THÉORIES DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE

violé par des crimes..., quand le droit d'un particulier est violé par un autre particulier ou par un acte de puissance publi(jue » (p. 13). 11 s'agit bien là exclusivement d'un droit subjectif.

Quand l'auteur s'est trouvé en présence du recours pour excès de pouvoir, qui est certainement l'exemple type où le juge ne doit prononcer que sur une question de droit objectif, de légalité violée, il s'est attaché à démontrer que même là il n'y a qu'une question de droit subjectif enjeu. Sans doute, il dit bien que « pour qu'un recours soit contentieux, si d'ailleurs les autres conditions sont remplies, il suffirait d'une violation du droit objectif » (p. 306, note 2). Mais en même temps, il consacre quatre-vingt-huit pages de son travail (p. 305 et s), illustrées par des citations innombrables d'arrêts, à tenter d'établir que, dans les recours pour excès de pouvoir, le demandeur invoque toujours un droit subjectif violé. Mais Hauriou lui fait observer avec infiniment de sens que ces laborieuses recherches ont été vaines, « qu'il n'a rien prouvé s'il n'a pas démontré que dans toutes les hypothèses absolument le réclamant s'appuie sur un droit, et que la proposition est fausse si on lui cite un seul cas où il n'y ait très évidemment en cause qu'un intérêt lésé » (Hauriou, Les éléments du contentieux, 1905, p. 36).

Dans la brochure qu'on vient de citer, Hauriou veut établir qu'on doit se former du contentieux une notion beaucoup plus large que celle généralement admise, que la nature juridique du contentieux doit être déterminée d'après les éléments sociaux qui le constituent, (jiie ces éléments sont au nombre de trois : une contestation ; l'acceptation parles parties del'instance destinée à régler pacili(juement la contestation; et un juge public devant lequel se déroule l'instance (p. 13).

Hauriou a tout à fait raison quand il montre que les

auteurs se trompent qui soutiennent qu'il n'y a contentieux que lorsque se pose une question de droit subjectif et quand il déclare qu'il peut y avoir une contestation portant sur autre chose que la violation d'un droit subjectif. Mais il nous paraît qu'il n'a point résolu la question surtout importante, celle de savoir quelle est la nature matérielle au point de vue juridique de l'acte juridictionnel. 11 semble bien que dans la pensée de l'auteur il n'y a juridiction que là où il y a contestation. 11 écrit en effet à la page 41 : « Une contestation appelle un juge, quel que soit son objet antérieur, par cela seul qu'elle est portée à un certain degré d'acuité et qu'elle est susceptible de dégénérer en voie de fait. » 11 n'y aurait donc lieu à juger que là où il y a contestation, quel que soit d'ailleurs l'objet de la contestation. Hauriou insiste beaucoup pour montrer ce qu'est un contentieux ; il fait intervenir force éléments historiques et sociologiques pour une définition qui, nous semble-t-il, n'offre aucune difficulté. 11 est de toute évidence qu^il y a contentieux lorsqu'il y a deux affirmations contraires sur un point de droit objectif ou subjectif. Et Hauriou ne dit pas autre chose. Malgré tout, Hauriou a eu le grandmérite de démontrer l'étroitesse de la conception qu'on se forme habituellement, que moi-même je m'étais formée de la fonction juridictionnelle.

Jèze, dans l'article précité [Revue du droit public y 1909, p. 666), expose une notion de l'acte juridictionnel qui, à certains égards, se rapproche de celle que je défends, mais qui sur un point s'en distingue très nettement. D'après notre savant collègue, le caractère intrinsèque de l'acte juridictionnel consiste essentiellement dans la constatation d'une chose contestée ou contestable, constatation tenue pour vérité légale, u Le plos souvent, dit Jèze, la constatation une fois

§ 29. — THÉOUIKS I»K LA FONCTION JL'RIDICTIOxNNELLE 331

faite, le juge en tire les conséquences logiques; mais ce n'est pas nécessaire; là n'est pas l'essentiel de la mission du juge... En tirant ces conséquences... il t'ait un acte ou des actes ayant une nature juridique dillerente de la constatation première... » Et Jèze laisse entendre que cette décision a, en soi, le caractère d'un acte administratif. Entin Jèze écrit : « La constatation oflicielle faite par le juge porte... sur des choses ditlerentes : 1" ou bien ce sont des faits, des agissements matériels ; 2° ou bien c'est une situation juridique individuelle, par exemple un droit de créance; 3" ou bien c'est un status, un pouvoir général et impersonnel; 4° ou bien une question de légalité... Voilà, d'après moi, le fundametitmn divisionis des recours juridictionnels. Il est exact que la constatation une fois faite, le juge peut être appelé à prendi'e, conmie conséquence de cette constatation, des décisions de nature dillerente ; mais la constatation étant l'élément essentiel," c'est d'après l'objet de la constatation qu'il convient de classer les recours juridictionnels; l'objet de la décision complémentaire est secondaire »> [llnd., p. 677).

L'analyse qu'a faite Jèze n'est point inexacte. Mais je ne saurais admettre que l'on puisse séparer la constatation faite par le juge et la décision que celui-ci en tire comme conséquence. Ce qui fait précisément que l'acte juridictionnel a un caractère spécificpie qui le distingue de l'acte administratif, c'est l'union indissoluble et rationnelle qui existe entre la constatation et la décision qui s'y rattache. La décision toute seule est un acte administratif; Jèze le reconnaît (p. 674). La constatation toute seule d'un fait, d'une situation de droit, d'une violation de la légalité, d'une situation légale n'est rien en droit; elle ne produit aucun etl'et dans le monde du droit. Elle ne fait pas que le fait ou la situation juridique constatés soient s'ils n'étaient pas aupa-

332 ' CHAPITRE II. LES FOINCTIOINS DE l'ÉTAT

ravant ou soient autres qu'ils étaient. La constatation ne peut faire que la violation de la légalité soit si elle n'était pas ou que la situation légale naisse si elle n'existait pas, en vertu de la loi, avant même la constatation.

Mais, dit Jèze, la constatation faite par le juge a force de vérité légale; et c'est ce qui fait qu'elle est vraiment l'exercice d'une fonction d'ordre juridique [Ibid., p. 674:). Si je comprends bien cette formule, mon collègue veut dire par là que la constatation faite par le juge étant légalement reconnue, cela implique la capacité ou la compétence pour une certaine volonté de faire un certain acte. Par exemple le jury ayant répondu oui, cela entraîne pour la cour le pouvoir de condamner ; s'il a répondu 7i07i, le pouvoir pour le président d'acquitter; un tribunal civil ayant constaté l'existence d'une créance, cela implique la naissance pour ce même tribunal du pouvoir de prononcer une condamnation pécuniaire contre le défendeur; ou encore un tribunal ayant constaté la violation de la loi, cela implique pour ce tribunal ou un autre le pouvoir d'annuler l'acte fait en violation de la loi. Dès lors, la constatation du juge n'est autre chose qu'une manifestation de volonté qui est la condition de la naissance pour un agent public d'une certaine compétence. Ainsi la constatation prise en elle-même ou n'a aucun caractère juridique, ou est tout simplement un acte juridiquecondition, fait par un agent public, par conséquent un acte administratif. L'acte juridictionnel n'aurait donc point un caractère spécifique.

Ce qui seulement fait que l'acte juridictionnel a un caractère propre, c'est qu'il y a une liaison rationnelle et indissoluble entre la constatation et la décision qui est prise comme conséquence de cette décision. L'agent de juridiction a une mission qui est double sans doute,

si 29. — THÉORIES DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 33îî

mais indivisible : faire la constatation et prendre la décision (jiii est la consécjuence de cette constatation. Nulle part cela n'apparaît aussi bien que dans la procédure criminelle ou toute procédure avec jury. Le jury fait la constatation. Peut-on raisonnablement soutenir que l'acte de juridiction s'arrête là et que la cour, en prononçant la condamnation, wq juge pas ? L'acte de la cour d'assises est assurément un acte complexe, mais un acte ayant un caractère spécifique, parce qu'il a pour buts indivisibles de constater l'infraction et d'en tirer la consécjuence logique. S'il n'en était pas ainsi, il y aurait non pas un acte juridictionnel ayant un caractère spécifique, mais deux actes administratifs successifs.

Jèze dit (p. 073, note 1) que je prends ici comme critérium une forme de raisonnement, et par conséquent un critérium /orm^/. C'est jouer sur les mots. Un critérium formel est celui qui sert à déterminer la nature d'un acte d'après le caractère de l'organe ou de l'agent qui le fait. Or, évidemment, il n'y a rien de tel dans le critérium que je donne de l'acte juridictionnel. D'autre part, je ne prends point pour critérium une forme de raisonnement y mais le lien logi({ue qui réunit les deux manifestations de volonté de l'agent public, (jui implique un raisonnement syllogistique et qui fait des deux actes un tout indivisible.

Jèze, empruntant une observation faite par moi [L'État, le droit objectif et la loi positive, p. 460), dit (p. 674, note 1) que le juge n'est pas le seul (pii doive raisonner par voie de syllogisme, (jue le sous-préfet qui accorde ou refuse un permis de chasse, le maire qui accorde un permis d'entrepôt, le préfet qui i*end exécutoire le rôle des contributions directes, raisonnent aussi par voie de syllogisme. Je ne dis pas le contraire. Mais leur rôle et celui du juge sont bien dill'érents; je vais le montrer avec les formules mêmes de Jèze. Le juge

est chargé de constater le fait ou la situation et d'en tirer logiquement la conséquence. Sa constatation, d'après la formule de Jèze, a force de vérité légale, et la décision qui en résulte logiquement est coynpélemnient rendue, alors même que sa constatation est erronée. Le sous-préfet, le maire, le préfet, dans les espèces prévues, l'agent administratif, dans toutes autres espèces similaires, ne sont point chargés de constater la situation de l'administré; ils sont chargés d'accorder ou de refuser le permis ou l'autorisation demandés, mais ils ne sont compétents pour les refuser que si l'administré se trouve dans une certaine situation. Si la constatation qu'ils en font est erronée et que l'administrateur ait agi conforméfuent à cette constatation erronée, il a agi incompétemment, et sa décision, concession ou refus d'autorisation, est susceptible d'un recours contentieux d'annulation.

Nulle part cette différence entre la décision juridictionnelle et la décision administrative n'apparaît aussi nettement que dans les autorisations de roulement pour le repos hebdomadaire, prévues par les articles 8 et 9 de la loi du 13 juillet 1906. Le préfet, auquel on demande l'autorisation de roulcTuent, doit examiner si l'industriel qui fait la demande se trouve dans les conditions prévues par la loi ; et si ces conditions sont réunies, il n'est pas compétent pour la refuser. Si, malgré cela, il la refuse,. sa décision est atteinte du vice de nullité pour incompétence. Un recours est possible devant le conseil d'Etat, recours juridictionnel. Le conseil d'État a pour mission de constater si le préfet a ou non excédé sa compétence, et de tirer logiquement la conséquence de cette constatation. Cf. conseil d'Etat, 30 novembre 1906, et les remarquables conclusions de M. Romieu, Recueil, p. 863. Il est juge et s'il fait une constatation erronée, il n'aura point agi incomjjétem-

§ 29. THÉORIES DK LA FONCTION JURIDICTIONNELLE 335

yyient ; il se sera trompé ; sa décision ne sera point atteinte du vice de nullité; l'appel serait possible s'il s'agissait d'une juridiction de premier ressort.

On pourrait ainsi multiplier les exemples et achever de démontrer que l'acte de juridiction est constitué et caractérisé par l'union logique et indissoluble d'une constatation et d'une décision qui en est la conséquence. On peut rappeler notamment le rôle juridictionnel du conseil de préfecture cliargé d'apprécier la légalité de l'arrêté du maire ordonnant la démolition d'un mur menaçant ruine (l^. 2J juin 1898, art. 3 et 4) ou l'évacuation d'un logement insalubre (L. 15 février 1902, art. 12 et 13). Si le maire a pris cette décision sans que les conditions de fait exigées par la loi soient réunies, il a excédé sa compétence. Le conseil de préfecture qui ferait une constatation fausse en fait et en tirerait logiquement la conséquence n'excéderait point sa compétence; sa décision ne serait point entachée de nullité; elle est toujours susceptible dappel, conforméuient au droit commun. Il semble bien que pour Jèze [ibid., p. G83), dans les espèces, précitées, le conseil de préfecture ne fait qu'un acte administratif et non un acte juridictionnel. Jèze se trompe certainement.

Ma théorie générale de l'acte juridictionnel peut cependant rencontrer une objection qui, au premier abord, paraît grave; elle est tirée de ce que dans certains cas le juge ne prend pas de décision, mais se borne à faire une constatation, notamment au cas de contentieux de l'interprétation et au cas de jugement sur une question d'état. L'objection, si l'on y regarde de près, est sans valeur.

Ce qu'on appelle communément le contentieux de l'interprétation donne naissance, de la part du juge, à une constatation, (jui n'est rien par elle-même, et ne vaut que comme prélude de la décision qui sera prise,

336 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'éTAT

il est vrai, par un autre juge. Mais cela ne fait rien. Une décision juridictionnelle nécessite souvent l'interprétation d'un acte ; habituellement, c'est le même juge qui fait toute la constatation, l'interprétation qu'elle implique et qui comme conséquence prend la décision. Quand un procès est porté devant un juge judiciaire et que la solution demande l'interprétation d'un acte administratif, le principe de la séparation des deux compétences exige que l'interprétation soit donnée par le juge administratif. Cette interprétation n'est pas elle-même un acte juridictionnel, mais seulement un élément de l'acte juridictionnel qui interviendra et qui aura toujours le même caractère : une constatation et une décision, conséquence logique de cette constatation. Il n'y a de particulier que la collaboration de deux agents à un même acte, ce qui n'est rien d'extraordinaire.

Quant au jugement sur les questions d'état, il contient bien comme tout jugement une constatation et une décision qui est la conséquence logique de cette constatation. Assurément, quand un tribunal statue sur une question de mariage, de filiation, son rôle consiste essentiellement k constater l'existence et la validité du mariage, le fait de la naissance dans telle ou telle condition, la légitimation ou la reconnaissance d'enfant. Cependant si le tribunal se bornait à constater le fait du mariage, de la naissance, de la reconnaissance ou de la légitimation, cette simple constatation resterait inopérante. Il faut, Jèze le dit lui-même (p. 687), « qu'il proclame l'existence du status résultant de ces faits ». Incontestablement, ce status n'a pas pour cause efficiente la proclamation qui en est faite par le tribunal; il dérive de la loi dont l'application à l'intéressé était conditionnée par le fait légalement constaté par le tribunal. Mais il n'en est pas moins vrai que la proclamation de ce status par le tribunal est une véritable déci-

§ 29. — THÉORIES l)K LA FONCTION JUUIDICTIONNELLK 337

sion produisant im ell'et, par exemple l'obligation pour 1 oflicier de Télat civil de faire les rectifications conformes au registre de l'état civil, l'obligation pour le maire, si c'est une question de status (Hectordl, de faire sur la liste électorale les inscriptions on radiations nécessaires.

