DUGL'IT. — II. IS

274 CHAPITRE II. LES FO.NCTIOiNS DE l'ÉTAT

voir. Or, ce recours est plus qu'un mode d'introspection disciplinaire, quel que soit le sens que l'on donne au mot disciplinaire, puisqu'il implique pour un tribunal indépendant de l'adminisl ration le pouvoir d'annuler pour une violation quelconque de la loi tous les effets juridiques d'un acte.

D'autre part, les actes de gestion ne seraient, d'après Hauriou, que les mesures d'exécution d'une décision exécutoire. Mais alors les actes de gestion ne sont que des opérations matérielles ; une mesure d'exécution ne peut être qu'une opération matérielle. Assurément, telle n'est pas la pensée d'Hauriou, et il voit des actes de gestion dans beaucoup d'actes qui sont autre chose que des opérations matérielles, par exemple dans tous les contrats que fait l'Etat. Mais alors je ne vois pas de quelle décision exécutoire un marché de fournitures, par exemple, fait spontanément par un ministre, est l'exécution.

Je ne veux pas pousser plus avant la discussion de cette théorie ; ma conclusion reste la même que dans la première édition. Hauriou, en un langage savant et nuageux, ne fait qu'exprimer une distinction très simple entre les actes réglementaires, d'une part, les actes administratifs proprement dits et les opérations administratives, d'autre part.

La vraie distinction des actes administratifs. — Il faudrait bien une bonne fois écarter définitivement de la terminologie du droit^ public ces expressions d'actes d'autorité et d'actes de gestion. Si, en droit, on veut faire une distinction des actes administratifs, il n'y en a pas d'autre que celle tirée de leur caractère juridique interne.

On doit mettre évidemment dans une catégorie à part les actes qui tendent à assurer le fonctionnement d'un service public et qui, cependant, n'ont pas le

§2G. — DIVKRSES ESPÈCES d'aCTES ADMIMSTBATIFS 275

caractère d'actes juridiques. Simples opéiatious matérielles accomplies par les agents publics, sans qu'ils aient l'intention qu'il se produise un etl'et de droit. J'ai dit plus haut pourquoi ces actes doivent, bien qu'ils n'aient pas le caractère juridique, être rangés dans la catégorie des actes administratifs. En même temps, il n'est point inutile de les mettre dans une classe à part, précisément parce qu'ils n'ont pas le caractère d'actes juridiques. Il en résulte, en effet, qu'ils ne seront susceptibles d'aucun recours d'annulation. On ne peut pas concevoir qu'un simple acte matériel puisse être annulé. D'autre part, dans les pays comme la France, qui pratiquent le système de la séparation du contentieux administratif et du contentieux judiciaire, la question de compétence ne se pose pas dans les mêmes termes pour les actes d'ordre matériel et pour les actes administratifs d'ordre juridique, et cela parce que, à l'occasion des actes administratifs matériels, ne peuvent se poser que des questions de responsabilité, responsabilité de l'administration ou responsabilité de l'administrateur.

Habituellement, il n'est pas difficile de reconnaître l'acte administratif matériel et de le distinguer de l'acte administratif juridique. Cependant, pour certains actes, la distinction présente quelques difficultés; je veux parler des ordres et des instructions de service.

Ordres et instructions. — Ne doivent pas être considérés comme des actes administratifs juridif[ues les ordres ou les instructions, individuels ou généraux, adressés par le fonctionnaire chef de service à ses subordonnés. La seule différence entre l'ordre et l'instruction est une différence de fait : l'ordre fixe d'une manière étroite la conduite que doit tenir le subordonné ; l'instruction lui laisse une liberté d'appréciation.

Les instructions ou ordres donnés par écrit et par

276 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

voie générale à un groupe de fonctionnaires portent le nom de circulaires. On est unanime à reconnaître que les circulaires, même émanant des ministres, n'ont aucune valeur juridique. Elles ne sont pas des actes administratifs proprement dits, puisqu'elles ne sont pas des actes individuels, et elles ne sont pas des règlements parce que l'auteur de la circulaire n'a pas eu l'intention de faire un règlement et qu'en général il n'aurait point eu compétence pour faire un règlement sur la matière objet de la circulaire. Deux conséquences résultent de cela : 1° le recours pour excès de pouvoir n'est point recevable contre les ordres ou instructions d'un supérieur hiérarchique; 2'' le recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif ne peut être fondé sur ce que cet acte administratif viole une disposition d'un ordre ou d'une instruction par voie générale.

