LA LOI EST UNE DISPOSITION I.MPÉRATIVK

confère un ilroil ;i Primiis, elle impose nu okIk- pioliibilil ù Secitndus, l'ordre de ne pas entraver le droit de Pritmia; si PiimuK renoncî^ à son droit, Sccumlus est dispensé d'oîiéir à l'ordre pioliibilif de la loi. Par consôtjnent, dire qu'on peut renoncer au.^ droits conférés par la loi ou qu'on peut déroger à ses dispositions, c'est dire la même chose ; et si l'on ne peut pas déroger aux dispositions de la loi, on ne peut pas dav.mlapo renoncer aux droits qu'elle confère. Toutefois Vareilles-Soinniières garde le mérite d'avoir vu la diiriculté et essayé de la résoudre.

Pour comprendre le vrai caractère des lois supplétives, il faut se rappeler comment elles se sont formées. Rlles ont apparu certainement les dernières dans révolution de la fonction législalive. Elles ont été la reconnaissance par le léi;islateur de règles établies par la coutume. Les conventions intervenant l)al)ituellement entre les parties ont été le principal élément de la formation coutumièrc. Les tribunaux prirent naturellement l'habitude, pour statuer sur une question litigieuse entre parties privées, de s'en référer à l'usage, et leurs décisions devinrent ainsi le mode d'expression principal de la coutume. Ce point est essentiel : à l'époque coutumière du droit privé, les tribunaux, à défaut de conventions expresses enti^e les parties, réglaient la question suivant les usages communément suivis; ils décidaient (pie les parties n'ayant rien dit avaient voulu s'en référer à la coutume. Les parties pouvaient ainsi ou bien suivre Ja coutume, ou bien faire des convenlions y dérogeant; et si elles n'en avaient })as fait, les tribunaux appliquaient la coutume. Ptjis les règles coutumières sont codifiées. Cette intervention du législateui'ne vient point diminuer l'autonomie de la volonté des particuliers. Les parties pouvaient faiie des conventions contraires à la coulume; de même elles pourront faire des conventions contraires à la loi, qui n'est (jue la conslalation de cette coutume. Poni* les parties rien i]o. changé. Mais rinlervenlion du législaleiir a pi'odiiit un efl'et très

168 CHAPITBE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

important. Elle a déterminé, dune manière ])récise, le devoir du juge à défaut de convention entre les parties et au cas de doute sur le sens ou la portée d'une convention. Le juge doit alors statuer conformément à la disposition de la loi ; il ne peut pas se soustraire à cette obligation.

Ainsi on voit apparaître le commandement que contient la loi supplétive. U ne s'adresse pas aux particuliers, qui restent libres, en principe, de régler conventionnellement leurs rapports privés; mais il s'adresse aux agents juridictionnels de l'Etat chargés de statuer sur les litiges s'élevant entre parties. La loi supplétive contient en réalité un double commandement : elle commande aux juges de régler en principe les rapports privés suivant les conventions intervenues entre les parties, et secondement elle commande aux juges, au cas d'absence de convention ou d'obscurité de la convention intervenue, de statuer suivant les dispositions qu'elle édicté. La loi supplétive contient donc bien réellement un commandement adressé, non pas aux particuliers, mais aux agents de juridiction.

On peut dire très justement que les lois supplétives sont des lois de compétence; elles décident qu'en principe, au cas d'absence de conventions entre parties privées ou au cas d'obscurité des conventions intervenues, les juges ne sont compelenls que pour statuer conformément aux dispositions qu'elles édictent. C'est pour cela que j'ai pu les faire rentrer dans la catégorie des lois que j'appelle lois constniclives. Cf. L'État y le droit objectif, 1900, p. 565.