Je crois donc que ma théorie reste intacte et que l'acte juridictionnel doit son caractère spécifique à ce qu'il est une manifestation de volonté, conséquence logiquement nécessaire d'une constatation dans le domaine du droit objectif ou du droit subjectif. Partant, ma distinction principielle subsiste telle quelle.

Les auteurs français (jue j'ai cités jusqu'à présent s'attachent à faire la distinction indispensable entre le point de vue formel et le point de vue matériel et à déterminer, par l'analyse des caractères juridiques internes, la nature matérielle de l'acte juridictionnel. Carré de Malberg au contraire, qui, tout au long de son livre déjà souvent cité, semble avoir pris pour tâche de méconnaître et même de combattre tous les progrès faits par l'analyse juridi(jiie depuis vingt-cinq ans, consacre à la question de la juridiction de longues et confuses pages, dans les(]uelles il confond comme à plaisir pouvoir et fonction, judiciaire et juridictionnel. De ces longs développements, il conclut : « Ainsi le critérium de la juridiction, c'est non pas le contenu matériel de l'acte, njais sa forme. Le signe distinclif aucpiel se reconnaît l'acte juridictionnel, c'est, d'une part, son origine en tant qu'il est l'œuvre d'une autoiité organisée spécialement pour l'exercice de la juridiction, et d'autre part, sa procdure, en tant qu'il a été accompli suivant les règles propres à la fonction qui consiste à juger .) [Contribution à la théorie générale de l'Etat, l, 19-20, p. 787).

On ne peut discuter une doctrine qu'en se pla(;ant sur

DUGUIT. — II. 2J

338 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

le même terrain qu'elle. Or, je ne puis momentanément, même pour les seuls besoins de la discussion, accepter le terrain sur lequel se place Carré de Malberg, parce qu'il confond toutes les notions que l'analyse juridique est arrivée à distinguer définitivement. La pensée de Carré de Malberg est aux antipodes de la mienne; nous ne pouvons discuter, nous ne parlons pas la même langue.

En Allemagne et en Italie, on a beaucoup écrit sur la nature de l'acie juridictionnel au point de vue matériel. Laband et Jellinek ont tout particulièrement étudié le problème.

Pour Laband, l'acte de juridiction n'est pas un acte de volonté, à la différence de l'acte d'administration, qui est essentiellement un acte de volonté. L'acte de juridiction est seulement une opération de l'intelligence; il consiste dans l'établissement avec force obligatoire d'un rapport de droit concret, dans la reconnaissance, le refus, la fixation d'un droit et aussi la reconnaissance de l'application d'une règle dans un cas concret. Ainsi Laband écrit : « La décision juridictionnelle consiste dans radaptation d'une situation donnée au droit existant. C'est une opération logique, indépendante de la volonté ; elle se résout en un syllogisme dont la majeure est la règle de droit législative; la mineure, la constatation de l'espèce concrète soumise au juge, et la conclusion, la décision du juge. » Ainsi, continue Laband, le juge peut se tromper relativement à la règle de droit et aux conséquences qui en résultent relativement aux faits qui lui sont soumis. Mais si le juge procède régulièrement, il ne peut pas résoudre le même cas différemment suivant son bon plaisir. 11 ne fait pas acte de volonté, il ne peut pas mettre sa volonté à la p^ace de l'opération logique qui est dominée par une majeure et par une mineure suivant la loi de l'esprit humain {Droit, public, édition française, 1901, II, p. 514).

§ 29. — THÉORIKS DE LA FONCTION JURIDICTIONNKLLK ^39

Cette analyse psychologique de l'acte juridictionnel est assurément tout à fait exacte. On a vu au paragraphe précédent (jue je l'accepte. Mais il n'est pas vrai de prétendre (jue l'acte juridictionnel se réduit à cette opération de l'esprit et qu'il ne contient aucun acte de volonté. En le soutenant, Laband se met en contradiction avec lui-même. Il enseigne, en effet, que l'action étatique est avant tout l'ordre de l'Etat, se faisant connaître à l'extérieur, ayant la possibilité de se réaliser et constituant, par conséquent, le point initial, la cause motrice de toute une série d'actes matériels. Or, il est impossible de nier que l'acte juridictionnel contient une décision qui sera comme la cause motrice d'opérations matérielles tendant à réaliser la situation juridique, objective ou subjective, dont le juge constate l'existence et l'étendue, ou à effacer l'acte qui a été fait en violation du droit objectif, ou enfin à lo réprimer en frappant son auteur d'une pénalité.

Jellinek a voulu distinguer au point de vue matériel les différentes fonctions de l'Etat par le but en vue duquel elles sont exercées. La législation et la juridiction, dit-il, tendent à la réalisation du droit; l'administration à la réalisation de la culture.

J'ai déjà dit (§ 24) le grave défaut de cette manière de voir. Pour déterminer le caractère juridique des fonctions de l'Etat, on ne doit pas, on ne peut pas faire intervenir le but, mais seulement le caractère juridique interne des actes qui en forment le contenu. Le même but étaticpie peut être poursuivi et atteiut par des actes (jui peuvent avoir des caractères juridi(pies internes tout i\ fait différents.

Gela dit, on ne peut méconnaître que Jellinek a fait une analyse exacte de la fonction juridictionnelle. Il n)ontre (juelle découle directement de la fonction législative, mais (ju'elle en est cependant entièrement

310 CHAPITRE II. LES FO.NCTIONS DE l'ÉTAT

différente. Si l'Etat se bornait, dit-il, à formuler une règle abstraite, il ne remplirait que tout c^ fait imparfaitement son but de droit; il faut encore qu'il fixe d'une manière concrète les états de droit et de fait incertains; il faut qu'il constate et réprime les violations individuelles du droit objectif, les atteintes aux situations de droit subjectif. Tous les actes qu'il fait pour atteindre ces buts forment le contenu de la fonction juridictionnelle.

En cela, la doctrine de Jellinek se rapproche beaucoup de celle que j'ai exposée, sauf la réserve que je viens de faire en ce qui concerne la place qu'il donne à l'idée de but. Mais au fond, comme moi, Jellinek voit dans l'acte juridictionnel une décision qui est la conséquence logiquement nécessaire de la solution donnée à une question de droit subjectif ou objectif et qui tend à en assurer la réalisation.

Jellinek, System der ôffentlichen Rechte, p. 12 et s.; AUgejneine Staatslehre, p. 555.

Les jurisconsultes italiens se sont eux aussi beaucoup occupés de la question. Il est impossible d'exposer en détail les diverses doctrines qu'ils ont proposées. Elles ont d'ailleurs un fond commun et ne se distinguent les unes des autres que par les modalités. L'auteur qui me paraît représenter le mieux la doctrine italienne en ce qui concerne la nature de l'acte juridictionnel est le professeur Rocco, avec son livre La sentenza civile^

Il définit la fonction juridictionnelle « une activité de l'État substituée à l'activité de ceux auxquels la norme juridique prescrit, pour la protection d'intérêts déterminés, une certaine conduite par eux non observée » ; et encore « l'activité par laquelle l'Etat procure directement la satisfaction d'intérêts protégés par le droit quand, pour une raison quelconque, incertitude

§ 29. — THÉORIES DE LA FONCTIO.N JLKIIUCTION.NELLE 341

OU inobservation, la norme jiiri(li(]ue (jiii les protège n'est pas exécutée » [loc. cit. y j). 9).

Rocco fait ensuite une analyse de l'acte juridictionnel dans ]af[uelle il est dildciic de ne pas apeicevoir l'inlluence de Laband et de Jellinek. 11 définit la sentence juridictionnelle : l'acte par lequel i'Ktat, au moyen des organes de juridiction, applique la norme à un cas déterminé et déclare quelle protection juridique le droit objectif accorde à l'intérêt en jeu. I^a norme juiidique est abstraite ; elle a besoin de devenir concrète; c'est le juge qui la rend concrète. Mais pour Rocco comme pour Laband, dans cette opération, le juge n'apporte aucune volonté propre à la volonté déjà manifestée par l'organe législatif. Son opération est une pure opération logique; c'est un syllogisme. La sentence ne contient pas d'autre volonté que celle de la loi traduite en la forme concrète par la décision du juge.

La critique qUe j'ai adressée plus haut à la doctrine de Laband trouve ici complètement son application.

J'ai montré précédemment, au paragraphe 28 in fine, comment pour l'école italienne, et particulièrement pour Rocco, l'action est en elle-même un droit subjectif, ayant son objet propre et absolument indépendant des droits qui peuvent être soumis à l'appréciation du juge.

Jèze, De la force de vérité légale attachée par la loi à l'acte juridictionnel, Revue dit droit public, 1913, p. 437 et s. — li'article est rempli de choses intéressantes, innis l'auteur me paraît confondre des choses très dilîérentes, notainment la question de compétence et lu question d'autorité tle la chose jugée, la force exécutoire d'une décision et l'autorité de cette décision. Il a, en outre, le tort grave, à mon sens, de ne pas distinguer les diverses espèces de [)rocès, distinction indispensable pour arriver à des solu-. lions précises et exactes. Il faut rapprocher l'article déjà cité du même, auteur, Revue du droit public, 1909, p. 60G, et L'acte juridirtionncl et la classification des recours contentieux, Revue du droit public, 1920, p. G70.

Cf. en outre, Japiot, Traité de procédure civile, 4910; De la dis-

342 CHAPITRE II. LES FO.NCTIOrs'S DE l'ÉTAT

tinction de la juridiction contentieuse et de la juridiction gracieuse. Revue trimestrielle de droit civil, 1912, p. 781 et s. ; Michoud, Étude sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration, 1913 ; Paul Esmein, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse Paris, 1914; Henry, De la nature et de la portée des décisions judiciaires en matière gracieuse, thèse Paris, 1913; Demogue, Des notions fondamentales du droit privé, 1911, p. 522; Laferrière, Compte rendu de l'ouvrage précédent, Revue du droit public, 1911, p. 808; Maupoint, Le contrat judiciaire, thèse Paris, 1911.

Voici quelques indications sur la bibliographie étrangère : Helwigg, Anspruch und Klagsrecht, 1900; Lehrbuch des deutschen civilprozesrcchts, 1905; Kish, Beitrage zur Urtheilslehre, 1903; Fr. Stein, Grenzen und Verziehungen zivischen Justiz und Verwaltung, 1912, compte rendu dans Zeitschrift de Griinhut, XXXIX, 1913, p. 708 ; Pagenstecher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, 1905; Fernek, Die Rechtsicidrigkeit, 2 vol., 1903-1905; Kremer, Zur Konstruction des Zivilprozesz, Zeitschrift de Griinhut, 1906, p. 289; Cammeo, Trattato di giustizia amministrativa, 1914; Saiandra, La giustizia amministrativa, 1914; Scialoga, Giustizia amministrativa, 1901 ; Chiovenda, Principi de diritto processuale, 3^ édit., 1912; L'azione nel systema dei diritti, dans Saggi di diritto processuale civile, 1904; Mortjra, Commentario del codici e dell leggi diprocedura civile. Cet auteur célèbre en Italie définit la juridiction <( la résolution d'un conflit entre la volonté subjective et la norme objective ». Rocco discute longuement cette formule, loc. cit., p. 11, note 11 in fine. — Cf. Rocco, L'autorita délia cosa giudicata eisuoi limitisoggestivi; Galliano Santoro Maria, La forza obiigatoria detle decisioni délia IV seziona del consiglio di Stato, Rivista di diritto publico, 1921, fe partie, p. 230 et s. ; Vitta Gino, La giurisdizione amministrativa e il diritto obbiettivo, même Revue, 1921, 1''^ partie, p. 352 et s.

§ 30. — La juridiction subjective.

C'est incontestablement sous cette forme qu'a d'abord apparu la fonction juridictionnelle dans l'histoire des fonctions de l'État. La législation romaine, qui la première a nettement dégagé la fonction de juger, la jurisdictio, et l'a distinguée de Vimperium, tout en la

confiant en général aux mêmes magistrats, n'a certainement vu dans la jurisdictio ([ue la fonclion consistant' à reconnaître l'existence d'une situation subjective et à prononcer une condamnation, conséquence de cette reconnaissance.

Cela se comprend facilement si l'on se rappelle que le droit romain reposait essentiellement sur une conception individualiste. La rigidité de la fonction juridictionnelle apparaît d'abord dans la procédure des actions de la loi, dont le type, le sacramentum, simule encore la lutte de deux parties qui prétendent à des avantages contradictoires. Le rôle du juge est, pendant la période formulaire, étroitement délimité dans la /or- ))iule qui le charge d'examiner si la situation de droit existe, de condamner s'il reconnaît qu'elle existe, d'absoudre dans le cas contraire. Même la juridiction criminelle apparaît à Rome et encore pendant longtemps en Europe, jusqu'au triomphe de la procédure inquisitoire du droit canonique, comme la fonction qui consiste à décider si le droit subjectif de la victime de l'infraction a en effet été violé, et à condamner l'auteur de cette violation à une réparation ou à une répression.

Aujourd'hui, c'est encore sous cette forme ({u'apparaît le plus habituellement la fonction juridictionnelle, quoique son domaine décroisse au profit de la fonction juridictionnelle objective. Les législations modernes, et particulièrement la française, se sont, sous l'influence du droit romain, imprégnées d'individualisme.

D'une manière générale, il y a juridiction subjective toutes les fois que le juge est appelé à résoudre avant tout et principalement une question de droit subjectif. Mais celte (picstion peut lui être posée dans des hypothèses dillercntes; le rùledujuge, tout en ayant toujours le caractère subjectif, apparaît cependant, suivant les cas, dans des conditions ditl'érentes, et sa décision

344 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

avec des caractères aussi différents. Ces hypothèses me paraissent être au nombre de trois, qui vont être examinées successivement.

Premièi^e hypothèse. — H y a juridiction subjective quand l'agent public intervient pour résoudre la question de savoir s'il existe ou non une situation juridique subjective, quelle en est Tétendue, et par suite, comme conséquence logique de la réponse faite à cette question, prendre une décision ayant pour objet de la réaliser.

Il faut avoir toujours présent à l'esprit ce qui a été dit au paragraphe 28, à savoir que ce qui détermine la nature de l'acte juridictionnel c'est la nature de la question de droit posée à l'agent public et pour la solution de laquelle il intervient.

11 y aura donc juridiction subjective quand la question posée est relative à une situation juridique subjective. Celle-ci a des caractères nettement déterminés, et qui ont été indiqués avec détails au tome I, pages 246 et suivantes. Elle implique l'obligation pour une certaine personne individuellement déterminée d'exécuter une certaine prestation une fois pour toutes ; elle n'atteint qu'un nombre de personnes individualisées ; elle est concrète, spéciale et temporaire. Toutes les fois que la question posée au juge concerne une situation juridique ainsi caractérisée, le juge fait un acte de juridiction subjective, dont les caractères seront déterminés par ceux mêmes de la situation juridique subjective et naturellement calqués sur eux.