On est d'accord sur ces points : mais la controverse est née lorsqu'on s'est demandé quel était le critérium qui permet de distinguer la circulaire du règlement. A mon avis, il n'y a pas d'autre critérium de fond que l'intention même de l'auteur de l'acte. Cependant, lorsque l'acte porte sur une matière sur laquelle le fonctionnaire n'a pas le pouvoir réglementaire, comme on ne peut pas présumer qu'il ait voulu faire un acte nul, on présumera qu'il y a simplement une circulaire.

Quant à l'instruction ou à l'ordre individuel adressé par le fonctionnaire supérieur à son subordonné, je pense, quoiqu'on ait quelquefois soutenu le contraire, qu'il ne produit point d'effet de droit et n'est point un acte administratif juridique proprement dit. Sans doute, l'inférieur qui ne se conforme pas à cet ordre pourra être l'objet d'un blâme, de la révocation même; mais par l'ed'et de Tordre il ne naît point à sa charge une obligation juridique de faire ce qui lui est commandé.

Ji2t). — DIVERSES ESPÈCES d'aCTES ADMINISTRATIFS 277

Pour donner cette solution, je raisonne ainsi : ou bien la chose commandée était en deliors des attributions du fonctionnaire intérieur, alors l'ordre du fonctionnaire de violer la loi est évidemment sans valeur; ou bien la chose commandée devait être faite par le fonctionnaire en vertu même de la loi et l'ordre supérieur ne peut rien ajouter h l'obligation fonctionnelle du subordonné; ou bien la chose commandée par le supérieur était laissée par la loi à la libre appréciation du fonctionnaire, l'ordre du supérieur ne peut même dans ce cas lier juridiquement l'inférieur, ear, s'il le liait, sa liberté d'appréciation serait supprimée et la loi de compétence qui a établi cette liberté d'appréciation serait violée.

On doit donc conclure que les ordres individuels, pas plus que les instructions et les ordres par voie générale des fonctionnaires supérieurs, ne sont des actes ayant le caractère juridique ; ce sont de simples opérations matérielles qui, par elles-mêmes, ne produisent aucun eti'et de droit, mais à l'occasion desipielles peut être engagée la responsabilité de l'Etat ou celle de l'agent.

Sur le caractère non juridi(jue des ordres de service, instructions générales ou ordres individuels, cons. conseil d'Ktat, 3 février 1911 {liossi). Recueil, 1011, p. 125, et Revue du droit public, 1911, p. 685, avec une longue note de Jèze; 24 janvier 1912 {Blot), Recueil, p. 98, et S., 191.3, III, p. 17, avec une note d'Ilauriou ; 22 juin 1917, Recueil, p. 487, et D., 1918, III, p. 24. En outre, on lira utilement, Jèze, Nature et régime juridique des instructions et ordres de service. Revue du droit public, 1906, p. 246 et s.; Saleini, Li circolari amministrative, Païenne, 1913; Aiïolter, ReclUsvorschrift und Verwaltungsvorschrift, Archiv des ôf['entlicfies Redits, XXVIII, 1911, p. 367; Grelot, Essai d'une théorie juridique de l'instruction de service, thèse Nancy, 1909.

Mettant ainsi à part les actes administratifs (jui n'ont pas le caractère d'actes juri(li({uos, on classera les actes administratifs juridiques tout naturellement de la même manière que l'on classe les actes juridiques en général, c'est-à-dire à raison de l'effet de droit qui leur est con-

278 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

sécutif. Je crois avoir établi (l. I, p. 211 et s.) qu'il n'y a que trois eÛets de droit possibles, parce qu'il ne peut pas y avoir d'autres modifications dans l'ordonnancement juridique : 1° établissement, modification ou suppression d'une règle de droit; 2° création, modification ou suppression d'une situation juridique objective; 3° création, modification ou suppression d'une situation juridique subjective.

Si l'on admet avec moi que les actes à la suite desquels est établie une règle nouvelle^ ou modifiée, supprimée une règle antérieure, sont des actes législatifs et non point des actes administratifs, il ne reste que deux catégories d'actes administratifs au point de vue matériel : les actes administratifs conditionnant la naissance, la modification ou la suppression d'une situation juridique objective, lesquels sont des actes objectifs, et les actes administratifs subjectifs à la suite desquels prend naissance une situation juridique subjective, ou à la suite desquels eSt modifiée, supprimée une situation de celte espèce.

