LA LOI EST UNE DISPOSITION IMI'ÉRATIVE

lui, dans la loi il y a deux choses qui doivent èlie nellement distinguées : rétablisst'nienl d'une rrgle et l'ordie d'obéir à cette règle; ou, en d'autres termes, le contenu de la loi et l'ordre de la loi. 11 n'y a pas de loi, dit-il, sans un ordre donné [)ar l'Klat d'obéir à la règle contenue dans la loi [Droit publie, édition fiançaise, 1901, II, p. 264). Jellinek enseigne à peu près la même doctrine, Gesetz und VcrordniiuQ, 1887, p. 315. Cf. Giner, A propos de la fonction de lu loi, riccuc de sociolo(/ie, 1908, et tirage à pari,

Hauriou écrit que la loi est « triplement impérative », d'abord « en vertu de la promulgation qui contient ordre du gouvernement intimé au nom de la discipline de l'inslitulion nationale », ensuite u parce que la règle juridique qu'elle contient est douée d'un impératif catégorique propre », enlin « parce qu'elle est l'œuvre... de la souveraineté nationale » {Droit administratif, 7« édit., 1911, p. 37, note 3); et dans sa 9» édition, 1919, page 82, il ilit très justeinent ({ue la loi est déclarative des rapports qui ilécoulent de la nature des choses en tant qu'ils sont obligatoi l'es et (ju'ainsi le caractère obligatoire de la loi résulte de la nature des choses autant que du j tissus du gouvernement ou du consensus de la nation. — V. t. I, chap. i, le fondement du caractère obligatoire de la règle de droit.

Il est inconlcslahle que, dans beaucoup de lois, le caractère impératif apparaît 1res clairement. Ce sont d'abord les lois pénales, f^^lles sont essentiellement des lois i)roliibilivcs. D'autre part, il est incontestable fjiie <lans les sociétés modernes le nombre des lois, imposant aux individus ou aux coUeclivilés des cbarges, des prestations de tous genres, va cliacjue jour en augmentant. C'est une conséquence de la conscionce, loiijoui's plus nette dans les sociétés modernes, des liens d'élroile solidarité qui unissent enlie eux les membi'es d'une même nation. Toutes les lois qui établissent des imp(Us sous une forme quelconque sont des lois impéralives. 11 faut en dire autant de toutes les lois de plus en plus nombreuses qui imposent des obligations particulières à certaines personnes, comme les lois ouvrières, lois sur les accidents de travail, lois sur les retraites ouvrières, et enlin toutes les lois d'assistance qui imposent aux

'lo8 Chapitre ii. — les fonctions de i/état

individus et surtout à des collectivités des charges, par exemple pour rentretien des enfants assistés (L. 27 juin 1904), pour l'assistance médicale gratuite (L. 15 juillet 1893), pour l'assistance obligatoire aux vieillards ou aux infirmes (L. 14 juillet 1905), pour les retraites ouvrières (L. 5 avril 1910). Ce ne sont évidemment que des exemples.

A côté de ces lois certainement impératives, il y a beaucoup de lois où l'ordre, à première vue, n'apparaît pas. Ce sont d'abord les lois qui ne s'adressent pas aux sujets, mais aux gouvernants eux-mêmes, ou à l'Etat si l'on admet la personnalité de l'Etat. Commentées lois pourraient-elles contenir un ordre, puisque les gouvernants de l'Etat ne peuvent pas se donner un ordre à eux-mêmes? En France, il existe beaucoup de lois de ce genre. Ce sont les Déclarations des droits et les textes des constitutions qui ont reproduit ou rappelé les principes des Déclarations. La même question se pose pour les lois organiques et les lois de compétence, qui ne paraissent point s'adresser aux sujels, mais à l'Elat et à ses agents. Elle se pose enfin pour toutes les lois qui ne font que suppléer à la volonté des parties, et que pour cette raison on appelle i^avïoh lois supplétives. Ce sont, en principe, toutes les lois civiles auxquelles, aux termes mêmes de l'article 6 du Code civil, on peut déroger par des conventions particulières, à moins qu'elles n'intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs.

