LACTE PUBLIC EN TANT QU*ACTE JURIDIQUE

motif ou but déterininant joue un rôle extiêmement important dans l'activité juridique de l'administration. C'est, en effet, d'après la légalité du but déterminant que s'apprécie très souvent la validité d'un acte public. Sans doute, il arrive que l'acte public a un objet illégal et de ce lait est frappé de nullité. L'irrégularité de l'acte apparaît alors aisément. Mais très souvent aussi l'acte est parfaitement légal si l'on ae considère que l'objet; si Ton recherche le but qui l'a déterminé, on s'aperçoit qu'il est vicié, et ce point est d'autant plus important que sa détermination demande parfois une délicate analvse.

Le droit public moderne fait une place de plus en plus importante au but dans l'acte public, et par là il assure une protection particulièrement efficace du particulier contre l'arbitraire des agents publics. La jurisprudence française consacrée par la loi positive (L. 24 mai 1872, art. 9) a créé et organisé une voie de droit particulièrement énergique pour réprimer toutes les violations du droit objectif, non seulement en ce qui concerne la capacité de l'agent et l'objet de l'acte, mais encore en ce qui concerne le but pouvant légalement déterminer l'agent public dans l'accomplissement des actes de sa compétence. C'est le recours pour excès de pouvoir, qui prend le nom de recours pour détournement de pouvoir quand il est fondé sur l'illégalité du but.

Le point primordial qu'il importe de mettre tout d'abord en relief, c'est qu'un acte fait par un agent public doit élre déterminé par un but de service public, que sinon il cesse par là môme d'être un acte public quoicjue fait par un agent public. Et cela est parfaitement logique.

Si la souveraineté n'existe pas, s'il est impossible de dire que l'agent public est l'organe d'une puissance quel-

294 CHA.PITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

conque, possède une volonté différente de celle dont est investi tout être humain, l'acte qu'il fait ne peut avoir un caractère propre qu'à raison du but qui le détermine. C'est vrai, je l'ai déjà montré au tome I, pages 247 et suivantes; pour l'acte juridique en général ; c'est vrai aussi pour l'acte juridique public. Socialement parlant, un acte tire toujours sa valeur, non pas de la volonté de laquelle il émane, mais du but en vue duquel il est fait. Gela est vrai de tous les actes juridiques comme de tous les actes de volonté. Hauriou a fait justement observer à plusieurs reprises que cela apparaissait notamment d'une manière frappante pour les actes de commerce, dont le caractère est déterminé par le but en vue duquel ils sont faits et non par la qualité de la personne qui les fait, celle-ci pouvant constituer tout au plus une présomption en faveur de la commercialité.

De même, l'acte fait par un agent public n'est pas un acte public parce qu'il émane d'un tel agent. 11 n'est un acte public que lorsqu'il est déterminé par un but de service public ; et tout ce qu'on peut dire c'est que l'acte émané d'un agent public doit être présumé un acte public. Mais l'intéressé est toujours recevable à soutenir et à prouver qu'en fait l'agent dont l'acte émane a été déterminé par un but étranger à tout service public; que, par conséquent, si en apparence l'acte est un acte public, il ne l'est pas au fond et qu'il constitue ce qu'on doit appeler une usurpation de pouvoir ou un abus de pouvoir susceptible d'entraîner la responsabilité personnelle de l'agent, la question étant de la compétence des tribunaux judiciaires dans les pays qui admettent, comme la France, le système des deux catégories de juridictions, judiciaires et administratives.

La notion du but déterminant et du rôle essentiel

§27. — l'acte public en tant qu'acte juridique 295

qu'il joue dans la nature de l'acte juridique entraîne encore une consécjuence extrêmement importante. Il ne su fut pas pour que l'acte public soit régulier qu'en le taisant l'agent public ait été déterminé par un but de service public (|uelconque; il faut encore qu'il l'ait été par le but même qu'avait en vue le droit objectif en lui donnant compétence pour le faire. L'acte considéré peut être régulier quant à son objet, parce qu'il porte exactement sur un objet rentrant dans la compétence de l'agent. Celui-ci peut avoir été en agissant déterminé par un but de service public. Cependant l'acte est irrégulier si le but de service public qui a déterminé l'agent n'était pas celui que la loi avait en vue en lui donnant comj)étence sur cet objet.

C'est là une solution qui se rattache directement à la conception exacte de l'acte juridique et à la claire notion du rùle (|ue joue l'élément but dans tout acte de volonté. Lorsqu'il s'agit d'un acte public et que l'agent a été déterminé p^r un but sans doute de service public, mais étranger à celui ({ue la loi avait en vue en lui donnant compétence, on dit qu'il y a détournement de pouvoir. Mais l'irrégularité est évidemment moins grave que -dans le cas précédent où l'agent avait été déterminé par un but étranger à tout service public. Il y a maintenant détournement de pouvoir simple et non pas usurpation ou abus de pouvoir. La responsabilité personnelle de l'agent n'est pas engagée, et l'annulation de l'acte ne peut être prononcée (jue par un tribunal administratif dans les pays qui pratiquent la séparation des deux catégories de juridictions.

Cette limitation de la compétence non seulement <|Uant à l'objet de l'acte, mais encore quant au but qui le détermine, constitue une garantie très forte contre l'arbitraire des agents publics. La conséquence en est, en ellet, que rien n'est plus laissé à l'appréciation dis-

crétionnaire de l'agent administratif, ffu'il n'y a plus maintenant ce qu'on appelait autrefois les actes discrétionnaires ou de pure administration. Tout intéressé, en effet, est recevable à demander au tribunal compétent de décider que l'agent public qui a fait l'acte n'a pas été déterminé par Je but en vue duquel seulement le droit objectif lui permettait d'agir.

11 est bien entendu que cette notion de but dans l'acte juridique et les conséquences qui s'y rattachent ne sont pas spéciales aux actes publics, mais trouvent leur application à tout acte juridique. J'ai signalé au tome 1, page 248, les longues controverses qui se sont élevées entre les juristes civilistes au sujet de ce qu'ils appellent la cause dans l'obligation et qui n'est en réalité autre chose que le but déterminant l'acte de volonté; j'ai montré comment ils auraient évité toutes ces fastidieuses controverses s'ils avaient fait une analyse exacte de l'acte juridique en tant qu'acte de volonté. C'est aussi au fond la notion de but déterminant qui se retrouve dans la théorie mal venue que les civilistes ont essayé d'édifier sous le nom de théorie de l'abus de droit et dans laquelle ils disent qu'il y a abus de droit toutes les fois qu'il y a exercice anormal d'un droit. Cf. t. 1, p. 173 et s. On leur a dit qu'il ne faut pas raisonner ainsi parce qu'en admettant l'existence du droit subjectif, le droit cesse précisément là où l'abus commence. Ce qu'il fallait dire et ce qu'ils n'ont pas dit, c'est qu'un particulier qui a capacité de faire un acte sur tel ou tel objet n'a cette capacité qu'à la condition qu'en faisant cet acte il soit déterminé par un certain but qu'a eu en vue le droit objectif en la lui donnant; que s'il est déterminé par un autre but, son acte n'est plus régulier, peut entraîner sa responsabilité, et, s'il est un acte juridique, peut être annulé. C'est exactement la même idée, avec les mêmes consé-

;^27. — LACTE PUBLIC EN TANT Qu'aCTE JUUIDIQUE 297

quences que pour l'acte public. Ce n'est point étonnant, car il n'y a pas ici la décision arbitiaire d'un législateur ou les conclusions artilicielles d'une doctrine préconçue, mais des solutions se rattachant logicpiement au caractère de tout acte de volonté découlant de la nature même de la volonté humaine, et ajoutons, susceptible prati(juement de réduire au mininmm l'arbitraire dans les relations humaines.

Si la théorie du but est exactement la même pour les actes publics et pour les actes privés, il est incontestable que dans tous les pays qui pratiquent la distinction des juridictions administratives et des juridictions judiciaires, particulièrement en France^ la jurisprudence des tribunaux administratifs est considérablement en avance sur la jurisprudence des tribunaux judiciaires en ce qui concerne les applications du principe.

On peut dire (ju'aujourd'hui en France il n'y a plus d'actes discrétionnaires ou de pure administration, c'estcà-dire d'actes pour lesquels l'intéressé ne serait pas recevable h demander l'annulation au conseil d'Etat en soutenant que l'agent public, en le faisant, a été déterminé par un but autre que celui que la loi avait en vue en lui donnant sa compétence, et a fortiori, à soutenir que l'agent a été déterminé par un but étranger à tout service public. Le législateur a consacré dans certains cas expressément cette jurisprudence en réservant le recours au conseil d'État statuant au contentieux contre les actes pour les(]uels il donne compétence à certains fonctionnaires. Quehjues-unes de ces décisions législatives seront indiquées plus loin. Mais la théorie du détournement de pouvoir étant une création jurispriidentielle dont le législateur s'est borné à consacrer quehjues applications, il importe d'abord de rapporter quehpies décisions de jurisprudence parmi les plus importantes et les plus caracléristi()ues.