Il convient d'ailleurs de noter qu'au point de vue des recours, les actes- règles émanant d'organes ou d'agents administratifs sont traités comme des actes administratifs au sens matériel, de telle sorte que quand j étudierai les recours contre les actes administratifs faits en violation de la loi, il y aura lieu de distinguer les actesrègles, les actes-conditions et les actes subjectifs; et comme les actes-règles sont au premier chef des actes objectifs, il y aura lieu de distinguer, d'une part les actes objectifs comprenant k la fois les actes-règles et les actes-conditions, et d'autre part les actes subjectifs. Mais il n'y a pas lieu d'anticiper sur ce qui sera dit plus loin aux paragraphes 30 et 31, et surtout au tome iU.

Enfin, en ce qui concerne les actes administratifs uni-

§ 27. — l'acte public kn tant qu'acte juridique 279

latéraux et les actes administratifs plurilatéraux, tout ce (jue j'ai dit au tome I, pages 2()8 et suivantes, s'applique tel quel aux actes administratifs. Que l'acte soit fait par un agent public ou par un simple particulier, il émane d'une volonté humaine; toutes les volontés humaines sont égales; par conséquent, il n'y a pas de raison pour que ce qui d'une manière générale est vrai des manifestations de volonté humaine ne soit pas vrai quand celte volonté est celle d'un agent public. La distinction que j'ai faite entre les divers actes plurilatéraux, contrats, actes d'union, actes collectifs, est exacte dans le droit public comme dans le droit privé, et j'ai eu le soin de prendre des exemples tirés de ces deux domaines. 11 n'y a pas lieu de revenir sur tous ces points.

La question de savoir quand l'agent public agira par acte unilatéral, quand il agira par acte plurilatéral, ne peut ])as recevoir de solution fixe. Effectivement, il est absolument impossible de dire a priori, en vertu d'un principe permanent, que dans tels cas l'agent public peut légalement intervenir par un acte unilatéral, que dans tels autres il est obligé de recourir au contrat. Tout ce que l'on peut faire, c'est déterminer le sens général de l'évolution juridique à ce point de vue. Peut-être peut-on soutenir que dans le domaine du droit public le rùle du contrat tend à s'accroître quand, au contraire, il tend à diminuer dans le domaine du droit privé. Mais c'est là un grave [problème qu'il n'y a pas lieu d'aborder ici.

§ 27. — L'acte public eu tant qu'acte juridique.

La théorie générale de l'acte juridique développée au tome 1, chapitre m, pages 21 1 et suivantes, s'appli(|ue telle quelle à l'acte juridique public. Va\ elfet, l'acte

280 CHAPITRE II. — LES FOîSCTIOiNS DE l'ÉTAT

juridique a un certain caractère qu'il conserve quelle que soit la volonté humaine de laquelle il émane, que ce soit celle d'un simple particulier ou celle d'un agent public. Extérieurement, l'acte juridique public peut apparaître avec des caractères diiTérents de ceux que présente l'acte juridique privé; mais au fond l'identité est parfaite. La chose est évidente, si l'on admet, comme je le soutiens, qu'en réalité il n'y a pas de puissance publique, que la volonté d'un agent étant une volonté humaine n'a pas plus de force que la volonté d'un simple particulier. Déjà, de ce point de vue, j'ai combattu énergiquement les doctrines qui veulent établir une séparation complète entre le droit public et le droit privé. Cf. t. I, p. 522 et s.

Je vais plus loin : je prétends que même en admettant le postulat de la puissance publique, on ne peut établir une différence entre l'acte juridique public et l'acte juridique privé. En effet, je crois avoir démontré (t. 1, p. 232 et s.) et, à mon sens, c'est un point fondamental, que la volonté du déclarant n'est jamais la cause créatrice de l'effet de droit, que la déclaration de volonté est seulement la condition à laquelle est subordonnée la naissance de l'effet de droit déterminé par la règle de droit. S'il en est ainsi, la personnalité qui a fait l'acte est sans importance, et les éléments de l'acte juridique précédemment analysés se retrouvent tous tels quels dans tout acte juridique, public ou privé.

