LES ACTES POLITIQL'ES

public, le chef de l'I^^tat reçoit compétence pour modifier une situation légale telle qu'elle est née à la suite d'une décision de justice.

l. 'Assemblée nationale de 1791 était dans la logique des principes quand elle refusait, au roi de la constitution nouvelle le droit de grAce [C. pén., 1791, part. 1, tit. VII, art. 13). Mais cette disposition ne s'est pas maintenue dans le droit postérieur. Sous le consulat, le droit de grAce était rétabli (Sénatus-consulte du 16 tbermidor an X, art. 80).

Depuis, il a été reconnu au chef de l'Etat par toutes nos constitutions. Assurément, ce sont des raisons de haut intérêt moral et social, des raisons, pourrais-je dire, d'humanité, souvent développées et sur lesquelles il est inutile d'insister, qui ont amené et maintenu cette grave dérogation aux principes généraux de notre droit public. On peut dire exactement que, pour les raisons que je rappelle, le droit moderne a maintenu au chef de l'État, en matière de grAce, la prérogative de nos anciens rois que l'on exprimait dans l'adage bien connu : « Toute justice émane du roi ».

Le président de la République agissant comme organe politique lorsqu'il confère une grâce, le décret de grâce n'est certainement pas susceptible d'être attaqué par les recours contentieux administratifs et spécialement par le recours pour excès de pouvoirs. Cela ne tient point à la nature intrinsèque de l'acte qui, je l'ai démontré, est administrative, mais uniquement à la qualité en laquelle intervient le président de la République. C'est encore une application de l'idée développée plus haut, suivant lacjuelle la recevabilité des recours tient bien plus à la qualité en laquelle a agi l'organe qui a fait l'acte qu'au caractère intrinsèque de celui-ci. Le conseil d'État a reconnu la non-recevabilité du recours pour excès de pouvoirs contre un décret de grâce par un arrêt Gujel du 30 juin 1803, nccucil, 1893, p. 544, S., 189;), m, p. il, avec une note d'IIauriou.

C'est un»' (|U('stion (ju'on étudiera plus tard de savoir si la responsabilité des ministres peut être mise en jeu à l'occasion d'un décret de grâce. Dès à présent, je n'hésite pas â répondre

254 CHAPITRE 11. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

affirmativement. Le décret de grâce devant être contresigné par un ministre, la responsabilité ministérielle se trouve par là même engagée.

Voici quelques opinions émises sur la nature juridique de l'acte de grâce.

Hauriou dit que la grâce ne touche qu'à l'exécution de la peine en la supprimant, la réduisant ou la commuant; que l'exécution des peines n'est point matière judiciaire ; que c'est une pure attribution d'ordre exécutif {Note sous l'arrêt Gugel, 30 juin 1893, S., 95, III, p. 41).

J. Barthélémy a repris la même idée en la développant et en la précisant [Revue du droit public, 1909, p. 548). Il formule d'abord cette proposition (au reste plus que contestable) : le droit de punir est une des attributions constitutionnelles du pouvoir exécutif. Puis, s'inspirant d'une théorie de Jèze exposée dans la Revue du droit public, 1909, p. 637 et s. (cf. § 29, la discussion de la théorie de Jèze), Barthélémy écrit que le caractère propre et essentiel de l'acte juridictionnel, c'est d'être « la certification d'une chose comme vérité légale » ; il ajoute que pour qu'il y ait jugement, il faut qu'une prétention ait été émise par un demandeur et qu'en matière pénale, cette prétention, c'est la demande du gouvernement de faire constater son droit à punir. Dès lors, un jugement pénal n'est autre chose que la constatation comme vérité légale du droit du gouvernement d'infliger telle ou telle peine à tel individu. Mais de ce que le gouvernement a le droit de punir tel individu, il ne suit pas qu'il soit obligé de le punir. (( Cela étant donné, le pouvoir exécutif, lorsqu'il ne punit pas, comme le jugement l'y a autorisé, viole-t-il ce jugement? Non certainement, pas plus que ne le viole le particulier qui, ayant obtenu un jugement, s'abstient par raison d'humanité ou pour tout autre motif de faire saisir son débiteur. » Ainsi, en accordant une grâce, le président de la République, personnifiant le pouvoir exécutif, décide tout simplement qu'il n'exercera pas le droit de punir qu'a ''constaté le jugement ou qu'il ne l'exercera que partiellement.

Cette théorie est ingénieusement construite, mais elle me semble bien peu solide. D'abord on affirme que le droit de punir est une prérogative naturelle et constitutionnelle du pouvoir exécutif. Le droit de punir en soi, je le nie, comme je nie tous les prétendus droits des gouvernants. Mais enfin si on l'admet, il appartient à l'État et non à je ne sais quel démembrement de l'État, qu'on appelle le pouvoir exécutif (cf. §§ 41 et 42 la critique

§ 25. — LKS ACTKS l'OMTIOlKS 255

de la séparation des pouvoirs). Dès lors on ne saurait dire avec Barthélémy que le pouvoir exécutif, démembrement de l'État, poursuit devant le pouvoir judiciaire, autre démembrement de l'État, la reconnaissance de son droit de punir. I/existence de ces entités personnifiées, ayant des droits distincts et existant au sein de l'État un et indivisible, dépasse mon entendement.