Peu importe, d'ailleurs, comment la question se pose et à la suite de quels faits elle se pose ; d'une manière générale, je l'ai montré au paragraphe 28, la question de droit posée au juge s'élève à la suite d'un acte ou d'une attitude passive que l'on prétend contraire à la légalité ou à une situation de droit. Par conséquent, le

contentieux subjectif prend naissance toutes les fois qu'il y a, émanant d'une volonté (juelconque, un acte, une attitude à l'occasion desquels se pose la (juestion de savoir s'ils sont ou non contraires à une situation juridiijue subjective; peu importe du reste de (juelle volonté ils émanent.

Le plus babituellement, c'est le débiteur de la prestation élément de la situation subjective qui s'abstient de l'accomplir. Très souvent, cette situation a[)paraît comme un rapport entre deux personnes, entre un sujet actif et un sujet passif; au cas d'inexécution de la part du sujet passif, le sujet actif pose la question au juge. Mais comme je l'ai montré au tome I, pages 2o7 et suivantes, la situation subjective ne se traduit pas nécessairement en un rapport entre deux sujets. Il arrive parfois qu'on n'aperçoit qu'un sujet passif. Encore ici, ce sera l'abstention de ce dernier qui donnera naissance à la question de droit. Le juge pourra être saisi, soit par un particulier, par exemple un exécuteur testamentaire, au cas de fondation, soit par un agent public. Mais toutes ces éventualités importent peu. Une question de situation juridique subjective étant soulevée par suite de l'inaction du sujet passif, le rùle du juge est toujours le même : dire si cette situation existe, (juelle en est l'étendue, et, s'il reconnaît qu'elle existe, prendre une décision tendant à en assurer la réalisation; suivant l'expression consacrée, condamner le débiteur à s'exécuter, cette décision étant exécutoire par l'intervention de la force publique.

Le jugement de condamnation rendu dans l'hypothèse actuellement étudiée est-il un acte juridique nouveau ou n'est-il, au contraire, que la constatation de la situation existant antérieurement et maintenant légalement reconnue? On enseigne, en général, que ce n'est point un acte juridique nouveau, qu'aucun etlet de droit

346 CHAPITRE H. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

ne lui est consécutif. C'est ce qu'exprime la formule traditionnelle bien connue et précédemment rappelée : les jugements ne créent pas de droits, ils les constatent.

J'estime que c'est très nettement une erreur. En réalité, c'est un acte juridique véritable que fait le juge eu prononçant la condamnation; une situation juridique nouvelle vient se substituer à l'ancienne. 11 y a longtemps qu'on a parlé de la novation créée par le jugement. La situation juridique nouvelle n'a pas toujours le même objet que l'ancienne; par exemple, il y avait une obligation de faire, elle est remplacée par une obligation de dommages et intérêts. Par exemple encore, le débiteur condamné doit des dommages et intérêts en outre de ce qu'il devait avant le jugement.^ Quant aux voies de droit qui accouipagnent la situation juridique née à la suite du jugement, elles sont bien différentes de ce qu'elles étaient auparavant. Désormais, une voie d'exécution forcée est toujours ouverte ; des garanties spéciales sont dans presque toutes les législations accordées aux bénéficiaires d'un jugement, en France, l'hypothèque judiciaire (C. civ., art. 2123).

Pour toutes ces raisons, il ne faut pas liésiter à voir, même pour le jugement rendu dans ce premier cas de juridiction subjective, un acte juridique véritable, à la suite duquel naît une situation juridique nouvelle. Mais cet acte ne peut être détaché de la solution donnée à la question de droit par le juge. 11 en est la conséquence logiquement nécessaire. Le juge n'est pas intervenu pour faire cet acte, mais bien pour résoudre la question de droit, et c'est parce qu'il l'a résolue dans un certain sens qu'il doit faire cet acte, prendre cette décision. C'est cette indivisibilité logique des deux opérations qui fait le propre de l'acte juridictionnel.

La décision prise par le juge dans ce premier cas de

juridiction subjective est incontestablement elle-niênie un acte subjectif; elle ne peut être qu'un acte subjectif. Le caractère et la portée de la décision juridictionnelle sont naturellement déterminés par le caractère et la portée de la question de droit que le juge est appelé à résoudre. Ce qui fait l'acte juridictionnel, ce qui lui donne son caractère spécili(|ue, c'est le lien logique indissoluble entre la décision prise et la solution donnée à la question de droit. S'il s'agit d'une pure question de droit subjectif, il est évident et logique que la décision prise est elle-même un acte subjectif. C'est un acte qui n'a d'ell'et qu'à l'égard d'un certain nombre de personnes individuellement déterminées et seulement en ce qui concerne la question posée au juge et résolue par lui. Les personnes qui sont touchées par la décision du juge sont seulement celles qui étaient parties à l'instance. Le jugement ne peut atteindre d'autres personnes que celles-là et il ne peut avoir d'effet que pour le point qui était en question et qui a été l'objet de la solution.

Telle est l'idée consacrée très justement par l'article 1351 du l^ode civil : « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même (jualité. » C'est très exact, mais la fornmle est trop longue ; il aurait mieux valu dire tout simplement que la décision de justice n'a d'ell'et ({u'entre les parties en cause et que relativement à l'objet de la (|uestion de droit posée au juge. D'autre part, les civilistes ont voulu faire de cette disposition un principe général, absolu ; ils ont voulu l'applicjuer à tous les jugements, même à ceux rendus au cas de juridiction objective, dont il va être parlé au paragraphe

348 CHAPITRE II. — LES FOIS'CTIONS DE l'ÉTAT

suivant. Us n'ont pas compris que l'article 1351 du Gode civil est une disposition qui ne peut s'appliquer qu'au jugement rendu en matière de juridiction subjective et qu'en voulant lui donner une portée générale et l'appliquer même aux décisions rendues en matière de juridiction objective, on aboutit à des conséquences tout simplement absurdes, comme celles, par exemple, auxquelles on a été conduit en l'appliquant aux décisions juridictionnelles rendues en matière de questions d'état.

Deuxième hypothèse. — On ne prétend pas que la situation juridique subjective n'existe pas. On ne conteste pas davantage son étendue. On soutient seulement que l'acte juridique subjectif à la suite duquel elle est née est atteint d'un vice qui est la condition de l'annulation du dit acte. La question posée au juge est uniquement celle de savoir si l'acte considéré est ou n'est pas atteint d'un vice juridique, c'est-à-dire s'il réunit ou non tous les éléments exigés par le droit objectif pour qu'il soit régulier. Il est très important de bien comprendre que cependant ce n'est qu'une question de droit subjectif qui est posée au juge. Sans doute celui-ci est obligé de rechercher si en fait les exigences du droit objectif ont été respectées. Par là, il procède à l'examen d'une question de fait préalable à la question de droit dont il est saisi, celle de savoir si l'acte subjectif considéré est régulier ou non. Puisqu'il s'agit d'un acte subjectif, la question de la régularité d'un pareil acte est certainement une question de pur droit subjectif. Si l'on y regarde de près, on voit qu'en/réalité la question est celle de savoir si une situation de droit subjectif est née régulièrement ou non. La question est du même ordre que celle envisagée précédemment, celle de savoir si une situation juridique existe et quelle est son étendue. Si celle-ci est une question de droit subjectif, celle-là l'est assurément aussi.

La décision (raiiniilation est iucoiitestableinent un acte jiiri(li(jiie nouveau. Une situation juridique viciée, susceptible d'être annulée, est cependant une situation juridiijue qui subsiste avec tous ses eilets jusqu'au moment où l'annulation est prononcée. Le jugement qui intervient alors rentre diieclement dans la détinition générale que j'ai donnée de l'acte juridicjue subjectif : une manifestation de volonté avec l'intention qu'à sa suite se produisent la création, la modification ou la suppression d'une situation juridique subjective. Ici, il y a intention qu'une situation juridique préexistante soit supprimée.

Gomme dans la première hypotbèse envisagée, il y a un acte de juridiction subjective; par conséquent, la décision juridictionnelle est un acte subjectif ne produisant d'ell'et qu'à l'égard des parties en cause et en ce qui concerne exclusivement ce qui faisait l'objet de la question posée, et cela que la décision soit une annulation ou un refus d'annulation. Si c'est une annulation, l'acte n'est supprimé qu'à l'éyard des parties en cause. La situation juridicjue subjective atteignait un certain nombre de personnes individuellement déterminées, elle n'atteindia plus celles qui étaient parties à l'instance dans bujuelle l'annulation a été prononcée ; elle continuera d'atteindre les autres. Si l'annulation a été refusée, le refus ne porte que sur le motif d'annulation qui était invoqué, parce que lui seul faisait l'objet de la question posée au juge. Sur ce i)oint, la question ne peut pas être posée à nouveau, mais elle peut l'être sur un autre; on peut invoquer une autre cause de nullité; c'est une question nouvelle qui est alors posée au juge.

Les actes de juridiction subjective peuvent eux-mêmes être atteints d'un vice. Le recours tendant à leur annulati(m ou à leur cassation est porté devant une cour

350 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

d'appel ou devant la cour suprême. Spécialement le recours en cassation contre une décision rendue en matière de juridiction subjective est un recours subjectif. C'est une question de droit subjectif que résoudra la cour suprême et non point une question de droit objectif. Son rôle est le même que celui du juge qui statue sur la régularité d'un acte subjectif. En dernière analyse, dans les deux cas, la question est de savoir si une situation juridique subjective est née régulièrement ou non, et cela est bien une pure question de droit subjectif.

En pareil cas, l'arrêt rendu par la cour de cassation est un acte de juridiction subjective ayant la portée relative de tous les actes de cette espèce. Mais il n'en est pas ainsi de tous les actes rendus par la juridiction de cassation; on verra au paragraphe suivant des exemples très nets de décision contentieuse objective çt ce serait une étude très intéressante que d'analyser en détail, de ce point de vue, les actes juridictionnels de la cour de cassation.

l^roisième hypothèse. — La question de contentieux subjectif peut encore se poser d'une troisième manière. Un acte objectif est fait et l'on prétend qu'il porte atteinte à une situation de droit subjectif préexistante. La question est bien encore ici une question de droit subjectif, puisque c'est la question de savoir si la situation juridique subjective est affectée par l'acte objectif. Ce n'est pas la question de savoir si l'acte objectif est régulier, est légal, c'est seulement celle de savoir s'il peut y avoir à la suite de cet acte une modification à une situation juridique subjective.

Le plus souvent, la question se posera à l'occasion d'un acte objectif fait par un agent public, acte réglementaire, acte-condition, par exemple une nomiaatiou de fonctionnaire. Mais rien ne s'oppose à ce que la

§ 30. — LA JUniDICTION SIJIUKCTIVE 351

question se présente à l'occasion d un acte objectif de droit privé, car il y a des actes objectifs, on l'a montré au tome I, p. 221, aussi bien dans le domaine des relations privées que dans celui .du droit public, par exemple le contrat de mariage qui règle le régime des biens des époux et détermine la capacité de la femme, ou encore les statuts d'une société anonyme ou d'une association.

En pareil cas, si le juge reconnaît l'existence de la situation juridique subjective, il décidera que l'acte objectif ne peut y porter atteinte, ou sous une autre forme, ce qui est la même chose, qu'elle n'est pas opposable au bénéficiaire de la situation juridique subjective. Ce ne sera pas une décision d'annulation, mais une décision de non-opposabilité. Les effets qui se rattachent à l'acte objectif seront déclarés non opposables aux personnes qui, parties à la situation juridicjue subjective, ont soulevé la question. Le juge ne peut décider autre chose, parce que c'est la seule question qui lui est posée. D'autre part, la décision du juge est encore un acte subjectif et ne produit deiret qu'à l'égard des parties à l'instance. C'est toujours la relativité de la chose jugée en matière de juridiction subjective et seulement en cette matière.

• Le conseil d'Etat, d'ailleurs inconsciemment, fait l'application de l'idée qui vient d'être développée quand il annule les nominations faites à des emplois réservés aux anciens militaires par la loi du 21 mars 1905 (art. 09 et s.), « en tant (jue ces nominations portent préjudice à d'anciens militaires inscrits sur les tableaux publiés au Jourtinl officiel conformément à l'article 72 de la même loi ». On s'est demandé ponnpioi le conseil d'Etat n'annulait pas purement et simplement la nomination comme faite en violation de la loi de 1905. Moimême, j'ai écrit dans la première édition de ce traité^

352 CHAPITRE II. — LES FONCTIONS DE i'ÉTAT

(t. I, p. 476), « que le conseil d'Etat paraît méconnaître ici le véritable caractère du recours pour excès de pouvoir, recours objectif ».

Il n'en est rien. Le recours pour excès de pouvoir est bien un recours objectif, comme on le verra au paragraphe suivant; il ne peut aboutir qu'à une annulation totale d'un acte objectif. Mais ici, il n'y a point un recours pour excès de pouvoir, quelle que soit la qualification qu'on donne à l'instance. L'ancien militaire inscrit sur le tableau, publié au Journal officiel conformément à l'article 72 de la loi du 21 mars 1905, est par là placé dans une situation juridique subjective. Cette inscription sur le tableau constitue un acte subjectif à la suite duquel naît pour l'intéressé une situation juridique subjective bien déterminée, à laquelle il ne peut être porté atteinte par un acte objeclif quelconque. C'est pourquoi, lorsqu'une nomination a été faite à un emploi réservé, l'intéressé bénéficiaire de la situation née de l'inscription au tableau publié ne demande pas, à vrai dire, l'annulation de cette nomination. La question qui se pose n'est pas celle de savoir si la loi est violée. Elle est une pure question de droit subjectif, celle de savoir s'il y a eu atteinte à la situation subjective faite à l'ancien militaire. Si cette atteinte est reconnue, le juge doit logiquement décider que l'acte, en fait la nomination, ne sera pas opposable au bénéficiaire delà situation subjective, c'est-à-dire aux anciens militaires régulièrement inscrits au tableau.

