DOCTRINKS RELATIVES A LA FONCTION

seiileineiit en faisant des actes administra lits, mais aussi, et peut-être surtout, en faisant des actes législatifs. Si les auteurs de ces théories étaient logiques avec euxmêmes, ils devraient enseigner que les lois des dilléronts pays réglant l'organisation politique, diplomatique, administrative, militaire, etc., sont de simples actes d'administration; ils devraient en dire autant de toutes les lois l'elatives à la police intérieure du pays, aux questions économiques et linancières, à l'organisation et à la pi'otection du travail, à l'assistance publicjue, aux retraites ouvrières. En un mot, la presque totalité de la législation moderne de tous les pays civilisés cesserait d'avoir le caractère législatif pour devenir de l'administration. Par exemple, les lois sur le recrutement de l'armée, les lois d'assistance et de prévoyance sociales ne seraient point des lois, mais des actes d'administration.

D'autres auteurs et particulièrement Laband [Droit public, trad. franc., 1901, II, p. 505 et s.) ne font point intervenir la notion de but; ils déterminent le caractère de la fonction administrative par le caractère en quelque sorte psychologique des actes qu'elle comporte. Ces doctrines se rattachent pour une larjje part aux conceptions de L. Stein {Verwaltungslchre, I, 2*^ édit., 1869, p. 3- 34). L'État, dit-on, est une personne; l'État pense et agit; la pensée de l'État, c'est la législation et la juridiction ; l'action de l'État, c'est l'administration {VenvaltiDKj). {.'administration est ainsi Vagir de l'État, considéré comme personne capable de vouloir et d'agir. Il faut donner aux n:^ots action, agir, un sens large, et entendre par action non seulement les actes qui entraînent directement, par eux-mêmes, certaines consétjuences externes, mais encore toute décision qui est le point de départ d'une série d'actes, d'un processus administratif, par exemple une déclaration d'utilitt* publique.

Il y a incontestablement une certaine part de vérité dans ce système. Mais ses partisans ont le tort de vouloir séparer deux choses inséparables, la conception et Vaction. Délinir l'administration Vagir de l'État, c'est donner une ilélinilion inexacte ou du moins incomplète, car Vadministration est aussi la pensée de l'État, puiscjue tout acte administratif imi>lique une détermina-

244 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

tion prise par l'État ou du moins par l'organe ou l'agent qui le représente.

De plus, la doctrine contient une contradiction interne. D'après Laband, le principal représentant de cette doctrine, l'action de l'État est avant tout l'ordre de l'État se faisant connaître à l'exté rieur, ayant la possibilité de se réaliser et constituant par conséquent la cause motrice de toute une série d'actes administratifs. Or, il se trouve que l'action ainsi comprise est surtout dans la loi. Laband lui-même met en relief l'ordre comme élément essentiel de la loi. Il est évidemment contradictoire de donner comme critérium de la fonctiorr administrative un caractère que d'autre part on déclare être un des éléments nécessaires de la loi. La législation est l'agir de l'État aussi bien que l'administration. Et même, comme dans l'État moderne l'activité administrative est subordonnée à l'activité législative, c'est bien plutôt dans la législation que dans l'administration qu'apparaît Vagir de l'État. ' Carré de Malberg, qui, on l'a vu, rejette pour la détermination de la fonction législative tout élément matériel, devait en faire autant pour la détermination de la fonction administrative. A son avis, la fonction administrative comprend l'ensemble des actes qui sont de la compétence du chef de l'État; il faut évidemment ajouter : qu'il fasse lui-même ces actes ou qu'il les accomplisse par l'intermédiaire d'agents du gouvernement. L'auteur écrit : « L'administration doit être définie : l'activité exercée par l'autorité administrative sous l'empire et en exécution des lois. On remarquera d'abord que, dans cette définition, l'administration n'est caractérisée ni par son but, ni par ses procédés spéciaux, ni par son domaine » {Théorie générale de l'État, 1920, I, p. 482).

Cette proposition montre bien que dans la pensée de cet auteur on ne peut, on ne doit donner de la fonction administrative qu'une définition formelle. Il est inutile de revenir sur les critiques générales précédemment faites de cette conception. Je me borne à faire observer que dans cette doctrine, par exemple, l'autorisation d'emprunter donnée à une commune par le gouvernement ou par le préfet est un acte d'administration ; qu'elle est, au contraire, un acte de législation quand elle est donnée par le parlement. Un juriste, me semble-t-il, ne peut pas accepter une pareille conséquence. L'acte que je prends pour exemple possède, en droit, un certain caractère qui ne peut pas changer suivant qu'il est fait par tel ou tel organe ou agent.