Ce n'est pas tout : Harthélemy assimile la situation du pouvoir exécutif qui a obtenu une condamnation contre un prévenu à celle d'un créancier qui a obtenu une condamnation contre son débiteur. Vraiment cela n'est pas admissible. J'accepte pour le moment la cb-finition que donnent Jèze et Barthélémy de l'acte juridictionnel : la certification d'une chose comme vérité légale. Un jugement de condamnation pénale est la certification de la culpabilité du prévenu, et aussi (on ne peut pas séparer les deux choses) la certification qu'il a, du moment où le jugement est rendu, la situation légale de condamné. C'est ce que n'a pas aperçu Barthélémy; l'individu condamné aux travaux forcés, par exemple, a une situation légale qu'on ne saurait méconnaître, situation qui est constituée, non seulement par les déchéances qu'elle entraîne (dégradaUon civique, double incapacité de disposer et de recevoir à titre gratuit, interdiction légale), mais encore par les modifications apportées à son statut de liberté, par le régime auquel il sera soumis d'après la loi qui organise la peine des travaux forcés. Je ne dis pas que c'est le jugement qui crée cette situation légale, mais que la constatation qu'a faite le jugement a été la condition de la naissance, en ce qui concerne le prévenu, de cette situation légale. Or, qu'on le veuille ou non, le décret de grâce modifie cette situation légale : si c'est une grâce entière, il rend au condamné pleinement son statut de liberté individuelle; si c'est une commutation, par exemple la substitution de la peine île la réclusi(»n à la peine des travaux forcés, il modifie profondément le régime légal de la peine et par conséquent la situation légale du condamné. Mais, dira-t-on, la grâce n'a pas d'effet sur les déchéances, (jui constituent véritablement la situation b'gale du condamné. D'abord ces décht-ances, on vient de le dire, ne constituent pas plus à elles seules la situation légale du condamné que ne le fait le régime de la peine prononcée. Et d'autre part, la grâce fait disparaître certaines déchéances, notamment l'interdiction légale, (luaiid elle fait remise complète de la peine corporelle ou qu'elle substitue à celle-ci une peine qui n'entraîne pas cette interdiction ((iarraud, Droit pénal, II, p. 464).

256 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

Ainsi, quoi qu'on dise, il me parait évident que le décret accordant une grâce modifie la situation légale d'un individu. Dans ces conditions, on ne saurait dire que le droit de grâce est une prérogative naturelle du président de la République. On ne saurait nier qu'il n'est pas conforme aux principes généraux du droit public moderne qu'un chef d'État puisse par sa seule volonté modifier une situation légale née à la suite d'un arrêt de justice. Qu'on ne puisse pas qualifier sa décision d'acte juridictionnel, assurément; mais qu'on y voie la prérogative logique et naturelle du chef de l'État, je ne saurais l'admettre.

Jèze, dans un article de la Revue du droit public, i9iZ, page 287, note 1, a repris, sans d'ailleurs l'appuyer d'arguments nouveaux, la théorie de J. Barthélémy. Il me reproche très justement d'avoir attribué à l'acte de grâce le caractère juridictionnel. Je reconnais aisément, je l'ai déjà dit, que je me suis trompé sur ce point. Je reconnais aussi bien volontiers que j'ai commis une inadvertance en disant droit de grâce quand j'aurais dû dire acte conférant une grâce. Mais je ne saurais admettre que l'acte juridictionnel soit seulement la reconnaissance de la culpabilité et que la condamnation soit un acte complètement distinct de cette reconnaissance. Je montrerai, en étudiant plus loin la nature de l'acte juridictionnel, que la constatation de la culpabilité et la condamnation forment un tout unique et indivisible, à la suite duquel naît une certaine situation légale qui est modifiée quand intervient une grâce. Quoi qu'il en soit, Jèze admet, comme moi, qu'à la suite de la condamnation, il y a un certain état légal du condamné et que cet état légal est modifié quand il est gracié. Pour lui, comme pour moi, l'acte de grâce est un acte-condition. C'est l'essentiel. Il paraît trouver naturel que dans un régime de séparation des pouvoirs comme le nôtre, cet état légal de condamné résultant d'un jugement judiciaire puisse être modifié par le chef de l'État. Je persiste à ne pas être de son avis sur ce point. La chose sans doute s'explique historiquement et pratiquement; elle n'en constitue pas moins une grave dérogation aux principes généraux du droit public moderne.

On a beaucoup écrit sur la question du droit de grâce; outre les auteurs précédemment cités, on peut consulter : Rullau, De la grâce 671 droit constitutionnel, thèse Bordeaux, 1911; Gouraincourt. Du droit de grâce sous la république ; Gobron, Le droit de grâce sous la constitution de 1875; Sermet, Le droit de grâce, thèse Toulouse, 1901. Cf. S., 1908, I, p. 51, sous cassation, 4 mai 1907, une intéressante note de M. Le Poittevin qui justement

Ji 25. — LES ACTKS POLITIQUES 257

considère comme une ilh'palité le fait du gouvernement qui réduit k néant une d^M-ision de justice en ne faisant pas exécuter la peine prononeée. Harlliélemy y voit une gr\ce tacite. Cette solution me paraît inacceptable.

Anmistic. — Aux termes de l'article 3, § 2, de la loi consliliitioniudle du 25 février 1875, le président de la Ré|)ubli(jue a le droit de faire grâce, mais les amnisties ne peuvent être accordées que par une loi.