Hauriou {Droit administratif, 7» édit., 1911, p. 37, notes 2 et 3) me reproclie de voir dans ce qui précède « des difficultés qui paraissent bien Ihéoiiques » et, particulièrement en ce qui concerne les lois supplétives, (c d'élever des chicanes qui ne sont guère justidées ». Ces reproches ne me louchent pas. D'abord serait-il vrai que tout cela est purement Ihéorique, ce ne serait

§ 18. — FONDEMKNT DU CARACTKRK IMPÉRATIF VK LA LOI 169

point inutile, car il ost essentiel d'avoir des idées théorit|uement exactes. D'autre paît, si j'ai insistt- sur ces différents points, c'est (ju'ils me permettent de montrer encore que la doctrine de la puissance commandante de l'Ktat-personne est en contradiction avec les faits, lùilin la meilleure preuve que mes critiques de la définition courante de la loi ne sont pas des chicanes injustifiées, c'est f(u'llauriou se trompe quand il dit que certaines lois sont facultatives et qu'on peut y déroger. Toutes au contraiie contiennent un impératif; et il est indispensable de déterminer les personnes auxquelles il s'adresse. C'est ce que j'ai essayé de faire et que ne fait point llauriou.

^ \H. — Le fondement du caractère impératif de la loi.

On vient de voir par ce qui précède que la loi ne contient point, à vrai dire, un ordre formulé par une volonté supérieure à une volonté inférieure, que la loi n'est pas la décision d'un législateur souverain s'imposant à des sujets lui devant obéissance. La loi est impérative parce qu'elle contient la formule d'une règle qui est impérative par elle-même, ou parce qu'elle a pour but d'assurer la mise en œuvre de cette règle, et que pour cela elle organise une institution, détermine des compétences, formule des proliibilif>ns, impose des obligations.

On ne peut pas donner un autre fondement au caractère impératif de la loi. Personne ne croit plus aujourd'iiui (juc le gouvernant qui Tédicte agisse en vertu d'un pouvoir que lui conférerait une puissance surnaturelle. On ne croit pas beaucoiq^ plus à la volonté nationale dont l'assemblée législative, parlement ou assemblée populaire, serait l'organe. Cette prétendue volonté nationale n'est (ju'ime fiction. Cf. t. 1, p. 393 et s. La loi est donc faite en ['éalilé i)ar les gouvernants, en France par la majorité parbimenlaire (pii la vote, et le chef (le l'Ktat qui la promulgue. Ces individus sont des individus comme les autres, *et ils n'ont en aucune

170 CHAPITRE II. — LES FONCTiOiSS DE l'ÉTAT

façon le pouvoir de formuler des ordres. La loi qu'ils font ne peut donc avoir de force obligatoire que dans la mesure où elle est conforme à la règle de droit et où elle a pour but d'en assurer l'application.

On a vu d'ailleurs qu'en admettant la personnalité de l'État et l'idée que la loi est un ordre formulé par rÉtat, on se trouve dans l'impossibilité de reconnaître le caractère de lois aux Déclarations des droits, aux constitutions, aux lois organiques et aux lois de compétence, parce qu'on ne peut pas concevoir que l'Etat se donne des ordres à lui-même. Cf. t. 1, p. 400 et s.

La conséquence du fondement que je donne à la loi, c'est évidemment que nul n'est obligé d'obéir à une loi quand elle est contraire au droit. Je ne recule point devant cette conséquence. Et vraiment c'est là une garantie précieuse contre l'arbitraire du législateur. S'il était persuadé qu'il n'est point un souverain qui commande, mais simplement un membre du corps social investi, en vertu de sa situation de fait, de la mission de formuler la règle de droit, s'il comprenait ' que la règle qu'il édicté n'a de force obligatoire que dans la mesure de sa conformité à cette règle supérieure, peut-être ferait-il les lois avec plus de prudence et de sagesse.

On m'a accusé parfois d'aller directement à l'anarchisme. Dans sa i*" édition, 1906, page 40, Esmein écrivait : « Si l'on nie la souveraineté, ou pas de lois ni de gouvernement, et c'est la chimère anarchiste; ou bien les lois ne peuvent être que des transactions entre les différentes forces des classes qui existent en fait dans la nation. » Je n'ai pas retrouvé celte proposition dans les éditions postérieures. Mais je crois qu'elle expriuiait bien l'opinion du savant maîlre. L'objection ne me touche p is ; ma conception de la loi n'a rien d'anarchiste. L'anarchisme est, en etfet, essentiellement indi-

