que la loi considère le sujet en corps et les actions comme abstraites et jamais un homme comme individu ni une action particulière. » 11 ajoute : u Ce qu'ordonne Diénie le souverain sur un objet particulier n'est pas non plus une loi, mais un décret, ni un acte de souveraineté, mais un acte de magistrature » [Contrat social, liv. II, chap. vi).

Les représentants les plus distiiigués de la doctrine française estiment que la généralité est la caractéristique essentielle de la loi. Esmein dit que « ce qui fait la vertu protectrice de la loi, c'est sa conception même, qu'elle statue non dans un intérêt particulier, mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé, mais à l'égard de tous pour l'avenir et à toujours » {Droit constitutionnel, 'S" édit., 1909, p. 15; ô»^ édit., p. 20; 7''édit., I, p. 23). Planiol : « I-a loi est établie en permanence pour un nombre indéterminé d'actes et de faits; toute décision de l'autorité publique qui ne doit être exécutée qu'une fois n'est pas une loi, c'est un acte d'administration » [Droit civil, I, n° 130). Arlur : u La loi est une règle générale qui ne se rattache à aucune autre piescription antérieure comme mesure d'exécution » [Séparation des pouvoirs et des fonctions, p. 8). Je fais bien quebjues réserves à l'égard de certains termes de ces définitions. Mais elles montrent que les auteurs français les plus autorisés voient dans la généralité le caractèie essentiel de la loi,

lui Allemagne, de très bons auteurs enseignent aussi que la généralité est la caractéiistique de la loi, par exemple Mohl et (ieiber, considérés comme les fondateurs de la doctrine moderne allemande de ilroit public, u L'activité primaire de l'État, dit Mohl, est la législation, cest-à-diie l'établissement de règles générales qui déterminent les rapports d(^s sujets avec l'État et aussi les rapports des citoyens entre eux -. [Staatsrecld, I, p. 193, 2"= édit.). Et Cerber : « Comme législateur, l'État manifeste sa volonté en la forme de règles ubsirailcs n [(irundziitje dts

l48 Chapitre îi. — Les fonctions de l'état

Staatsrechts, p. 145, 3^ édit.). G. Meyer, répondant à un article de Martilz, a montré, d'une manière qui paraît péremptoire, que seule peut être considérée comme loi une disposition édictée par voie générale (G. Meyer, Zeitschrift de Grûnhut, VIII, 1881, p. 1 et s.). Cf. l'article de Marlitz auquel répond G. Meyer, Zeitschrift de Tûbingen, XXXVI, p. 207, 1880. Pour la bibliographie complète, cons. Laband, Droit public, édition française, 1901, II, p. 261; G. Meyer, Staatsrecht, p. 21, note 1, 4« édit., 189o, et Anschûlz, Kritischcn Studien zur Lehre vom Reclitssotz, 1902. Pour la discussion de ces diverses théories, cons. Kelsen, Haiiptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 537 et s.

Théorie de Laband et de Jellinek. — Ces auteurs enseignent que la loi est bien une régie de droit, que la règle de droit, et par conséquent la loi qui l'exprime, est habituellement une règle générale, mais ne l'est pas nécessairement, et qu'il peut y avoir de^règles de droit, et parlant des lois matérielles présentant le caractère de spécialité. D'après ces auteurs. Terreur que l'on commet en disant que toute loi matérielle est une disposition par voie générale vient d'une assimilation inexacte des lois juridiques aux lois naturelles. Celles-ci expriment en effet des rapports généraux et constants existant entre les phénomènes naturels. Maisjes rapports sociaux n'existent point avec la même constance, et dès lors il n'y a point impossibilité à ce que certaines lois juridiques soient spéciales.

La loi matérielle, d'après Laband et Jellinek, est toute décision qui crée un droit nouveau avec force obligatoire, c'est-à-dire établit pour l'État ou pour les individus des droits ou des obligations non encore contenus dans l'ordre juridique existant. Une disposition qui moditie la sphère juridique de l'État ou dun individu, serait-ce sur un point particulier, est une loi matérielle, puisqu'elle modifie l'ordre juridique existant et contient vraiment une règle de droit. Lab ind écrit notamment : » C'est seulement en tant que la volonté du sujet est limitée, vis-à-vis d'une volonté étrangère, par un ordre, une défense, une autorisation, en tant qu'un droit, une obligation, une protection, sont créés vis-à-vis d'autres personnes, que l'ordre de droit intervient, sans distinguer s'il y a un ordre individuel ou une disposition par voie générale. »

Laband, Droit public, édition française, 19Ô1, II, p. 2G0; Jellinek, G^selz und Verordung, 1887, p. 232, et Allgemeine Staatslehere , 2« édiL, 1905, p. 595.