C'est ce que décide le conseil d'Etat, mais en employant une très mauvaise formule, quand il dit : « La nomination est annulée en tant qu'elle méconnaît le droit du sieur X... d'être nommé à la même date à l'emploi réservé. » Une annulation « en tant que )> ne se conçoit pas. Un acte est annulé ou il est maintenu; il n'y a pas

de milieu. Ce (jue veut dire le conseil d'État, et il a raison, c'est ({ue la nomination n'est pas nulle, mais qu'elle n'est pas opposable aux anciens militaires dont la situation subjective ne peut être touchée par elle. C'est une décision de juridiction subjective, et elle cadre très bien avec le texte du dernier paragraphe de l'article 73 de la loi du 21 mars 1905.

l-es arrêts par lesquels le conseil d'État annule, u en tant qu'elles portent atteinte au droit... », les nominations faites à des emplois réservés aux anciens militaires sont assez nombreux. Je cite à titre d'exemple les arrêts Aubry etButotdu 10 juin i910, qui paraissent (Ure les premiers dans lesquels se rencontrent la formule {Recueil, 1910, p. 450, et Revue du droit public, 1910, p. 082, avec une note critique de Jèze, qui me paraît inexacte parce qu'il a incomplètement aperçu le point de vue que je viens d'indiquer). Rapprocher trois arrêts du 22 mars 1918 u annulant, en tant qu'elles portent atteinte aux droits d'anciens militaires portés sur les listes exigées par la loi de 1905... », des nominations faites à des emplois réservés (Recueil, 1918, p. 299).

Le conseil d'Etat fait encore ra])plication exactement de la même idée quand il décide (jue le recours pour excès do p(uivoir, voie de recours exclusivement de droit objectif, comme on le verra au paragraphe suivant, ne peut jamais être fondé sur la violation d'un contrat. C'est ainsi que le conseil décide, d'une manière constante, que, par exemple, le concessionnaire d'un service ne peut jamais attaquer par le recours pour excès de pouvoir les actes d'autorité contraires au cahier des charges de la concession. Le conseil d'Etat considère le concessionnaire comme étant, par rapport à Tadministration, dans une situation jiiridi(|ue subjective ; sur ce point, il y aurait bien des réserves à faire, mais pour* le moment la question n'est pas là. hâtant donné qu'il est regardé comme étant dans une situation juri(li(jue subjective, s'il est porté atteinte à celte situation par un acte objectif, le concessionnaire est armé d'un recours subjectif et non point d'un recours objectif DuGuiT. - II. 23

354 CHAPITRE n. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

comme le recours pour excès de pouvoir. C'est uniquement une question de droit subjectif qui est posée au

On peut citer notamment Tarrèt dit des grandes compagnies, du 6 décembre 1907, qui reconnaît la compétence du conseil de préfecture, juge du contrat, pour statuer sur les réclamations que les compagnies concessionnaires croiraient devoir formuler contre les aggravations de charges résultant pour elles des décrets attaqués [Recueil, 1917, p. 921 ; S., 1908, III, p. 1); Tarrêtdu conseil d'Élat du 1^"" août 1913 décidant très nettement pour les tramways de Bordeaux' que le recours pour excès de pouvoir ne peut pas être fondé sur la violation du contrat de concession {Recueil, 1913, p. 953; ; l'arrêt du 9 février 1917 décidant qu'une compagnie concessionnaire d'un chemin de fer d'intérêt local n'est pas recevable à former le recours pour excès de pouvoir contre la décision d'un préfet qu'elle prétend contraire au cahier des charges de la concession et qu'elle-doit porter son action devant le conseil de préfecture, juge du contrat [Recueil, 1917, p. 14o). Rapp. cons. d'État, 26 novembre 1915 iCayenne], Recueil, 1915, p. 326, et S., 1921, III, p. 56 ; 26 novembre 1919 [Compagnie Est parisien), Recueil, d919, p. 849. Cf. les remarquables conclusions de M. Pichat, commissaire du gouvernement dans* l'a {Taire Lafage, 8 mars 1912, Recueil, 1912, p. 351, et S., 1913, ÎII, p. 1, avec une note d'Hauriou sur laquelle je reviendrai. <;

Le code de procédure civile fart. 474-479) a organisé sous le nom de tierce opposition une voie de recours spéciale contre lesjugements qui entraînent une atteinte à une situation juridique subjective. Beaucoup d'auteurs se sont demandé quel pouvait être le domaine de la tierce opposition, puisque les jugements n'ont d'effet qu'entre les parties et ne peuvent pas réagir sur les tiers. Pénétrés des conceptions subjectivistes traditionnelles, ils n'ont pas aperçu que souvent les jugements sont des actes objectifs ayant une portée générale et que, par conséquent, le bénéficiaire d'une situation juridique subjective, qui se trouve toucbé par un jugement ayant ainsi une portée générale, doit être armé d'une voie de droit pour faire cesser cette atteinte. Tel est précisément l'objet de la tierce opposition.

s ?A). — I A JlUIDICTION SUIUECTIVE 355

Vnv les exeinpK's (jiii vicniiciil d'elrc (loiincs, on voit que les cas de jiiiidicliou subjective ^3e pi'éscnlent tout aussi bien dans Je domaine du dioit pul)lic (|n<î dans celui du droit pi'ivé, de niônie que, on b? vei'ia au paragi'apbe sui\ant, les exemples de juridiction objective sont aussi nond)i'eux dans le domaine du droit privé que dans celui du droit public. En droit })ublic, toutes les fois qu'il y a lieu de résoudre une question relative <à une situation juridique subjective, on se trouve en matière de juiidiction subjective, soit qu'il y ait lieu d'apprécier un acte juridique subjectif ou un acte juridi(jue objectif. iMais dans ce dernier cas, le juge, on l'a vu, ne peut point annuler l'acte public de caractère objectif, il peut seulement décider que cet acte ne peut pas modifier la situation juridique subjective, ni s'opposer aux personnes qui y sont parties. Ce sont ces procès subjectifs (jui forment ce qu'on appelle depuis longtemps, dans la tciminologie du conseil d'Etat, le contentieux de pleine juridiction qu'on oppose au contentieux d'annulation, expressions très mauvaises parce qu'elles semblent indi(|uer que les pouvoirs .du juge sont plus étendus dans un cas que dans l'autre et que le juge de pleine juridiction ne peut jamais annuler ({uand le juge du contentieux d'annulation ne peut qu annuler. Or, en réalité, les pouvoirs du juge sont toujours les mêmes puisqu'ils dérivent des caractères inhérents à la fonction du juge. Si les décisions de justice apparaissent avec des aspects et des conséquences diflérents, cela dépend uniquement du caractèie de la (juestion (jui est [)osé<' au juge, suivant qu'elle est une question de droit objectif ou une (piestion de droit subjectif. Il ne faut pas opposer contentieux d'annulation et contentieux de j)leine juridiction, mais contentieux de droit objectif et contentieux de droit subjectif. A tout prendre cependant les expiessions importent peu si l'on s'entend sur les choses qu'elles désignent.

356 CHAPITRE II. — LI^S FONCTIONS DK l'ÉTAT

Il convient de rappeler enfin que l'autorité judiciaire intervient bien souvent sans exercer une fonction juridictionnelle. Suivant une terminologie encore souvent employée, on dit qu'elle fait alors des actes de juridiction gracieuse, expression dont les termes sont contradictoires, Tépithète gracieuse semblant exclure l'idée qu'appelle le mot juridiction. L'autorité judiciaire intervient souvent, non pas pour résoudre une question de droit, mais pour faire un acte juridique touchant directement à la liberté ou à la propriété des individus. Gela rentre dans son activité normale, comme on le montrera plus loin aux paragraphes 41 et 42. Il en est ainsi, par exemple, lorsqu'un tribunal autorise une femme mariée à contracter, à plaider, lorsqu'il homologue un acte intéressant un mineur, lorsque le juge d'instruction délivre un mandat de dépôt ou un mandat d'arrêt. De tels actes n'ont rien de juridictionnel. Ils émanent d'agents de l'ordre judiciaire; mais par leur caractère intrinsèque ils sont des actes administratifs, en général, dés actes-conditions. Ni de près, ni de loin, ils ne ressemblent à des actes juridictionnels. Ils sont de la compétence de l'ordre judiciaire parce que, comme je le montrerai plus tard, le domaine de celui-ci ne correspond point à celui de la fonction juridictionnelle ; il est compétent, en effet, et seul compétent pour prendre une décision touchant la propriété et la liberté des citoyens, même s'il n'y a pas de question de droit à résoudre.

Il ne faut donc pas s'embarrasser, comme ont le tort de le faire certains auteurs, des actes de juridiction gracieuse quand on étudie, comme je le fais maintenant, au point de vue matériel, les actes juridictionnels. Les actes dits de juridiction gracieuse n'ont en aucune espèce de façon le caractère d'actes juridictionnels.

Cf. la bibliographie donnée à la fin du paragraphe 28.

§ 31. — L\ JURIDICTION OBJKCTIVK 357

ii 31. - La juridiction objective.

Il y a juridiction objective toutes les fois que la question posée au juge est une question de droit objectif. Il va de soi qu'au cas de juridiction objective il peut se faire que, accessoirement, le juge ait à résoudre une question de droit subjectif comme à l'inverse, au cas de juiidiction subjective, le juge, on l'a vu, peut parfois avoir à résoudre une question de droit objectif. Mais, de même que pour déterminer le domaine du contentieux subjectif il faut considérer la question principale pour la solution de laquelle le juge intervient, de même pour déterminer le domaine du contentieux objectif, il faut envisager seulement la nature de la question principale dont la solution appelle l'intervention du juge. Le juge doit résoudre une question de droit objectif dans deux hypothèses différentes, qu'il est utile de distinguer, bien qu'au fond elles se ramènent à une seule.

D'abord, la question rpii se pose peut être celle de savoir si la règle de droit a été ou non violée par lin acte, soit un acte matériel, soit un acte juridique. Si la question se pose pour un acte matériel, on est toujours dans le domaine de la juridiction objective. L'acte matériel ne peut pas donner naissance à une situation juridi(|ue; par conséquent, il ne peut pas se poser une question de droit subjectif. La seule (juestion qui puisse s'élevej" est une (juestion de légalité, c'est-à-dire de pur droit objectif; et ainsi tout le contentieux de la responsabilité pénale et de la responsabilité civile est du contentieux objectif. Au contraire, s'il s'agit d'un acte juridicpie, il faut soigneusement distinguer, suivant (|ue l'acte est un acte juridi(|ue subjectif ou un acte juridique objectif. Quand l'on se trouve en présence d'un acte juridique subjectif et quand la question se pose de savoir

358 CHAPITRE 1!. LKS FO>XTIO>S DE l'ÉTAT

s'il est on non légal, c'est une question de droit subjectif, puisque, on l'a n)ontréau paragraphe précédent, c'est la question de savoir si une situation juridique subjective est née régulièrement ou si, au contraire, elle est entachée d'un vice rendant nécessaire son annulation. Dans le cas où l'acte attaqué est objectif, on est alors pleinement dans le domaine du contentieux objectif; le juge est saisi uniquement d'une question de légalité. Sans doute, c'est encore la question de savoir si une situation juridique est.née régulièrement ou non, mais comme il s'agit d'une situation objective résultant directement de l'application de la loi, le juge n'a réellement à résoudre qu'une question de légalité objective et, par conséquent, on est exclusivement dans le domaine du contentieux objeclif.

11 en est de même dans la seconde hypothèse que j'ai annoncée. Une situation de droit objectif existe: on prétend qu'un acie, une attitude, un fait ont" été réalisés qui y portent atteinte. On est encore exclusivement dans le domaine du contentieux objectif, même si l'acte que l'on prétend porter atteinte à la situation objective est un acte subjectif. En effet, la question principale à résoudre est alors celle de savoir quelles sont la force et l'étendue de cette situation juridique objective et, par conséquent, c'est bien une question de droit objectif que devra résoudre le juge. Sans doute, il devra peutêtre apprécier un acte subjectif, mais ce n'est qu'accessoirement. La question piincipale qu'il doit résoudre est une question de droit objectif. A l'inverse, on l'a vu au paragraphe précédent, si la question est de savoir s'il a été porté atteinte par un acte objectif à une situation juridique subjective, on est dans le domaine du contentieux subjectif.

L'hypothèse de juridiction objective que j'envisage actuellen)ent se présente toutes les fois que l'on invoque

g 81. — LA JURIDICTION OBJECTIVK 359

une certaine situation de droit objectif, par exemple un état, un statut, et qu'on pirlend (jii'nii acte (juelconque y porte illégalement atteinte. C/est ainsi que toutes les questions contentieuses, dites (piestions d'état (natioualit*', filiation, mariage), donnent naissance à des actes de juridiction objective.

Quant au caractère et «à la portée de la décision rendue au cas de juridiction objective, ils découlent, comme au cas de juridiction subjective, du caractère et de la portée de la question posée au juge, et cela pour la même raison que précédemment. Ce qui fait que l'acte juridictionnel possède un caractère spécificjue, c'est son union logiquement indissoluble avecla solution donnée à la question soumise au juge et résolue par lui.

Lorsque la (juestion est de savoir si la loi a été violée par un fait constituant une infraction, la réponse aflirmative impli(|ue une condamnation pénale prononcée contre l'individu reconnu coupable. Il y a lieu alors cà ce (pion appelle le contentieux de la répression. Quand l'acte que l'on prétend contraire au droit est un acte matériel, ne constituant pas une infraction, le juge, s'il répond aftirmativement à la question, accorde une réparation.

Dans le cas où la violation de la loi résulte d'un acte juridicjue de caractère objectif, il y a lieu de prononcer l'annulation de cet acte. Il en est de même lorscju'il y a une atteinte à une situation de droit objectif régulièrement établie. Comme je le disais plus liant, ces deux bypotbèses se ramènent à une seul<\ Dans les deux, (pie l'on reconnaisse ([ue l'acte est contraire à la loi ou (pi'il porte atteinte à une situation légale, il y a lieu d'annuler l'acte. Quoi(pie l'expression, on l'a dit plus haut, ne soit pas très exacte, je dirai comme le conseil d'h^tat qu'il y a ici contentieux de l'annulation, et je précise : contentieux objectif d(î l'annulation.

360 CHAPITRE II. — LES FOiNCTlO.NS DE l'ÉTAT

Enfin, quand le juge est appelé à dire s'il y a une situation de fait contraire à l'état légal d'un individu (nationalité, paternité, mariage, filiation, électorat), le juge o^^donne tous les actes nécessaires afin que cet état soit désormais régulièrement constaté et légalement protégé. C'est le contentieux des questions d'état.

11 n'est pas inutile de consacrer quelques mots à ces quatre catégories de contentieux objectif, lesquelles, bien entendu, n'embrassent pas tous les cas de contentieux objectif, mais peuvent être considérées comme des catégories types.