Ouel est exactement le caractère de l'amnistie? La loi d'amnistie est-elle simplement une loi formelle ou est-elle une loi matérielle? On sait que l'amnistie a pour effet de faire considérer rétroactivement comme non punissable un fait prévu et puni par la loi pénale tit, par conséquent, si l'auteur de ce fait a été déjà condamné, d'otlacor complètement la condamnation. Si l'amnistie est accordée, comme elle l'est presque toujours, par voie générale, il n'y a pas de doute possible, elle est un acte législatif au point de vue matériel.

Si l'amnistie est accordée à une personne déterminée, elle est alors une dérogation individuelle à une loi, et je crois que le parlement lui-même ne peut pas appoiter une dérogation individuelle à une loi ; l'anmistie individuelle est alors im acte arbitraire et ne pourra rentrer dans aucune des fonctions juridiques normales de l'Etat.

Cf. Esmein, Droit coiistitutioniiel, 7*" édit., p. 710 et s. ; Ebren, L'amnistie, llcvue du (h'oit public, 190"), p. .'iOl ; Jèze, Revue du droit public, 1913, p. 287; J. Barthélémy, Revue du droit public, 1920, p. 200, long et intéressant article à propos de la loi d'amnistie du 24 octobre 1919.

Déclaration d'état de sU'ge. — Depuis la loi du 3 avril 1878, .ce n'est ({ue tout à fait exceptionnellement (jue l'état de siège peut être déclaré par un décret du président de la lîépiibli([(ie. Hn principe, le gonveriuMuent n'a pouvoir pour déclarer l'état de siège (ju'au cas d'ajournement des cliand)res ; alors les cbambres se

Dur.iiT. - il. 17

258 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

réunissent de plein droit deux jours après et maintiennent ou lève*nt l'état de siège. Au cas de dissolution de la chambre des députés, le président de la République ne peut déclarer Tétat de siège que s'il y a guerre étrangère et seulement dans les territoires menacés par l'ennemi; il doit alors convoquer les collèges électoraux et réunir les chambres dans le plus bref délai possible.

Au début de la grande guerre, un décret du 2 août 1914 déclara l'état de siège dans les quatre-vingt-six départements français, le territoire de Belfort, ainsi que les trois départements d'Algérie. La loi du 5 août 1914 vint décider qu'il serait maintenu pendant toute la durée de la guerre. Cependant la loi ajoutait qu'un décret du président de la République, rendu sur avis du conseil des ministres, pourrait lever l'état de siège et après qu'il aurait été levé le rétablir sur tout ou partie du territoire. En fait, la France et l'Algérie sont restées sôus le régime d'état de siège jusqu'au décret du 12 octobre 1919. Il est vrai que des restrictions ont été apportées à la rigueur du régime.

Le caractère juridique matériel d'un acte déclarant l'état de siège apparaît très nettement. Il est exactement le même, quel que soit l'organe duquel il émane, parlement ou gouvernement. C'est un acte-condition, une déclaration qui conditionne la modification d'une situation légale ou la naissance d'une situation légale pour partie ou totalité du territoire. Si l'on veut, c'est un acte qui conditionne l'application à la totalité ou à une partie du territoire de la loi du 9 août 1849.

Les compétences respectives des autorités civiles et militaires.se trouvent modifiées. L'autorité militaire a des pouvoirs de police qui n'appartiennent pas en temps normal à l'autorité civile : interdire les publications et les réunions qu'ellejuge de nature à exciter ou à entre-

si 2o. — LES ACTES POLITIQUES * 259

tenir le désordre, faire des perquisitions de jour et de nuit. Le régime de liberté dont jouissent les citoyens en temps normal reçoit de graves atteintes. Tout cela par le jeu de la loi de 1849 dont l'application est subordonnée à la déclaralion émanant suivant les cas des chambres ou du gouvernement. Nous nous trouvons en présence, si l'on peut dire, d'un acte-condition type, par conséquent d'un acte administratif et, je le répète, quel que soit l'organe, parlement ou gouvernement, du(juel il émane.

Rien dans la nature interne de la déclaration de l'état de siège ne s'oppose à ce qu'elle puisse être l'objet d'un recours contentieux. Si aucun recours n'est recevable, cela tient au caractère de l'organe dont elle émane. Dans l'état actuel de notre droit, aucun recours n'est recevable contre les actes du parlement. Et quand c'est le président qui déclare l'état de siège, il est placé par la loi sous le contrôle direct et immédiat du parlement, et cela rend à la fois inutiles et impossibles les recours contentieux : inutiles, parce que le contrôle direct et immédiat des chambres est présumé donner aux citoyens une garantie largement suffisante, et impossibles, parce que l'ouverture d'un recours impliquerait forcément le droit pour le tribunal de critiquer la décision du parlement, ce que dans le système français aucun tribunal ne peut faire. Mais, dira-t-on, si le. gouvernement maintenait l'état de siège malgré la décision du parlement, que se passerait-il ? Ce qui se passe toutes les fois que le gouvernement viole la loi; le jugement d'un tribunal, annulant la décision du gouvernement, n'y changerait rien; le gouvernement serait factieux, et comme il est maître de la force armée, il pourrait imposer sa volonté; mais c'est alors le cnap d'Etat; et l'on sort du domaine du droit.