Cette doctrine est inacceptable; les raisons qu'elle apporte et

s 16. — LA LOI DISPOSITION l'AH VnIK «.ÉNÉHALK 149

les objections (juVIl*^ diii^'o coiiti'; la llicori)^ que je défends ne tiennent pas. D'abord elle contient une contradiction interne. Laband et JellineU admettent comme moi f|ue la loi matérielle contient une rè^Ie de droit, et ils opposent très justement le ï\ccht^(joi>ctz, la loi, à hi Hcchtsomr/iaf't, l'acte juiidique. Or la rt'gle de droit, étant par essence'méme une rè^le sociale, est nécessairement une rè^'le générale. Si la loi peut être spéciale, je ne vois pas la différence <|ui peut exister entre un acte juridique émané de l'Ktat (acte administratif) et une loi spéciale. Laband etJeliiiiek définissent la loi spéciale celle qui modifie la sphère juridique d'une personne. Quelle autre définition que celle-là peuvent-ils donner de l'acte juridique ? S'ils étaient logiques, ils devraient voir, par exemple, dans l'acte de nomination d'un fonctionnaire une loi spéciale, car il y a bien là un acte qui modifie la sphère juridique d'une personne.

On dit, il est vrai, que les rapports sociaux n'étant pas des rapports consTants, il ne faut pas assimiler les lois juridiques aux lois de la nature. C'est absolument exact. I.es lois juridiques sont des règles qui s'imposent à des volontés conscientes; les lois naturelles sont l'expression de rapports existant entre des faits, rapports (jui nous apparaissent comme constants et comme permanents. D'ailleurs, il se pourrait bien qu'il n'y eut là qu'une illusion (cf. Houtroux, De la noïtlinfjcnce des lois de la nature). Cela ne prouve pas que la loi juridique ne doive pas ^tre logiquement et socialement toujours une règle générale; elle peut être temporaiie, changeante comme les rapports sociaux qu'elle régit; mais elle n'en est pas moins généiale parce qu'elle découle de la vie sociale elle-même.

On trouvera une critique détaillée de la théorie de Laband et de Jellinek dans Kelsen, llauptprohlcme, 1011, p. .•);J2 et s., et surtout dans Carré de Malberg, Théorie (jénrrale de l'Klat, 1921, p. 294 et s. Ce n'est pas que cet auteur admette (jue la loi, au point do vue matériel, soit une disposition par voie générale. Il confond conlinTiolloment le point de vue matériel et le point de vue formel; et linaicmenl, on l'a vu i)récédemment, il rejflle la distinction et donne de la loi une délinition i)uiement formelle. Il ajoute (p. 297) que « la doctiine qui prétend que l'essence et la raison d'être de la loi consistent dans sa généralilé semble dénuée de toute portée pratique et de tout intérêt juridique ».

Il resterait à démontrei- que cela est vrai el l'auteur ne le fuit point. Je me borne à. dire ici que la décision individuelle d'un parlement est du point de vue matériel un juIc adminisliatif et

150 CHAPITRE II. — LES FOrsCTIONS DE l'ÉTAT

qu'en droit positif français, il fonde la compétence administrative. Mais, dit Carré de Malberg, la légalité d'un pareil acte ne peut être appréciée par aucun tribunal, ni administratif, ni judiciaire, et, par conséquent, il n'y a aucun intérêt à dire que c'est un acte administratif et non un acte législatif. — Il est vrai que, dans l'état actuel du droit positif français, aucun recours n'est recevable contre une décision du parlement en forme de loi. Mais en résuUe-t-il que le rôle du juriste ne lui permette pas d'affirmer, quand il y a lieu, l'illégalité d'un pareil acte? Je ne puis admettre et je n'admettrai jamais que la tâche du juriste soit achevée lorsqu'il aura enregistré la volonté, quelle qu'elle soit, d'un pailemcnt. Tout l'ouvrage de Carré de Malberg est, au reste, impreigné de tendances régaliennes contre lesquelles je ne saurais trop énergiquement m'élever.

Le caraclère de généralité, qui est le caractère essentiel (le la loi, me paraît avoir un double fondement rationnel et historique.

