LA FONCTION ET LACTE ADMINISTRATIFS

caractère adniinistralif. Assurément cette conception formelle est commode, parce qu'elle dispense dans la pratiijue de faire une analyse juridicjue qui souvent est délicate. Mais cette conception, par cela môme qu'elle est formelle, est artificielle ; elle n'est pas adé({uate à la réalité des faits. Ou a déjà dit que souvent des organes ou des agents, ayant certainement le caractère administratif, faisaient des actes certainement juridictionnels ou législatifs. Cf. §20. A l'inverse, des organes qui n'ont pas le caractère administratif font parfois des actes qui sont intrinsèquement des actes administratifs, par exemple le parlement et les tribunaux judiciaires. Une théorie qui ne déterminerait pas le caractère de l'acte indépendamment du caractère attribué à l'organe ou à l'agent (|ui Ta fait serait incontestablement incomplète et artilicielle.

(Cependant, il faut observer que le point de vue formel n'est pas sans intérêt pratique, l.a (piestion de la recevabilité des recours contre un acte ne peut souvent être résolue que par la détermination du caractère appartenant à l'organe ou à l'agent qui l'a fait. Parfois tel acte, qui est certainement administratif, est insusceptible de recours parce qu'il émane d'un organe, le parlement par exemple, contre les décisions duquel les lois du pays considéré n'admettent pas de recours. A l'inverse, certains actes, ({ui ne sont pas administratifs de leur nature, sont cependant susceptibles d'un recours administratif, parce qu'ils émanent d'un organe administratif. Ces questions de recours ne se rattachent point à la théorie des fonctions, mais à celle des organes ; elles seront étudiées en détail au tome 111.

Ou doit comprendre sous le nom d'actes administratifs formant l'objet de la fonction adniinistiative tous les actes juridiques autres que les actes-règles ({ui, comme on l'a montré au paragraphe précédent, for-

230 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

ment Tobjet de la fonction législative. Je Tai dit en eti'et à plusieurs reprises, les fonctions juridiques de l'Etat se déterminent d'après la modification qui se produit dans l'ordonnancement juridique consécutivement à l'acte. Par là seulement, on peut donner le véritable critère des diverses fonctions juridiques exercées par l'Etat. Par là j'ai pu déterminer d'une manière précise le caractère de la fonction législative ; par là aussi, je déterminerai d'une manière non moins précise le domaine de la fonction administrative.

On a montré au tome 1, pages 219 et suivantes, qu'il y avait et qu il y avait seulement trois catégories d'actes juridiques : les actes-règles, les actes-conditions et les actes subjectifs. Les premiers forment le contenu de la fonction législative. Les actes-conditions et les actes subjectifs forment celui de la fonction administrative, dont, dès à présent, le caractère apparaît neltement. C'est la fonction par laquelle les organes, les agents publics font des actes-conditions et des actes subjectifs.

Sans doute, on pourrait prétendre que s'il y a trois catégories d'actes juridiques et si les fonctions de l'Etat doivent être déterminées par le caractère interne des actes juridiques qui en forment le contenu, il devrait y avoir ^ non pas deux fonctions de l'Etat, mais trois, chacune d'elles correspondant à une des trois catégories d'actes juridiques. 11 semble, en etlet, que ce serait plus logique. Mais cependant, on peut, pour de très bonnes raisons, maintenir la division généralement admise. D'abord, je l'ai montré au tome 1, pages 219 et suivantes, on peut opposer les actes-règles d'une part aux actes-conditions et aux actes subjectifs d'autre part ; en effet, les actes-règles sont des actes purement et exclusivement d'ordre objectif. Les actes-conditions sont des actes objectifs assurément puisque, à leur

§ 23. — L\ Fu.NCTIOxN KT l'aCTE ADMINISTRATIFS 231

suite, naît une situation légale, une situation de droit objectif. Mais ils ont en même temps ({uel((ue chose de nettement subjectif ou plutôt de nettenuMit individuel, puisqu'ils conditionnent la naissance d'une situation légale concernant une on plusieurs personnes indivi- <luellement déterminées. Si l'on prend comme exemple type d'acte-condition la nomination de fonctionnaires, il est évident (ju'elle est un acte objectif puisque, à sa suite, apparaît la situation lég-ale de fonctionnaire. Mais elle est aussi un acte de caractère individuel, puisqu'elle conditionne la naissance de cette situation légale pour le fonctionnaire nommé et naturellement individuellement désigné. Par là les actes-conditions se rapprochent des actes subjectifs et il n'y a point d'objection logique à les considérer comme formant avec eux le contenu de la seconde fonction juridique de l'Etat, la fonction administrative, et à définir les actes administratifs, tous les actes-conditions et tous les actes subjectifs faits par un organe ou un agent publics.