298 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

î.e conseil d'État a annulé pour détournement de pouvoir le décret par lequel le gouvernement, invoquant l'article 43 de la loi du 5 avril 1884, prononce la dissolution d'un conseil municipal dans le but d'obtenir le redressement d'irrégularités qui se seraient produites au cours des élections municipales; le gouvernement ne peut prononcer la dissolution d'un conseil municipal qu'en vue d'assurer la bonne administration de la commune (31 janvier 1902, Recueil, p. 55, et S., 1903, III, p. 113, avec une note d'Hauriou). Le conseil d'État a encore annulé pour détournement de pouvoir une décision du ministre de la Guerre excluant un négociant en grains des marchés et adjudications du service de la guerre, parce que le ministre s'était fondé sur des motifs étrangers soit à l'exécution des marchés, soit à la situation ou à la capacité professionnelle du négociant (4 août 1905, Recueil, p. 757, avec les conclusions de M. Saint-Paul). Le conseU d'État a annulé pour détournement de pouvoir l'arrêté d'un maire « qui, en frappant un agent de police de suspension, a agi dans un autre but que la sauvegarde des intérêts qui lui sont confiés ^) (16 novembre 1900, Recueil, p. 617, et S., 1901, III, p. 57, avec une note d'Hauriou .

Le conseil d'État a annulé les dispositions d'un arrêté du maire des Arcs limitant les sonneries des cloches de l'église à certaines heures : « Considérant qu'aucun motif tiré de la nécessité de maintenir l'ordre et la tranquillité publique ne pouvait être invoqué... » (12 février 1909, Recueil^ p. 157). Happ. conseil d'État, 5 août 1908, Recueil, p. 858 et les conclusions de M. Saint-Paul, et 30 juillet 1909 [coin, de Besse), Recueil, p. 781. Le conseil d'État a annulé les dispositions d'un arrêté du maire de Sens qui interdit au clergé d'accompagner à pied, en habits sacerdotaux, les convois funèbres, a considérant qu'il résulte de l'instruction que dans la ville de Sens aucun motif tiré de la nécessité de maintenir l'ordre sur la voie publique ne pouvait être invoqué par le maire de réglementer dans les conditions fixées par son arrêté les convois funèbres... » (19 février [909, Olivier ^ Recueil, p. 180, conclusions de M. Chardenet, commissaire du gouvernement, et S.. 1909, III, p.34).Rapp. cons. d'État, 19 mars 1909 pour le port du viatique, /lecM^i/, p. 307, les conclusions de M. Saint-Paul; 21 mai 1909, Recueil, p. 512, annulant pour les mêmes motifs un arrêté du maire de Villeneuve-lès-Maguelonne, édictant des dispositions analogues à celles de J'arrête du maire de Sens; 21 janvier 1910 [Gomot), Recueil, p. 49, avec les conclusions de M. Saint-Paul; 4 mars 1910 {Girard)^ Recueil, p. 192; 29 mai*sl912

s 27. — l'actk public en tant qu'acte juridique 299

{yeuitly-Ptaisance\ Hecucil, 1912, p. 446, avec les conclusions de M. Pichat; deux arrêts du 22 juin 1917, l'un {abbé Didier] annulant l'anêté d'un maire interdisant sans motif tiré de la tranquillité publique toute cérémonie religieuse sur la voie puhliijue, et l'autre annulant la décision d'un maire (jui subordonnait l'autorisation demandée par des sociétés de défiler sur la voie publique à la condition (ju'aucun ecclésiastique ne prendrait part au défilé [lionheii), avec les conclusions de M. Corneille dans les deux allai res [l\ecu(\iL p. 494 et 49;)). Il est à noter que dans ces divers arrêts le conseil d'État parle, non pas de détournement de pouvoir, mais d'excès de pouvoir, ou encore du fonctionnaire « qui a fait de ses pouvoirs un usage non autorisé par la loi w; ce qui montre bien que le détournement de pouvoir est véritablement une violation de la loi de compétence.

Cf. en sens contraire des décisions précitées du conseil d'État, deux arrêts de la chambre criminelle de la cour de cassation, 2 août 1907 et 28 février 1908, lievue générale d'administration, 1908, III, p. 444. Cette divergence tient certainement à ce que la cour de cassation n'a pas encore tout h fait compris la notion, cependant essentielle, de détournement de pouvoir. Toutefois, par son arrêt du 1" juillet 1909 (S., 1910, I, p. 153;, en reconnaissant l'illégalité d'un arrêté d'un maire réglementant abusivement les sonneries des cloches, elle paraît avoir entrevu cette notion de détournement de pouvoir. Cf. Jèze, lievue du droit publiCy 1910, p. 69. A plusieurs reprises aussi, la cour de cassation paraît avoir admis la notion de détournement i\e pouvoir en déclarant illégal l'arrêté par lequel le maire retire une autorisation de voirie en vue d'un but autre que la police ou la protection du domaine public municipal, «■ attendu que l'usage que le maire fait alors de ses pouvoirs n'est pas conforme au but en vue duquel ils lui sont donnés » (Cass. crim., 25 octobre 1900, !>., 1901, 1, p. 200). Uapp. Cass. crim., .31 décembre 1903, lievue générale d'administration, 1904, II, p. 307.

Cependant dans deux arrêts du 7 juillet 1917, le conseil d'État déclare non recevable le moyen de recours fondé sur ce ({ue le retrait de naturalisation j)rononcé contre un étranger en vertu de l'article 2 «le la loi du 7 avril 1915 a été déterminé par un but autre que celui que la loi avait en vue : « Considérant, est-il dit dans ces deux arrêts, (jue le législateur a entendu laissera l'appré ciation du gouvernement seul le soin de décider souverainement (juelles sont celliîs des naturalisations postérieures au 1*'' janvier 1913 qui seront maintenues et celles qui seront rapportées; que,

300 CHAPITRE II. — LES FO.\CTIO>S DE l'ÉTAT

par suite, le sieur L... n'est pas recevable à discuter devant le conseil d'État l'opportunité de la mesure prise à son égard )> (Recueil, 1916, p. 277; S., 1917, III, p. 41, avec une note d'Hauriou).

Quelle est exactement la portée de ces décisions? Doit-on en conclure que l'acte par lequel le gouvernement retire une naturalisation conformément à la loi du 7 avril 1915 est un acte discrétionnaire ou de pure administration au sens absolu de ces expressions? Doit-on en conclure qu'un acte de cette espèce est valable quel que soit le but qui l'a déterminé ? Je ne le crois pas et Hauriou non plus. Assurément, il y a des actes, et celui dont il s'agit en est un, à l'occasion desquels l'agent public peut apprécier discrétionnairement l'opportunité. Il en est d'autres, au contraire, qui sont irréguliers quand l'agent administratif les fait malgré l'existence de certaines conditions de fait. Il y a, suivant l'expression d'Hauriou, des degrés dans l'étendue des pouvoirs d'appréciation appartenant à l'agent. Mais jamais celuici ne peut avoir un pouvoir d'appréciation discrétionnaire illimité. Hauriou écrit très justement : « Dans nos affaires, les requérants n'invoquaient que des cas de violation de la loi. S'ils avaient invoqué un cas de détournement de pouvoir, le conseil d'État eût examiné avec la même attention la question de savoir si le ministre n'avait pas violé la règle morale qui lui enjoint de n'agir que pour le bien du service » (S., 1917, III, p. 42, à la fin de la note).

Kn d'autres termes, pour être régulier, le retrait de la naturalisation doit toujours être déterminé par un but de service public. Voilà l'essentiel. Mais quand il est déterminé par un pareil but le gouvernement peut apprécier discrétionnairement les faits.

Il faut noter que la loi du 7 avril 1915 a été modifiée profondément par la loi du 18 juin 1917 qui donne au tribunal civil compétence pour prononcer le retrait de la naturalisation. Le tribunal statue contradictoirement; son jugement doit être lu en séance publique et il est susceptible d'appel. Le pourvoi en cassation est possible; il est porté directement devant la chambre civile.