Fondement rationnel. — Le caraclère de généralité est la conséquence logique de Tidée que Ton se forme universellement de la loi. Les gouvernants Ibrmulent les règles de droit parce que leur première mission est d'assurer la réalisation du droit. Celte règle de droit est la discipline sociale fondée sur l'interdépendance des hommes vivant en société. La loi positive est l'expression même de celte règle; elle doit donc avoir les mêmes caraclères et la même portée. Celte règle de droit est individuelle parce qu'elle s'applique aux individus; mais elle est sociale parce qu'elle dérive de la société elle-même. Étant sociale, elle est générale. Elle ne vise pas une espèce particulière, devant devenir sans valeur quand elle a élé appliquée à cetle espèce. Elle est un élément de la vie sociale et doit avoir la même étendue que la vie sociale elle-même. En d'aulres termes, la règle de droit est la règle de conduite des hommes vivant en société ; elle est générale parce qu'elle s'cjpplique à tous les hommes et à toutes les circonstances de la vie sociale, La loi est la règle de

s; 16. LA LOI l)li'lM)Sm(J> PAU VOIK GÉ.NKHALE lol

droit forinuléo pai* l'Lllat; ce n'est pas parce qu'elle est rorimilée (luelle peut changer de cai'aclère ; elle reste formulée en loi ce ({u'elle est dans la l'ralilé, c'est àdire une règle générale. Cï, t. l, chap. \.

Fondement historique. — D'autre part, la généralité est la raison d'être même de la loi, et c'est parce que la loi a été conclue conime une règle générale (jue s'est coDsliliiée historiquement la fonction législative. Cette fonction est venue répondre à un certain besoin social, précisément et nni(|uement parce que la loi est une règle générale.

11 semble bien établi aujourd'hui en sociologie que la fonclion législative est celle des fonctions Juridiques de l'Ktat ({ui a apparu chronologiquement la dernière. Pendant longtemps, la puissance politique, même chez des peuples parvenus à un certain degré de civilisalion, n'est intervenue que par voie d'actes individuels, en faisant ce que nous appelons aujourd'hui des actes administratifs et des actes juridictionnels. Les chefs veulent telle ou telle chose, soit spontanément, soit sur la demande des sujels qui ont un différend, et ils emploient leur force matérielle pour assurer l'obéissance h leur volonté. Le procédé de la loi positive n'a pu évidemment être employé que lorsqu'on a connu l'écriture et les moyens matériels de conserver une règle écrite. Mais cela ne suffisait pas, car il fallait, en outre, que la conscience d'une règle sociale de droit eût forlenient pénétré l'esprit des hommes. La loi écrite a été l'extériorisation naturelle de la conscience juridique de la collectivité. Le phénomène a été ])récédé d'une période exclusivement coutumièi-e, la coutume étant un mode, imj)ai'fait sans doute, mais réel, (rexj)ressiou du droit. L'expi'cssion pai' la coutume s'est maint<Muie à c(Mé de l'expression par la loi écrite; mais du jour où la fonction législative de l'Ktat a été bien comprise.

152 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

elle a occupé la place de beaucoup prépondérante dans l'expression du droit.

En effet, il est arrivé un moment où l'on a compris que la fixité, la généralité, le caractère abstrait de la loi écrite constituaient la protection la plus efficace de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, un moment où l'on a eu la conception de la légalité. On a compris que les détenteurs du pouvoir politique ne devaient pas pouvoir prendre arbitrairement telle ou telle décision individuelle, en vue de telle ou telle situation déterminée ; qu'ils étaient liés par la règle générale formulée d'une manière abstraite sans considération ni d'espèce ni de personne, et ne pouvaient prendre de décision individuelle que conformément à la règle générale contenue dans la loi. Du moment où ce régime a été compris et appliqué, l'individu s'est senti fortement protégé contre la toute-puissance des gouvernants, car il est évident que cette règle générale et abstraite, qui limite leur action, présente beaucoup moins de danger d'arbitraire qu'une décision individuelle, qui peut toujours être provoquée par la haine, l'ambition ou la vengeance.