Il est bien entendu que, si la déclaration d'état de

260 CHAPITRE II. — LES FONCTIOiNS DE l'ÉTAT

siège n'est susceptible d'aucun recours contentieux, les actes de l'autorité militaire faits sous le régime de l'état de siège sont susceptibles de tous les recours de droitcommun que comporte leur caractère administratif ou juridictionnel, et qu'ils peuvent aussi, suivant les distinctions qui seront expliquées plus tard, entraîner la responsabilité personnelle des fonctionnaires militaires.

Cf. sur ce point la fameuse décision Pelletier, tribunal des conflits, 28 juillet 1873, S., 1874,11, p. 28; et conseil d'État, 24 décembre 1875 [Mémorial des Vosges). Pendant la guerre, le conseil d'État a reconnu, à plusieurs reprises, la recevabilité des recours formés, sous le régime de l'état de siège, contre des décisions de l'autorité militaire. Cf. notamment les deux arrêts du conseil d'État, 6 août 1915, Recueil, 1915, p. 275, et Revue du droit public, 1915, p. 700 et s., avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement (]lorneille et une note de Jèze.

Actes diplomatiques. — J'emploie cette expression dans son sens habituel pour désigner tous les actes qui se rapportent aux relations internationales d'un État.

L'activité diplomatique de l'Etat se manifeste par des négociations, correspondances, instructions données aux agents diplomatiques, etc. Toutes ces opérations sont évidemment des actes diplomatiques, mais des actes qui ne produisent aucun effet de droit. Ils ont cependant pour but d'assurer le fonctionnement d'un service public, le sers^ice diplomatique ou des relations extérieures ; et, de ce chef, ils rentrent dans la catégorie des actes administratifs au sens général pour les raisons que j'ai expliquées précédemment.

Mais beaucoup d'actes diplomatiques ont un caractère juridique incontestable ; ce sont les déclarations diplomatiques, comme les déclarations de guerre, de neutralité, etc., et les conventions diplomatiques. Quel est exactement le caractère juridique de pareils actes ?

§ 25. — LKS ACTES l'OLITKjUES 2G1

Des actes diplomali((ues d'ordre juridique, on ne peut pas dire (ju'ils aient tous le même caractère interne. Il faut les analyser séparément et, sans entrer dans les détails, il est assez facile de déterminer le caractère de chacun d'eux.

D'abord, les déclarations unilatérales, comme les déclamations de g-uerre, de neutralité, sont évidemment des actes-conditions. A leur suite, prennent naissance des situations objectives de droit international : état de guerre, neutralité. Le caractère juridique de pareils actes est identi(|ue à celui des actes correspondants du droit interne et que j'ai fait rentrer dans la catégorie des actes administratifs. Il n'est pas d'usage d'appliquer cette désignation aux actes diplomatiques dont je parle, mais l'identité juridique des deux catégories d'actes me paraît incontestable.

Quant aux conventions diplomatiques, comme d'ailleurs toutes les conventions cf. t. 1, p. 280 et 302), elles doivent être distinguées en conventions-contrats et conventions-lois, ces dernières que j'ai appelées des unions et (|ue les xVUemands appellent des Vereinbantugen. Certaines conventions diplomatiques établissent des obligations d'ordre subjectif à la charge des Etats contractants; elles sont de véritables contrats. Telles les conventions par lesquelles un Etat s'engage à payer une certaine somme d'argent, à céder un certain territoire, à accomplii' une prestation ([uelconque. Au contraire, certaines conventions établissent, dans les rap})orts de deux ou plusieurs États, une situation permanente, un ensemble de règles générales, en un mot un droit objectif nouveau. Il en est ainsi, par exemple, des conventions relatives au régime des postes et télégraphes, des unions douanières, des conventions de La Haye sur les lois de la guerre, du pacte inséré au Traité de Versailles et instituant la Société des Nations, et encore des

262 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

stipulations relatives à la protection internationale des travailleurs. On pourrait citer beaucoup d'autres exemples. Les conventions de ce genre sont, au point de vue matériel, de véritables lois, comme d'ailleurs les conventions de même nature qui interviennent en droit interne, privé ou public, par exemple la convention collective de travail et la concession de service public (cf. t. 1, p. 302 et s.).

Cette distinction des conventions diplomatiques ayant le caractère de contrat et de celles ayant le caractère de loi est aujourd'hui admise par la grande majorité des internationalistes. Elle a été très nettement faite par Jellinek, System des subjektiven ôff'entlichen Rechte,^. 193 et s. Parmi les auteurs français, on peut citer, Despagnet et de Boeck, Dro/Ï international public, 4^ édit., 1910, p. 710; L. Renault, Introduction à l'étude du droit international, 1879, p. 34 et s.; Bonfils et Faucliille, Droit international public, 5^ édit., 1908, p. 512; Basdevant, Revue générale de droit international, XV, 1908, p. 231 et s.

Il me paraît donc hors de doute qu'au point de vue juridique interne, les ditFérents actes du droit international ou actes diplomatiques ont exactement le même caractère que les actes du droit interne et qu'il n'y a point lieu de les mettre dans une classe à part. Par conséquent, si, en général dans les pays modernes et particulièrement en France, ces actes échappent à tous recours etne sont pas susceptibles d'entraîner la responsabilité de l'Etat, cela ne tient point à leur caractère iuterne, mais uniquement à la qualité en laquelle agissent les organes ou les agents qui les accomplissent, et aussi à des raisons particulières qui sont tout à fait extrinsèques à leur nature juridique.

