DOCTRINES RELATIVKS A LA FONCTION

rise les actes juridiques et permet de les distinguer entre eux, c'est le but pratitjue en vue (kujuel ils sont faits. C'est ce que je ne puis admettre, lîn acte juridique est caractérisé et ne peut être caractérisé que par la modification (jui se produit à sa suite dans l'ordounancement juridique. Le même acte jundi(|ue reste ce qu'il est; un contrat, par exenq)le, reste un contrat quel que soit le but en vue duquel il est fait, civil, commercial, administratif. La compétence des tribunaux qui jugera le litige peut varier ; la valeur sociale de l'acte peut être ditférente; au point de vue juridique interne, l'acte reste le même.

Hauriou me reproche (p. 23) d'éliminer du droit tout élément technique et sur ce point de subir malgré moi l'influence des doctrines allemandes que j'ai cependant vigoureusement condjattues. Je ne crois pas mériter ce reproche. Il me semble au contraire que dans ce livre et dans mon enseignement je me suis toujours inspiré de cette idée que le droit est un ensend)le de règles nées spontanément sous l'action des besoins pratiques et du sentiment de justice inhérent au cœur de l'homme. Mais encore une fois, cela ne fait pas que si l'on veut déterminer les différentes formes de l'activité juridique de l'Etat, il ne faille pas prendre exclusivement en considération, non pas ce qu'Hauriou appelle inexactement le but juridi(|ue, mais bien l'eflet de droit se produisant consécutivement à l'acte. Lnfin il n'est pas vrai que je soustrais à la prise du droit administratif des opérations techniques d'ordre purement matériel relatives au fonctionnement des services publics. J'ai expliqué au paragraphe précédent que je les faisais rentrer dans la définition générale de l'acte administratif au point de vue juridique; j'ai dit pourquoi, il est inutile d'y revenir.

Artur définit lui aussi la fonction administrative par

le but que poursuit l'Etat en l'exerçant. Il écrit : « Administrer consiste à pourvoir, par des actes immédiats, incessants, à l'organisation et au fonctionnement des services publics. » Voulant expliquer ce que sont les services publics, notre collègue ajoute : f« Voici une autre formule plus abstraite où l'objet positif de la fonction aduiinistrative apparaît moins, mais où sa raison d'être paraît mieux : administrer, c'est ajouter aux lois, qui ne peuvent s'exécuter sans une intervention continue et spontanée de la puissance publique, les actes nécessaires à cette exécution » (Séparation des pouvoirs et des fonctions ^ 1905, p. 19).

Artur fait intervenir, outre l'idée de but, l'idée d'exécution de la loi. On a déjà dit combien il était difficile de voir dans un acte administratif un acte d'exécution de la loi. Le savant auteur parle des actes nécessaires d'exécution ; mais la formule ne signifie pas grand'chose, si l'on ne dit pas quels sont ces actes, en quoi ils consistent, quelle est leur nature intime. Après avoir parlé de l'armée, de la marine, des postes, de l'instruction publique, etc.. Artur ajoute : " Tout cela, c'est l'œuvre de l'administration; l'administration pourvoit avec le législateur, sous l'autorité de la loi et par des procédés différents de la loi, au fonctionnement et à l'organisation des services publics. » Par à^^ procédés différents de la loi : en quoi consistent ces procédés ; en quoi sont-ils différents de la loi; c'est ce qu'il fallait nous dire et ce que l'auteur ne nous dit point.