Cette conception de la légalité a été surtout élaborée par la Grèce antique. On parle souvent de la liberté ancienne. Parfois, au contraire, on a dit que dans la cité antique l'homme était absorbé par la cité. Qu'y a-i-il de vrai dans ces affirmations contradictoires? La liberté au sens moderne est une certaine situation faite à l'individu et qui est le résultat d'une certaine limitation apportée au pouvoir de l'État. Jamais les anciens n'ont connu cette liberté, et jamais ils n'ont conçu la possibilité d'une limitation du pouvoir de l'Etat, de la cité, dans l'intérêt de l'individu. Mais ils ont eu cette idée très nette (et c'est en cela que consistait leur notion (le liberté) que l'État ne peut tout faire qu'à la condi-

s; K). — LA LOI DISPOSITION PAU VOIE GÉ.NÉRALK 153

tion (jn'il slatiic. non par voio individucllo, mais par voir criiérale, c'esl-à-dire [)ar la loi, et (pio la décision iiidividiiello du pouverneniont est tyrannicpie si elle n'est pas rap[)lica(ion de la loi, c'est-à-dire d'une règle générale formulée pour tous. Le tyran est celui qui prend des décisions individuelles en dehors des lois. La cité, au contraire, est libre quand l'autorité n'inlerviont qu'en vertu de la loi, commue comme règle générale formulée d'avance pour tous, gouvernants et gouvernés.

Ilermann [Lrhrbuch dca Jiiristhchen hechlmllerthumrr, p. 28, édil. Tlialeiin, lcS84' ;i mis trt's neltement en reliel' celle idée. « Vis-à-vis de l'État, dit-il, la liberté de l'iiomine grec consiste proprement et simplement en ce qu'il a conscience de ne dépentlre d'aucun pouvoir lorsfjue chacun de ses concitoyens est égal à lui par la puissance de la loi. » Sur la notion de la liberté dans l'antiquité, Fustel de Coulange, La cilc antique, nouvelle édition, p. 267. Cf. Jellinek, Alhjemeine Staalslchrc, 2" édit., 1905, p. 285- 305; Gény, Mrthode d'intcvprclation, 1000, p. 200, et 2*^ édit., 1910, I,p. 241.

Celle idée n'est pas venue jusqu'à nous sans subir de nombreuses éclipses et de singulières régressions. Mais elle est aujourd'hui bien vivante. Sans doule, la conscience moderne est allée plus loin : elle affirme la limitation des pouvoirs de l'Ktat môme statuant par voie générale. L'hUat ne peut pas tout faire même par la loi ; et de plus, la loi étant faite, aucun organe, aucun agent de l'Etat ne peut prendre une décision en violation de cette loi. La loi peut être mauvaise, injuste; mais éUint formulée par voie générale et abstraite, ce danger se trouve réduit au minimum. Ainsi encore le caractère protecteur de la loi, sa raison d'être elle-même se trouvent dans sa généi-alité.

Kationnellement, historiquement, socialement, la loi nous a[)paralt avec le caractère essentiel de généralité.

Je ne crois pas qu'à l'heure actuelle il soit possible de contester (jue le piincipede légalité domine le droit

de tous les pays civilisés. Or, ce principe n'aurait ni sens ni portée si la loi matérielle n'était pas, par définition même, une disposition par voie générale. C'est ce caractère qui est sa raison d'être. Tout pays qui ne reconnaît pas ce caractère à la loi vit sous un régime d'arbitraire; et tout juriste qui nie ce caractère n'a d'autre but conscient ou inconscient que de donner à l'arbitraire une apparence juridique.

Lois temporaires. — Quelques auteurs, qui admettent que le caractère de généralité est essentiel à la loi, pensent que cela implique que, pour qu'une décision soit loi, elle doit être portée pour une période de temps indéterminée, qu'une décision, même par voie générale, portée pour une période de temps fixée d'avance, ne serait point une loi au sens matériel.

C'est évidemment la pensée d'Esmein (juand il écrit que «^ la, loi peut être définie une règle... qui statue... pour l'avenir et à toujours..., que sans doute, on trouve par tous pays des lois qui ne sont édictt^es que pour un temps préfixe, que le plus souvent ce sont des lois seulement dans la forme et qu'au fond ce sont des actes d'administration accomplis par l'autorité qui exerce le pouvoir législatif, que dans la conception normale, la loi se présentant comme une règle de droit générale et juste, on ne voit pas bien comment ceux qui la font songeraient à en restreindre l'empire à un temps déterminé yy {Droit const., o« édit., 1909, p. ili et p. 15, note 2; 6« édit., p. 20; 7« édit., I, 1921, p. 23). Esmein réserve cependant le cas où, sous la pression d'un grand péril, le législateur fait une loi d'exception, et son dernier éditeur Nézard rappelle toutes les lois qui ont été faites pour la durée de la guerre.