D'après une jurisprudence constante du conseil d'État, les actes diplomatiques ne peuvent fonder aucun recours administratif contentieux. Notamment, par deux arrêts du 5 août 1904, le con- , seil d'Etat a jugé qu'un particulier ne pouvait pas se prévaloir par la voie contentieuse contre l'État français des conséquences de la déclaration d'annexion de Madagascar {Recueil, 1904, p. 662, et Revue du droit public, 1905, p. 91). Mais, à mon avis, il ne faut

^26. — DIVERSES ESPÈCES d'aCTES ADMINISTRATIFS 2<)3

pas aller plus loin, et les décisions que prend une autorité française faisant l'application en France d'une convention diplomatique p»iiivent être des actes administratifs proprement dits, susceptibles de tous les recours administratifs. Cependant le <:onseil d'État a jugé le contraire, mais à tort, en déclarant, par un arrêt du [2 février 1904, non recevable le recours formé contre la décision du ministre des Affaires étrangères confirmant la décision du consul de France à Smyrne retirant à un individu la protection française. Cf. Revue du droit public, 1904, p. 79, la critique très exacte de Jèze ; Recueil, 1904, p. iOIi.

La question île la responsabilité de l'État en matière diplomatique sera étudiée dans la suite de l'ouvrage.

5; 26. — /as diverses espèces d'actes administratifs.

Pendant (jnelques années, on a fait entre les divers actes administratifs une distinction qui, gri\ce à l'autorité des juristes qui la défendaient, avait un grand <îrédit. On distinguait les actes administratifs en actes administratifs d'autorité et actes administratifs de gestion. 11 est évident que cette distinction se rattache à la conception d'après laquelle l'Etat possède une double personnalité, personnalité de puissance publique et personnalité patrimoniale ou (iscale, ou «à la conception similaire de pei^sonnalité une, mais à double face, la face puissance publique et la face patrimoniale.

J'ai essayé de montrer au tome I, pages 441 et suivantes, que toutes ces doctrines sont antiscientitîques et partant inadmissibles. J'ai ainsi d'avance écarté celte distinction des actes administratifs d'autorité et de gestion; je montrerai plus loin (jue si l'on veut distinguer diverses espèces d'actes administratifs, il n'y a pas d'autre critérium possible que celui tiré de leur caractère juridique interne.

Mais la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion a occupé, et malheureusement occupe encore dans la doctrine, une place trop importante pour qu'il soit possible de la passer sous silence.

264 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

Au surplus, il convient de montrer que les auteurs français qui ont défendu cette distinction et ont contribué à lui donner la vogue qu'elle a eue pendant un moment n'ont pas toujours été exclusivement déterminés par des raisons purement scientifiques, mais bien plutôt par le désir de limiter le domaine du contentieux administratif. Laferrière et Berthelémy notamment enseignaient que le principe d'après lequel les tribunaux judiciaires français ne peuvent jamais apprécier un acte administratif ne doit s'entendre que des actes administratifs d'autorité et non point des actes de gestion, qu'ainsi seuls les procès dont le jugement implique l'appréciation d'un acte administratif d'autorité forment le contentieux administratif par nature, qu'au contraire les procès dont la solution implique l'appréciation d'un acte administratif de gestion appartiennent en principe à la compétence des tribunaux judiciaires, à moins qu'un texte de loi les ait attribués expressément aux tribunaux administratifs; ils appartiendraient alors au contentieux administratif par détermination de la loi. Ainsi on arrivait assez habilement à limiter notablement la compétence des tribunaux administratifs.

Quoi qu il en soit du motif véritable qui a provoqué la formation de cette théorie, il faut la prendre telle quelle et montrer ce qu'elle vaut. Il n'est pas difficile de faire voir qu'elle est sans fondement et sans valeur, quelles que soient la base et la portée que lui donnent les auteurs qui l'enseignent.

Doctrine de Laferrière. — C'est Laferrière qui par sa haute autorité a contribué, pour une très large part, à faire admettre par la doctrine française cette distinction des actes d'autorité et des actes de gestion. Il l'explique de la manière suivante : <( Une double mission incombe à l'autorité administrative. D'une part, elle est

§26. — DivKRSKs ESPÈCES d'actes admi.mstuatifs 265

chargée de veiller à la i^estion de la fortune puhlicjue et à son emploi, d'assurer la perception des revenus de toute nature et leur aU'éctalion aux services publics. Les actes qu'elle accomplit pour remplir cette mission sont ceux (pion appelle actes de gestion. D'un autre ccUé, radministration est dépositaire d'une part d'autorité, de puissance, qui est un des attributs du pouvoir exécutif. VA\q est chargée de faire exécuter les lois, de régler la marche des services publics, de procurer aux citoyens les avantages d'une bonne police. Elle intervient par voie de prescriptions générales, d'injonctions ou de défenses... L'administration agit alors comme autorité, comme puissance, et les actes qu'elle fait ainsi sont des actes de commandement ou de puissance publique » [Juridiction et contentieux y 2" édit., 1896,

Pour l'auteur, l'intérêt de la distinction, (pie d'ailleurs il ne justifie pas, c'est (jue seuls les actes administratifs d'autorité donnent naissance au contentieux administratif par nature, et (|ue les acles de gestion ne donnent naissance (ju'à un contentieux administratif exceptionnel ou par détermination de la loi.