V Contentieux de fa rép?'essio?i. — La juridiction pénale est devenue aujourd'hui une juridiction objective. Pendant longtemps, tant que le système de la procédure accusatoire prévalut, elle fonctionnait comme une juridiction subjective, puisque c'était la victime de l'infraction qui faisait le procès pénal, revendiquant son droit à une répression ou à une réparation. 11 en est , encore, dans les législations modernes, resié quelques traces, par exemple, en France, le droit de citation directe en matière correctionnelle, reconnu d'une manière générale par l'article 182 du code d'instruction criminelle et existant dans des conditions particulières pour certains délits, comme le délit de difïamation. Le droit de la partie civile en malière criminelle peut être considéré aussi comme un dernier reste du système accusatoire. Mais, sauf ces quelques survivances du passé, la juridiction pénale s'est socialisée et objectivée,

La question qui se pose en matière pénale n'est point de savoir si telle ou telle personne a droit à ce qu'une répression soit prononcée, mais seulement de savoir si la loi a été violée ou non. Certains auteurs, notamment Artur, parlent bien « du droit de la société qui a été violé par des crimes, délits ou contraventions... » (/oc. cit., p. 13). Dans leur pensée, il s'agit là d'un droit

subjectif. Ce droit subjectif de la société à ce qu'il n'y ait pas d'infiaction est iuiagiiiaire. La société n'est point une personne Juridique, même quand elle est oi-f^anisée en Etat. El l'Etat serait-il en eli'et une personne juridique, on ne pourrait dire évidemment (ju'il a un droit subjectif à ce qu'il n'y ait pas d'infraction. E'Etat a le pouvoir de fiiire des lois proliibant et punissant certains faits et déjuger si la loi a été violée par l'accomplissement du fait prohibé. La seule question sur laquelle il y ait à statuer, c'est celle de savoir s'il y a eu ou non vrolation de la loi; et c'est une pure question de droit objectif.

Comme le fait observer Binding, si l'Etat avait un droit subjectif à la répression, l'infracteur se trouverait débiteur de la peine envers l'Etat au moment même où il a commis l'infraction. Or, il n'en est cerlainement pas ainsi puisque le délinquant peut se soustraire à la peine dont il est menacé, avant qu'elle soit prononcée contre lui, sans porter atteinte à une situation de droit quelcon(jue. Si l'infracteur était débiteur de la peine envers la société, on ne pourrait pas expliquer comment il est présumé innocent jusqu'à ce qu'il soit condamné.

Hiiuling, IHc Normen und ihre Vertretung, I, p. 12 et 66; Rende Domenico, L'unita fondamentale del processo civile c del processo pénale, Rivista di diritto publico, 1921, l"^* partie, p. 372 et s.; Hottaidini, La Norme del diritto pénale e i loro destinatari, 1910.

Lorscpie le tribunal répressif constate (ju'il y a eu violation de la loi par un fait puni d'une peine, il prononce cette peine. I^a décision n'est pas alors la constatation d'un droit subjectif antérieur et l'injonction au sujet passif d'accomplir la prestation qu'il implique. A la suite de la décision portant condamnation pénale naît une situation juridique entièrement nouvelle. C'est à partir de ce moment que le délinquant cesse d'être prévenu ou accusé pour devenir condamné ou débiteur

362 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

de la peine. On touche ainsi du doigt la différence capitale qui existe entre l'acte de juridiction subjective et l'acte de juridiction pénale, acte de juridiction objective.

La condamnation nest pas un acte administratif proprement dit, parce qu'elle est la conséquence forcée, logique de la constatation de la violation de la loi. Elle apparaît encore comme la conclusion d'un syllogisme dont la majeure est la disposition de la loi, la mineure, la constatation du fait constituant l'infraction, et la conclusion, les termes de la condamnation. Il n'y a ]]^as là véritablement un acte administratif, parce qu'il n'y a pas une manifestation de volonté faite avec l'intention exclusive de créer une situation de droit nouvelle, mais une manifestation de volonté rendue logiquement nécessaire par la constatation de l'infraction faite à la loi.

Cependant si l'on prend la décision du tribunal répressif en elle-même en la détachant par la pensée de la solution juridique dont elle est la conséquence logiquement nécessaire, elle apparaît très nettement comme un acte juridique condition, acte objectif; et comme elle émane d'un agent public, prise en soi, elle est évidemment un acte administratif au sens matériel et tout à fait général du mot. Cf. supra, §§ 23 et 26. Le jugement de condamnation est un acte de volonté qui conditionne la naissance d'une situation légale nouvelle, le statut de condamné. H y a là, on ne saurait le contester, une situation légale, une situation objective dont le contenu est le régime auquel est soumis le condamné pour l'exécution matérielle de la peine et aussi toutes les déchéances légalement rattachées à la condamnation. Quant à la décision d'acquittement, elle a aussi le caractère d'un acte juridique condition, acte objectif qui conditionne la cessation de

v5 31. LA JrUIlUCTION OHJKCTIVK 3()3

l'état d«i prévenu ou d'accusé. Cet état est aussi une situation légale ((ui naît à la suite de l'ordonnance du juge d'instruction ou de l'arrêt de renvoi rendu par la chand)re d'accusation, acte juridictionnel conditionnant la naissance d'une véritable situation légale (jni disparait à la suite de la décision d'ac(juitlenient. Celle ci, dès lors, a bien le caractère d'un acte condition puisque à sa suite disparaît une certaine situation légale.

La décision rendue par le tribunal répressif étant un acte objectif condition a naturellement une portée générale. 11 ne peut être (piestion d'appli(|uer ici le pi'incipe de la relativité de la chose jugée. 11 naît une situation juridi(|ue objective, une situation légale dont le [)ropre, on le sait, est d'avoir une portée générale, de s'opposei» à quiconque, de s'imposer môme aux auti'es tribunaux quel que soit l'ordre auquel ils appartiennent, de s'imposer aux ti'ibunaux administratifs oomine aux tribunaux judiciaires.

Bien entendu, en disant que la situation née à la suite de la décision rendue par un tribunal l'épressif a une portée générale, cela n'est vrai qu'en tant (pi'elle s'applique à un individu dét<frn)iné. Cela ne veut pas dire (pie la situation faite à une personne pourrait être conditionnée par la condamnation prononcée contre uin' autre. I*ar exemple, une condamnation étant prononcée contre l'auleur [)rincipal et le complice, les situations faites à l'un et à 1 autre sont d'ordre général; ils ont l'un et l'autre l'état de condamné pour tout le monde et pour tout tribunal. Mais ces deux situations s.»nt indépendantes et le sort du complice ne reste pas in(liss<dublement lié à celui de l'auteur piincipal. Par exemple, rap[)el formé pai* le com[)lice peut être recevable. bien (pie l'auteur princi[>al n'ait pas fait appel et soit f<»rclos.

C'est ce (ju'a très justement décidé la cour de cassai ion,

364 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

chambre criminelle, en cassant un arrêt de la cour de Poitiers, 22 juillet 1910, S., 1914, 1, p. 49, avec une note de Roux.

Au contraire, il est de jurisprudence constante que 'adécision rendue par un tribunal répressif s'impose à toutes les juridictions quand indirectement la question de culpabilité se pose devant une autre juridiction, soit pénale, soit civile, soit administrative. Cf. notamment Cass., 28 juin 1905 et 5 avril 1909, S., 1909, I, p. 310, et 5 février 1913, S., 1913, I, p. 303. Voici le sommaire de ce dernier arrêt : « Le juge civil ne peut méconnaître ce qui a été jugé définitivement au criminel, soit quant à l'existence du fait qui forme la base commune de l'action publique et de l'action civile, soit quant à sa qualification légale, soit quant à la participation des personnes à ce fait. » La chambre des requêtes a jugé de même dans deux arrêts des 17 janvier et 13 novembre 1917, où on lit : « Attendu que les décisions de la justice criminelle ont au civil l'autorité de la chose jugée à l'égard de tous » (D., 1922, I, p. 52).

2° Contentieux de la réparation. — Bien que cette expression ne soit pas encore passée dans l'usage, je l'emploie, parce qu'elle me paraît commode et exacte, pour déterminer le rôle du juge intervenant au cas où il y a un acte ou un fait non juridique violant le droit objectif, mais ne constituant pas une infraction.

Le principe général pqphibant, quoique ne constituant pas une infraction, tout acte commis contrairement au droit et causant un préjudice à autrui est toujours celui inscrit à l'article 138*2 du code civil. Je n'ai pas naturellement à indiquer ici la portée de l'article 1382 d'après la doctrine et la jurisprudence actuelles, ni à déterminer les éléments de la théorie de l'abus du droit, ni davantage à rechercher s'il peut y avoir une responsabilité sans faute fondée sur le risque, une responsabilité objective. Supposons seulement un acte ne constituant pas une infraction, mais prohibé par le droit, un fait, un état de choses contraires au droit objectif, et étant, d'après le droit moderne (par exemple L. 9 avril 1898), la source d'une responsabilité. La question est portée devant un tribunal : c'est uiie pure question de droit objectif. D'un

§ 31. — LA JURIDICTION OBJKCTIVK 365

fait contraire au droit, d'un acte qui n'est pas fait dans linlention de créer un etlet de droit, n'a pu naître une situation subjective au protitde l'individu victime du préjudice. 01ui-ci,en s'adressant aux tribunaux, n'invoque pas un droit subjectif qu'il n'a pas, ne peut pas avoir; il soutient seulement que la loi a été violée, et il demande que le juge tire la conséquence logi(jue de la constatation par lui faite de la violation de la loi ; cette consé- (pience est une réparation. Le juge, en ordonnant une réparation, exerce une juridiction objective; il crée une situation de droit nouvelle; son acte n'est pas un acte administratif, parce que, comme la condamnalion pénale, il n'est que la conséquence logique et forcée de la constatation que le droit objectif a été violé. Cf. t. I, p. 156 et s.

La décision rendue au cas de contentieux de la réparation est une condamnation à des dommages et intérêts contre la personne reconnue responsable au protit de celle qui a été victime du dommage. Il naît entre elles doux une situation juridi(jue subjective; c'est même la situalion juridique subjective type, le rapport de créancier à débiteur, (l'est à la suite du jugement et seulement à ce moment-là ({ue naît cette situation. Le jugement est très nettement alors un acle juridique subjectif. On dit bien couramment, à la suite de Pothier et du code Napoléon, que la dette naît alors du délit. J'ai montré au tome I, pages 156 et suivantes, que c'était absolument inadmissible. C'est une de ces conlrevéi'ités que l'espril traditionaliste des juristes se transmet d'Age en âge. L'erreur apparaît évidente si l'on réflécbit un peu, et surtout aujourd'bui où très fréquemment la responsabilité est engagée en dehors de tout délit. C'est le jugement de condamnation qui seul conditionne la naissance de la créance au profit de la victime; jusque-là il y avait une voie de droit ouverte, il n'y avait pas de créance.

366 CHAP rni' ii. — Lts Fo.NCTiOiNS DE l'état

Le jugement étant un acte juridique subjectif aura nécessairement une portée toute relative conformément à la règle inscrite à Tarticle 1351 du code civil. C'est sans doute une question de droit objectif qui a été .posée au juge. Mais la solution donnée rend logiquement nécessaire la naissance d'une créance. L'acte qui la conditionne est dès lors un acte subjectif qui ne peut avoir que la portée d'un tel acte, c'est-à-dire qui ne s'applique qu'aux personnes qui y sont parties.

Jèze a vivement contesté ma manière de voir sur ce point {Revue du droit public, 1909, p. 666). Reproduisant l'opinion ([ue j'exposais en 1901 dans mon volume L État, le droit objectif et la loi positive, il estime que tout individu victime d'un préjudice dans certaines conditions peut, par un acte unilatéral de volonté, faire naître à son profit une créance ayant pour objet la réparation de ce préjudice, que c'est cette créance qui estdéduite en justice et que le contentieux de la réparation est essentiellement un contentieux subjectif. A l'appui de cette solution, il fait observer que le juge n'est pas libre de fixer le montant de la réparation, qu'il peut accorder moins que ce qui est demandé, mais qu'il ne peut accorder plus sous peine de statuer ultra petita.

L'argument" est loin d'être probant. Pour être fondée sur la violation du droit, la condamnation n'en a pas moins pour but principal de sauvegarder un intérêt privé. Il n'y a rien donc d'étonnant que le pouvoir du juge soit limité quant au maximum par la demande de l'intéressé. D'autre part, ce qui montre que la condamnation est la conséquence logique de la violation du droit objectif, et non la reconnaissance de la créance née d'un acte de volonté unilatéral du demandeur, c'est que le juge doit appliquer la loi en vigueur au moment de l'acte qui a occasionné le préjudice et non celle en vigueur au moment où s'est manifestée la volonté de la victime.

vi; .*}!. — i.A .11 iiiDK riu.N (iiurcTivi: IU)7

Ainsi donc, quoi (jne prétende Jèze, au cas de contentieux de la réparation, le jugement qui accorde des doniinatres et intérêts est l)ien netlenient un acte subjectif à la suite ducjuel naît une situation subjective de créancier et de débiteur. Il est certain qu'ici le jugement est autre chose (juiine constatation; il est un acte juridique subjectif caractérisé et il faut applicpier toutes les consé(juences qui s'y rattachent, notamment celles qui concernent la relativité de l'acte.

Jf'zc itit que l«i solution qu'il donne est f,'ént*ralement admise. C'est vrai pour la doctrine. Mais cette solution ne cadre pas avec la jurisprudence de la cour de cassation. Celle-ci décide, en effet, qu'un concordat n'est pas opposable au créancier de dommages et intéré^ts en vertu d'un quasi-délit antérieur quand le jugement qui a prononcé la condamnation aux dommages-intérêts est postérieur au concordat, alors même que la demande est antérieure. La cour suprême estime (|u'avant le jugement allouant les domiuages et intérêts, la victime du quasi-délit '< n'a aucun droit reconnu, aucun titre de créance dont elle puisse se prévaloir ». Cass., 19 jçjnvier 1898, S., 1.899, I, p. 55; 22 octobre 1901, S., 1901, 1, p. 504, et surtout il avril 1907, S., 1907, I, p. 433, avec une note de f.yon-Caen (jui crilicjue celte solution, mais n'allègue aucune raison sérieuse. Cf. ime très bonne note de Boin-cart, sous Cass., 22 octobre 1907, S., 1909, F, p. 513.

Ces solutions de la cour suprême sont hi conlirmation très nette de ma manière de voir : le concordat n'est pas opposable, parce (jue, en réalité, la créance ne naît que par l'elfet du Jugement postérieur au concordat et non par l'effet du quasi-délit ou df la demande antérieurs au concordat.

3" Contentieux de l'iuinnlation. — On suppose maintenant que l'acte, (\m est une violation de la 1(M, a été fait en vue de créer une situation de droit, qu'il est un acte jui'idi([ue. La consécpience de cette violation de la loi est alors l'annulation de Tactj^

Mais celte question d'annulation peut se présenter dans deux hypothèses différentes ([u'il faut distinguer soigneusement :

l*rrniih'c hf/pothhe. — Au paragraphe précédent, j'ai

montré que lorsque la question d'annulation se posait pour un acte juridique subjectif, il y avait lieu toujours à juridiction subjective parce que la question principale soumise au juge est celle de savoir si une situation subjective existe régulièrement, la question de légalité ne se posant qu'en second lieu pour permettre de résoudre la question principale. Je ne reviens pas sur les explications données précédemment à ce sujet. Mais si la question de régularité d'un acte et, par conséquent, la question d'annulation se posent pour un acte objectif, il y a lieu, au contraire, à la juridiction objective. La question principale qui est alors soumise au juge est une pure question de droit objectif. On le comprendra facilement si l'on examine successivement les deux catégories d'actes objectifs, les actes-règles et les actesconditions.