Je crois qu'une décision par voie générale reste une décision par voie générale et, par conséquent, une loi matérielle, bieii que portée pour une période detemps déterminée d'avance, àla condition, bien entendu, que cette limilation de temps n'ait pas pour but véritable de restreindre l'application de la loi à une espèce unique ou à une personne déterminée, auquel cas la

§ 16. — l\ LOI I)|SIM»Smo> l'AU VfHK r.ÉNÉRALK 155

disposition n'amait rorlaincinent ]>as le caractère de généralilé. l^sinciii dit qu'on comprend dillicilenient ({u'iine loi, qui est ])résuniée formuler une règle de justice, soit faite pour un temps déterminé. 11 oublie que la justice est chose relative et changeante comme toutes les choses humaines. C'est justement parce que la loi doit être juste, c'est-à-dire s'adapter aussi exactement que possible aux besoins sociaux, qu'un législateur prudent, prévoyant d'avance la transformation probable des situations sociales, limite l'application de sa loi à une période de temps déterminée. Je reconnais cependant volontiers que telle n'a pas été la pensée du législateur français, (juand à plusieurs reprises il a édicté au xix' siècle'deslois dites de sûreté gc'nna/e, qui ne devaient s'ap[)liquer que pendant un certain temps, par exemple la loi du 27 février 1858. De pareilles dispositions peuvent cti'c impolitiques; elles peuvent même violer le droit constitutionnel rigide ou le droit objectif non'écrit, excéder les pouvoirs qui appartiennent à l'Etat. Mais si on les considère en elles-mêmes, quoiqu'elles soient temporaires, on ne peut leur contester le caractère de généralité et le caractère de lois matérielles. Mais les nombreuses lois qui ont été faites pour la durée de la guerre échappent à celte critique; il était logi(|ue (pie dans des circonstanccs^'tussi graves une législation particulière fut édictée dont l'application était limitée à la durée de la guerre, et si Esmein avait vécu, comme son éditeur il aurait certainement reconnu à ces dispositions temporaires vraiment le caractère de lois matérielles.

Les lois cf impôt. — Les lois d'impôt, telles qu'elles sont comprises en France, sont un exem[)lejemai'quable de lois matéiicUes tem[)oraires. Tout iiiqxM en France, direct ou indirect, doit être voté et ne peut être voté que pour un an; et un impôt qui ne serait pas au

156 CHAPITRE II. — LES FO>XTIOiNS DE l'ÉTAT

moins visé dans la loi annuelle des finances serait supprimé par là même et ne pourrait être perçu.

Le principe de l'annalité de l'impôt est un principe constitutionnel, bien que la constitution de 1875 ne l'ait pas rappelé ; mais il est consacré par toutes nos constitutions, par l'article 1'' du titre V de la constitution de 1791 et l'article 17 de la constitution de 1848 ; et si l'on estime que ces textes ont perdu le caractère constitutionnel, le pi'incipe de l'annalité de l'impôt est certainement une règle du droit coutumier constitulionnel. La dispositiou qui établit l'impôt pour un an est incontestablement une loi matérielle, bien que son application soit d'avance limitée à une période de temps fixe, parce qu'elle est certainement une disposition par voie générale et abstraite, formulée sans considération d'espèce ou de personne.

Duguit, L'État, le droit objectif et In loi positive, 1901, p. 526, et pour la solution contraire, Bouvier et Jèze, La véritable notion de la loi et la loi annuelle des finances, Revue critique, 1897, p. 445; Jèze, Cours de science des finances, 1910, p. 23 et s. ; Id., Le budget, 1910, p. 70 et s.

§ 17. — La loi est une disposilion impérative.

On a vu par les définitions rapportées précédemment qu'on qualifie habituellement la loi de règle impérative ou prohibitive. On veut dire par là que la loi contient le commandement ou l'interdiction défaire une certaine chose, en un mot un ordre positif ou négatif.

Les auteurs français se sont en général contentés d'afiirmer que la loi est impérative, contient l'ordre de faire ou de ne pas faije une certaine chose, et n'ont point tenté d'analyser la nature de cet élément de la loi, ni de rechercher en quel sens on peut dire que la loi contient un ordre, ni enfin si la loi contient toujours un ordre.

Les auteurs allemands ont au contraire étudié ce point avec leur pénétration habituelle, particulièrement Laband. D'après