l'' Les Déclara/ Ions des droits. — L'archétype en est la Déclaration de 1789. Dans les dispositions qu'elle contient, on ti^ouve l'affirmation de principes supérieurs du droit et l'expression résumée de toute une philosophie sociale, juridique et politique. C'est, par exemple, le principe même de l'égalité des hommes : « Les ihonmies naissent et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être foûd.ces que

§ 17. — ï.\ un EST UNK DISPOSITION IMPÉHATIVE 150

sur rutilité coiiiinuuo » (i)éclaralion de 1781), aiL !'■). C'est rénuniéralioii des droits individuels nalurels de l'homme et la détermination du but de toute association p<)liti(jue : « Le but de toute association politique est la conservation des droits nalurels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression » [Ibid.^ art. 2). Qu'on lise toutes nos Déclarations des droits et aussi le préambule de la constitution de 1848, on y verra des formules générales, des principes politiques et sociaux, mais point de commandements adressés par l'Imitât à ses sujets.

Aussi certains auteurs ont-ils soutenu que les Déclarations des droits n'étaient point des lois véritables. Esniein écrit : « Les Déclarations des droits émanent de corps possédant une autorité légale et même souveraine, d'assemblées constituantes; mais ce ne sont pas <les articles de lois précis et exécutoires. Ce sont purement et simplement des déclarations de principes » [Droit comt., o" édit., p. 492; T édit., 1921, I, p. 553).

11 me paraît bien difficile d'admettre celte opinion, qui a en elle quelque chose de contradictoire. Une académie de savants formule les principes généraux d'une doctrinephilosophique. Une assemblée polili(|ue, nationale et constituante fait des lois. On dit bien que pénétiés des principes de la philosophie du xvui'" siècle, feiniement convaincus de la toute-puissance des formules générales, les hommes de 1789 ont cru devoir formuler les principes philosophi(jues dont ils s'inspireraient dans leur œuvre législative. Tout cela est vrai. Mais en môme t(>mps, pénétrés de cette idée (ju'ils représentaient la souveraineté nationale, qu'ils avaient la toute-puissance législative, ils ne purent avoir un moment la pensée de foinmler une simple déclaration philosophique et non point une loi véritable. C'était au

contraire dans leur pensée la loi fondamentale, la loi supérieure à toutes les lois, même aux lois constitutionnelles. Le préambule même de la Déclaration des droits de 1789 le démonlre (rapp. le préambule de la Déclaration de 1793). A Tarticle 1^*" de la Déclaration des devoirs de Tan 111, on lit : « La Déclaration des droits contient les obligations des législateurs. »

La vérité est, à mon avis, que les Déclarations des droits sont bien de véritables lois, parce qu'une assemblée constituante n'a pas pu ne pas vouloir faire une loi. Je crois même que les dispositions de la Déclaration de 1789 sont encore aujourd'bui en vigueur. Les Déclarations des droits contiennent des dispositions impératives, mais elles s'adressent à l'Etat et non aux sujets. On est ainsi ramené à la question de savoir comment une loi, émanée de l'Etat, peut contenir un impératif s'adressant à l'Etat, comment elle peut limiter la loi. Tout s'explique aisément si, au lieu de dire que la loi contient un commandement, on dit que la loi formule ou met en œuvre une règle qui est impérative par ellemême, qui ne tire point son caractère impératif de la volonté de l'Etal, mais qui, à cause du fondement qu'on lui reconnaît, s'impose par elle-même à l'Etat comme aux individus. C'était précisément la pensée des auteurs de nos Déclarations des droits qui, admettant l'existence de droits naturels de Ihommc, inaliénables et imprescriptibles, fondaient sur eux une lèglc impérative pour l'Etat et les individus. C'était une règle qu'ils formulaient dans les Déclarations des droits, qui contenaient ainsi un impératif, non parce (ju'elles auiaient contenu un commandement adressé par l'Etat k lui-même, ce qui était impossible, mais parce que cette règle était en soi impérative. C'est l'idée que j'ai développée au chapitre I du tome I, en donnant, il est vrai, un autre fondement au caractère obligatoire de la noiMue juridicjue.