s 18. — FONDEMENT DU CARACTÈRE IMPÉRATIF DR LA LOI 171

vidiialislc ; ma doctiinc est esscnliclleiucnt socialisle, puisqu'elle repose lout eiilièro sur rinlerdépendance des hommes vivant en sociéfé et sur ce que j'appelle la discipline sociale. Ma théorie de la loi est elle-môme essenliellement sociale, parce qu'elle astreint les gouvernants à n'édicter que des lois sur le caractère juridique desquelles il ne puisse pas y avoir de doute. Sans doute, la véi'ité juridicpie ne s'iiiq)ose pas avec l'évidence d'une formule mathématique. Mais il n'en est pas moins vrai (jue certaines règles de droit ont, à un moment donné, pénétré si profondément et si généralement la conscience des memhres d'une société, que toute loi qui n'aura d'autre but que d'assurer l'application d'une semblable norme rencontrera certainement une adhésion quasi unanime. Cf. t. 1, p. 498 et

D'autre part, quand on parle de résistance à l'applicationde la loi, on a pres([ue toiijoui's en vue la résistance violente. 11 y a longtemps cependant que les théologiens ont distingué la résislance passive, la résistance défensive et la résistance agressive et montié que celleci n'est légitime que comme dernier recours. D'autre part, si, comme je le crois, des groupes sociaux sont en train de s'intégrer dans l'intérieur dechacpie société nationale et particulièrement en France au moyen des formations syndicalistes, ils pourront organiser une forte et paci(i(]ne résistance à l'application des lois oppressives.

Esmein estime (IV édit., 1909, p. 39, et 7" édit., 1, p. i5) (« (pie si ces associations, ces cor|)orations ou ces classes n'ont au-d(s>us d'elles aucune puissance, on retombei-a dans un système semblable à l'anarcliie féodale, que ce qui tri(>m[)he, ce n'est plus le dioit inspiré par la laison hum.iine, c'est la force..., (jue la sauvegarde suprême du droit individuel, le règne de la loi ne

peuvent êlre assurés que par la reconnaissance d'une puissance supérieure, non seulement aux individus, mais aux groupes et aux classes ». C'est bientôt fait de parler d'anarchie féodale; il n'y eut pas de société plus fortement intégrée (jue la société féodale au xiii^ siècle et je ne serais point effrayé d'un retour à un régime social fondé comme !e régime féodal sur la coordination et la hiérarchie des classes. Je crois volonliers que les individus y seraient bien plus solidement protégés contre les détenteurs de la force (|ue dans le système social issu de la Révolution, où ils se Irouvaient isolés et impuissants devant les quelques hommes qui fondaient leur omnipotence sur la croyance aveugle des masses à la fiction de la souveraineté nationale. Ce droit inspiré par la raison humaine dont parle Esmein, c'est celui au nom duquel ont été portées les lois sanguinaires de la Convention, les lois despotiques des Napoléons et les lois spoliatrices de la troisième République.

On a dit encore que je confondais la loi qui est « le commandement du souverain » et qui tire sa force de l'autorité dont elle émane et la coutume expression tacite de la volonté des populations (Esmein, Ibid.). Cette critique ne me paraît pas méritée. La loi n'est pas la coutume ; mais, comme la coutume, elle est l'expression d'une règle qui se forme, sous l'action de la solidarité sociale, dans les consciences des individus membres d'une collectivité donnée. Cette règle trouve, en effet, parfois son expression première et d'ailleurs très incomplète dans une pratique coulumière et ensuite une expression plus précise et plus complète dans la loi écrite. Sans doute, le caractère impératif de la loi et de la coutume ont le même fondement; mais la loi et la coutume se distinguent parce qu'elles sont des degrés dillerents de l'expression du droit objectif et que, bien souvent, lé degré coutume fait défaut, le

^18. — FONDKMKNT DU CARACTKHI: IMPÉUATlK DK LA LOI 113

droit ohjectif trouvant son expression direclc dans la loi. Cf. t. I, p. 72 ot s.