Je crois bien que la seule différence que voit Artur entre la loi et l'acte administratif, c'est que celui-ci « est l'exercice d'une souveraineté subordonnée, limitée, seconde, peut être illégal, constituer un excès de pouvoir et, le cas échéant, comporter des recours contentieux ». Mais en disant cela, Artur introduit un élément formel qui n'a rien à faire ici ; des actes

§ 2i. — DOCTRINES RELATIVES A LA FONCTION 241

certainemcut législatifs sont susceptibles de recours, €t des actes certainement administratifs ne le sont pas: cela dépend de l'organe qui les fait. Sans doute, l'acte administratif suppose une règle de droit antérieure, dont il n'est pas l'exécution, mais qui fixe son objet et le but en vue duquel il peut intervenir. Cela tient à un certain caractère interne qu'Artur ne définit pas, et que l'acte administratif garde toujours, même lorsqu'il émane d'un organe, du parlement par exemple, contre les actes duquel il n'y a pas de recours possible. Ce caractère tient à ce que l'acte administratif est toujours un acte-condition, un acte subjectif, ou un acte matériel se rattachant à un acte juridique de l'une ou l'autre de ces deux espèces, ce que n'a point compris notre collègue.

Beaucoup d'auteurs étrangers déterminent aussi la fonction administrative jiar son but. Posada, jurisconsulte espagnol éminent, écrit : <« 1/administration est l'activité de Tphat tendant à former, à conserver et à perfectionner l'organisme grâce auquel cet État arrive à ses fins » (Revue du droit public, 1896, I, p. 299). Cf. une définition analogue de I.ongo, Revue du droit public, 1894, II, p. 425. 0. Mayer écrit : « I/administration est l'activité de l'État pour la réalisation de ses buts et sous son ordre juridique » {Droit administratif, édition française, 1904, 1, p. 13). Cf. Guimaraès Pedrosa, Curso de ciencia da administriK'âo, I, 1908; Spiegel, Die Verualtunfjarechtswisscnschaft, 1900. Orlando paraît avoir de l'administration et du droit administratif une conception analogue. Il écrit : « I.'État considéré dans son ordonnancement, voilà le concept de la constitution ; l'État considéré dans sa fin, voilà le concept de l'administration. Et quand nous disons une tin et que nous l'attribuons à une personne consciente et voulante, cela veut dire une activité directe qui poursuit cette fin. En tant ijue cette activité de l'État est l'égb'e par le droit, l'étude scientilique de ce droit constitue précisément l'objet du droit administratif » (Orlando, Diritto administrativo italiano. I, p. 63).

Jellinek a particulièrement mis en relief le but j)oursuivi par Ti^ltat, pour déterminer la nature de la fonction administrative. H enseigne que VVAi\\ a trois buts :

DUGUIT. — II. il»

un but de droit, un but de conservation, un but de culture. Le but de droit, il le poursuit par la fonction législative et la fonction juridictionnelle, et les deux autres buts par la fonction administrative. D'après Jellinek, « pour réaliser son double but de conservation et de culture, l'Etat a des moyens qui n'appartiennent qu'à lui et qui dérivent de son caractère de puissance qu'il ne perd jamais : ce pouvoir, qui n'appartient qu'à lui, lui permet dans l'accomplissement de sa mission de conservation et de culture de se procurer des prestations, de paralyser les actions perturbatrices, et cela par l'ordre et la défense et par l'exercice du pouvoir de contrainte » [Allgemeine Staatslehre, 2"^ édit., 1905, p. 591 et s.).

Comme on l'a déjà fait observer, Jellinek et les auteurs précédemment cités ont le tort de vouloir déterminer la nature de la fonction administrative par la nature du but poursuivi, et ainsi ils n'apportent point la solution du problème. Admettons en effet, avec Jellinek, c[ue l'Etat ait un but de droit, un but de conservation et un but de culture. On n'aurait résolu le problème cjue si l'on démontrait que les actes employés pour poursuivre chacun de ces buts ont des caractères spécifiques internes différents et correspondant à chacun de ces trois buts. Or, on ne fait pas cette démonstration. Le but de conservation et de culture est atteint, sans doute, par des actes ayant le caractère administratif; mais ce double but est aussi poursuivi et atteint à l'aide d'actes qui ont certainement le caractère législatif. Qu'on parle, avec Hauriou, du régime d'État, de son amélioration et de son aménagement; avec Artur, du fonctionnement et de l'organisation des services publics, ou avec Jellinek de la conservation et de la culture, c'est au fond, sous différents noms, le môme but qu'on a en vue. Or, ce but, l'État le poursuit et l'atteint, non