L'acte juridique public doit être étudié en lui-même, au point de vue matériel, abstraction faite complètement du caractère de l'organe ou de l'agent duquel il émane: Cependant, dans le droit moderne et particulièrement dans le droit de la France, il est impossible de ne pas tenir compte, à un certain point de vue, du caractère formel de l'acte. Je vise les actes émanés du parlement. Théoriquement, les actes juridiques sont absolument identi-

§ 27. l'acte public en tant qu'acte JUIUDInUE 281

qiies, qu'ils émanenf du parlement ou d'un autre ougane. Tout ce (jiii a été dit précédeninient sur les caractères de l'acte juridi(jue s'ap])li(]ue exactement aux actes faits par les chamhres. Mais, comme le droit moderne en général, et notamment le droit français n'admettent pas encore la recevabilité des voies de recours contre les actes parlementaires, la théorie de l'acte juridi([^ue ne s'appli(jue pas, en fait, aux actes émanés du parlement, parce qu'il n'y a pas un grand intérêt prati({ue à dire que tel ou tel élément manque dans un acte parlementaire, puisqu'aucune voie de droit n'est ouverte pour arriver à l'annulation.

D'autre part, lorsque l'acte émané du parlement est une disposition par voie générale, c'est-à-dir,e une loi à la fois matérielle et formelle, il peut être considéré, au moins jusqu'à preuve du contraire, comme appartenant au droit objectif fondamental du pays considéré. Sans doute, il n'y a pas, il ne peut pas y avoir coïncidence absolue entre le droit objectif normatif et la législation positive d'un pays. Celle-ci peut être en deçà ou au delà du droit objectif ou en conlradiction avec le droit objectif. Cependant, comme nous sommes arrivés aujourd'hui dans l'évolution générale du droit à ce qu'on appelle le stade législatif, on peut raisonner comme s'il y avait coïncidence entre le droit législatif et le droit objectif. En le faisant, on commet une erreur sans doute, mais, suivant l'expression des mathématiciens, une erreur négligeable.

Cela dit, en montrant comment ma théorie générale de l'acte juridique se comporte en ce (pii concerne l'acte public, je n'aurai en vue que l'acte fait par un agent ou un organe autre que le parlement, et en parlant du but et de l'objet qui doivent être conformes au droit, je considérerai le droit comme trouvant son expression dans la loi positive, comme coïncidant avec elle, l'erreur qu'on fait alors étant, je le répète, négligeable.

282 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

Dans l'acte juridique public, comme dans tout acte juridique, se retrouvent les cinq éléments qui ont été longuement analysés au tome 1, pages 211 et suivantes. A savoir : 1° une manifestation ou déclaration de volonté ; 2" une certaine capacité appartenant à cette volonté; 3'^ un objet de cette volonté ; A° un but qui la détermine ; 5" une situation juridique qui est consécutive à sa manifestation.

1° La manifestation ou la déclaration de volonté. — 11 faut non seulement un acte de volonté interne du sujet de droit considéré, mais un acte de volonté qui se manifeste à l'extérieur.

Une difficulté spéciale se présente pour ceux qui admettent la personnalité de l'Etat et des collectivités publiques. Si TEtat et les personnes publiques ont une volonté, elle est en fait exprimée par des individus, représentants de l'Etat ou de la personne publique. Quel rapport ont, avec la personne publique, les individus qui expriment sa volonté ? La question ne vient pas ici et sera étudiée naturellement au chapitre III.

Les législations modernes ont abandonné le formalisme de l'ancien droit, et aujourd'hui, pas plus dans le droit public que dans le droit privé, la déclaration de volonté, pour produire un effet de droit, n'a besoin d'être exprimée dans une formule consacrée. Mais il faut que la manifestation de volonté, pour former le premier élément de tout acte juridique, public ou autre, ait lieu de telle façon qu'il ne puisse pas y avoir de doute sur la réalité de cette déclaration de volonté. Le droit public français, sans exiger une formule solennelle, exige en principe que la volonté de l'agent public soit exprimée par écrit. Cet écrit n'est point soumis à une forme particulière. On trouverait même peut-être des cas où l'acte administratif est valable sans qu'il y ait aucun écrit.

g 27. — LACTE ITBLIC EN TANT Qu'aCTE JURIDIQUE 283

La déclaration de volonté d'un agent public doit souvent être acconipag-née de formalités, minutieusement décrites par les lois et les règlements et (jui ont pour but à la fois la bonne administration des intérêts publics et la protection des intérêts individuels. Ces formalités, très nombreuses et très diverses, peuvent cependant se classer en quelques groupes généraux : enquêtes où le public est appelé à donner son avis sur l'utilité d'une opération administrative projetée; expertises ou autres véritîcations ; avis donnés par des corps, le conseil d'État, les conseils administratifs locaux ou des conseils techniques; mises en demeure préalables. Logiquement, toute formalité exigée par la loi est exigée à peine de nullité, parce qu'à la suite de l'acte administratif se produisent certains effets particulièrement rigoureux au point de vue de l'exécution et que, dès lors, pour que ces formalités soient une garantie vraiment efficace, il faut que leur inaccomplisseinent total ou partiel entraîne la nullité de l'acte.