Sur le pouvoir discrétionnaire, cons. Michoud, Étude sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration, 1913, ouvrage fondamental sur la question avec une bibliographie très étendue; Renault, Des actes discrétionnaires, thèse Paris, 1899; Laun, Das freie Ermesseii nnd seine Grenzen, 1910; Tezner, Das détournement de pouvoir und die deutsche Rechtsbeschverde, réponse à l'ouvrage de Laun insérée dans Jahrbuch des ôffenilichen Rechts^

vj 27. — LACTE l'UBLlC EN TANT Ql'acTK Jl HIDloUE 301

V, 1911, p. G" et s. ; Walter Jellinek, Gesetz,' Gesetzeswendinuj und ZweckmassiijkeitsenriiijKiK/, 11)13.

De cette jurisprudence du conseil d'Ktat et des études publiées par les auteurs précités, il nie paraît découler les conclusions suivantes, (jui sont rationnelles et cadrent parfaitement avec la notion de but déterminant en ce qui concerne l'activité des agents publics.

Au moment de faii'c un acte, l'agent public a toujours et doit avoir toujours une certaine liberté d'appréciation sur le point de savoir s'il est opportun ou non qu'il le fasse. U ne peut pas en être autrement. Le simple particulier a cette liberté d'appréciation ; l'agent public ne peut pas ne pas l'avoir. S'il en était autrement, il serait une sorte d'automate accomplissant inconsciemment les actes publics. Dans l'intérêt même des services publics, il ne peut en être ainsi. Certains auteurs disent qu'il y a là un véritable pouvoir discrétionnaire de l'administration. Je n'aime ])as beaucoup cette expression, parce qu elle pourrait laisser entendre que l'admiiiistré est à la discrétion de l'administration, ce qui n'est pas et ne doit pas être. Cependant, on peut employer l'expression en la limitant à l'appréciation de rop])ortunité de l'acte et en l'opposant à l'expression pouvoir arbitraire. Cette liberté d'appréciation de l'opportunité est quelquefois extrêmement étendue, quelquefois, au contraire, elle est extrêmement restreinte. Parfois, il y a ce qu'on appelle compétence liée, c'est-à-dire (jue certains faitsse trouvant réunis, certaines circonstances étant accomplies, l'agent public ne peut refuser d'agir dans tel ou tel sens déterminé; s'il le fait, il excède sa compétence; il viole la loi et sa décision sera annulée sur le recours pour excès de pouvoir par l'autorité compétente, en France le conseil d'b^tat.

On a dit «issez frécjuemment qu'en pareil cas le conseil d'Iiltat exerce le contrôle juridictionnel de l'oppor-

302 CHAPITRE II. LES FONCTIOiNS DE l'ÉTAT

tunité. C'est une loUrde erreur. Contrôle juridictionnel de l'opportunité, voilà une expression dont les termes sont contradictoires. La fonction juridictionnelle, on le verra au paragraphe suivant, consiste essentiellement à résoudre une question de droit. Contrôler l'opportunité, c'est au contraire résoudre une question de fait. Mais, dans certains cas, la loi limite tellement la liberté d'appréciation de l'agent public que, si certaines circonstances existant il prend une certaine décision, il excède sa compétence, il viole la loi, et la juridiction compétente en devra prononcer l'annulation. En le faisant, elle ne résout vraiment qu'une question de droit.

11 en est ainsi, par exemple, quand le conseil d'Etat annule le refus par l'autorité administrative d'une délivrance d'alignement, ou encore quand il annule le refus par le préfet d'autoriser le repos hebdomadaire par roulement (Code du travail, liv. 11, art. 37), ou encore lorsqu'il annule le refus d'approbation d'une société de secours mutuels (L. l"" avril 1898, art. 16, § 4) et dans beaucoup d'autres cas qu'il est inutile de rappeler.

Parfois, au contraire, l'agent public a une très large liberté d'appréciation à tous les points de vue, aussi bien en ce qui concerne l'opportunité que le sens de la décision. Nul n'est alors recevable à prétendre que l'agent public a violé la loi parce qu'il n'a pas tenu compte des circonstances dans lesquelles il a statué. Nul n'est recevable à soutenir que l'agent public ayant été déterminé par un but de service public n'a pas été détern>iné par celui que la loi avait en vue en lui donnant compétence. Il en est ainsi, par exemple, dans le cas rapporté précédemment de retrait de naturalisation. On parle alors, et, semble-t-il, avec raison, du pouvoir discrétionnaire de l'administration. Mais, même ici, l'expression n'est pas plus exacte que précédemment,

>:; '11. LACTE l»UBLIC EN TANT Qu'aCTK JLUIDIQL't: 303

parce que si alors l'agent public peut apprécier librement les circonstances, si en prenant telle décision il peut être déterminé par un but de service public quelconque, il ne peut être déterminé cependant que par un but de service public. Par exemple, le recours dirigé contre un décret portant retrait de naturalisation serait certainement recevable et fondé si le requérant prétendait que l'administration a élé 'déterminée par un but de vengeance. Je vais plus loin et je crois qu'il en serait ainsi même si l'on soutenait que l'agent a été déterminé par un but de service public sans doute, mais tout à fait étranger à ceux que la loi avait certainement en vue en lui donnant compétence, par exemple, dans le cas de retrait de naturalisation, au cas où l'on prétendrait que l'agent a été déterminé uniquement par un but fiscal.

A mon avis, on doit énergiquement affirmer que dans le droit français moderne, non seulement il n'y a pas d'acte arbitraire, mais qu'il n'y a pas non plus d'acte discrétionnaire ou de pure administration. Quelcjue large (jue puisse être parfois le pouvoir d'appréciation de l'agent administratif, celui-ci ne peut jamais' être déterminé par un but étranger à un service public, ni même par un l)ut de service public sans doute, mais étranger aux services publics qu'avait certainement en vue la loi en lui donnant compétence.

A i'iippui de celle solution, il n'esl \)ns inutile de citer deux d»'*cisions du conseil d'Ktat qui montrent bien que certains actes, (jue pendant longtempson s'accordait unaniniementà consiilérer comme des actes discrétionnaires ou de pure administration, ont aujourd'hui perdu ce caractère. Je veux parler des décisions du gouveinement C(jncernant des agents direcls comme les préfets, les gouverneurs de colonie, déplacements, mise en congé, révocation. M**me pour ces actes, le conseil d'Ktat déclare recevableset fondés les recours invoquant un détournement de pouvoir.

Ainsi, par arrêt du 14 mai 191o, le conseil d'Ktat a reconnu

304 CHAPITRE II. — LES FOiNCTIONS DE l'ÉTAT

recevable et fondé le recours formé par M. Merwart, gouverneur des colonies, contre le décret qui avait nommé à sa place M. N. lieutenant-gouverneur du Dahomey. Le requérant soutenait que cette nomination entraînant son déplacement et équivalant à une disgrâce, il aurait dû être entendu avant d'en être frappé {Recueil, 1915, p. 153). Rapp. arrêt Gervais, 15 février 1918 {Recueil, p. 153), L'arrêt Trépont du 20 janvier 1922 est encore plus significatif. M. Trépont, ancien préfet du Nord, obtient l'annulation de la décision, du ministre de l'Intérieur le mettant en congé <( sur sa demande », considérant a qu'en présentant la décision de mise en congé comme prise sur la demande de l'intéressé, le ministre de l'Intérieur l'a fondée sur un fait matériellement inexact et lui a ainsi donné une base juridique inexistante ». Ce qui implique que le conseil d'État se reconnaît compétent pour apprécier les motifs qui ont déterminé le gouver- . nement à mettre un préfet en congé [Revue du droit public, 1822, p. 88, avec les conclusions de M. Rivet et une note de Jèze).

On a quelquefois confondu les actes discrétionnaires ou de pure administration avec les actes dits actes de gouveinement. Il n'y a pas plus d'actes de gouvernement qu'il n'y a d'actes discrétionnaires. Mais les deux notions sont tout à fait différentes. J'étudierai en détail la question des actes de gouvernement au tome 111, à Toccasiou des recours contentieux. 11 suffit de dire maintenant que s'il y a des actes de gouvernement, cette expression désigne les actes faits par le gouvernement ou sur son ordre pour la conservation et la défense du pouvoir politique qu'il détient. De pareils actes ne sont pas susceptibles d'être appréciés par une juridiction quelconque; aucun recours contre eux n'est recevable sur quelque cause qu'ils soient fondés : incompétence, illégalité, préjudice causé.

La doctrine qui admet l'existence d'actes de gouvernement ne prétend pas que cet acte échappe comme tel à tout recours ; elle soutient seulement que quand l'acte du gouvernement ou de ses agents est déterminé par un but politique, tout recours juridictionnel dirigé contre lui est irrecevable. Au contraire, admettre qu'il

sj 27. — LACTt PUBLIC EN TANT QU'aCTE JURIDIQUE 305

y a certains actes discrétionnaires, c'est admettre (jue, pour ces actes, dans aucun cas, le recours tendant à critiquer par la voie contentieiise le motif qui a déterminé l'acte n'est recevable.