Malgré ces diverses objections, je maintiens ma conception de la loi et je repousse la notion de loi, commandement formulé par l'I^^tat souverain, aussi bien la notion qu'on peut appeler française que la notion plus parliculièrenient alltMnande. La loi, disait la Déclaration des droits do 1789 (ai'l. (i), à la suite de l{ousseau, est l'expression de la volonté générale. Donc la loi s'imposerait parce (pi'elle serait l'expression de la volonté de la collectivité formulée par ses représenlanls. Ne voyant dans la volonté nationale qu'une fiction, je ne puis naturellement admettre cette solution. Les juristes allemands disent que la loi est l'établissement d'une règle de dioit avec commandement d'y obéir formulé par l'Ltat pris en lui-même comme personne commandante, abslraclion faite de la nation qui n'est qu'un organe de l'Iîltat, orgdne qui, en général, n'est investi (jue de la fonction d'élire (Laband, Droit public, traduction française, 1, 1900, p. liiG et s). Comme le dit très justement Deslandres, toute cette tbèse développée par Laband et son école « est une œuvre scolastique sans aucun contact ni aucun rappoit avec la réalité ».

Deslandres, Étude sur le fondement de la loi, Uevue du dioit public, 1908, p. 32. Dans cet ailicle, Deshimlres a l'ail une ('iili(jiie pénéliante des diverses doctrines pioposées sur le l'on^lenient «le la loi. II l'a publié ti propos du livre célèbre de Dicey {Leçons sur les rapports entre le droit et l'opinion publique en Ant/leterre, (uWtion française, 1900); il met puissamment en relief les idées si intéressantes développées par le professeur d'Oxford et qui cadrent au reste parfaitement avec la conception de la loi que j'essaie de défendre.

Dicey écrit notamment : « Il existe à une épO(iue donnée un ensemble de croyances, d«! convictions, de sentiments, de |>rincipes acceptés ou de préju^'és fermement enracinés (jui, pris ensemble, fni ment l'opinion publi(|iit' tl'unt* ()ériode particulière,

ili CHAt>ITRE ii. — LES FONCTIONS DE L'ÉTAt

OU ce que nous pouvons appeler le courant régnant ou prédominant de l'opinion. En ce qui concerne tout au moins les trois ou quatre derniers siècles, et particulièrement le xix« siècle, l'influence de ce courant dominant d'opinion a déterminé en Angleterre, directement ou indirectement, si nous considérons la question largement, le cours de la législation » (p. 18). Tout le livre est le développement de cette proposition. Elle est vraie, non seulement pour l'Angleterre, mais pour tous les pays. J'ajoute seulement que si l'opinion est le facteur essentiel de la législation, elle ne l'est que lorsqu'elle en est arrivée à considérer qu'une certaine règle s'impose aux membres du groupe social de faire ou de ne pas faire quelque chose. En un mot, l'opinion publique ne devient facteur de la législation que lorsque les consciences individuelles qui concourent à la former ont un contenu juridique. Cf. t. I, p. 56 et s.

Maxime F.eroy, dans son livre La loi, essai sur la théorie de l'autorité dans la démocratie, 1908, étudie la transformation de la notion de loi depuis la Révolution. Sa conclusion paraît bien être que la conception de la loi, commandement d'une puissance souveraine s'adrcssant à des sujets, a à peu près complètement disparu.

Sur la notion de loi, outre les auteurs déjà cités, cons. Dorado, Fonction de la loi et de l'autorité dans l'évolution sociale, Revue du droit public, 1899, II, p. 1 et 219; Morelli, La fonction législative, 1892, analyse détaillée dans Revue du droit public, 1897, II, p. 178 ; Micelli, La norma juridica, 1906; Brunialti, La legge nello Stato moderno ; Seligman, Der Begriff des Gesetzes ini materiellen und formellen Sinne, 1888; Thon, Das Gesetz ira forme lien -und materiellen Sinne, Arcliiv des ôffentlichcn Redits, 1890, p. 149; Fleischmann. Die matérielle Geselzgebung, dans Handbuch der Politik, I, p. 271. — Je demande au lecteur la permission de le renvoyer aux chapitres m et-iv de mon volume : La transformation du droit public, 1913, nouveau tirage 1921.

§ 19. — La sanction de la loi.