Le critérium de distinction donné par Laferrière est tout à fait vague, et de plus il est inadmissible. Le savant auteur a eu, en effet, le tort de vouloir établir une dill'érence interne entre deux catégories d'actes juridiques d'après la dilierence des buts poursuivis par l'Ltat administrateur au moyen de ces deux catégories d'actes. En réalité, comme on l'a déjà dit, l'Etat administrateur ne poursuit qu'un seul et même but; mais ce but il l'obtient par renq)loi de moyens juridiquement différents ; c'est la dilierence juridi(pie interne de ces moyens (ju-e ne détermine pas Laferrière et (pi'ilfaut déterminer. L'auteui- paraît d'ailleurs l'avoir compris ([uand il dit que l'acte d'autorité est une prescription générale, une

injonction, une défense; il indique là un caractère interne de l'acte; mais il se contredit; car après avoir fait la distinction d'après le but que poursuit l'Etat administrateur, il semble vouloir déterminer la nature intrinsèque de l'acte d'autorité.

Enfin le critérium proposé par Laferrière aboutit à des conséquences inadmissibles. Si, comme il le dit, est acte de gestion tout acte qui tend à assurer la perception des revenus de toute nature, il en faut conclure que l'arrêté du préfet qui rend obligatoire le rôle des contributions directes, l'arrêté de débet pris par un ministre contre un détenteur des deniers de l'Etat sont des actes de gestion. Or il me paraît tout à fait impossible de n'y pas voir au premier chef des actes d'autorité, si du moins on admet la distinction de ces deux catégories d'actes.

Doctrine de Berthélemy . — Cet auteur admet aussi la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion et y rattache des conséquences très importantes. Il écrit : « Les actes d'administration se divisent en deux catégories : les uns sont des actes de puissance publique par lesquels les administrateurs commandent ou interdisent quelque chose aux administrés. Les autres sont des actes de gestion qu'ils accomplissent en leui: qualité de représentants des services publics. » Voulant donner un critérium pratique des actes de gestion, Berthélemy écrit : « Les actes de gestion sont des actes comme tout le monde en pourrait faire dans l'administration d'un patrimoine particulier et qui n'impliquent en rien l'existence de la puissance publique [Droit administratif, 5' édit., p. 43).

Dans les éditions postérieures, Berthélemy a un peu modifié la forme en laquelle il présente sa doctriae, mais le fond en est resté le même. Dans la neuvième édition, 1921, page 42, il écrit : « L'Etat, le département^

s^ 26. — DIVKRSES KSPÈCES DACTKS ADMINISTRATIFS 2()7

la coiiiinune, les ét«ibIissoinents publics doués de la personnalité morale peuvent, à ce titre, être propriétaires, créanciers, débiteurs. Us peuvent accomplir par représentants les actes ordinaires de la vie civile. Ils les accomplissent comme un particulier pourrait le faire dans l'administration de son patiimoine. Ces actes ainsi accomplis sont des actes de gestion. » Quand, au contraire, les administrations font des actes qu'on ne comprendrait pas qu'un simple particulier puisse faire, ces actes sont des actes d'autorité. Une idée à laquelle Bertliélemy attache beaucoup d'importance, c'est que les actes de ijestion impliquent l'existence d'une personne juridique administrative, tandis qu'au contraire, les actes d'autorité accomplis par les administrateurs n'inq)liquent pas l'existence d'une personne juridi(pie au nom de laquelle ils sont faits (p. 44). A la page 46, Bertbélemy ajoute : u Au lieu de dire État personne privée, VAai personne publique, il est inliniment plus sinq)le de dire État-personne et puissance publique. Les actes de gestion sont faits par les fonctionnaires représentants juridiques de l'État-personne; les actes il'autorité sont accomplis par les fonctionnaires détenteurs de la puissance publique. >»

J'ai déjcà dit (t. I, p. 388) que si l'on admet que la personnalité de l'ICtat n'existe pas quand il fait un acte de puissance publique, on ne compi'ond j)as pourquoi elle existe au contraire quand il fait un acte de gestion. L'État est ou n'est pas une personne. S'il est une personne, il l'est toujours et dans tous les cas. S'il n'est p;is une personne, il ne l'est jamais et dans aucun cas. I']tal)lir une classification de ses actes fondée sur ce que tantôt ri'^tat est une personne et ({ue tantôt il ne l'est pas, c'est une chose ((ui dépasse mon entendement.

Au fond, lierthélemy ne fait que suivre la doctrine de Laferrière, et comme lui il a le tort de faire la dis-

268 CHAPITRE II. LES FOiNCTlOJNS DE l'ÉTAT

tinction des deux catégories d'actes d'après le but que poursuit Tadministration. Ce point de départ, on l'a déjà dit, ne peut conduire à rien, parce que Tadininistration poursuit toujours un seul et même but, et parce que, poursuivrait-elle des buts différents, à cette différence de buts ne correspond point nécessairement une différence juridique entre les actes faits pour les atteindre.