Carré de Malberg insiste beaucoup sur ce point que, dans le

§ 25. — LES ACTKS POLITIQUES * 2i5

droit moileine, les actes adininistratirs ne peuvent vAie faits que dans les limites fixées par la loi. Il a raison. Mais dans sa pensée cette règle se rattache au système d'organisation dans lequel le gouvernement et les agents sont limités dans leur activité par les décisions du parlement. Comme je l'ai déjà fait observer, cela est vrai. Mais il y a plus. Du point de vue matériel, l'acte administratif étant un acte-condition, un acte subjectif ou un acte matériel s'y rappoitant, il implique la préexistence dune règle de dioit objeclil'. .Mais peu importe la forme de cette règle : elle peut être coulumière, législative ou réglementaire. Encore ici, Carré de .Malberg et moi-même nous nous heurtons fortement : nos conceptions générales du droit sont aux antipodes.

§ 23. — Les actes politiques.

C'est une expression qui est employée dans des sens divers, ce qui entraîne beaucoup d'obsciuité et de confusion.

On appelle parfois actes politiques les actes faits par une autorité administrative, ((uand ils sont déterminés par un but politique et que, pour cette raison, ils échappent à tout recouris. On appelle aussi ces sortes d'actes actes de gouvernement. La question de savoir si tout recours dirigé contre ces actes est non recevable ne vient pas ici. Elle sera examinée au tome 111 quand j'étudierai les recours dont sont susceptibles les actes des organes et agents publics. Je me borne à dire pour le moment que si la doctrine d'après laquelle aucun recours n'est recevable contre les actes émanés d'un organe ou agent administratif (juand ils sont déterminés par un but politique, si cette doctrine, dis-je, a été un moment défendue par des juristes autorisés, elle est aujourd'hui énergicjuement repoussée par la prescfuc unanimité des auteurs français, et avant la guerre elle a été nettement condamnée par le conseil d'Etat et le tribunal des conflits. Pendant les hostilités, le conseil d'Etat a rendu certaine décision qui semble indiquer

246 " CHAPITRE II. LES FO>CTIO>'S DE l'ÉTAT

qu'à raison des circonstances exceptionnelles qu'on traversait, il revenait à l'ancienne théorie régalienne. Je fais allusion à larrêt Graty du 4 janvier 1918, décidant que le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable contre la décision du ministre de l'intérieur autorisant l'internement dans un camp de concentration d'un citoyen belge, sujet d'une puissance alliée et non point d'une puissance ennemie.

On appelle aussi parfois actes politiques tous les actes faits par des organes politiques, soit le parlement, soit le gouvernement; mais employée dans un sens aussi général, l'expression prête encore à confusion. En tout cas, le mot politique employé ainsi a un sens purement formel. D'autre part, il serait mieux, pour désigner les actes émanés du parlement, de dire actes parlementaires, et pour les actes du gouvernement, actes gouvernementaux, étant bien entendu que ces expressions n'impliquent pas que ces actes aient une nature juridique propre; qu'au contraire, ils appartiennent, suivant les cas, à l'une des trois catégories d'actes juridiques précédemment définies, et que, par conséquent, elles ne les qualitient que du point de vue formel.

Ce n'est pas tout. Une autre difficulté de terminologie provient de ce que le gouvernement personnifié par le chef de l'Etat, en France par le président de la République, a dans tous les pays parlementaires un double caractère. Tantôt il agit comme organe polititique, tantôt comme organe administratif. La détermination des cas où il agit en l'une ou l'autre de ces qualités ne peut se faire d'après la nature interne des actes accomplis, qui peuvent être soit des actes-règles, soit des actes-conditions, soit des actes subjectifs ou, en d'autres termes, des actes législatifs ou des actes administratifs. C'est encore du point de vue formel qu'il faudra déterminer les cas où le gouvernement agit

i; 25. — LES ACTES POLITIQUES 247

comme organe politique ou comme organe administratif. Je réserve l'expression acte politique pour désigner les actes que le gouvernement fait comme organe politique, quel que soit d'ailleurs le caractère juridique interne de l'acte.

Les actes politiques peuvent donc être des actes législatifs ou des actes administratifs. Us n'ont pas un caractère matériel propre; ils se caractérisent seulement au point de vue formel. Ce sont ceux que fait le gouvernement en tant qu'organe politique. S'ils ne sont pas susceptibles de recours, ce n'est point parce qu'ils n'ont pas le caractère d'actes administratifs matériels; ils peuvent avoir et ont souvent en fait ce caractère. Si le recours est impossible, c'est uniquement parce que la législation du pays considéré, particulièrement la législation frant^'aise, n'admet pas de recours contre les actes émanés des organes politiques. Il y a donc lieu de recbercber dans chaque pays quel est le caractère attribué par le droit positif au gouvernement quand il fait tel ou tel acte. S'il agit en qualité d'organe politique, sou acte est du point de vue formel un acte politique, parce qu'il émane d'un organe politique et cela quel que soit son caractère matériel.