On voit la dilTérence qui est essentielle. A mon avis, les deux conceptions doivent être également rejetées.

5° La situation juridique consécutive à l'acte. — Sur ce point, il n'y a rien de particulier à dire. Tout ce qui a été explif[ué au tome I, chapitre ii et chapitre m, et dans ce volume au paragraphe 20, doit être appliqué ici. La distinction laite entre les situations de droit objectif ou situations légales et les situations de droit subjectif ou situations individuelles est exactement la même dans le droit public que dans le droit privé. La situation objective est, en droit public comme en droit privé, caractérisée par sa généralité et sa permanence. Elle dérive directement de la loi dont l'application à telles ou telles personnes est tantôt immédiate, tantôt conditionnée par unacte juridique qui, de ce chef, prend le nom d'acte-condition. Quand la loi est modiliée, toutes les situations légales qui en dérivent le sont elles aussi, même celles qui sont nées antérieurement à la promulgation de la loi nouvelle. Ces situations légales ou de droit objectif sont, en droit public, extrêmement nombreuses. Un exemple notable en est la situation du fonctionnaire pour les divers éléments de sa fonction, compétence, charges, avantages divers.

Quant aux situations juridiques subjectives, elles sont spéciales, individuelles et temporaires. Klles impliijueiit rexécutiou d'une prestation déterminée et elles disparaissent dès que celle-ci a été accouq)lie. En droit public comme en droit privé, elles se distinguent de la môme manière des situations objectives. Par exemple, se trouve placé dans une situalion juridique subjective l'individu qui est l'objet d'une réquisition, d'un arrêté ordonnant

DUGUIT. — II. 20

306 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

la démolition d'un mur en bordure de la voie publique et menaçant ruine, ou l'évacuation d'un logement insalubre, l'individu débiteur d'une contribution ou d'une taxe. Parfois, la situation subjective est constituée par une obligation concrète à la charge de l'administration. Elle se traduit alors dans l'obligation pour certains agents publics désignés à cet effet d'accomplir les actes tendant à réaliser l'exécution de la prestation, objet de ladite situation. Il en est ainsi, par exemple, de toutes les obligations assumées par l'administration au cas de réquisition, d'expropriation, de travaux publics, de marchés de fournitures et dans toutes les hypothèses analogues.

Il faut ajouter qu'aussi bien en droit public qu'en droit privé, à la suite d'un contrat, il y a toujours une situation juridique subjective. En d'autres termes, lorsque, après l'accomplissement d'un acte juridique, la situation qui apparaît n'a pas le caractère subjectif, on peut affirmer qu'il n'y a pas eu contrat, alors même qu'il y a eu concours de volontés et même accord de volontés. C'est ainsi, par exemple, que la situation du fonctionnaire étant incontestablement une situation de droit objectif, la nomination de fonctionnaire n'est certainement pas un contrat. 11 y a concours de volontés ; on peut même dire qu'il y a accord de volontés, mais il n'y a pas contrat. Il y a ce que j'ai appelé au tome I (p. 302) une union ou Vereinbarung. Qu'on ne dise pas que c'est une question de mots. On verra qu'il y a au contraire un intérêt pratique considérable à faire cette distinction, quand j'étudierai la distinction du contentieux objectif et du contentieux subjectif aux paragraphes 29, 30 et 31.

Mais s'il n'y a pas de différence de nature entre la situation juridique née d'un acte public et celle née d'un acte privé, il y a une différence importante au

§ 27. — l'acte public en tant qu'acte juridique 307

point de vue du mode de réalisation de la situation. Le particulier, pour arriver à la réalisation d'une situation de droit, devra s'adresser aux agents des gouvernants, qui ne peuvent pas d'ailleurs lui refuser leur concours, et sur les biens du particulier on procédera à des voies d'exécution forcée.

Quand la situation juridique est née d'un acte administratif, elle intéresse le fonctionnement des services publics et les gouvernants sont obligés d'employer le monopole de la force dont ils disposent à assurer le fonctionnement de ces services. De cela résultent deux conséquences. D'une part, les gouvernants peuvent directement et sans le concours de personne assurer par la force la réalisation de la situation. Ils ont même le bénéfice de l'exécution préalable, c'est-à-dire ils peuvent contraindre le débiteur à exécuter la prestation, alors même que celui-ci proteste et forme un recours. Il ne*faut pas que par sa mauvaise foi ou sa témérité le débiteur puisse entraver le fonctionnement des services publics.

D'autre part, les gouvernants sont juridiquement obligés d'assurer l'exécution de toutes les obligations qui doivent s'exécuter sur les patrimoines publics. Ils sont liés par le droit objectif et, en conséquence, par tout acte juridique fait conformément au droit objectif. Mais le particulier ne peut pas provo(juer des voies d'exécution forcée sur un patrimoine public, parce (|u'il ne peut pas demander aux détenteurs du monopole de la force d'employer cette force contre eux-mêmes et parce qu'il ne peut pas, en recourant d'une manière inopportune à des voies d'exécution forcée, entraver le fonctionnement des services publics.

Il inq)orle de noter que ce qui vient d'être dit est vrai, même pour les situations juridiques nées d'actes faits par des agents appartenant à des administrations

308 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

décentralisées (départements, communes, établissements publics). Il s'agit toujours d'assurer le fonctionnement ininterrompu des services publics. L'administration aura encore le privilège de l'exécution préalable et il ne pourra point être procédé à des voies d'exécution forcée sur les patrimoines administratifs décentralisés.

Pour que l'exécution préalable ne soit pas une cause d'arbitraire intolérable à l'égard des particuliers, il importe que les recours contentieux administratifs soient fortement organisés et que la responsabilité de l'administration pour exécution téméraire soit fermement reconnue et rigoureusement sanctionnée.

On verra plus tard que par le recours pour excès de pouvoir le particulier est fortement garanti contre l'arbitraire administratif et que le conseil d'État sanctionne chaque jour plus énergiquement la responsabilité de l'administration, qu'il l'a notamment très nettement reconnue au cas d'exécution préalable téméraire. Cf. l'arrêt Zimmermann, 27 février 1903, Recueil, p. 178, avec les conclusions de M. Romieu, et S., 1905, III, p. 17, avec une note très remarquable d'Hauriou.

§ 28. — La fonction juridictionnelle.

Au premier abord, on peut légitimement se demander comment il existe une troisième fonction juridique de l'État qui ne soit ni la fonction législative, ni la fonction administrative, et l'on a pu soutenir avec de très forts arguments qu'au point de vue matériel, il n'y a point de fonction juridictionnelle, et partant point d'actes publics qui ne soient ou des actes-règles ou des actes-conditions ou des actes subjectifs. 11 semble en effet que, pour démontrer l'existence d'une fonction juridictionnelle ayant un caractère spécifique, il faudrait démontrer qu'elle a pour contenu des actes d'ordre juridique, qui ne sont ni des actes de la fonction législative,

§ 28. — LA FONCTION JURIOICTIONNELLE 309

ni des actes de la fonction administrative. Et vraiment, cela parait dii'licile. En effet, étant admise la définition de l'acte ji:ridiqiie, celui qui est fait avec l'intention qu'il se produise à sa «uite une modification dans Tordonnancement juridique d'une société donnée, et le caractère de l'acte juridique étant déterminé par l'efTet de droit qui lui est consécutif, ou aperçoit diflicilement qu'il puisse y avoir un autre effet que l'un des trois précédemment et à plusieurs reprises analysés. Ou bien une règle nouvelle est établie, une règle ancienne est supprimée ou modifiée; ou bien une situation de droit objectif prend naissance, est supprimée, ou modifiée; ou bien, enfin, on établit, on modifie ou on supprime une situation de droit subjectif. D'après la terminologie admise, les actes à la suite desquels se produit le premier effet forment le contenu de la fonction législative, et ceux à la suite desquels se produisent le deuxième et le troisième effets, le contenu de la fonction administrative.

11 paraît bien difficile d'apercevoir d'autres effets de droit possibles que les trois analysés. En eflet, l'ordonnancement juridi(]ue est bien constitué dans sa totalité par des règles, par des situations objectives et par des situations subjectives. 11 n'y a rien de moins, mais il u y a rien de plus. On a beau chercher, on ne trouve aucun autre élément ; et par conséquent il semble bien qu'on ne peut trouver d'autres actes que ceux qui touchent un de ces trois éléments et que, par suite, il n'y a pas d'autre fonction que la l'onction législative et la fonction administrative, puisque à elles deux elles comprennent tous les actes juridi(jues concevables. Ou peut ajouter que les particuliers ne font jamais et ne peuvent jamais faire que des actes-règles, des actesconditions, des actes subjectifs, que les agents publics ne peuvent pas non plus en faire d'autres et (]ue par

310 CHAPITRE II. — LES FOxNCTIONS DE l'ÉTAT

conséquent il n'y a pas une troisième fonction de l'Etat, parce qu'elle ne pourrait avoir de contenu.