Pour les actes-règles, la chose est évidente Une règle nouvelle est établie, une règle ancienne est supprimée ou modifiée. A la suite d'un pareil acte, il ne n^ît aucune situation juridique subjective ; seule peut naître une situation objective. La seule question qui puisse se poser est donc celle-ci : cette règle est-elle conforme ou contraire à un droit objectif supérieur à elle; si oui, la règle nouvelle doit être maintenue; si non, elle doit être annulée.

L'acte juridictionnel qui prononce l'annulation de cette règle est nécessairement lui-même un acte objectif ayant la portée générale de l'acte-règle en jeu. L'annulation étant prononcée, on se trouve, au point de vue de la règle à appliquer, dans la situation où l'on était antérieurement à l'acte-règle annulé. Si le juge refuse d'annuler l'acte-règle, celui-ci subsiste, bien entendu, tel quel. Mais rien n'empêche que l'annulation soit ensuite demandée par une personne autre ou pour un autre motif. Cela n'est nullement contraire au carac-

Ji 31. — LA JURIDICTION OBJECTIVE 3G9

tère objectif (le la juridiction en pareille hypothèse. Il y a simplement une (juestion de recevabilité du recours. Il reste (pie le juge n'a jamais à résoudre dans Thypothèse où nous sommes qu'une question de droit objectif.

Il en est de même au cas où la question de régularité se pose pour un acte-condition. 11 y a toujours alors une situation juridicpie objective et la question que doit résoudre le juge est celle de savoir si cette situation existe régulièrement. S'il répond non, il doit, en conséquence, prononcer Tannulation. Le juge résout alors exclusivement une question de droit objectif, comme au CHS d'acte-règle, une (juestion de légalité, puisque la situation juridique objective est le résultat direct de l'application du droit objectif, de la loi, à un individu déterminé. La décisionjuridictionnelle est alors un actecondition, de même nature que celui au sujet duquel la question a été posée au juge.

Cette décision ne peut être que le refus d'annulation ou l'annulation de l'acte-condition attaqué. Le refus d'annulation, c'est la confirmation de l'acte attaqué. Je suis disposé à croire cependant que l'acte-condition constitué par la décisionjuridictionnelle se substitue à l'acte atta({ué et qu'il y a ainsi un acte nouveau, comme lorsque un jugement i-econnaît une situation juri(li([ue subjective.

Si l'annulation est prononcée, la décision (pii la prononce est évidemment un acte juridi(}ue nouveau, un acte (pji est la condition de la disparition de la situation juridique objective ([u'irrégulièi'ement on avait voulu faire naître; il conditijjnne le rétablissement de la situation .intérieure, s'il y en avait une (ju'irrégulièrement on avait voulu supprimer, modilier ou i*enq)lacer. La décision jui'idiclionnelle est alors un acte condition avec tous les caractères et toute la portée d'un pareil act(.', portée générale par définition, la situation juri-

I)LGL'rr. — II. 2i

370 CHAPITRE 11. LES FONCTIO.NS DE l'ÉTAT

dique objective étant opposable à tous et permanenJe. La situation est annulée, non pas seulement à Tégard de ceux qui étaient parties au procès, mais erga oinnes. Une situation juridique objective cesserait, en effet, d'avoir ce caractère si elle existait à l'égard des uns et point à l'égard des autres. Il faut, cependant, toujours faire €ette réserve que si le juge refuse de prononcer l'annulation de Tacte objectif, la demande d'annulation pourrait cependant plus tard être formée par une autre personne ou en vertu d'un autre motif. ^Jais c'est là une question de recevabilité tout à fait étrangère à la portée que doit avoir le jugement en matière de contentieux objectif.

Deuxième kypothè<,e. — Le contentieux objectif d'annulation apparaît dans une seconde hypothèse. Ici, il est vrai, il touche de très près au contentieux subjectif. Au paragraphe précédent, j'ai prévu le cas où une situation juridique subjective existant, un acte objectif était fait qui y portait atteinte et j'ai montré que le recours ouvert alors était un recours subjectif. Si l'on suppose, à l'inverse, qu'une situation juridique objective existe régulièrement et que par un acte subjectif on tente d'y porter atteinte, la question qui est alors posée au juge est uniquement de droit objectif. Elle est, en effet, celle de savoir quelle est l'étendue de la situation juridique objective, celle de savoir quelle est la loi dont dérive cette situation. On verra un peu plus loin des exemples concrets d'une pareille hypothèse. Le contentieux qui s'élève alors est certainement objectif. Sans doute, la décision qui sera rendue annulera uti acte subjectif, mais elle sera la conséquence logique de la reconnaissance d'une situation objective ; elle sera elle-même un acte-condition et elle aura la portée générale de la situation juridique objective qu'elle reconnaît.

§ 31. LA JURIDICTION ((BJECTlVi: 371

Des exemples vont penneltre de préciser ce que l'exposé (jiii précède peut avoir d'un poti ahsirait. Il ne faudrait pas croire, ce serait une grave erieui-, que le contentieux objectif de l'annulation n'existe que dans le domaine du droit public. Sans doute, il a ac(piis en droit j)ublic, grâce à l'organisation jurisprudenlielle de la voie de droit objective, appelée recours pour excès de pouvoir, une ampleur et une précision qu'il n'a pas encore dans le domaine du di'oit privé. Cela explique comment le contentieux objectif de l'annulation a souvent échappé aux civilistes et aux procéduriers, je veux dire aux juristes (pii se sont spécialisés dans l'étude du droit et de la procédure civils. Une analyse exacte montre que même en droit privé, le domaine du contentieux objectif d'annulation est extrêmement étendu. D'abord, il apparaît toutes les fois que l'on demande l'annulation d'un acte-règle, et il y a des actes-règles en droit privé comme en droit public; je l'ai montré au tome I, page 221 etsuivantes, parexemple, les statuts d'une société ou les statuts d'une association. Si la question est posée au juge de la régularité légale de pareilsactes, incontestablementcelui-ci n'aqu'à résoudre une question de droit objectif. S'il prononce l'annulation de ces statuts, sa décision aura certainement une portée générale, tout comme celle (jui prononce l'annulation d'un règlement administratif. EWe s'imposera prga omnes et non pas seulement aux parties en cause. I.ri jurisprudence décide couramment que les décisions de Justice |)rononçant la nullité d'une société produisent leurs effets crya omncs et non pas seulement à l'égard des parties au procès. Cass. reci., 2 Juillet 1873, I)., 1S74, I, p. 49; Cass. civ., 21 novembre 1010, I)., I*J21, 1, p. 10. Certains auteurs, notamment [.acour, sous arrêt de 1ÎM6 précité, disent qu'il y a là une dérofialion à l'aiiicl»' \'V.\\ du Code civil. Ce n'est pas exact; il n'y a point de ilérogation à ce texte, parce qu'il n'a été écrit que pour les Jugements rendus en matière de Juridiction subjective et que l'on est ici en ph-in dans le domaine de la juridiction objective.

372 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

Sur l'annulation des statuts des sociétés commerciales, on consultera le beau livre du professeur Hémard, La nullité des sociétés commerciales, 1912, où il y a beaucoup de bonnes choses, mais où la distinction du contentieux objectif et du contentieux subjectif n'a été qu'entr'aperçue.

Le droit privé offre de nombreux exemples d'actesconditions : mariage, reconnaissance d'enfant naturel, légitimation, adoption, et encore, on peut très justement le soutenir, le contrat de mariage réglant le régime des biens entre époux et la capacité de la femme, et aussi tous les actes relatifs au transfert de la propriété et à la constitution des droits réels. L'analyse détaillée de ces actes ne peut être faite ici; mais si, comme je le crois, la propriété doit de plus en plus être considérée comme une situation de droit objectif, une situation légale, les actes qui y sont relatifs sont bien des actes-conditions. Quoi qu'il en soit, toutes les fois qu'une question de légalité d'un de ces divers actesconditions se présente, le juge est saisi d'une question de droit objectif. Il n'a point à rechercber s'il existe ou non une situation juridique subjective, mais seulement si le droit objectif a été ou non violé. La décision d'annulation qu'il prendra sera elle-même un acte-condition ayant exactement les mêmes caractères et la même portée générale que l'acte attaqué.

Ainsi, en droit public comme en droit privé, il y a souvent lieu à un contentieux objectif d'annulation. Tout ce que l'on peut dire, c'est que l'on aperçoit difficilement comment pourrait se présenter en droit privé le deuxième cas de contentieux objectif d'annulation, celui oîi le bénéficiaire d'une situation juridique objective est atteint par un acte subjectif de droit privé. En effet, les actes subjectifs de droit privé sont presque toujours, sinon toujours, des contrats ne produisant d'etfets qu'à l'égard des parties contractantes et de leur consentement. Elles ne peuvent donc pas être fondées

à soutenir qu'un acte subjectif fait de leur consentement {)orte atteinte à une situation juridique dont elles sont bénéficiaires. iMais on a vu au paragraphe précédent que rinverse n'est pas vrai et que le bénéliciaire d'une situation subjective de droit privé peut être atteint par un acte objectif de droit privé, que cela peut donner lieu à une action de pur droit subjectif et notaininent à la voie de recours prévue au code de procédure sous le nom (le tierce opposition quand l'acte de droit privé de caractère objectif est un jugement (C. proc, art. 476- 477).

Les jugements rendus en matière de contentieux objectif de droit privé sont des actes objectifs conditions. Par conséquent, les décisions des juridictions supérieures (jui seront saisies de la question de leur validité seront, elles aussi, des actes de juridiction objective. La proposition s'applicjue cà la juridiction d'appel (pumd elle^est saisie seulement de la question de nullité concernant le jugement rendu en premier ressort et surtout à la juridiction de cassation. J'ai déjà dit au paragraphe précédent que le caractère de la juridiction de cassation demandait à être analysé avec soin et qu'il dépendait de la nature de la décision juridictionnelle entreprise. Si elle est un acte subjectif, la juridiction de cassation est subjective; si elle est un acte objectif, la juridiction de cassation est elle-même objective. La décision prononçant la cassation aura la portée générale qui appartient à toute décision d'annulation louchant un acte objectif, et cela pour la raison indicjuée précédemment.

Ce que je dis là est vrai quel (|ue soit le tribunal de cassation intervenant, et notamment dans les pay«i où existe la séparation des deux ordres de juridiction, en France par exemple, cpie la décision de cassation émane de la cour de cassation ou du conseil d'Ktat

374 CHAPITRE II. LES FONCTIO.NS DE l'lTAT

statuant comme tribunal de cassation. On a demandé parfois quelle différence existait entre la décision du conseil d'Etat prononçant l'annulation d'un acte administratif sur le recours pour excès de pouvoir et celle prononçant la cassation d'une décision juridictionnelle : la seconde est une décision de droit objectif seulement dans le cas où le jugement cassé était lui-même un acte objectif.

La dislinction des deux contentieux objectif et subjectif est donc générale, vraie en droit privé comme en droit public. Cependant, on ne saurait méconnaître que pour le moment la distinction est beaucoup plus nettement déterminée devant les juridictions de droit public que devant les juridictions de droit privé. En France, cela est dû à la construction qui a été élaborée par le conseil d'Etat de la voie de droit exclusivement objective qu'est le recours pour excès de pouvoir. On étudiera au tome III, en détail, cette yoie de recours; je veux insister ici sur son caractère exclusivement objectif.

Le recours pour excès de pouvoir comme ?'ecours objectif. — Tel qu'il a été élaboré lentement par la jurisprudence du conseil d'Etat, tel qu il a été législativement consacré par l'article 9 de la loi du 24 mai 1872, le recours pour excès de pouvoir tend à l'annulation pour violation de la loi ou des règlements des actes émanés des diverses autorités administratives. II a le caractère d'un recours contentieux d'annulation objective. Par conséquent, il ne peut être recevable que dans les cas d'annulation objective que j'ai analysés et qui paraissent seuls possibles.

Il est recevable : 1° pour faire tomber un acte-règle que Ton prétend fait en violation de la loi; 2° pour faiie tomber un acte objectif condition que l'on prétend contraire à la loi; 3° pour faire tomber un acte objectif

s^ 31. LA jrUIDICTlON OBJKCTIVK 375

OU siibjectil' (jiii a un coiitre-coup sur une situation juri- <ii(]ue objective. Dans ces li'ois cas, et seulement dans •ceux-là, le juge ne doit résoudre qu'une question de droit objectif :

l"* Lorsqu'il s'agit d'un acte-règle, d'un lèglenieut, la cliose est simple et la solution évidente. Le requérant ne piétend pas qu'une atteinte ait été portée à une situation juridicpie subjective dont il serait le bénéiiciaire ; encore moins prétend-il à un droit subjectif.il n'invo(jue môme pas l'existence d'une situation juridicjue objective à son prolit. 11 soutient seulement que la règle formulée par un agent j)ublic l'a été en violation d'un droit objectif supérieur s'imposant à lui. Peu importe d'ailleurs la forme qu'afi'ecle la violation du droit objectif supérieur, que l'auteur de l'acte ait violé la loi par l'objet donné à l'acte, ou par le but en vue duquel il la fait, qu'il y ait, suivant la terminologie consacrée, excès de pouvoir ou détournement de pouvoir, les caractères du recoui'S et de l'acte juridictionnel qu il provoque sont exactement les mêmes.

La décision qui refuse de prononcer 1 annulation porte seulement ou bien que le requérant n'avait pas qualité pour agir, ou bien que le motif d'annulation invoqué n'était pas fondé. Par conséquent, cette décision n'écarte pas un nouveau recours fondé sur un autre motif ou formé par une autre personne ou par la môme personne agissant en une autre qualité.

Mais, au contraire, si la juridiction prononce l'annulationde lacte-règie, sa dérision a une portée généiale. L'acte- règle est sup])rimé rrya omnes; les choses sont Comme s il n'avait jamais été fait. Lacte-règle est, par délinilion, uiie disposition par voie générale s'appli- •quant à toute personne se trouvant dans les conditions prévues, et la raison se refuse à comprendre un acterègle qui ne s'appiicjuerait pas à certaines personnes.

Tel règlement administratif ayant été annulé par le conseil d'Etat, il est anéanti et nul ne peut s'en prévaloir devant aucune juridiction comme aucune juridiction ne peut en faire l'application. Une juridiction judiciaire qui ferait application d'un règlement administratif annulé par le conseil d'Etat sur recours pour excès de pouvoir violerait incontestablement le droit objectif, et sa décision devrait être cassée par la cour suprême.