Oq demande souvent s'il peut exister des lois sans sanction. La question ainsi formulée ne peut pas se poser, parce que toute loi, peut on dire, contient en elle-même sa propre sanction. En ed'et, malgré les con-

g 19. — LA SANCTION DE LA LOI 175

troverses qui existent sur la vraie nature de la loi positive, on reconnaît que la loi est essenlicllenient la formule d'une règle de droit. D'autre part, quelle que soit l'opinion admise sur le fondement du droit, on reconnaît aussi (pie le droit objectif est une règle sociale. Par conséquent, la loi qui contient la formule du droit objectif est elle-même une règle sociale. Si, en fait, une loi positive n'élait pas la formule d'une règle sociale répondant à un besoin social, elle ne serait pas en réalité une loi et disparaîtrait. Les juristes discutent la question de savoir si une loi peut être abrogée par le non-usage. La discussion est sans intérêt, parce que, inconlestablement, une loi qui est cerlainenient eu opposition absolue avec les éléments de la solidarité sociale est comme si elle n'était pas. C'est pure subtilité de discuter le point de savoir si, en droit strict, elle existe encore. Socialement, elle n'est pas.

Cela posé, on aperçoit que la question de sanction de la loi ne se pose que lorsque l'un des individus soumis à la loi fait un acte contraire ou conforme à la loi, fait une chose que la loi lui permet de faire, ou fait une chose que la loi lui défend de faire. Si l'on fait un acte conforme à la loi, laquelle est par définition une règle sociale, cet acte est par là même un acte social, il a une valeur sociale et socialement reconnue ; celte reconnaissance sociale de la valeur sociale de l'acte conforme à la loi constitue la sanction même de la loi. Par conlre, l'acte contraire à la loi sera nécessairement un acte antisocial, sans valeur sociale, et par consécjuent entraînera forcément une réaction sociale (pii sera la sanction de la loi. Cette réaction sociale atl'ectera naturellement des formes diverses suivant les temps et les pays; ici, elle est j)lus ou moins énergicjue, plus ou moins pronq)le; \ti, elle sera organisée conïplèlement ou imparfaitement. Peu importe; (die existera toujouis.

1% CttAPitRE It. — LES FOXCtlO.NS t)E l'ÉTàT

La loi étant par nature une règle sociale, là, violation de la loi a forcément un contre-coup social qui forme la sanction même de la loi. La loi porte ainsi en ellemême sa propre sanction. En réalité, il ne peut pas y avoir de loi sans sanction.

C'est la même idée qu'exprime Ihering, qui, tout en enseignant qu'il n'y a pas de règle de droit en dehors do celles établies par l'État, atiirme cependant à plusieurs reprises que la première garantie du droit se trouve dans le sentiment du dio'ii {Der Zivcck im Redite, J, p. 308).

La vraie question est celle-ci : L'Etat possède des moyens de contrainte matérielle, ou, plus exactement, le gouvernement possède des moyens pour imposer par la force la volonté qu'il exprime; faut-il, pour qu'il y ait loi, que l'acte ou l'abstention commandés par la loi puissent être imposés par l'emploi de la force matérielle?

A cette question, beaucoup d'auteurs répondent affirmativement. Planiol notamment définit la loi : « Une

règle sanctionnée par la force » [Droit civil, I,

n° 135). D'autres auteurs plus prudents se sont bien gardés de parler de la force dans la définition qu'ils ont donnée de la loi. Ainsi, Esmein n'en dit rien. Ils ont bien raison : d'abord, parce qu'il y a beaucoup de lois desquelles il est impossible évidemment qu'il y ait une sanction par la force, et de plus parce que, quelque paradoxal que cela paraisse, il ne peut y avoir pour aucune loi une sanction directe par la force, mais seulement une sanction tout à fait indirecte.

Il y a beaucoup de lois desquelles il est absolument impossible qu'il y ait une sanction par la force étatique. Ce sont toutes les lois qui s'adressent directement aux gouvernants. Si les gouvernants violent le droit, si le parlement par exemple, d'accord avec le clief de l'Etat, fait une loi contraire au droit, il est évidemment inq)ossible que la force intervienne pour réprimer cotte vio-