La force de cette argumentation ne peut être méconnue, et je ne cache pas que ce n'est pas sans une véritable perplexité que je rejette une conclusion que la logique paraît imposer, et que je persiste à enseigner, avec la doctrine dominante et comme dans la première édition de ce traité, qu'il y a bien une troisième fonction juridique de l'Etat, la fonction juridictionnelle, qui se distingue spécifiquement et de la fonction législative et de la fonction administrative, et qui a pour contenu des actes d'ordre juridique qui ont un caractère matériel qui les sépare nettement, non seulement des actes législatifs, mais encore des actes administratifs, actes-conditions ou actes subjectifs.

Assurément, si l'on considère l'acte du juge seul et isolé et abstraction faite de tout ce qui le précède, il est toujours soit un acte-condition, soit un acte subjectif; on le montrera dans la suite de ces développements. On peut dire qu'au point de vue matériel, l'acte juridictionnel est un acte administratif et qu'il ne se distingue des autres actes administratifs qu'au point de vue formel, c'est-à-dire quand il est fait par un agent appartenant à uu ordre de fonctionnaires distinct de l'ordre administratif. Mais si l'on rattache l'acte du juge à ce qui le précède, si l'on comprend qu'il forme avec l'élément antécédent un tout logique, absolument indivisible, il paraît bien qu'on doit reconnaître qu'il possède un caractère spécifique qui le distingue au point de vue matériel bien nettement de l'acte administratif. Il apparaît qu'une analyse juridique exacte doit placer l'un et l'autre de ces actes dans des catégories distinctes.

On remarquera que je parle uniquement et à dessein de l'acte juridictionnel et de la fonction juridiction-

§ 28. — LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 311

iielle, (|ue je ne dis point acte et fonction judiciaires. Ce mot judiciaire communément employé est très fAcheux. H faut le réserver pour désigner uni(juement une certaine catégorie de fonctionnaires auxquels la loi positive atti'ibue un caractère déterminé. On doit parler de l'ordre judiciaire; mais on doit dire la fonction juridictionnelle. En d'autres termes, si l'on veut éviter des confusions regrettables, il faut employer le mot judiciaire exclusivement au point de vue formel et le mot juridictionnel au point de vue matériel.

Pour déterminer et comprendre quel est le vrai domaine des actes juridictionnels, on doit supposer qu'un acte d'ordre juridique ou d'ordre matériel a été accompli, qu'une certaine attitude a été adoptée, qu'une certaine situation de fait existe et que l'on prétend que l'acte est contraire au droit, que l'attitude adoptée, que la situation existant en fait sont, elles aussi, contraires au droit. On voit déjà par là qu'il y a fjuelque chose (|ue l'on n'est point obligé de supposer (juand on détermine d une manière générale le caractère des autres actes juridiques. On se place alors en présence d'une volonté qui intervient pour qu'il se produise une modification dans l'ordonnancement juridique préexistant. Maintenant, on suppose, au contraire, qu'une volonté intervient prétendant qu'il y a eu une atteinte à l'ordonnancement juridique de la ■société, qu'il y a eu un agissement, acte ou abstention, qu'il y a une situation en contradiction avec cet ordonnancement.

Si l'on imagine une société dans laquelle il n'y a pas de régime d'Etat établi, assurément une volonté privée pourra déclarer que cette prétention est fondée et qu'en elfet il y a eu un acte ou une abstention, (ju'il existe une attitude ou une situation contraires au droit. Mais cette déclaration sera sans valeur parce qu'elle

312 CHAPITRE II. — : LES FOxNCTIONS DE l'ÉTAT

sera sans effet pratique, le particulier n'ayant et ne pouvant avoir capacité pour faire un acte juridique ayant pour objet de punir, de réparer ou d'annuler cette atteinte au droit. Mais, quoi qu'il en soit, on aperçoit déjà la possibilité d'un acte de volonté ayant un caractère juridique propre parce qu'il se rattache d'une manière logiquement indivisible à la constatation de l'atteinte portée au droit, et par là, on aperçoit le vrai domaine de la fonction juridictionnelle.

Si l'on suppose, en effet, le régime d'Elat établi, il apparaît immédiatement à l'esprit qu'une fonction d'ordre juridique s'imposera à l'Etat et qui consistera à constater les atteintes au droit et à faire un acte qui aura pour objet de réaliser les conséquences découlant logiquement de cette constatation. Si quelqu'un prétend qu'il y a eu une atteinte au droit, soit par un acte juridique ou matériel, par une abstention, qu'il y a une situation contraire au droit, que ce soit une violation de la norme juridique, une atteinte à une situation de droit objectif ou à une situation de droit subjectif, l'Etat a certainement pour mission de faire constater par ses agents si oui ou non cette atteinte existe et de leur donner compétence à l'effet de faire tous actes juridiques, logiquement déterminés par la constatation qui a été faite qu'il y a eu ou non violation du droit objectif ou atteinte au droit subjectif.

C'est l'opération que fait alors l'agent public qui constitue l'acte juridictionnel; et cela montre bien que celui-ci n'est ni un acte législatif, ni un acte administratif. L'acte juridictionnel est donc en substance l'acte d'ordre juridique fait par un agent public, comme conséquence logique de la constatation qu'il a faite qu'il y avait ou non violation du droit objectif ou atteinte à une situation objective ou à une situation subjective. Il n'est pas inutile de reprendre chacun de ces éléments.

§ 28. — LA FONCTION JIRIDICTIONNELLK 313

L'acte juridictionnel iniplicjue d'abord l'existence d'une prétention, ce que les Italiens appellent la. pretesa, les Allemands VA7isprNc/i. Pour (juil y ait lieu à l'acte jui'idictionnel, il faut (piune certaine volonté prétende qu'il y a (juelque chose, soit un acte, soit une attitude, soit une situation qui est contraire au droit. Peu importo d'ailleurs d'où vient cette prétention; peu importe quel est l'être qui formule cette aflirmation. Ce peut être un particulier qui dresse cette prétention contre une prétention contradictoire. Ce peut être un agent public qui, même sans rencontrer de contradiction, soulève la question de droit parce qu'il faut la résoudre dans l'intérêt même de la collectivité. Ce peut être le juge lui-même qui, suivant l'expression consacrée, intervient d'office, parce qu'il estime qu'il y a eu une atteinte au droit, une violation de la loi, laquelle doit être réprimée dans l'intérêt même de la légalité.

Je dis qu'il faut qu'on affirme qu'il y a une atteinte au droit; mais je ne dis pas, ([u'ou le remanjue bien, qu'il faut qu'il y ait un litige. Le mot litige implique qu'il y a deux prétentions contradictoires sur un point de droit. Sans doute, très souvent, le juge intervient parce que ces deux prétentions existent et qu'il faut résoudre le conflit entre les deux parties litigantes. Mais très souvent aussi la question de droit se pose sans qu'il y ait litige; très souvent, il n'y a ni contradiction, ni contradicteur. Peu importe, il y aura lieu à juridiction si une volonté quelcon(|ue, celle d'un particulier ou celle d'un agent public, prétend qu'il y a un acte, une attitude, une situation contraires au droit et demande (jue l'agent public compétent donne une solution à cette question de droit.

Je dis solution donnée à la question de droit. Voilà, en eliet, le point capital. Pour qu'il y ait juridiction, il faut qu'il y ait une question de droit à résoudre ; il faut

314 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

qu'on ait soulevé cette question de droit, et il faut que Tagent public intervienne avant tout pour résoudre cette question de droit. C'est ce sur quoi il faut insister tout particulièrement parce que c'est ce qui fait le caractère propre de l'acte juridictionnel.

Il n'y a d'acte juridictionnel que lorsque l'agent intervient pour résoudre une question de droit. Pour savoir si l'acte considéré est ou non un acte juridictionnel, il faut rechercher si l'agent public est intervenu ou non pour résoudre une question de droit. Si, en intervenant, il a poursuivi un autre but, si la solution qu'il a donnée à une question de droit est un moyen et non un but, on doit affirmer qu'il n'y a pas d'acte juridictionnel. 11) arrive très souvent que l'agent public doit résoudre des questions de droit. Mais il ne fait un acte juridictionnel que si c'est pour résoudre la question de droit qu'il intervient. Si son but est de prendre une décision qui implique la solution préalable d'une question de droit, il ne fait pas un acte juridictionnel; il ne le fait que s'il intervient au contraire pour résoudre une question de droit.