Jusqu'à ces dernières années, la solution que j'indique, conséquence rationnelle du caractère objectif appartenant au recours pour excès de pouvoir, était admise sans difficulté. Mais un arrêt du conseil d'Etat du 29 novembre 1912 a donné lieu à de nombreuses controverses. A mon avis, il est le résultat d'une inadvertance de la haute juridiction, qui admet la recevabilité d'une tierce opposition dirigée contre un arrêt ayant prononcé l'annulation d'un décret, ce qui aboutit à cette conséquence que si la tierce opposition avait triomphé sur le fond, le décret aurait été annulé pour tout le monde excepté pour une seule personne, le demandeur à la tierce opposition, ce qui me paraît inintelligible.

L'arrêt dont je parle est l'arrêt Boussiigue du 29 novembre 1912, qui admet la recevabilité de la tierce opposition contre un arrêt du 7 juillet 1911 , ayant annulé sur recours pour excès de pouvoir l'article 61 du décret du 8 octobre 1907 sur les Halles centrales de Paris. Le commissaire du gouvernement, M. Léon Blum, concluait très nettement et très justement à la non-recevabilité de la tierce opposition. Il invoquait le précédent de l'arrêt du 8 décembre 1809 qui, sur les conclusions de M. le commissaire du gg^vernement Jagerschmidt, avait rejeté la tierce opposition formée contre un arrêt prononçant l'annulation d'un acte administratif sur recours pour excès de pouvoir, « considérant que les instances engagées par application des dispositions des lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 n'ont pas le caractère de litiges entre parties... », en d'autres termes, parce que, le recours

§ 31. — LA JURIDICTION OBJECTIVK 377

pour excès de pouvoir étant un recours objectif, la décision rendue sur lui a une portée générale et s'oppose même aux parties qui n'ont pas été mises en cause [Recueil, 1899, p. 719, et S., 1900, III, p. 73, avec une note d'Hauriou). En 1912, le conseil d'État rejette cette solution et malgré les conclusions de M. Léon Blum déclare la requête en tierce opposition recevable : « Considérant que les requérants soutiennent (ju'en leur qualité d'approvision^ieurs ils ont été personnellement privt's par la décision précitée d'un droit qu'ils tenaient de la loi du H juin 1896 et du décret du 28 octobre 1907. »

Cette solution ne soutient pas l'examen. J'ai montré au paragraphe précédent qu'en effet celui (jui est partie à une situation juridique subjective peut invoquer cette situation pour faire juger qu'un acte objectif ne lui est pas opposable et que lorsque l'acte objectif qui le lèse est un jugement, la voie de droit qui lui est ouverte est la tierce opposition. Mais il n'en est ainsi que lorsqu'une situation juridique subjective est invoquée et (lu'elle vient contredire un acte tendant à créer une situation objective. Or, tel n'est pas le cas lorsque, comme dans l'espèce de l'arrêt Boussugue, la seule question qui a été jugée est celle de la légalité d'un règlement. Celui-ci ayant été déclaré illégal est par là même annulé, anéanti. On ne comprend pas comment on peut prétendre le faire revivre au protit d'une personne déterminée. On conçoit (ju'un acte-condition ne soit pas opposable à une personne bénéficiaire d'une situation juridique subjective antérieure; on ne comprend pas qu'un acte-règle étant anéanti, on puisse le faire revivre au protit d'une personne déterminée. Voyez le texte de l'arrêt du 29 novembre 1912, avec les conclusions de M. Léon Ujum, liecueil, 1912, p. 1135; Hcvua du droit public, 1913, p. 333, avec un article de Jèze, qui, très justement, critique vivement la solution donnée par le conseil d'État; S., 1914, III, p. 33, avec une note d'Ilauriou, qui essaie d'ex|»li(juer la solution du conseil d'Etat en disant que u le requéiant à la tierce opposition prétendait à un droit subjectif auquel l'arrêt d'annulation du conseil d'État aurait fait grief; que, par conséquent, son recours devait être déclaré recevable et quo, d'ailleurs, le recours pour excès de pouvoir perd de j>lus en plus son caractère de recours objectif ».

Aussi bien peut-on se demander si, à l'époque où a été rendu l'arrêt noussuf,'ue, la jurisprudence du conseil d'État, (jui avait si nettement établi le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir, ne traversait pas une période critique. A ce moment,

378 CHAPITRE II. LES FOiNCTlONS DE l'ÉTAT

une certaine confusion, pour ne pas dire une certaine incohérence, apparaît dans quelques-uns de ses arrêts. C'est ainsi que dans l'arrêt Blot, le 26 janvier 1912, qui déclare qu'un officier n'est pas recevable à attaquer par le recours pour excès de pouvoir la décision qui a refusé de lui donner un commandement, on lit : « Considérant que l'article 106 du décret du 28 mai 1895 sur le service des armées en campagne ne peut avoir pour effet de créer, au profit de l'officier, un droit susceptible d'être revendiqué par une action contentieuse ^) {Recueil, 1912, p. 98, et S., 1913, III, p 18). Ce considérant est en contradiction complète avec le caractère reconnu maintes et maintes fois au recours pour excès de pouvoir, par lequel on ne revendique point un droit, mais on prétend seulement que l'agent public a violé la légalité. La question n'était pas de savoir si le requérant avait ou n'avait pas un droit à tel commandement; il est bien certain qu'il n'en avait pas. La question était seulement de savoir si, en refusant le commandement, l'autorité supérieure avait ou non violé les décrets. C'est ce que le conseil d'État devait juger et c'est ce qu'il n'a pas jugé.

2° Le recours pour excès de pouvoir peut être formé pour obtenir l'annulation d'un acte administratif condition que Ton prétend avoir été fait en violation du droit objectif. Encore ici, la question soumise au juge est exclusivement une question de droit objectif. C'est celle de savoir si une situation de droit objectif a été créée, modifiée ou supprimée régulière^nent. Le requérant n'invoque aucune situation juridique subjective. S'il se prévalait d'une telle situation, il ne serait point recevable à former le recours pour excès de pouvoir ; il serait alors armé d'un recours subjectif, comme je l'ai montré au paragraphe précédent, en étudiant les différents cas de juridiction subjective. C'est ce qu'on exprimait à une certaine époque, notanmient au temps de Laferrière, en disant que le recours pour excès de pouvoir était une voie de droit subsidiaire, qui n'était pas recevable quand on avait une autre action. C'était inexact; le recours pour excès de pouvoir n'est point une voie de droit subsidiaire, seulement il n'est ouvert

s:; 31. I.\ JIBIDICTION OBJECTIVE 379

qiio dans le domaine du droit objectif. Quand on se prévaut d'une situation jui'idique subjective, on forme uatuiellemenl uu recours de droit subjectif. Toutes les (juestions sur le caractère subsidiaire du recours pour excès de pouvoir ne se seraient pas posées si Ton avait l'ait la distinrlion des deux contentieux subjectif et objectif.

Le conseil d'État a décidé encore tout récemment que le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable eu uiatière de contentieux des contributions directes. Hien n'est plus juste. En ell'et; c'est alors une question de créance qui se pose, pure question de droit subjectif, et le recours pour excès de pouvoir n'a rien à faire (Cous. d'Etat, 8 juin 1921, Revue du droit public, 1921, p. 517). De même, dans son arrêt du 9 novembre 1921, le conseil d'Etat a très justement décidé que le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable en matière de marcbé de fournitures : question de contrat, de créance et de dette, question de pur droit subjectif, tout à fait étrangère au domaine du recours pour excès de pouvoir [Revue du droit public, 1921, p. 497).

Un des cas les plus fréquents dans lescjuels le recours pour excès de pouvoir est dirigé contre un acte objectif condition est celui où l'on attatjue une noujination, une révocation de fonctionnaire ou une mise à la retraite. Les arrêts qui reconnaissent en pareil cas la recevabilité des recours pour excès de pouvoir formés soit par des associations de fonctionnaires, soit par des personnes réunissant les conditions nécessaires pour être nommées à certaines fonctions et ([ui subissent uu préjudice moral de ce (ju'on y a fait une nomination irrégulière sont extrêmement nombreux, depuis les arrêts Lot et Mo Unie An 11 décembre 1903 et depuis l'arrêt Association des employés du ministère des Colonies du 11 décembre 1908. On ne saurait évidemment prétendre

380 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

que les demandeurs à ces recours invoquaient un droit subjectif; ils ne soutenaient point assurément avoir le droit d'être nommés à la fonction considérée ; ils savaient parfaitement qu'ils ne l'avaient pas. Ils invoquaient seulement la violation de la légalité objective et, en statuant sur le recours, le conseil d'Etat faisait exclusivement un acte de juridiction objective.

L'arrêt du conseil d'Etat qui prononce l'annulation d'un acte objectif condition, par exemple d une nomination ou d'une révocation de fonctionnaire, ou de tout autre acte objectif condition, comme celui qui prononce l'annulation d'un acte-règle, a une portée générale et s'applique erga omnes. 11 est évident que le fonctionnaire dont la nomination est annulée cesse d'être fonctionnaire pour tout le monde et non pas seulement pour le requérant qui a obtenu l'annulation ; de même celui dont la révocation est annulée redevient fonctionnaire pour tout le monde. La règle de la relativité de la chose jugée n'a ici aucune raison d'être; la décision d'annulation est un acte objectif condition et qui a la portée générale de tout acte objectif. Le fonctionnaire dont la nomination est annulée est censé n'avoir jamais été fonctionnaire.

Cette annulation d'une nomination a-t-elle un effet rétroactif? A-t elle pour conséquence l'annulation de tous les actes faits par le fonctionnaire dont la nomination est ainsi rétroactivement annulée? Ces actes, semble t-il, doivent nécessairement tomber puisqu'ils ont été faits par un simple particulier n'ayant aucune qualité pour agir. La solution serait singulièrement grave. Elle exigerait, par exemple, que tous les jugements auxquels a participé un magistrat dont la nomination est annulée soient de ce fait eux-mêmes annulés. La nomination d'un préfet ou d'un maire étant annulée, tous les arrêtés individuels ou généraux pris par eux seraient caducs.

§ 31. — LA. JUlUDICTI(»xN OBJECTIVE 381

Une pareille soliilion est ditïîcileinent admissible. Une logique rigoureuse l'exigerait cependant. Mais la solution que paraît imposer la logique n'est pas toujours la vraie.

A mon avis, tous ces actes doivent être maintenus, soit qu'on dise que l'annula lion de la nomination n'a pas d'eU'et rétroactif, soit que l'on admette, comme semble le faire Jèze, une solution analogue à celle donnée par le code civil au cas de mariage putatif. J'estime cependant que ce serait là introduire une fiction inutile. Je préfère dire que l'annulation de la nomination n'a pas d'effet rétroactif, que la nomination était sans doute viciée, que cependant, avant qu'elle fût annulée, le fonctionnaire nommé était vraiment fonctionnaire et qu'il a pu agir valablement jusqu'au moment où sa nomination a été annulée par le conseil d'Etat.

Jèze, Des fonctionnuires de fait' Revue du droit public, 1914, p. 48; Principes (ji''nrrau.i' du droit administratif, 1914, p. 441 et s. ; Ledoux, Essai d'une théoiie sur la fonction de fait, lievue générale d'administration, 1912, II, p. 397; III, p. 22.

3° Un acte émané dun agent public porte atteinte à une situation juridi(]ue objective. Tout intéressé, n'aurait-il qu'un intérêt moral, est recevable à former le recours pour excès de pouvoir à l'eil'et d'obtenir l'annulation d'un pareil acte. Peu importe le caractère de cet acte. Serait-il un acte subjectif, c'est par le recours pour excès de pouvoir qu'il faut agir parce qu'il y a lieu à un contentieux objectif. \ii\ etl'et, la question principale qui se pose est celle de l'existence et de l'étendue d'une situation objective. Sans doute, il y aura lieu d'examiner la validité et la portée de l'acte, mais cela uni({uement en fonction de la situation objective considérée, bupielle dérive du droit objectif. (1 est donc bien une (|uestion de droit objectif (jui se pose avant tout; et c'est pdiM'quoi rifilé?'<»ssé «'st iJMN'vable à foi'mer le

382 CHAPITRE II. — LES FONCTIOrs'S DE l'ÉTAT

recours pour excès de pouvoir, recours objectif alors même qu'il s'agit d'un acte subjectif.

l^a jurisprudence a fait de nombreuses applications de cette idée. J'ai déjà indiqué les recours formés, non seulement par le fonctionnaire auquel s'applique la mesure, mais encore par toute personne et par toute association de personnes ayant un intérêt moral, contre les actes de révocation, de rétrogradation, de déplacement qu'on prétend faits en violation de la loi fonctionnelle et qui portent atteinte à la situation objective du fonctionnaire. La décision d'annulation intervenue sur un pareil recours a évidemment une portée générale. Le fonctionnaire est réintégré dans la situation objective où il était auparavant. Cette réintégration est évidemment opposable erga omnes^ et ce n'est pas seulement à l'égard des personnes parties au procès que le fonctionnaire est réintégré. Encore ici la relativité de la chose jugée est complètement écartée.

Le recours pour excès de pouvoir est recevable même dans le cas où l'acte qui porte atteinte à la situation juridique objective est un acte subjectif, et cela parce que la question princi[)ale est encore une question de droit objectif, celle de savoir si cette situation objective existe et quelle en est l'étendue. On pourrait dire cependant que puisqu'il y a un acte subjectif, la question qui se pose est celle de la validité de cet acte, et l'on a montré précédemment qu'une pareille question donne toujours lieu à la juridiction subjective. Je réponds que cela est vrai quand elle est la question principale et directe posée aux juges, mais que dans le cas actuel il n'en est pas ainsi [)uisque la question principale, primordiale, est relative à une situation objective et que c'est comme conséquence logique de la solution affirmative qu'il a donnée à la question de savoir si la situation objective existe qu'il prononce Fannulation de l'acte subjectif.

§ 31. LA JLRinJCTION OUJKCTIVK 383

Le conseil d'ÉUit paiail lirsitant. Lu tiu«.'stion s'est posée d(;vant lui à l'occasion des décisions prises par l'aulorilé supérieure relativement au traitement ou indemnité dus à des fonctionnaires. 11 n'est pas douteux que les traitements et indemnités dus à des fonctionnaires en vertu de la loi du service forment un des éléments de leur situation de fonctionnaire, laquelle est au premier clief une situation légale, une situation de droit obJectiL L'autorité supéiieure preml irlalivement au traitement ou indemnité une décision que le fonctionnaire prétend être contraire aux lois et règlements cjui déterminent son traitement et, par conséquent, préjudicier à la situation légale qu'est la fonction puMitjue. La dt^cision de l'autorité supt'iieure est un acte subjectif puisqu'il est spécial, concret et individuel ne devant s'appliquer qu'une fois et dans un cas particulier; il est décidé, par exemple, que telle indemnité spéciale ne sera pas payée à tel fonctionnaire. Celui-ci est-il recevable à agir par le recours pour excès de pouvoir, recours objectif?

Pendant longtemps, le conseil d'Ktat avait déclaré non recevable le recours pour excès de pouvoir par lefjuel le fonctionnaiie intéressé attaquait les décisions prises concernant son traitement : Arrêts Thévcneau, io féviier 11)07, Hecucil, 1907, p. 162; Antoine, 12 janvier 1912, Recueil, p. '>0.