§ 17. — LA Lui KSt LNK DISPOSITION 1MI'ÉU\TIVE 10 1

2" Lois organiqnes. — Ce sont toutes les lois ([ui créent les organes de l'Ktat et qui fixent leur stniclure. Cette catégorie de lois comprend à la fois les lois constitutionnelles rigides et toutes les lois d'organisation politique, administrative et judiciaire. Dans les constitutions françaises de 1791 (tit. I),de 171)3 (art. 122- 124); de l'an III (art. 3ol-3(i4), de l'an VIII (art. 76-83), les Chartes de 1811 et de 1830 (art. 1-12), les constitutions de 1848 (art. 2 à 17) et de 1852 (art. V'), un certain nombre de dispositions, placées en général sous la rubrique Garanties des droits, interdisent au pouvoir législatif et au pouvoir exécutif de porter atteinte aux droils individuels formulés dans les Déclarations des droits, et énumérés à nouveau ou simplement visés.

Tout le monde reconnaît que ces Garanties des droits sont des lois véritables. Ainsi, pour Ksmein, les Déclarations des droits ne sont point des lois, mais les Garanties des droils ont certainement le caractère législatif. « Ce sont, dit-il, de véritables lois positives et obligatoires. » [Ibid.). Mais si ce sont des lois positives et obligatoires, elles doivent contenir un commandement. A qui est adi'essé ce commandement? h^smein dit très justement qu'il est adressé au pouvoir législatif luimême. « Ce qu'on veut par ces garanties, c'est proléger les droits individuels contre le législateur lui-même, lui interdire de faire aucune loi qui les entame ou (pii les viole. » Cela est dit d'ailleurs expressément nu litre I, § 3, de la constitution de 1701 : u Le pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois (pii portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits naturels et civils consignés dans \c [)i'ésent titre et gai'antis par la constitution. »

Si les Garanties des droits conlicnncnt un commandement, c'est un commandement adressé au législateur, c'est un commandement adressé par l'I'^tat à lui même,

Di-OLir. — 11. Il

et on ne comprend pas que l'Etat se donne un ordre à lui-même. La même question que pour les Déclaralions des droits se pose donc encore ici, et si les Déclarations des droits ne contiennent pas d'impératif, on doit en dire autant des Garanties des droits. La solution est la même. Les Garanties des droits y comme les Déclarations des droits, sont des dispositions impératives pour l'Etat lui-même, parce qu'elles fornudent une lègle antérieure et supérieure à l'Etat, qui s'impose à lui.

Pour les lois organiques proprement dites, lois constitutionnelles rigides ou autres, on peut encore se demander si elles contiennent véritablement un commandement de l'Elat. La loi, par exemple, qui crée et organise la présidence de la république et le parlement, contient-elle un ordre? Si cet ordre existe, à qui est-il donné? On ne peut pas parler d'ordre donné à l'Etat. On ne peut pas parler d'ordre donné aux organes de l'Etat, puisqu'ils n'ont pas une personnalité distincte de celle de l'Etat, et que, auraient-ils une personnalité distincte, ils ne peuvent pas l'avoir au moment où est portée la loi, puisque c'est de cette loi même qu'ils peuvent seulement tirer leur personnalité. On ne peut pas parler davantage d'ordre donné par les gouvernants cà eux-mêmes. Si donc l'ordre est un élément essentiel de la loi, il semble que, logiquement, les lois organiques ne sont pas véritablement des lois matérielles.