Le premier élément de l'acte juridique public, comme de tout acte juridique, est donc une déclaration de volonté. Cependant, cette règle subit dans le droit français une exception notable. Parfois la loi présume qu'il y a eu déclaration de volonté de l'administrateur ; et les choses se passent comme s'il y avait eu manifestation réelle de volonté. Il y a alors acte administratif présumé légalement. Je fais allusion à la disposition de l'article 3 de la loi du 17 juillet 1900 : « Dans les affaires contentieuses, qui ne peuvent être introduites devant le conseil diktat que sous la forme de recours contre une décision administrative, lors(ju'un délaide plusdecjuatre mois s'est écoulé sans (|u'il soit intervenu aucune décision, les [)arties intéressées peuvent considérer leur demande comme rejetée et se pourvoir au conseil d'État. »

28i CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

Habituellement, Tadministrateur agit spontanément, mais il arrive souvent que l'administrateur ne veut ou ne peut agir que sur la demande de l'administré. Par exemple, lorsqu'il s'agit d'autorisation de police ou de décision à prendre sur un marché de l'Etat, l'intéressé s'adresse à l'administrateur et ne peut s'adresser à la juridiction administrative qu'après la décision de l'administrateur. Avant la loi de 1900, si celui-ci gardait le silence indéfiniment, l'intéressé ne pouvait le forcer à répondre et ne pouvait attaquer sou silence par un recours contentieux, puisqu'il n'y avait pas d'acte administratif. Le législateur de 1900 est intervenu et a décidé que, lorsque Tadministrateur aura gardé le silence pendant quatre mois, il y aura décision de rejet présumée et que le recours contentieux sera possible. Disposition féconde et qui soumet plus étroitement que par le passé l'administration à la prise du droit.

De la volonté réelle et de la volonté déclarée. — A propos de la déclaration de volonté dans l'acte public se présente, d'une manière particulièrement pressante, la question qui, je l'ai montré au tome I, page 238, se pose pour toute déclaration de volonté dans un acte juridique quelconque. Elle peut se formuler d'une manière générale ainsi : une déclaration de volonté ayant eu lieu, peut-on être admis à démontrer que la volonté réelle du déclarant ne coïncide pas avec les termes de la déclaration de volonté, que le contenu de la volonté interne ne coïncide pas avec le contenu de la volonté déclarée?

Il semble résulter de l'article 1 150 du code civil que dans le droit civil classique on est toujours admis à prouver, pour déterminer les effets d'un acte juridique, que le contenu de la volonté réelle n'a pas coïncidé avec le contenu de la volonté déclarée, cà établir la volonté vraie du déclarant derrière la formule de la

si :i7. — LACTK PUBLIC EN TA.NT Qu'aCTE JURIDIQUE 285

déclaration. Ce système parait, au premier abord, très logi(|ue, très è({uitable. Mais eu y réfléchissant, on s'aperçoit qu'il présente de graves inconvénients et qu'il n'est point aussi logique qu'il le paraît à un observateur superficiel, l^n ell'et, il ouvre une source inépuisable de procès; il favorise l'arbitraire du juge; il peut faire disparaître la confiance (jui doit exister dans les relations juridiques ; il favorise le plaideur de mauvaise foi, en lui permettant d'invoquer des restrictions mentales.

D'autre part, ce qui conditionne reilet de droit, ce qui constitue l'acte juridicjue, ce n'est point un [)hénoniène de volonté interne, simple phénomène de psychologie individuelle qui ne peut avoir aucune conséquence sociale. Ce qui peut provoquer une réaction sociale et ce qui doit, par suite, entrer seul en compte pour le juriste, c'est la manifestation extérieure d'une volonté. Par conséquent, on ne peut être admis en principe à prouver que le contenu de la volonté iiîterne est différent du contenu de la volonté déclarée, parce que seule la volonté déclarée peut être un fait social et conditionner un effet de droit; la volonté interne reste un fait individuel qui ne peut avoir de conséquence sociale et ne peut produire aucun effet de droit.

Ce qui ne veut pas dire, bien entendu, que la déclaration de volonté, comme telle, puisse conditionner un effet de droit alors même qu'il n'y ait pas derrière elle une volonté réelle. La volonté réelle peut seule conditionner un efîet de droit, mais elle ne le peut que si elle est déclarée et dans les limites où elle est déclarée, parce (pi'alors seulement elle est un fait social.