11 est l)ien entendu que l'acte administratif ainsi défini garde son caractère intrinsèque quel que soit l'organe ou l'agent ([ui le fasse. Il aura un caractère formel ditlerent suivant l'organe ou l'agent dont il émane. Au point de vue matériel, il reste ce qu'il est quel qtie soit son auteur. De même que les organes et les agents administratifs font souvent des actes-règles dits règlements et exercent alors véritablement la fonction législative, de même l'organe dit législatif, le parlement, fait parfois des actes qui ont, au point de vue matériel, le caractère d'actes administratifs, actes- <îon(litions ou actes subjectifs. De ce que l'acte est fait par le parlement, il ne change pas de caractère; il reste administratif. Il peut se faire que. dans certains pays, en Frauce par exemple, un acte administratif émané du parlement soil insusceptible de recours; mais

232 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE f/ÉTAT

cela ne tient pas à ce qu'il change de nature, mais^ uniquement au caractère de Torgane dont il émane. On verra aussi plus loin que les fonctionnaires de l'ordre judiciaire font beaucoup d'actes de nature administrative, exerçant ainsi une véritable fonction administrative, de même qu'à l'inverse, les fonctionnaires de l'ordre administratif font beaucoup d'actes juridictionnels. Les actes administratifs faits par l'autorité judiciaire ne sont pas susceptibles des mêmes voies de recours que ceux de l'autorité administrative. Mais pas^ plus ici que précédemment, cette ditférence dans la recevabilité des recours ne provient d'une différence dans la nature intrinsèque des actes, mais bien d'une différence dans le caractèye des organes qui les font.

Actes-conditions, actes subjectifs forment donc le contenu matériel de la fonction administrative quels que soient les organes ou les agents desquels ils émanent. J'ai dit plus haut qu'il n'est pas illogique de les placer dans une même catégorie formant le contenu d'une même fonction. Cependant, il n'est pas inutile de marquer dès à présent qu'il y aura souvent lieu de les distinguer, tout particulièrement en ce qui concerne la nature des recours auxquels ils peuvent donner ouverture. Mais cela viendra mieux lorsque j'étudierai la fonction juridictionnelle et la distinction, selon moi, capitale de la juridiction objective et de la juridiction subjective. Cf. §§28-31. -

Je n'ai parlé jusqu'à présent que des actes administratifs au caractère juridique, c'est-à-dire des actes faits par l'agent public avec l'intention qu'à leur suite se produise un effet de droit. Mais on est d'accord pour donner aussi le nom d'acte administratif à toutes les opérations d'ordre matériel qui sont faites pour assurer le fonctionnement des services publics, et ces actes rentrent dans le contenu de la fonction administrative con-

s; 23. — LA FONCTION ET LACTK ADMINISTRATIFS 233

sidérée au point do vue jui'idi(|ue. J'ai montré, au début de ce ciiapitro, (|u il n'y avait cà cela rien d'illogique parce que l'Iltat est tenu, par une règle de droit supérieure à lui, d'assurer le fonctionnement des services publics.

Les actes d'ordre matériel que font les agents publics pour assurer le fonctionnement des services publics sont innombrables. 11 suffit de rappeler à titre d'exemple les opérations militaires, maritimes, l'enseignement, les travaux publics, les opérations de transport, les actes matériels d'exécution sur la personne ou sur les biens, les opérations matérielles de police.

Je ne fais aucune difliculté de reconnaître, bien au contraire, que ces actes n'échappent pas à la piise du droit administratif, se rattachent à la fonction administrative ; mais cela n'infirme aucunenient la détinition donnée de la fonction administrative. Cette détinition n'a point pour consé(]uence de soustraire ces opérations matérielles à la prise du droit administratif. En eifet, la plupart du temps, ces opérations matérielles se rattachent à un acte administratif proprement dit faisant naître une situation juridique. Très souvent, elles sont la préparation d'un acte administratif; elles constituent les conditions de forme exigées pour la validité de cet acte (par exemple, un établissement de plans, de devis, de cahiers des charges pour un marché de travaux publics, encjuête, mise en demeure, etc.). La validité de l'acte administratif étant subordonnée à la régularité de ces opérations, elles tombent naturellement sous la prise du droit administratif. Très souvent aussi, les opérations matérielles sont l'exécution d un acte juridique administratif; elles rentrent alors directement dans le droit adniinistratif ])uis(iu'elles se relient intimement à un acte juridique administratif.

Enfin, il peut exister certaines opérations matérielles

234 CHAPITRE H. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

accomplies pour le compte de l'Etat, qui ne se rattachent à aucun acte juridique administratif comme préparation ou comme exécution, ou qui se rattachent à un acte juridique administratif qui ne peut avoir aucun effet à l'égard du particulier considéré. Ces actes ne sont point eux non plus indifférents au droit, parce qu'ils peuvent être la cause d'une responsabilité, soit de l'Etat, soit de ses agents envers les particuliers. Le fondement et l'étendue de cette responsabilité seront étudiés plus tard au cours de cet ouvrage.