On a dit quelquefois que ces diverses lois contenaient un véritable commandement, adressé aux hommes composant les organes de l'Etat. Cette manière de raisonner est inadmissible dans la théorie de la personnalité de l'Etat, puisque dans cette théorie la personnalité des individus, qui veulent au nom de l'Etat, disparaît dans la personnalité même de l'Etat. D'autre part, si l'on admet que la loi organique s'adresse aux individus composant les organes, il faut admettre aussi

§ 17. — LA LUI EST LNK DISPOSITION IMÏ'I^.RATIVE 103

que la loi est failc par les individus et [non par les oriranes ; car si Wm doit considérer la personnalité des individus composant les organes au point do vue de l'applicalioii de la loi, on doit aussi la considérer au point de vue de la confection de la loi; et la difliculté se trouve ramenée au môme point, puisque ce sont alors les gouvernants pris individuellement qui font une loi s'adressant à eux-mêmes. Dans une pareille loi, l'ordre n'apparalUpas mieux que dans celle que fait 11^] la t personnifié s'adressant à ses organes, c'est-à-dire à luimême.

La solution est encore ici la même que précédemment. La loi est toujours impérative ; seulement elle a ce caraclère, non pas parce qu'elle contient un ordre proprement dit, mais parce qu'elle formule une règle de droit qui, par sa nature même, est impérative, ou bien parce qu'elle a pour but d'assurer le respect et l'application d'une règle de droit, et qu'elle a alors pour support cette règle qui, par nature, est impérative. La loi organique est une loi, au sens matériel, bien qu'elle ne contienne pas vraiment un commandement; elle est impérative, parce qu'elle a pour but d'organiser Y Etat (le droit, c'est-à-dire de donner à l'Ltat l'organisation qui paraît devoir garantir, dans les meilleures conditions possibles, l'accomplissement par Tl^tat des obligations que lui impose la règle de droit. La loi organique est donc la mise en œuvre de la règle de droit, et c'est pour cela qu'elle est une loi et qu'elle a le caractère impératif.

Les lois organiques lentrent au premier cbef dans la catégorie des lois que j'appelle les lois constructives et (pie j'ai définies : les lois (pii édictent des mesures par voie générale ayant pour but d'assurer la réalisation de la règle de droit. L'enscMuble de ces lois forme wm^. œuvre tecbniquc, produit de l'art voulu et conscient du

législateur ; elles ne sont des lois qu'à la condition qu'elles aient pour support une règle de droit, et elles tirent leur caractère impératif de la norme juridique qu'elles ont pour but de mettre en œuvre.

Cf. t. I, p. 36 et s., et mon Uvve, L'État, le droit objectif et la loi positive,^. 560 et s. Rapp. la théorie de Gény sur le donné et le construit, Science et technique en droit privé positif , I, 1914, p. 97.

3° Lois de capacité et de compétence. — Ce sont toutes les lois qui, d'une manière générale, permetlent à une personne déterminée de faire telle ou telle chose. Certains auteurs les appellent lois permisnves, parce ' qu'elles ont pour but essentiel de permellre à des personnes déterminées de vouloir juridiquement certaines choses, soit dans le domaine du droit public, soit dans le domaine du droit privé. Au premier abord, c'est surtout de ces lois qu'on peut dire qu'elles ne contiennent point d'ordre, puisqu'elles conliennent une simple permission de faire telle chose, sauf cependant certaines exceptions dans le droit public, où parfois le fonclionnaire est obligé d'agir; le magistrat, par exemple, est obligé de juger (C. civ., art. 4). En y regardant de plus près, on s'aperçoit que dans toutes les lois de compétence (qui elles aussi sont des lois constnictives) il y a véritablement un impératif direct, parce que la permission implique la défense de faire ce qu'il n'est pas permis de faire.

Pour les lois relatives au pouvoir et à la capacité en droit privé, la chose ne peut guère présenter de difficulté. Comme en droit ])rivé la caj)aci(é est logiquement la règle et l'incapacité l'exceplion, toutes les lois relatives à la capacité de droit privé contiennent une prohibilion impérative, l'interdiction de faire certaines choses, par exemple l'interdiction au mineur, à la femme mariée, à l'interdit de faire des actes juridiques ou de les faire sans que certaines conditions soient

§ 17. — LA 1,01 EST r>K DISPOSITION IMPÉRATIVE 1 6o

réunies. De moine il scinhlc bien que les lois (jiii délerininent les poiivoii's civils d'un individu, par exeinplo du tuteur, du curaleur, du conseil judiciaire, du mari, et qui leur permetlent de faiie telle chose, leui* interdisent par là même de faire autre chose.