Par exemple, le préfet qui rend exécutoire les rôles des contributions directes après avoir constaté que les cotes imposées aux contribuables sont conformes à la loi, n'accomplit pas un acte juridictionnel, parce qu'il n'intervient pas pour résoudre la question de droit, la question de savoir si le contribuable est ou non légalement imposé. Il intervient pour faire naître la créance de l'Etat contre le contribuable, tel est son but unique. Il résout au préalable une question de droit; mais la solution à la question de droit n'apparaît que comme moyen et non comme fin. L'autorité administrative qui procède à la délimitation d'une dépendance domaniale et d'une propriété riveraine n'accomplit pas un acte juridictionnel; elle intervient, en effet, non pas pour

§ 28. — LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 315

résoudre une (|uestion de propriété, mais pour déterminer administrativement la consistance du domaine public. Au conli'aire, le conseil de préfecture cpii statue sur la réclamation du contribuable, le tribunal administratif ou le tribunal judiciaire qui statuent sur la réclamation du propriétaire l'iverain, accomplissent un acte juridictionnel. Comme l'agent administratif, ils donnent solution cà une question de droit, à la même question; mais en intervenant, ils ont pour but de résoudre cette question de droit, quand au contraire l'autorité administrative intervenait en vue d'un tout autre but et que c'était pour atteindre ce but qu'elle résolvait la question de droit.

11 apparaît tout de suite qu'il doit découler de cela une conséquence importante, à savoir que la solution donnée à la question de droit par le juge aura un tout autre caractère, un tout autre elFet, une tout autre force que la solution donnée par l'administrateur. Donnée par le juge, la solution s'impose d'elle-même; suivant l'expression de Jèze, elle a force de vérité légale. Notre collègue et ami a pleinement raison sur ce point, mais il n'a vu qu'une partie de la vérité; on va s'en rendre compte par la suite. Pour résoudre la question de droit qui lui est posée, le juge doit très souvent apprécier des faits. On dit même parfois que le juge, dans toute affaire, doit résoudre une question de fait et une question de droit et même que, souvent, il ne doit résoudre qu'une question de fait. 11 n'est pas exact de présenter ainsi les choses. Sans doute, je le répète, très souvent, presque toujours, pour résoudre la question de droit, il faut auparavant établir d'une façon précise la manière dont les faits se sont passés, et j)our cela il faut faire des encjuêtes, recourir aux dillerents modes de preuves. Sans doute, il arrive aussi non rarement que, lorsque les faits ont été établis, la question

de droit se résout d'elle-même. Mais malgré cela, ij reste vrai que le juge intervient uniquement pour résoudre une question de droit. C'est là sa mission exclusive; et du moment que le juge peut être saisi, c'est qu'il se pose une question de droit. L'intervention de l'agent public pour résoudre une question de droit et la notion de juridiction sont deux choses absolument inséparables.

On s'en rendra compte en prenant pour exemple quelques cas où l'on dit couramment que le juge n'est appelé à résoudre qu'une question de fait. Ainsi, on dit très souvent qu'en matière pénale le jury ne résout qu'une question de fait, la question de savoir si en fait le crime a été commis ou non. Gela n'est pas vrai. La question posée au jury est celle-ci : N... est -il cou- 'pable d'avoir, par exemple, donné volontairement la mort h X...? La question à résoudre par le jury n'est pas celle de savoir si en fait le meurtre a été commis ; elle est celle de savoir si N... est coupable de l'av.oir commis, et cela est bien proprement une question de droit. Mais pour la résoudre, il est bien évident qu'il faut, au préalable, que le meurtre commis par N... soit établi. Mais le fait étant établi, le jury doit résoudre la question de savoir si tous les éléments constituant légalement la culpabilité existent en ce qui concerne N...; et l'on ne peut contester que cela soit bien une question de droit.

J'en dirai autant des cas dans lesquels, suivant une très mauvaise terminologie, on dit que le couseil d'Etat exerce le contrôle juridictionnel de l'opportunité et par conséquent ne juge qu'une question de fait. Contrôle juridictionnel de l'opportunité : expression dont les termes sont contradictoires. On devrait comprendre que dans ces cas, le conseil d'Etat ne résout en réalité qu'une question de droit, parce que le législateur a

Î5 28. — LA FONCTION Jl RIDICTIONNKLLE 317

limité la compétence de l'agent tellement étroitement (jue si telle circonstance existant l'agent a pris nne certaine décision, il a commis un excès de pouvoir. Tels et tels faits existant, l'agent doit, d'après la loi môme, prendre une décision en un certain sens. S'il l'a prise en sens contraire, il a violé la loi. il a commis un excès de pouvoir; et c'est la seule question (|ui est posée au conseil d'b^tat, (juestion de droit par excellence, mais qui ne peut êti'e évidemment résolue qu'après que les faits sont établis. Il en est ainsi, par exemple, au cas où le conseil d'Ktat est appelé à juger le recours formé contre la décision du préfet en matière de repos hebdomadaire, conformément à l'article 37 du livre 11 du code du travail, et encore lorsque le conseil d'Etat est appelé à statuer sur la régularité d'une dévolution faite à une association cultuelle, conformément à l'article 8 de la loi de séparation du 9 décembre 1905, portant que « le conseil d'Etat statuera au contentieux en tenant compte de toutes les circonstances de fait ». D'où l'on a conclu que le conseil d'Etat ne doit alors résoudre qu'une question de fait. Si ce texte avait eu cette portée, il aurait contenu une contradiction, ])uisqu'il décide que le conseil d'Etat statue au contentieux; et il eût été en contradiction avec l'article 4 de la même loi qui détermine les conditions de la légalité de la dévolution. L'article 8 de la loi de 1905 signifie tout simplement que le conseil d'Etat doit statuer au-contentieux sur la légalité de la dévolution, ce (jui est bien résoudre exclusivement une question de droit; mais pour résoudre cette (juestion, il doit, au préalable, rechercher les circonstances de fait dans les(|uelles l'association cultuelle s'est constituée et a re^u la dévolution, notamment si, en fait, elle s'est constituée conformément aux règles générales du culte dont elle se propose d'assurer l'exercice, et, au cas où elle se prétend une association

318 CHAl^ITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

catholique, si en fait, elle est reconnue par l'évêque en communion avec Rome.

On doit faire la même observation dans tous les cas oii l'on prétend que le conseil d'Etat n'exerce qu'un contrôle de l'opportunité et ne doit résoudre qu'une question de fait. Du moment où le législateur décide que le conseil d'Etat statue au contentieux, il lui donne une question de droit à résoudre et, je le répète, l'agent public a une compétence liée, c'est-à-dire que tel fait existant, s'il ne prend pas la décision dans le sens déterminé, il commet un excès de pouvoir; et c'est cette question d'excès de pouvoir, question de droit au premier chef, qui est déférée au conseil d'Etat. Par définition même, le rôle du juge est de résoudre une question de droit et la solution qu'il donne a, suivant la formule de Jèze, qui peut être critiquée, mais a le mérite d'être expressive et énergique, force de vérité légale, ou, suivant une formule moins claire, mais peut-être plus exacte, devient un des éléments de l'ordonnancement juridique de la société considérée.

Le rôle du juge s'arrête-t-il là? Jèze et plusieurs juristes qui le suivent sur ce point le prétendent. Cf. infray § 29. Je ne le crois pas. En effet, si la fonction juridictionnelle consistait uniquement à donner une solution à une question de droit, elle ne serait pas une fonction d'ordre juridique, car elle n'aurait pas pour contenu des actes juridiques. Sans doute, la solution donnée par le juge acquiert force de vérité légale, devient un élément de l'ordonnancement juridique; mais en réalité, ce n'est pas un élément nouveau. Après que la solution a été donnée, il n'y a rien de plus eu l'ordonnancement juridique que ce qu'il y avait auparavant. Si la question était celle de savoir s'il y a eu ou non violation d'une règle, que le juge ait répondu oui ou non, la règle reste intacte, elle est ce qu'elle était

§ 28. — LA FONCTION JL'RIDICTIONNELLK 319

après comme avant. Si la question était de savoir s'il y a eu atteinte ou non à une situation de droit objectif ou de droit subjectif, quelle que soit la réponse, les choses restent telles qu'elles étaient auparavant. Si la situation n'existait pas, elle n'existe pas plus après la solution donnée i\ la (juostion qu'elle n'existait auparavant. Si, au contraire, elle existait, elle continue d'exister, ni plus ni moins, avec les mêmes caractères et la même étendue.

C'est en voyant dans le rôle du juge seulement la solution donnée à la question de droit que certains auteurs comme Laband en Allemagne, Rocco en Italie, ont pu dire que dans la sentence du juge, il n'y avait point un acte de la volonté, mais simplement un acte de l'intelligence, un jugement au sens logique du mot (Cf. infra^ § 29). C'est aussi la même idée que la doctrine traditionnelle exprime en disant que les jugements ne créent pas de droits, (ju'ils se bornent à les constater.