Cette théorie de la déclaration de volonté doit s'appliquer incontestablement aux actes administratifs. C'est pour eux particulièrement qu'il y aurait de graves inconvénients praticpies à pouvoir discuter le contenu

286 CHAPITRE H. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

de la déclaration de volonté. En outre, la volonté de l'agent public comme celle du particulier ne peut conditionner un effet de droit que lorsqu'elle s'est manifestée à l'extérieur et dans les limites où elle s'est manifestée, parce qu'il n'y a qu'à cette condition et dans ces limites qu'elle est un acte social.

• D'autre part, si l'on admet que l'agent qui fait l'acte administratif n'est que le représentant d'une personne publique, on ne peut certainement tenir compte que de la volonté déclarée. La volonté intérieure et réelle de l'agent, mais non extérieurement manifestée, est sa volonté personnelle et non point une volonté représentative d'une personne publique. L'agent n'est le représentant de la personne publique que lorsqu'il manifeste sa volonté dans les formes et sous les conditions prescrites par la loi pour que cette volonté, qui en réalité est la sienne propre, soit considérée comme la volonté de la personne publique au nom de laquelle il veut. En droit public, pas plus d'ailleurs qu'en droit privé, on ne doit jamais être admis à prouver que la volonté réelle du déclarant est différente en qualité ou en quantité du contenu de la déclaration.

Cf. Hauriou et de Bézine, De la déclaration de volonté en droit administratif, Revue trimeatrielle de droit civil, 1903, p. 543; Jèze, Principes généraux du droit administratif, 1904, p. 61, note 3. V. la bibliographie donnée au t. I, p. 239 et 240.

11 convient d'ajouter et de redire avec quelque insistance que pas plus en droit public qu'en droit privé ce n'est la volonté du sujet qui est la cause efficiente de l'effet de droit. En droit public, comme en droit privé, l'acte de volonté est la condition de l'effet juridique. La modification qui se produit dans l'ordonnancement juridique à la suite d'un acte n'a pas pour cause efficiente cet acte; elle est seulement conditionnée par lui. Quand on y réfléchit quelque peu, on se demande comment la question a pu soulever en Allemagne tant de

^'2,1 . — LACTE PUBLIC EN TAM QU'aCTE JlRIDlylK 28*7

controverses et comment en France on affirme, en général, comme un dogme (jue la volonté est la cause efficiente de l'eiret juridique.

J'ai montré au tome 1, pages 332 et suivantes, que la volonté ne peut avoir d'action que sur le corps du sujet, qu'elle ne peut donner naissance qu'à un mouvement corporel de celui-ci et que ce mouvement s'étant produit, c'est par application d'une loi naturelle, absolument indépendante de la volonté, que certains phénomènes se produisent, un phénomène d'ordre physique ou biologique par application des lois physiques et des lois biologiques, un phénomène d'ordre social et spécialement d'ordre juridique par application des lois sociales et juridiques. Il n'en est pas autrement que l'acte de volonté émane d'un agent public ou d'un simple particulier. C'est toujours une volonté humaine qui se manifeste, et cette volonté ne peut être d'une essence différente ou avoir une force ditl'érente quand elle est celle d'un agent public ou d'un simple particulier. L'agent serait-il, comme le prétendent en général les doctrines allemandes, comme l'enseigne Michoud, un organe de rKtat,c'6st-à-dire exprimerait-il directement la volonté de la personne publi(iue État, il n'en serait pas autrement, parce que cette prétendue volonté de l'Etat existerait-elle qu'elle ne serait elle-même qu'une volonté humaine et que, par conséquent, elle n'aurait pas plus que les autres une vertu créatrice propre. Aucune volonté humaine n'en possède, pas plus la volonté de l'Etat que toute autre. Au reste, on a montré au tome I (p. 441 et s.) (]ue toutes les doctrines qui enseignent que l'État est une personne ])ossédant une volonté souveraine se placent en dehors de la réalité et ne peuvent pas être un moment admises dans une conception vraiment réaliste de l'État.