Pour les lois qui déterminent la compétence des gouvernants et de leurs agents, il suflit de renvoyer à ce que je disais au numéro précédent des lois organiques.

4° Lois suppli'lives. — J'appelle ainsi toutes les lois qui ne s'appliipient qu'à la condition (jue les parties inléi'essées n'aient pas voulu en écarter l'application, (lomment concevoir (pie ces dispositions soient des lois, quand les individus peuvent à leur gré les appliquer ou non? Mi cependant dans les législations modernes le nombre des lois de ce genre est considérable. Ce sont presque toutes les lois civiles et commerciales. Aux termes de l'article 6 du code civil : « On ne peut déroger ])ar des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs », et d'après l'article 113i : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » Voilà donc des luis cpii ne s'appliquent que s'il n'y a pas convention contraire, et s'il y a convention contraire, elle tiendra lieu de loi. H y a sans doute une réserve : f< Quand ces lois n'intéressent i)as l'ordre public et les bonnes moiurs. » Il n'est pas sans dil'liculté de déterminer la portée de cette réserve, et de dire quand une loi civile ou commerciale touche à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Le lieu n'est pas ici de discuter la (piestion, mais seulement de rechercher si ces dispositions supplétives j)euvent être des lois au sens matériel.

Il semble (pie d(» pareilles lois ne contiennent point une r(\gle inq)érativ«» par elle-môme, puis(pie de tonte évidence n'est pas règle impérative celle dont ceux (pii y seraient soumis peuvent, quand ils le veulent, écarter

rapplicalion. Faut-il en conclure que, parmi les lois civiles et comniercinles, seulement celles qui touchent à l'ordre public et aux bonnes mœurs sont des lois au sens matériel?

La question est très embarrassante ; car, d'une part, il parait difficile de reconnaître à ces actes le caractère de loi, et, d'autre part, il serait étrange qu'une partie aussi iqipoitante des législations modernes n'eût pas en réalité le caractère législatif. Cependant, sauf quelques rares exceptions, les civilistes français ne paraissent pas soupçonner la difficulté,

Planiol dérinit la loi : « Une règle sociale obligatoire... » {Droit civil, I, no 134); et au n° 273 du même volume, il écrit : « En résumé, les dispositions de la loi, qui ne contiennent aucune prohibition expresse, sont de deux sortes, les unes sont obligatoires^ en ce sens que leur observation s'impose aux particuliers et qu'il n'est pas permis d'y déroger...'; les autres sont facultatives, leurs décisions n'ont qu'une valeur interprétative de volonté ou supplétive... » La loi n'est donc pas toujours une règle obligatoire, elle est parfois une règle facultative ; mais pourquoi mon savant collègue, dans la définition principielle qu'il donne de la loi, dit-il qu'elle est une règle obligatoire ?

Le seul auteur français qui, à ma connaissance, ait essayé de résoudre la ditlicullé est Vareilles-Sommières, dans une brochure intitulée : Des lois (Vordre public et de la dérogation aux lois, 1899. L'auteur déclare en commençant que la loi est par définition une règle obligatoire, qu'une décision à laquelle on pourrait déroger ne serait pas une loi et qu'on « ne peut déroger à aucune loi » (p. 9). Mais, dit Vareilles-Sommières, comment expliquer qu'à chaque instant les parties, par des conventions particulières, dérogent régulièrement aux dispositions de la loi? L'auteur répond que cela s'explique si l'on comprend que l'article 6 du code civil ne signifie pas autre chose que ceci : « On peut, en principe, renoncer aux droits que la loi nous confère; toutefois on ne le peut pas quand la loi le défcn 1, et la loi le défend tacitement ou expressément lorsque la renonciation serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. »

Cette explication n'en est pas une ; et l'auteur joue sur les mots. On ne peut se soustraire à l'ordre de la loi, dit-il, mais on peut renoncer aux droits qu'elle confère, Je réponds : quand la loi