11 n'est pas inutile de donner quelques exemples.

Les règlements faits par le chef de l'Etat pris en eux-mêmes sont des actes législatifs comme je l'ai montré au paragraphe 20. Depuis longtemps déjà, on admet que les règlements faits par le chef de l'Etat en vertu (les textes constitutionnels qui lui donnent le pouvoir réglementaire pour compléter une loi et déterminer les détails d'application sont édictés par lui en tant qu'organe administratif. Au contraire, pendant longtemps, on a vu dans les règlements d'administration publi(jiie qui ont exactement le même caractère intrinsèque (jue les premiers, des actes politiijues.

248 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

c'est-à-dire des actes faits par le chef de l'Etat agissant comme organe politique. On touche du doigt l'exactitude de ce que je disais plus haut : de deux actes ayant identiquement le même caractère intrinsèque, Fun. peut être un acte politique, l'autre ne l'être pas, suivant que le gouvernement dont il émane agit ou non comme organe politique. Aujourd'hui, depuis l'arrêt du conseil d'État du 6 décembre 1907 [Grandes compagnies de chemins de fer)^ les règlements d'administration publique sont traités comme les règlements ordinaires; on considère que le chef de l'Etat fait les uns et les autres comme organe administratif; et les uns et les autres sont susceptibles d'être attaqués par le recours pour excès de pouvoirs.

Les nombreux actes par lesquels le président de la République, personnifiant le gouvernement, exerce les^ pouvoirs que lui attribue la constitution, en ce qui concerne ses rapports avec le parlement, sont des actes politiques, parce qu'il n'est pas douteux qu'en les faisant, il agit comme organe politique et non pas comme autorité administrative. De pareils actes ne sont certainement pas susceptibles d'être attaqués par les recours ouverts contre les actes des autorités administratives. Il en est ainsi, par exemple, des décrets convocjuant les collèges électoraux pour la nomination des sénateurs et des députés, des décrets convoquant les chambres, prononçant la clôture ou l'ajournement du parlement, du décret par lequel le président de la République avec l'assentiment du sénat dissout la chambre des députés (L. const. 25 février 1875, art. o; 16 juillet 1875, art. 1'^ et 2).

Aucun recours n'est recevable contre de pareils actes, non point en raison de leur nature intrinsèque, mais en raison du caractère appartenant au président de la République quand il les accomplit. Au point de

§ 25. — LES ACTES POLlTIQrES 249

vue matériel, ce suut des actes aclininisliatirs, des actes juridi({ues conditions. Us conditionnent la naissance, la nioditication ou la suppression d'une situation juridi({ue objective, légale.

Les décrets convoquant^ les collèges électoraux conditionnent la naissance de la compétence appartenant au corps électoral pour procéder à l'élection. Tout le monde s'accorde à reconnaître que les actes par lesquels le gouvernement convoque un collège (^lectoral pour élire un conseiller général ou un conseiller d'c^rrondissement sont des actes administratifs au sens matériel. L'acte par lequel le gouvernement convocjue un collège électoral pour élire un député ou un sénateur ne peut avoir, au point de vue juridique interne, un caractère différent.

Les décrets qui convoquent, ajournent les chambres, prononcent la clôture de la session parlementaire ou la dissolution de la chambre des députés, sont aussi des actes juridi(jues conditions. Ils conditionnent la modification apportée à la situation juridique des chambres qui est une situation de droit objectif; ils conditionnent la suppression de la situation légale (jui était faite à la chambre des députés. Nul ne conteste le caractère d'acte administratif matériel au décret qui convoque un conseil général en session extraordinaire, qui prononce la dissolution d'un conseil général ou d'un conseil municipal. Le même caractère matériel doit appartenir au décret qui convoque les chambres, les ajourne, prononce la dissolution de la chambre des députés. Si les recours administratifs contentieux ne sont pas recevables, cela ne tient pas à la nature intrinsè(jue de l'acte qui est et reste un acte administratif, mais à la qualité en laquelle agit le gouvernement qui le fait.

C'est notatnnient ce qui résulte imphcitement de rarrôt du conseil d'Klat du 6 août 1912 rejetant comme non recevable le

250 CHAPITRE II. LES FOÎS'CTIONS DE l'ÉTAT

recours formé contre un décret du 2 avril 1912 convoquant les électeurs sénatoriaux du territoire de Belfort [Recueil, 1912, p. 982, conclusions de M. Léon Blum).

Acte conférant une grâce. — A propos de cette sorte d'acte, il faut se garder de confondre deux questions tout à fait différentes, qu'on a parfois le tort de ne pas distinguer, et que je reconnais volontiers n'avoir pas suffisamment distinguées dans la première édition de ce traité.

Une première question est celle de savoir quel est le caractère juridique interne de l'acte conférant une grâce. La seconde question, qui est toute différente, est celle de savoir en quelle qualité agit le président de la République quand il accorde une grâce.