Quant au critérium auquel Berthélemy paraît attacher beaucoup d'importance, et d'après lequel on reconnaîtrait les actes de gestion à ce que ce sont des actes que pourrait faire un simple particulier, ce n'est qu'un cercle vicieux. En effet, quand on considère l'acte fait par un administrateur, pour savoir s'il peut être fait par un particulier, il faut d'abord savoir s'il est un acte de gestion . Ce n'est donc pas la possibilité d'être fait par un particulier qui nous révèle la qualité d'acte de gestion ; c'est de la qualité d'acte de gestion reconnue à un acte qu'on peut conclure qu'il peut être fait par un particulier. La doctrine de Berthélemy est aussi fausse, parce qu'il n'y a pas une des activités exercées aujourd'hui par les agents de l'Etat dont on puisse dire qu on ne peut concevoir qu'elle soit exercée par les particuliers. La police par exemple, qu'on nous présente comme étant essentiellement une fonction d'autorité, pourrait très bien être exercée et en fait est parfois exercée par de simples particuliers. La justice elle-même pourrait être rendue par des particuliers; et à certaines époques, tout le service de justice a été assuré par de simples particuliers. Ou peut lire à ce sujet le livre très intéressant de L. Crémieiix, La justice privée, publié en 1908.

Berthélemy rattache trois conséquences principales à la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion: 1° seuls les actes d'autorité fondent le contentieux

si '2t). — IHVKRSES KSPfcCES d'aCTES ADMINISTRATIFS 269

adininititratif par nature; les procès nés à Toccasioa d'un acte administratif de gestion sont de la compétence des tribunaux judiciaires, à moins ({u'un texte exprès ne les donne aux tribunaux administratifs ; 2" l'administration ne peut être responsable envers les particuliers qu'à l'occasion des actes de gestion ; elle ne l'est point à l'occasion des actes d'autorité, à moins d'un texte formid ; 3" les fonctionnaires ne faisant que des actes de gestion doivent être distingués des fonctionnaires faisant des actes d'autorité; cà tous les points de vue, dit Berlhélemy, les premiers doivent être traités comme les employés d'une entreprise privée.

Or, il se trouve (|ue chacune de ces trois conséquences, que dans ses premières éditions Berlhélemy présentait comme des vérités indiscutables, comme des dogmes, est actuellement en contradiction absolue avec les faits et avec les décisions constantes de la jurisprudence. Il est obligé de le reconnaître et dès sa sixième édition, il écrit mélancoliquement : « Si logi([ue qu'elle soit et quel({ues services qu'elle ait rendus, la distinction entre les actes d'autorité et les actes de gestion n'est plus aujourd'hui qu'une constatation de fait à. peu près dépourvue de conséquences juridiques » (p. vi et p. 898 et s.).

M. Teissier, commissaire du gouvernement, a fait, dans ses conclusions |iour l'alTaire Fentnj, devant le tribunal des conflits, la critique délinitive de la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion, telle que la comprennent Laferi'ière v^t Herthélemy et des const-quences qu'ils lui rattachent au point de vue <lu cont«'nti«>ux. u Ce n'est pas ici, disait-il, le lieu de faire la criti(|ue de celte distinction (jui, suivant nous, n'a aucune base léf^ale, (jui ne repose sur rien de réel et (jui ne correspond nullement à la l'i'alitt* des laits. La vérité, c'est que tous les actes accomplis i)ai- la puissance |iùbli(|ue et ses agents, pour assurer la gestion des services publics, constituent des ap|>licalions de lois et de règlements adminislralils... On peut donc dire (jue jamais In juiissance |>ul)lique et s»'s agents n'ag'issrHt dans les

mêmes conditions que les particuliers. La police et la gestion ne sauraient être ventilées; elles se pénètrent sans cesse... Quand on examine les uns après les autres les actes administratifs que les auteurs ou les tribunaux classent arbitrairement dans l'une de ces deux catégories, on se rend compte 'qu'on les pourrait tout aussi bien comprendre dans l'autre. Prendre une semblable distinction purement métaphysique, et sur la portée de laquelle personne n'a pu se mettre d'accord, pour en faire la base d'un départ de compétences, ce serait poser aux malheureux justiciables des énigmes insolubles et organiser dans ce pays à l'état chronique le conflit d'attributions » {Conclusions dans l'affaire Feutry, Tribunal des conflits, 29 février 1908, Recueil, p. 216).

Doctrine d'Hauriou. — Exposée d'abord dans une brochure La gestion administrative, 1899, la doctrine d'Hauriou est restée la même en son fond dans les diverses éditions du Précis de droit administratif depuis la cinquième parue en 1903 jusqu'à la dixième en 1921.

D'après Hauriou, l'activité administrative se manifeste par trois voies : 1° la voie d'autorité; 2° la voie de gestion publique ; 3° la voie de gestion privée. L'intérêt essentiel de la distinction est le suivant : quand l'administration agit par la voie d'autorité, ses actes donnent naissance au seul contentieux administratif d'annulation. Quand elle agit par la voie de la gestion publique, ses actes donnent naissance au contentieux administratif de pleine juridiction. Cf. infra, § 31, pour la distinction des deux contentieux. Enfin, quand elle agit par la voie de gestion privée, elle emploie les procédés du droit privé et les tribunaux judiciaires sont seuls compétents.