Qu'on remar([ue bien que ce n'est point, comme quel-

288 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

ques ignorants Ton t prétendu, une question de mots que de dire : dans l'acte juridique public, comme dans l'acte juridique privé, la volonté n'est pas la cause efficiente, mais seulement la condition de la situation juridique consécutive à l'acte. En effet, on écarte par là toutes les questions de représentation qui, depuis des siècles, ont provoqué entre les juristes d'interminables controverses, particulièrement dans le droit public. Si l'on admet, en etfet, l'existence de personnes juridiques de droit public et particulièrement l'existence de l'Etat comme personnalité juridique, si l'on admet que c'est la volonté de l'auteur de l'acte qui crée l'effet de droit, toutes tes fois qu'un acte est fait au nom de l'Etat, il faut admettre que c'est la volonté de l'Etat qui est la cause créatrice de la situation juridique qui se produit. Mais cette volonté de l'Etat échappe à l'observateur qui ne peut constater autre chose que la manifestation de la volonté de l'agent et qui ne peut affirmer autre chose. 11 reste alors à expliquer comment cette manifestation de volonté de l'agent équivaut à une manifeslation de la volonté de l'Etat. Malgré des prodiges de subtilité, on n'a pas trouvé d'autre explication que la fiction de la représentation, soit qu'on admette avec la doctrine allemande la théorie juridique de l'organe ou avec la doctrine française la doctrine juridique du mandat avec représentation. Mais précisément, par cela seul que toutes ces doctrines reposent, au fond, sur une fiction, elles sont totalement dépourvues de valeur. On peut, par de savantes dissertations sur la technique juridique, tenter de leur en donner une. Tentative inutile, fatalement vouée à l'échec. On finira bien, tôt ou tard, par s'apercevoir que tout ce fatras de discussions et de fictions ne sert de rien. La volonté d'un agent se manifestant conformément au droit objectif, un effet de droit se produit par application de la loi juridique

§27. — LACTE l'LBLIC EN TAM" ol'aCTE JURIDIQUE 289

comme un etlot physique ou biologique se produit consécutivement à un acte de volonté par application des lois physiques ou bioloi^iques, et je ne parviens pas à comprendre comment, pour expliquer ce qui se passe, on imagine telle ou telle conception, plus ou moins subtile, plus ou moins ingénieuse, de représentation.

2*" Jm capacité de ragent public. — Tout ce que j'ai dit au tome 1 (p. 240 et s.) sur la capacité en général s'applique à la capacité des agents publics. Seulement, dans le droit positif, cette capacité des agents publics est naturellement très minutieusement déterminée, encore plus que celle des particuliers. 11 est indispensable (ju'il en soit ainsi, à cause même du grand nombre des agents et pour protéger les particuliers contre l'arbitraire. La répartition des fonctions entre les divers agents est la condition indispensable de tout bon gouvernement.

11 y a des choses que l'agent public ne peut pas juridiquement vouloir à cause de la nature même de la chose. Ainsi il est d'évidence que l'agent public, pas plus qu'un simple particulier, ne peut juridiquement vouloir un résultat qui constitue une infraction pénale. Mais la question de l'objet possible du vouloir juridique se pose d'une façon particulière pour l'acte public.

En effet, il est incontestable que l'agent public n'a pas compétence pour vouloir juridiquement toute chose licite. Agissant an nom du gouvernement, il ne peut vouloir eflicacement que s'il veut en vue des buts dont la réalisa lion s'impose aux gouyernants. On a montré au paragraphe 8 que l'activité dont les gouvernants sont obligés d'assurer raccomplissement constitue l'élément essentiel des servic(»s publics. C'est pourquoi on [)eut dire (iu'un agent administratif n'est compétent pour Dlguit. — 11. 19

290 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

vouloir une chose que dans la mesure où elle se rattache au fonctionnement d'un service public.

Dans les pays modernes, beaucoup de services publics sont décentralisés, soit par régions (services publics communaux, départementaux), soit par établissements (service public d'assistance, service public d'enseignement). Les agents administratifs chargés d'assurer le fonctionnement de ces services ainsi décentralisés ne peuvent vouloir juridiquement que les choses qui se rapportent auxdits services. Gomme dans la doctrine courante on admet la personnalité du département, de la commune et des établissements publics, la règle logique que je viens d'indiquer est connue sous le nom de règle de la spécialité des personnes administratives.

Quelques lois en ont fait l'application : L. 1^' juillet 1901, art. 6 et 11 ; 1.. 9 décembre 1905, art. 14 et 18. A mon sens, la règle de la spécialité se trouve impliquée par l'article 61, § 1, de la loi municipale du b avril 1884. La jurisprudence a fait de nombreuses applications de cette règle. Cf. Tissier, Répertoire du droit administratif, v° Dons et legs, n° 3226 et s. ; Mîchoud, Théorie de la personnalité morale, "2^ partie, p. 154 et s.