Quand (ce qui arrive souvent) les opérations matérielles sont des actes d'exécution, sur la personne ou sur les biens, d'un acte administratif ou d'un acte juridictionnel, elles ne peuvent être faites que par les fonctionnaires compétents et suivant certaines formes rigoureusement déterminées par la loi ; alors se pose véritablement une question de compétence et de forme. Mais la sanction de la loi de compétence ou de forme ne pourra être ici l'annulation. On n'annule pas une opération matérielle. La sanction sera la responsabilité soit de l'administration, soit de l'agent, suivant qu'il y a eu ou non faute personnelle de l'agent. 11 pourra y avoir voie de fait s;i l'agent est sorti du domaine administratif. L'opération matérielle perd alors complètement le caractère administratif; le jugement de la responsabilité échappe à la connaissance des tribunaux administratifs. 11 en sera ainsi, à mon avis, toutes les fois qu'un agent administratif procédera, en dehors des cas où la loi lui donne expressément compétence à cet efïet, à des voies d'exécution sur la personne ou sur les biens.

Cf. I.aferiièie, Juridiction et contentieux, 2* édit., 1896, I, p. 479. Y. cependant trib. des conflits, 9 décembre 1902, S., 1904, I.II, p. 17, avec les conclusions de M. Rornieu qui admet dans certains cas les voies d'exécution administratives sur les biens ; rapp.,f6i(/.,la note d'Ilauriou et les critiques très justes adressées par Berthélemy à la doctrine de M. Romieu, Revue du droit public.

ï^ 24. — DOCTRINES RELATIVES A LA FONCTION 235

1904, p. 219. V. aussi cons. d'État, 12 mars 1909 {lluillon), Recueil, p. 275, avec les conclusions de M. Cliardenet. Cf. iiauriou, Droit administratif, 7« édit., 1911, p. 00.

i; :24. — De quelques doctrines relatives à la nature de la fonction administrative.

Beaucoup d'auteurs enseignent que la fonction administrative ne se réduit point à l'accomplissement par l'Etat des actes que je viens de déterminer. Us estiment qu'il faut donner une définition beaucoup plus large de la fonction administrative, une définition fondée sur la détermination du but que poursuit l'Etat en administrant.

Toutes les doctrines auxquelles je fais allusion sont, en effet, fondées sur l'idée de but. A mon avis, c'est leur défaut comnmn. Le critérium du but ne peut intervenir lorsqu'il s'agit de déterminer les fonctions juridi(]ues de l'Etat. En ellet, on Ta déjà dit, l'Etat ne poursuit en réalité qu'un seul but, un but complexe sans doute, mais un but unique que je définis en disant que l'Etat est obligé par le droit de poursuivre le développement de la culture du peuple par le droit et conformément au droit ou, ce qui est la même chose, d'assurer la réalisation et le développement de la solidarité sociale. Mais ce but unique, il le poursuit et l'atteint par des moyens dilférents ou du moins par des actes qui ont des conséquences différentes dans le monde du dioit; ce sont ces conséquences (ju'il faut déterminer. Que ri:ltat exerce la fonction législative, la fonction administrative ou la fonction juridictionnelle, il poui'suit toujours le mémo but; mais ces actes ont un caractère interne différent qu'on doit définir; on ne le peut pas à l'aide de la notion de but, puiscpie, (juel (jue soit l'acte fait, le but est toujours le même. C/est pour

236 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

cela que les doctrines dont je parle restent dans le vague et rindétermination.

Je ne rappelle que pour mémoire les doctrines françaises comme celle de Berthélemy dans ses diverses éditions (p. 1) et de Ducrocq (7« édit., 1897, 1, p. 28), qui enseignent que l'administration est une branche du pouvoir exécutif, la fonction administrative ayant pour fin l'exécution de la loi. Il faudrait déterminer ce que c'est que le pouvoir exécutif. En parlant de pouvoir exécutif, on n'entend certainement pas aujourd'hui un élément de la souveraineté, comme l'entendaient les auteurs des constitutions révolutionnaires. On désigne probablement par cette expression un certain organe de l'Etat, chargé plus spécialement d'exercer la fonction executive. Mais en rattachant l'administration au pouvoir exécutif ainsi entendu, on fait intervenir le point de vue formel ; on donne une définition formelle et il faut une définition matérielle. D'autre part, la plupart des actes administratifs ne sont point vraiment l'exécution de la loi. Lorsqu'un ministre passe im contrat au nom de l'Etat, par exemple, je ne vois pas la loi qu'il exécute; il agit dans les limites de la compétence que la loi lui a donnée ; mais il n'exécute pas plus la loi qu'un particulier qui passe un contrat dans les limites de la capacité que la loi lui reconnaît. Lorsqu'un préfet ou un maire prennent une décision de police dans la limite de leur pouvoir de police, ils n'exécutent pas davantage la loi; ils exercent seulement des pouvoirs qui leur appartiennent en vertu de la loi, qu'ils sont libres d'exercer ou non suivant l'appréciation des circonstances.

Hauriou, voulant définir la fonction administrative, écrit : « La fonction administrative se caractérise par son but. L'Etat n'est pas seulement un organisme qui se caractérise par sa puissance; il est aussi un certain