La mission du jug^ implique donc autre chose que la solution donnée à une question de droit. Elle contient en outre un acte vraiment d'ordre juridique, soit un acte-condition, soit un acte subjectif, et l'on verra plus loin dans quels cas l'un, dans quels cas l'autre. Peu importe pour le moment. L'essentiel seulement est de comprendre qu'après qu'il a résolu la question de droit qui lui est posée, le rôle du juge n'est pas achevé. 11 lui reste à faire un acte juridicpie qui a pour objet d'amener à réalisation la solution (ju'il a donnée. Cet acte juridique a tous les cai-aclères qui ont été déterminés au tome I, chapitre ni. Mais il y a ici cela de particulier, (|ue cet acte est déterminé logiquement par la solution donnée à la question de droit, c'est-à-dire que telle solution étant admise par le juge, il ne peut pas ne pas faire un certain acte juridique et ne pas le faire avec un certain objet et dans une certaine direction.

320 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

L'acte juridique que fait le juge est bien, non pas un acte de l'intelligence, mais un acte de la volonté; seulement c'est un acte qui est logiquement déterminé par la solution donnée à la question de droit. La déclaration de volonté du juge n'est pas déterminée, à vrai dire, par l'intention de produire un effet de droit tel queL Le juge sait que l'effet de droit se produira, mais ce n'est pas pour que cet efiet de droit en soi se produise qu'il veut; il veut qu'un certain effet de droit se produise parce qu'il a donné une certaine solution à une question de droit qui lui a été posée et pour que cette solution trouve sa réalisation de l'ait. Finalement, trois éléments apparaissent dans l'acte juridictionnel : V on pose au juge ou il se pose à lui-même une question de droit qu'il doit résoudre; 2° le juge donne une solution à la question de droit, une solution qui a force de vérité légale, qui est un élément de l'ordonnancement juridique ; 3° le juge tirant la conséquence logiquement nécessaire de cette solution fait un acte juridique, a^le-condition ou acte subjectif, tendant à la réalisation en fait de cette solution.

Les trois éléments de l'acte juridictionnel apparaissent très nettement dans la procédure romaine de l'époque formulaire. Ils apparaissent non moins nettement dans la procédure moderne de la cour d'assises. La question de droit est posée au jury, la question de savoir si l'accusé est coupable d'avoir commis telle ou telle infraction. Le jury ayant répondu oui ou non à cette question, les magistrats de la cour prennent la décision qui est la conséquence logiquement nécessaire du verdict prononcé par le jury. S'il est affirmatif, la cour condamne ; s'il est négatif, le président acquitte. Malgré l'intervention de deux organes différents, il n'y a qu'un seul acte, acte juridictionnel indivisible, constitué par la solution donnée à la question de droit et la

§ 28. — LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 321

décision qui en est la conséquence logicjuenieut nécessaire.

Dans la procédure suivie devant les juridictions administratives et civiles, la solution à la (juestion de droit et la décision prise connue conséquence logique émanent du même agent. Mais les deux éléments de l'acte juridiclionnel n'en apparaissent pas moins, en même temps, très nettement distincts et indivisiblement unis. Dans le recours pour excès de pouvoir, par exemple, la question est posée de savoir si une loi a été violée, si une atteinte a été portée à une situation objective. Quand le conseil d'Etat répond oui, il prononce l'annulation de l'acte contraire au droit. Cette annulation est un acte d'ordre juridique qui est la conséquence logiquement nécessaire de la solution donnée à la question de droit. De même le juge civil (|ui est saisi, par exemple, de la (juestion de savoir s'il existe une créance, et qui y donne une réponse af'lirmative, en tire cette conséquence logique que le débiteur doit être condamné à payer, et il prononce la condamnation.

On a prétendu, et notamment notre collègue Jèze, que le lien logique (|ui existe ainsi certainement entre la décision du juge et la solution qu'il donne à la question de droit ne fait pas que la décision juridictionnelle soit un acte juridique d'une nature spéciale, que tout au plus ce lien logique, s'il existe, est un caractère simplement formel, en ce sens qu'il est le résultat d'une limitation apportée à la compétence de l'agent [)ublic (Revue du droit /iu/)/ic, 1909, p. Cûli-iui).

Je réponds qu'en disant que la décision du juge est la conséquence logiquement nécessaire de la solution donnée à la (juestion de droit, on établit bien un caractère matériel de Tact*' juridictionnel, puiscjue la volonté de l'agent n'y apparaît pas avec le même caractère (jue dans un acte juridicjue ordinaire et notamment dans un

Du(ii;iT. — JI. X'i

322 CHAPITRE 11. LES FOiNCTIONS DE l'ÉTAT

acte administratif; que. d'un autre côté, le but qui détermine la volonté du juge apparaît aussi avec un caractère tout particulier. Au reste, je le montrerai d'une manière plus approfondie au paragraphe suivant en faisant l'exposé critique des principales doctrines qui ont été proposées sur la nature de lacté juridictionnel.

Quoi qu'il en soit de ces doctrines, l'acte juridictionnel étant compris comme je viens de l'expliquer, on aperçoit que la notion de l'action telle qu'on la donne traditionnellement ne saurait être maintenue.

La doctrine traditionnelle, on le sait, définit l'action: le droit déduit en justice. Si cette définition est exacte, l'action n'est pas elle-même un droit, elle est le droit lui-même mis en mouvement. L'action n'est qu'une apparence; il y a un droit, rien qu'un droit; mais il est mis en œuvre.

Si, comme je le fais, on écarte complètement la notion de droit subjectif, il est évident qu'on ne peut maintenir cette définition de l'action. Mais, même si l'on conserve la notion de droit subjectif, on ne peut pas conserver cette définition de l'action. L'action, c'est la possibilité de demander au juge de résoudre une question de droit et de prendre une décision qui soit la conséquence logique de la solution qu'il donne à la question de droit. Cette possibilité appartient à toute personne qui a intérêt à ce qu'il soit statué sur cette question de droit. Elle peut être celle de savoir si le droit subjectif du demandeur est violé ou méconnu. Mais ce peut être une tout autre question qui est posée au juge. Du moment que le demandeur a intérêt à ce que la question soit résolue, son action ne peut point être déclarée non recevable. 11 n'est donc pas vrai de dire qu'on ne peut agir en justice que lorsqu'on prétend être titulaire d'un droit subjectif. Dans le droit privé comme dans le droit public, il arrive constamment qu'on est recevable

§ 28. — LA FOMCTION JURIDICTIONNELLE 323

à agir en justice sans qu'on prétende à aucun droit. Il suffit de citer en droit privé les actions possessoires et en droit public le recours pour excès de pouvoir.

J'ai expliqué au tome I, chapitre II, particulièrement à la page 199, quelle notion on doit se former de la voie de droit et spécialement de l'action qui est la plus importante et la plus énergicjue des voies de droit, et comment il faut Tentendre quand on repousse avec moi la notion de droit subjectif. Mais si Ton conserve cette notion, il faut évidemment admettre avec* l'école italienne, nolajnment avec Ghiovenda et Rocco, qu'il existe un droit d'action spécial, tout à fait distinct du droit déduit en justice et qui permet de saisir le juge, bien qu'on n'invoque aucun droit subjectif. L'action n'est pas un droit subjectif mis en mouvement; elle est elle-même un droit subjectif.

Au reste, historiquement, la notion d'action est bien antérieure à la notion de droit subjectif. Les Romains ont eu la notion d'action bien avant d'avoir la notion de droit subjectif. Lt je suis disposé à croire même (jue la notion moderne de droit subjectif n'a jamais été comprise par les juristes de Rome. Ils ont eu à un degré éminent la notion du droit objectif. Qu'on relise les Institutes de Gains, on s'en convaincra (I, §§ 1 et s.). Je me demande s'ils ont eu celle de droit subjectif. On trouve constamment les expressions : actio in rem,actio in /véTso/m/??, jamais les expressions : jus in rem, jus in per'ionani. Elles sont d'invention moderne; elles ne se trouvent nulle part dans les textes du droit romain.