Si l'on analyse attentivement le caractère juridique intrinsèque d'un acte conférant une gVàce, il apparaît avec tous les éléments de l'acte juridique condition. A la suite du jugement de condamnation, le condamné se trouve dans une certaine situation légale qui est constituée par deux éléments : l'' l'obligation où il se trouve de subir le châtiment qui lui est infligé (emprisonnement, travaux forcés, peine de mort), ce qui implique l'obligation pour les agents publics d'assurer l'exécution de la peine ; 2" incapacités et déchéances légales dont le condamné se trouve frappé accessoirement à la condamnation. Le jugement a été l'acte conditionnant l'application, à une personne déterminée, de la loi réglant l'état du condamné à une certaine peine. Un acte intervient, qu'on appelle l'acte de grâce ; à la suite de cette décision, l'état du condamné est modifié; les incapacités et les déchéances subsistent, mais l'obligation de subir la peine corporelle disparait. Il se produit un effet de droit de même nature que celui qui s'est réalisé à la suite du jugement. De même que le jugement est un acte-condition, acte conditionnant la naissance

§ 25. LKS ACTKS POLITIQUKS 251

de la situation lég-ale de condamné, de même l'acte conférant une grAce est un acte-condition, un acte conditionnant une modification à la situation légale de condamné.

Si l'acte conférant une grAce est un acte-condition émanant d'un agent pul)lic, on doit évidemment le qualifier au point de vue matériel d'acte administratif, quoique au premier abord cela paraisse un peu paradoxal. C'est ce qu'avait admis, il y a déjà longtemps, Brémond dans un article de la Revue critiçue, 1893, page 821. Je ne cache pas que cette opinion m'était apparue inadmissible.

A l'heure actuelle, je reconnais aisément qu'elle est exacte, (^est moi qui me trompais quand j'écrivais k la page 215 du tome 1 de la première édition de cet ouvrage <( que l'acte conférant une grAceest un acte juridictionnel parce (ju'il constitue une réformation non pas totale sans doute, mais assurément partielle, d'une décision juridictionnelle », 11 n'est pas vrai que l'acte de grâce soit une réformation du jugement de condamnation. Celui-ci reste intact. Postérieurement, un acte intervient qui conditionne la modification d'une situation légale que n'a point créée le jugement, mais qu'il a seulement conditionnée. Si l'on préférait dire que le jugement luimême est modifié par l'acte de grAce, il n'en résulterait point que celui-ci soit un acte juridictionnel, parce (ju'il lui manquerait ce qui est l'élément essentiel de l'acte juridictionnel : l'intervention d'un organe de l'Etat pour résoudre une question de droit et tire:' la conséquence logique de la solution donnée. Le chef de riitat, en accordant une grAce, n'intervient point pour résoudre une question de droit, mais seulement en raison de considérations diverses pour modifier une situation légale, et cela est le propre de l'acte administratif.

252 CHAPITRE 11. LES FONCTIOiNS DE l'ÉTAT

La seconde question est toute différente. En quelle qualité agit le chef de l'Etat, en France le président de la République, quand il confère une grâce? La solution qui doit être donnée est absolument indépendante du caractère matériel de l'acte de grâce. Je disais plus haut que dans les pays parlementaires et en France particulièrement, le chef de l'Etat a deux caractères, agissant tantôt comme organe politique, tantôt comme autorité administrative supérieure. Assurément, ce n'est pas en cette dernière qualité qu'il agit lorsqu'il accorde une grâce. Incontestablement il intervient alors dans le domaine judiciaire. Même en admettant que l'acte de grâce ne touche pas au jugement, il faut bien reconnaître qu'il conditionne la naissance d'une situation touchant directement à la liberté du condamné et qui, d'après les principes les plus certains du droit moderne, relève exclusivement de l'autorité judiciaire.

Si le chef de l'Etat en accordant une grâce n'agit pas comme autorité administrative, agirait-il donc comme organe politique? Mais cette solution se heurte immédiatement aux plus graves objections. En effet, d'après les principes du droit moderne, les organes politiques eux-mêmes sont incompétents pour prendre des décisions conditionnant la naissance de situations touchant directement à ce qu'on appelle les droits individuels. Les organes politiques n'ont pas plus de pouvoir à cet égard que les organes administratifs; seuls sont compétents dans ce domaine les organes judiciaires.

11 faut bien cependant admettre que c'est en qualité d'organe politique que le chef de l'Etat confère une grâce. La loi constitutionnelle lui donne expressément ce pouvoir (L. 25 février 1875, art. 3, § 2). Il reste alors à expliquer pourquoi la loi constitutionnelle lui conlère ce pouvoir tout à fait exceptionnel et comment, contrairement au principe général qui domine tout le droit