En second lieu, chaque agent ne peut vouloir juridiquement que dans un certain domaine, et dans ce domaine qu'un certain nombre de choses. Ce pouvoir, qui appartient à chaque organe ou agent, de vouloir un certain nombre de choses dans un certain domaine, forme sa compétence. Tout acte fait par un<organe ou un agent en dehors de sa compétence est nul. Quel est exactement le caractère de la compétence? Quel est le caractère de la nullité qui frappe un acte fait par un agent incompétent? Comment cette nullité est-elle sanctionnée? Ce sont autant de questions qui seront étudiées dans la suite.

3"* L'objet de l'acte public. — Comme pour l'acte juridique en général, il faut distinguer ce que j'ai appelé l'objet médiat et l'objet immédiat (Cf. t. 1, p. 246 et s.).

§27. l'acte PIBLIC ES TANT (Jl 'aCTK JIUIIHOIE 291

L'objet immédiat est l'acte corporel ([iie lait le sujet; et cet ac(e corporel est seul un produit de la volonté. L'objet immédiat du vouloir juridique est exclusivement la déclaration de volonté, quelle ({ue soit la forme en lacjuelle elle se produise, déclaration verbale, déclaration écrite, avec ou sans formule solennelle, déclaration précédée ou accompagnée de formalités, peu importe. L'objet immédiat du vouloir juridique apparaît nettement quand il y a des formalités exigées par le droit objectif. Dans le cas contraire, c'est la simple déclaration de volonté et seulement elle qui est l'objet immédiat du vouloir juridique. Je me suis expliqué sur ce point avec quelques développements au tome 1, pages 246 et suivantes; il est inutile d'y revenir.

Ce qui est vrai de l'acte juridique en général, l'est aussi de l'acte juridique public. Le vouloir juridique est caractérisé par ce fait que son objet immédiat est uniquement sa manifestation à l'extérieur; c'est cette manifestation, cette déclaration qui est la condition de l'eiret juridique, lequel ne forme que l'objet médiat du vouloir et en réalité n'est pas produit par lui.

L'objet médiat de l'acte juridique est l'elfet de droit que l'auteur de l'acte sait devoir se produire consécutivement à la déclaration de volonté faite conformément au droit objectif, l^'est ce (ju'on appelle très souvent l'intention. Il faut incontestablement que la situation dont le déclarant a l'intention de provoquer la naissance par sa déclaration de volonté soit conforme au (|roi4, et (juant à son objet et quant à la capacité du déclarant. Il en est ainsi évidemment alors même que la manifestation de volonté a lieu dans les formes légales. A l'inverse, la situation (pie l'agent a Tinlention de provoquer ne naîtrait point si la manifestation de volonté était elle-môme contraire au droit. (Test ce que j'exprimais à la page 2i7 du tome I, en disant : il faut que

Tobjet immédiat et l'objet médiat soient conformes au droit. Les voies de droit ouvertes par le droit moderne et particulièrement par le droit français pour obtenir alors Tannulation de l'acte seront étudiées au tome 111 de cet ouvrage.

4° Le but déterminant. — Toute la théorie du but dans l'acte juridique que j'exposais au tome 1, pages 248 et suivantes, trouve son application en ce qui concerne l'acte juridique public. Aussi bien par la jurisprudence si intéressante du conseil d'Etat sur le détournement de pouvoirs, elle prend un relief, une précision et une étendue d'application qu'elle est bien loin d'avoir dans la doctrine et la jurisprudence du droit privé.

Je rappelle que le but déterminant d'un acte quelconque de volonté est la représentation que se forme le sujet que, s'il agit de telle ou telle manière, cela aura pour conséquence d'assurer ou de faciliter la réalisation d'un autre vouloir antérieur ou postérieur chez lui ou chez une autre personne. Toute la théorie du but dans l'acte juridique que j'ai développée au tome 1, pages 248 et suivantes, s'applique telle quelle à l'acte public unilatéral ou plurilatéral (acte collectif, union, contrat). Cependant, lorsqu'il s'agit d'un acte objectif, les applications de la notion de but sont particulièrement intéressantes. Elles ont donné lieu à la très remarquable jurisprudence du détournement de pouvoir. Si les civilistes avaient connu et essayé de comprendre cette jurisprudence, ils n'auraient pas écrit la montagne de dissertations inutiles sur la théorie de la cause équivalent ; ils auraient compris que, quel que soit l'acte juridique de droit privé ou de droit public, ce qu'ils appellent improprement la cause est le motif déterminant de la volition, que le motif ne se confond pas avec l'objet, ni avec l'objet immédiat, ni avec l'objet médiat, et qu'il forme un élément essentiel de tout acte juridique. Le