11 résulte d'ailleurs de certaines décisions de la jurisprudence actuelle, et notamment de la cour de cassation, (jue l'action a une vie propre, distincte du prétendu droit ([u'elle semble sanctionner. La cour suprême décide que bien que le droit de propriété ne j)uisse s'éteindre par le non-usage, le droit de faire appel dans

324 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

une instance en revendication est bien éteint par la prescription trentenaire de l'article 2262 du Code civil, et cela f« parce que le droit de déférer par la voie de l'appel un jugement à la juridiction supérieure constitue un droit nouveau qui nptît du contrat judiciaire qui s'est formé entre les parties par l'effet de l'instance liée entre elles et est essentiellement distinct de celui qui fait l'objet de l'action » (S., 1913, 1, p. 105). Dans une note placée sous cet arrêt, M. Naquet s'étonne de cett(î solution; il déclare ne la point comprendre. Naturellement, et cela parce qu'il reste dominé par l'idée traditionnelle que l'action est le droit déduit en justice. La cour de cassation la rejette justement. Le motif qu'elle donne de sa solution est mal rédigé; mais celle-ci est tout à fait exacte.

Si l'acte juridictionnel et la fonction juridictionnelle sont bien ce que j'ai tenté de montrer, il reste à examiner si, tout en ayant toujours le caractère général que je viens de déterminer, cependant, suivant les cas, le rôle du juge n'apparaît pas avec des caractères particuliers différents, et si, par conséquent, la décision qui est le point final de l'opération juridictionnelle n'a pas un caractère et une portée variables suivant les cas. De prime abord, il semble bien qu'il en est ainsi et qu'il est rationnel qu'il en soit ainsi. Puisque ce qui donne un caractère particulier à la fonction juridique du juge, c'est qu'il doit d'abord résoudre une question de droit et qu'il intervient pour cela, il est logique que son rôle, la nature et la portée de sa décision varient en raison de la question qui lui est posée.

Or, étant donnés les éléments qui constituent l'ordonnancement juridique d'une société, je n'aperçois que trois catégories de questions qui puissent être posées au juge et que voici : 1° on peut demander au juge s'il y a eu une attitude, action ou abstention, contraire à la

§ 29. — THÉOniKS DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 325

règle de droit, à la loi ; 2° s'il y a eu une aclioii ou uue abstention (jui constitue une atteinte à une situation de droit objectif; 3° s'il y a eu une action ou abstention qui soit une atteinte à une situation juridique subjective. J'ai beau chercher, je ne peux concevoir qu'on puisse être amené à poser au juge une question qui ne rentre pas dans l'une de ces trois formules.

Kn d'autres termes et plus simplement, on pose nécessairement au juge une question de droit objectif quand on lui demande s'il y a eu violation de la loi ou atteinte à une situation de droit objectif, et une question de droit subjectif, quand on lui demande s'il y a eu une atteinte à une situation de droit subjectif. La fonction juridictionnelle a donc toujours les caractères généraux que j'ai déterminés précédemment; mais elle a deux caractères spécifiques différents, et la décision du juge a un caractère et une étendue variables suivant qu'elle intervient dans le domaine de la juridiction objective ou dans celui de la juridiction subjective.

Je vais étudier séparément ces deux sortes de fonctions juridictionnelles. xMais auparavant, il n'est pas inutile de faire un bref exposé critique des principales doctrines qui ont été proposées sur la nature de la fonction juridictionnelle. Ce sera le meilleur argument en faveur de la doctrine que je propose.

§ 29. — Principales théories proposées sur la nature de la fonction juridictionnelle.

(rest encore ici la confusion du point de vue malériel et du point de vue formel qui est la cause principale des diflicultés et des controverses qui se sont élevées. La confusion était cependant facilement évitable, puisqu'on avait deux mots dillërents cori'espondant à chacun des points de vue, le mot juridictionnel au point de vue

826 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

matériel et le mot judiciaire au point de vue formel. Mais on ne Ta pas compris, et les meilleurs auteurs ont parlé et parlent encore de la fonction judiciaire, ce qui est une cause de confusion et d'erreur.

Sans doute l'autorité judiciaire exerce surtout la fonction juridictionnelle, mais elle n'exeice pas toute la fonction juridictionnelle. Kn France, l'autorité administrative fait beaucoup d'actes juridictionnels. D'autre part, l'autorité judiciaire fait beaucoup d'actes qui, de leur nature, sont des actes administratifs. C'est donc la fonction juridictionnelle et non la fonction judiciaire dont il faut déterminer le caractère, en se plaçant exclusivement au point de vue matériel, c'est-à-dire en faisant complètement abstraction du caractère des organes, des agents, des autorités qui exercent cette fonction.

Ajoutons que la fonction juridictionnelle présente un caractère de complexité qui n'existe pas au même degré dans les deux autres fonctions de l'Etat. C'est ce caractère de complexité qui explique d'ailleurs pourquoi la fonction juridictionnelle ne s'est dégagée qu'assez tard de la fonction administrative et comment encore sur beaucoup de points la ligne séparative des deux fonctions est assez indécise.

C'est aussi dans l'exercice de la fonction juridictionnelle qu'apparaissent surtout les conséquences de la conception moderne de l'Etat de droit, car c'est en vertu de cette conception que, d'une part, nous affirmons que lorsqu'un particulier s'adresse à lui, l'Etat est obligé d'intervenir; que, d'autre part, l'Etat juge est l'igoureusement lié par la loi qu'il a faite et enfin que l'État est lié par la décision juridictionnelle qu'il rend comme juge.

Dans mon volume intitulé L'État, le droit objectif et la loi positive (1901), j'ai exposé une conception inexacte de la fonction juridictionnelle. Je n'avais pas su encore

g 29. — THÉORIES DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 327

me dégager complètement de l'empreinte civiliste et j'écrivais (p. A\i\) : u Un acte de Juridiction est l'acte par lequel les gouvernants constatent l'existence d'une situation juridicjue subjective, déclarent vouloir qu'elle se réalise et annoncent que, s'il y a lieu, la contrainte matérielle dont ils disposent sera employée pour en assurer par la force, directement ou indirectement, la réalisation. Ici la volonté gouvernante n'apparaît point comme créatrice d'une situation juridique subjective nouvelle; cette situation juridique existe déjà; les gouvernants la constatent et déclarent vouloir qu'elle se réalise. » En un mot, j'admettais que la fonction juridictionnelle n'intervient que dans le domaine du droit subjectif et que le juge constate l'existence ou la nonexistence d'une situation subjective, mais n'en crée jamais une nouvelle.

Comme de tout temps il y a eu une juridiction dite répressive où le juge constate la violation, non pas d'un droit subjectif, mais de la loi, et crée une situation nouvelle en condamnant l'accusé, j'ajoutais : il y a là un acte juridictionnel au point de vue formel, mais non au point de vue matériel. Comme aussi dans beaucoup de législations modernes, particulièrement en France, certaines juridictions (en France le conseil d'Etat) peuvent être saisies de recours (par exemple le recours pour excès de pouvoir) par les(|uels le requérant n'invoijue point un droit subjectif, mais soutient seulement que la loi, droit objectif, -a été violée; comme le juge saisi d'un pareil recours ne résout qu'une question de droit objectif et, s'il reconnaît que la loi a été violée, annule la situation juridique qui a été créée, je disais encore : il y a là un acte Juridictionnel en la forme, mais non au point de vue matériel. J'ajoutais : c'a été un progrès du droit moderne de soumettre les questions de droit objectif à

des autorités organisées en la forme de juridiction, avec toutes les garanties des formes juridictionnelles; mais la décision qui intervient n'a du jugement que la forme ; au fond, c'est un acte administratif.

Sans aller peut-être aussi loin, divers auteurs autorisés enseignent que la fonction juridictionnelle n'intervient véritablement que lorsqu'il y a une question de droit subjectif en jeu, que le juge ne statue jamais que sur l'existence ou l'étendue d'un droit subjectif. Jacquelin, voulant déterminer les éléments du contentieux administratif, écrit : « Les éléments de ce contentieux sont : 1° un litige né de la violation d'un droit subjectif; 2° une autorité publique qui dit le droit à 1 occasion de ce litige ; 3° une violation du droit provenant d'un acte administratif. » Si l'on néglige les deux derniers éléments qui sont spéciaux au contentieux administratif, il apparaît bien que, daus la pensée de Jacquelin, pour qu'il y ait lieu à l'exercice de la fonction juridictionnelle, il faut essentiellement qu'il y ait un litige né à l'occasion d'uu droit subjectif (Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif, p. 191).

Telle est aussi certainement la pensée du professeur Artur. Au début de son livre La séparation des pouvoirs et la séparation des fonctions, kviuv écrit: « Juger, c est dire le droit à l'effet d'en assurer le respect, quand il y a lieu de le faire, c'est-à-dire quand il est violé ou contesté » (p. f3). 11 semble que, par cette formule générale, Artur ait en vue la violation du droit subjectif et celle du droit objectif. Mais la suite de son écrit démontre à l'évidence que dans sa pensée il n'y a fonction juridictionnelle que lorsque l'autorité statue sur une question de droit subjectif. Il ajoute en effet : -

« Cette nécessité de dire le droit en vue de le faire 1

respecter se présente quand le droit de la société est 'I