Le point essentiel de la théorie est la distinction de la voie d'autorité et de la voie de gestion publique. A cet égard, Hauriou écrit : « Le point de vue de la gestion correspond aux mesures d'exécution des services publics et aux situations qu'engendre celte exécution, lesquelles s'opposent au point de vue de la décision exécutoire. C'est de cette opposition entre la mesure d'exécution et la décision exécutoire que naît la diffé-

si 21). DIVERSES KSPKCES d'aCTES ADMINISTRATIFS 271

rence juricli(|iie des deux catégories de situations, car toute volonté (|ui passe à l'exécution de ses décisions, les projette par là même, à raison des nécessités de l'exécution, à raison des concours et collaborations économiques que toute réalisation entraine, dans les difficultés du commerce juridique extérieur, tandis que toute volonté qui ne fait qu'affirmer ses décisions même exécutoires, c'est-à-dire même complètement arrêtées, ne les a pas encore engagées dans les difficultés du commerce juridi(jue et ne les soumet qu'à sa propre introspection. La puissance publique est traitée comme les autres volontés. Quand elle passe à l'exécution de ses décisions, elle est soumise aux exigences du commerce juridique, et c'est la voie de gestion avec ses conséquences de droits acquis à des tiers... ; quand elle se borne à prendre des décisions exécutoires mais non encore exécutées, dont le seul effet juridique est d'être opposables à ses sujets ou obligatoires pour ses sujets, elle reste libre de n'appliquer à ces décisions que des moyens d'introspection disciplinaire » (7" édit., p. 461 ; cf. ()" édit., p. 463).

Cette opposition que fait Hauriou entre la voie de gestion (jui comprend tous les actes d'exécution et de service et la voie d'autorité qui comprend tous les actes contenant une décision exécutoire, est encore très nettement marquée dans la dixième édition du Précis de droit administratif, 1921 : « La gestion d'office de l'administration, écrit le savant auteur, est astreinte à une procédure essentielle qui consiste en ce que, préalabl(Mnent à toute mesure d'exécution par un agent (rexécution, il doit être pris par une autorité administrative une décision exécutoire parhujuelle la puissance publi(iue affirme à la fois son intention et son droit de passer à l'exécution... 11 y a dans la décision exécutoire un élément de fond qui constitue sa matière propre.

272 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

Cet élément est une déclaration unilatérale de volonté administrative en vue de produire un effet de droit conforme aux données techniques et au bien du service » (p. 393 et 398).

Si je comprends bien la théorie d'Hauriou, elle contient trois éléments : 1" les actes de gestion sont des actes d'exécution, et par eux seuls l'administration entre en commerce juridique avec les administrés; 2° tout acte d'exécution doit être précédé d'un acte d'adtorité contenant décision exécutoire produisant effet de droit ; 3" dans la décision exécutoire seule, il y a une manifestation de la puissance publique.

Sur ce dernier point, je réponds ce que j'ai dit précédemment : de deux choses l'une : ou l'Etat est puissance publique ou il ne Test pas. S'il est puissance publicjue, il l'est toujours et dans tous les actes qu'il fait; s'il ne l'est pas, il ne l'est jamais dans aucun acte. La vérité, c'est que pas plus pour les actes émanés des agents de l'Etat que pour ceux émanés des particuliers, l'etFet de droit n'a pour cause créatrice la volonté de l'auteur de l'acte, mais bien sa conformité au droit objectif. Et voilà l'erreur de la théorie qui rattache l'effet de droit à une volonté de puissance, comme de celle qui le rattache à une volonté individuelle autonome.

D'après Hauriou, l'administration n'entre en commerce juridique avec les administrés que par les actes de gestion, et jamais par les actes d'autorité portant décision exécutoire. Gela me paraît inexact. Sans doute, il est vrai que lorsque l'administration fait un règlement, elle formule une règle impérative s'imposant aux administrés et à la suite de laquelle ne naît aucun rapport juridicpie entre ceux-ci et l'administration. Mais je Crois avoir montré au paragraphe 20 que les règlements, au point de vue matériel, ne sont pas des actes

s5 20. — DivKRSES ESPf;CES d'actes administratifs 273

administratifs, mais bien des actes législatifs. Dans une bonne méthode, on doit les écarter de la distinction des actes administratifs. J'admets que pour les actes administratifs conditions, qui eux sont bien véritablement des actes administratifs au sens matériel, on dise qu'à leur suite il ne naît aucun rapport de droit entre l'administré et la personne administrative. Mais il y a des actes administratifs subjectifs c[ui eux, certainement, font naîti'e un rapport de droit entre l'administration et l'administré, des actes portant décision individuelle et par lesquels l'administration entre directement en relation avec les administrés. A ces actes-là, Hauriou ne refuse certainement pas le caractère d'acte d'autorité. !1 reconnaîtra certainement que, suivant la terminologie qu'il emploie, l'administration agit alors par voie d'autorité, et cependant elle entre en commerce juridique avec les particuliers. A titre d'exemple, je citerai les actes par lescpiels l'autorité administrative ordonne la démolition d'un mur en ruines bordant la voie publique ou l'évacuation d'un logement insalubre, et encore l'arrêté du préfet rendant exécutoire le rôle des contributions directes et faisant ainsi naître la créance de l'Etat contre le contribuable. Cela est si vrai que ces actes donnent certainement lieu, suivant la terminologie du conseil d'Etat, à un contentieux de pleine juridiction, ce que j'appelle le contentieux subjectif. D'ailleurs, je m'expliquerai plus loin (^28, 30 et 31) avec fjuebpies développements sur la distinction du contentieux d'annulation et du contentieux de pleine juridiction ou, j)lns exactement, de la juridiction objective et de la juridiction subjective.

Hauriou ajoute que pour les actes d'autorité, l'administration reste libro de n'appli(pier à ses décisions que des moyens d'introspection disciplinaire. Probablement il vise par cette formule le recours pour excès de pou-