Mais par un arrêt Lafaye du 8 mars 1912, rendu sur les très iemai(juables conclusions de M. le commissaire du gouvernement Picliat, le conseil d'Etat admet le recours pour excès de pouvoir formé contre une décision du ministre des Colonies concernant le traitement d'un médecin principal des tioupes coloniales. iJans ses conclusions, M. Picliat fait très Justeme/it et très nettement la distinction entre le recours en annulation, recours objectif, et la demande en paiement, recours subjectiL II emploie les ex|)ressions traditionnelles de conicntieux d'annulation et de contentieux de pleine juridiction, exj)iessions moins exactes que celles dont je me sers, mais (ju'on i)eut employer si l'on est d'accord pour leur donner un sens précis. H disait notamment : u Le recours pour excès de pouvoir ne j»eul être fondé que sur la violation «les règles de droit aux(|uell('s les lois et règlements soumettrni b' fonclionnement des services publi(;s. 11 n'est pas recevable si le moyen invoqué est la violation d'un dioit contiactuel, quasi contractuel ou quasi délicluel. » (Vest identi(iuement la même idée <|ue j'exprime plus exactement en disant : (|uaml on invo(iue une situation juridique subjective, on ne |)eul pas employer le recours pour excès de pouvoii- ([ui e*<t une voie

384 CHAPITRE IL — LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

de droit purement objective. Ce que M. Pichat appelle situation contractuelle, quasi contractuelle ou quasi délictuelle, est une situation subjective. Il vaut mieux employer cette dernière expression plus générale, parce qu'il y a des situations subjectives à l'occasion desquelles le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable et qui ne naissent ni d'un contrat, ni d'un quasi-contrat, ni d'un quasi-délit. Cette réserve faite quant à la terminologie, je me plais à dire que l'exposé de M. Pichat sur la distinction des deux contentieux objectif et subjectif, sur le caractère exclusivement objectif du recours pour excès de pouvoir est d'une clarté et d'une précision parfaites. Arrêt Lafage, 8 mars 1912, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Pichat, Recueil, 1912, p. 348; Revue du droit public, 1912, p. 269, avec une note de Jèze; S., 1913, III, p. 1, avec une note d'Hauriou dont je ne goûte pas beaucoup le critérium qu'il donne pour distinguer le recours ordinaire et le recours pour excès de pouvoir, ce dernier recours n'étant, d'après lui, recevable contre une décision exécutoire que lorsqu'il n'y a pas encore acte d'exécution. Dans le même sens que l'arrêt Lafage, l'arrêt Baron du 24 novembre 1916, Recueil, 1916, p. 480, et Revue du droit public, 1917, p. 98, avec une note de Jèze. Dans une affaire Scheller, jugée par le conseil d'État le même jour que l'affaire Lafage (8 mars 1912), aussi, sur les conclusions de M. Pichat, le conseil d'État écarte justement le recours pour excès de pouvoir, le requérant ne contestant pas la légalité de la décision et soutenant seulement qu'il y avait une faute de service à l'occasion de laquelle il demandait une indemnité. Il y avait lieu au contentieux de la réparation et non au contentieux de l'annulation. Recueil, 1912, p. 354, et S., 1913, I, p. 5.

C'est en vertu de la même idée que les intéressés sont recevables à faire annuler par le recours pour excès de pouvoir tout acte administratif qui porte atteinte soit à la liberté individuelle, soit à la liberté du commerce et de l'industrie, soit à la propriété. Les arrêts du conseil d'Etat qui annulent des actes administratifs réglementaires ou individuels pour atteinte à la liberté sont extrêmement nombreux et il est inutile de les citer. Aucune difficulté ne peut s'élever à cet égard. Mais il en est difl'éremment des arrêts qui annulent un acte administratif portant al teinte à la propriété. Le

§ 31. LA JURIDICTION OBJECTIVK 38")

conseil crÉtat annule les actes portant délimitation inexacte du domaine public : décrets de délimitation du rivage de la met", arrêtés de délimitation des cours d'eau navigableset tlot(al)les. Pendant longtemps on a soutenu qu'au cas de délimitation inexacte il y avait atteinte au droit subjectif de propi'iété et que seule, par conséquent, l'action subjective en l'evendication portée devant les tribunaux judiciaires était ouveite. Aujourd'bui, la jurisj)rudence dite des recours parallèles paraît bien détinitivement établie. L'intéressé a sans doute l'action en revendication qu'il portera devant les tribunaux judiciaires et par lacpielle il ne pourra pas obtenir rannulation de l'acte administratif de délimitation, mais seulement une indemnité [)our expro})riation indirecte. 11 est aussi armé du recours objectif pour excès de pouvoir par lequel il obtiendia l'annulation de la délimitation pour atteinte «à la situation objective légale qu'est la situation de propriétaire. C'est là une manifestation très nette de l'évolution que j'ai souvent signalée et suivant laipielle la propi'iété tend à être de phis en plus comprise comme une situation légale et objective et non plus comme un pur droit subjectif.

Cf. notamment t. 1, p. 2G3 et s. et mon volume Les transformations générales du droil j^ricé, 2" étiit., 1920, p. d47 et s.

C'est depuis 1803 que le conseil d'Htat admet le recours pour excès de iiouvoir à l'effet d'obtenir l'annulation d'un acte de délimitation. V. notamment les aiiêts des 27 mai 1803, 30 mai 1863. Alors se posa la (juestion de savoir si, malgré cela, le propriétaire riverain pouvait foiiner une action en revendication devant les tribunaux judiciaires. La solution allirmative fut donnée par le tribunal des conllils dans une décision Paris-Lahros^c du 11 janvier 1873 qui a fixé la Jurisprudence et où il est ilit : « Considérant que si les tiers peuvent se pourvoir... devant le conseil d'Ktat à l'elTet d'obtenir l'annulation |>our excès «le pouvoir des arrêtés de délimitation (jui porteraient atteinte à leur droit..., il ap|»artient à l'autorité judiciaire, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'indemnité, de reconnaître le ilioil de propriété

DuGurr. - II 25

386 CHAHTRK II. LtS FO>CTIO.NS DE LÉTAT

et de régler, s'il y a lieu, une indemnité de dépossession » (S., J8T3, n, p. '25, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement David'.

Le recours pour excès de pouvoir étant une voie de droit objective d'annulation, il en résulte que le conseil d'Etat saisi d'un pareil recours ne peut que refuser d'annuler ou prononcer l'annulation. Il n'est saisi que d'une question de légalité objective : il ne peut donc ni reconnaître une situation subjective, ni la créer par sa décision; il ne peut, par suite, prononcer de condamnation, par exemple condamner l'administration à une indemnité, ordonner une restitution, une mesure d'exécution, accorder une permission. C'est la conséquence logique et nécessaire du caractère objectif du recours. Si donc, par exemple, un fonctionnaire obtient, par le recours pour excès de pouvoir, l'annulation de l'acte qui l'a révoqué, l'arrêt qui prononce cette annulation ne peut, en même temps, condamner l'administration à payer au requérant le traitement qu'il n'a pas touché depuis sa révocation, ni davantage condamner l'administration à une indemnité. Si le conseil d'Etat annule le refus par l'administration d'une autorisation, par exemple d'une permission de voirie ou d'une autorisation de repos hebdomadaire par roulement, il ne peut accorder cette autorisation, et si le requérant a joint à sa demande d'annulation pour excès de pouvoir des conclusions tendant- à obtenir en outre une condamnation pécuniaire, elles sont non recevables.

Quelques auteurs s'en étonnent et prétendent qu'il y a là une complication inutile. Hauriou lui-même, qui cependant met bien en relief le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir, laisse entendre en deux passages de ses notes de Sirey et de son Précis de droit administratif que peut-être un rapprochement se fait entre le recours en annulation et le recours de pleine

Si 31. — LA JURIDICTION OBJECTIVE 387

juridiction. A mon avis, ce rapprochement ne peut pas se faire, parce qu'une impossibilité logicpie s'y oppose, paFce que le rôle du juge est nécessairement dili'érent suivant qu'il est saisi dune ([uestiou de droit objectif ou dune question de droit subjectif. Ce qui est possible, c'est (|ue dans la complexité croissante des relations modernes, les situations juridiques subjectives et les situations objectives voisinent et même se pénètrent, que dans une même instance le conseil d'Etat soit à la fois saisi d'une question de droit objectif et d'une question de droit subjectif et qu'en fait il statue sur les deux dans un même arrêt, si du moins la procédure est régulière et les parties représentées par un avocat au conseil d'Ktat. Mais cela ne fait pas que le contentieux objectif et le contentieux subjectif se confondent. L'arrêt qui est alors rendu est complexe et c'est le rôle du juriste dy distinguer ce qui est une solution sur le droit objectif et une solution sur une situation juridiijue subjective.

Dans les conclusions préct-demment citées de M. le commissaire du gouvernement Pichat pour l'affaire t.afage, la jurisprudence du conseil dÉtat sur ce point est nettement exposée. Il y est dit notamment : « Si le fonctionnaire ne se borne pas par le recours pour excès de pouvoir à demander au conseil d'État l'annulation de la décision qu'il prétend iilé<:ale, s'il conclut, en outre, à la condamnation de la personne publique, au paiement de l'allocalioû qu'il prétend lui être due, ces dernières conclusions mais celles-là seulement) ne sont pas recevables » (S., 1913, III, p. 4\ Hauriou, dans sa note sous le même arrêt, écrit : u C'est ce que signifie cette règle toujours maintenue par le conseil d'État, à savoir qu'on ne peut joindre à un recours pour excès de pouvoir des conclusions à fin de restitution ou d'indemnité S., 1913, III. p. 4). Parmi les arrêts dans lesquels le conseil d'État s'est prononcé en ce sens, on peut citer l'arrêt Viaud {Pierre Loti\ 24 février i899, qui, annulant sur recours pour excès de pouvoir la mise à la retiaite du lieutenant de vaisseau Viaud, ajoute : « Sur les conclusions du requérant tendant à la réintégration de son grade et au rappel des arrérages de solde qui lui sont dus, considérant qu'en l'absence de tout litige sur

388 CHAPITRE II. — LES FOi>TTIO>'S DE l'ÉTAT

les mesures à prendre en exécution de la présente décision, il n'y a lieu en l'état de statuer sur les dernières conclusions du requérant » {Recueil, 1899, p. Ibo). Rapp. conseil d'État, 29 février 1906, Carteron, Recueil, 1906, p. 588 et S., 1907, III, p. 97, avec une note d'Hauriou. Cf. toutefois trois arrêts, 31 mars 1911, Recueil, 1911, p. 417; S., 1912, III, p. 129, avec une note d'Hauriou. Ces trois derniers arrêts n'ont pas cependant à mon sens la portée qu'Hauriou leur attribue.

La question de la distinction du recours objectif et du recours subjectif s'est posée devant le conseil d'État dans des conditions intéressantes, à propos des autorisations pour le repos hebdomadaire par roulement, conformément à la loi du 13 juillet 1906. Si le recours formé en vertu de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1906 contre l'arrêté du préfet est un recours objectif, le conseil d'État peut seulement annuler la décision du préfet qui a refusé le roulement. Si, au contraire, c'est un recours subjectif, le conseil d'État peut, non seulement annuler la décision du préfet, mais condamner le préfet à autoriser le roulement. Suivant une terminologie moins exacte, M. Romieu, commissaire du gouvernement, posa, au mois de novembre 1906, la question de savoir si le recours de l'article 9 de la loi de 1906 était un recours de pleine juridiction ou un recours en annulation. Il conclut très justement à son caractère de recours en annulation; il aurait dû dire recours objectif. Mais l'expression, quelque commode et quelque exacte quelle soit, n'a pas encore été acceptée par la haute assemblée. M. Romieu résume ainsi sa doctrine sur le principe de la distinction des deux recours : « Lorsqu'on se trouve en présence d'une disposition de loi qui prévoit un recours au conseil d'État sans le définir, et que le recours est dirigé contre des actes d'autorité de l'administration, il nous paraît indubitable que le recours rentre de la manière la plus directe dans le recours pour excès de pouvoir » {Conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu, pour l'arrêt Jacgwm, 30 novembre 1906, Recueil, p. 869). Des longues et très remarquables conclusions de M. Romieu, beaucoup de choses sont à retenir. Il me paraît cependant que le critérium qu'il donne pour la distinction des deux recours est purement formel. Il peut être commode en pratique; il n'est pas le principe matériel de la distinction. M. Romieu ne met pas suffisamment en relief ce point que, pour qu'il y ait un recours dej pleine juridiction, il faut que le requérant soit recevable à prétendre qu'il y a une obligation subjective de la part de l'administration envers lui, et cette

g 31. LA JLHIblCTION OIUECTIVE 389

oblif,Mlion subjeclive ne peut résulter que li un acte juridiijuî proprement dit. Il faut, en un mot, qu'on invoque une situation juridique subjeclive, une créance. 11 est évident (jue l'industriel (jui demande le repos hebdomadaire par roulement n'est pas dans une situation juridique subjective, et que le recours qu'il forme ne peut être fondé que sur la violation delà loi par le préfet. Kapp. <ies conclusions de M. Romieu, Jèze, Revue du droit public, 1907, p. îiO, et 1008, p. G7i, et Hauriou, sous arrêt conseil d'État du 30 novembre 190G, S., 1907, 111, p. 17.

C'est toujours en vertu de la même idée que le conseil d'Etat, Sil'vêi Chabas. du 8 novembre 1912, après avoir annulé l'arrêté prononçant la fermeture d'un débit de boissons, déclare qu'il n'a pas qualité pour ordonner la réouverture de l'établissement [liecucii 1912, p. 1009).

Aujourd'hui, la doctrine paraît enfin comprendre ce caractère purement objectif ilu recours pour excès de pouvoir et comment il se distingue nettement du recours subjectif. Mais cela n'a pas été sans peine. Le professeur Artur, notamment {Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, p. 305 et s.;, s'est vainement efforcé de démontrer que le recours pour excès de pouvoir est toujouis fomlé sur un droit subjectif. On a vu qu'il n'est pas douteux, au contraire, qu'il sutlit d'un intérêt et que la seule question que doit résoudre le conseil est celle de savoir si le droit objectif a été violé ou non.

J. Barthélémy [Essai d'une thiorie sur les droits subjectifs des administrés, 1899) a soutenu que le recours pour excès de pouvoir est toujours fondé sur un droit subjectif, droit à la compétence, aux formes. Toute cette théorie repose sur une pétition de principe, car il aurait fallu commencer par démontrer ciue le particulier a un droit subjectif à la compétence et aux formes.

Un auteur estimable, M. Marie, a consacré un gros ouvrage, en deux volumes, à démontrer qu'il n'y a pas de didérence entre le contentieux d'annulation et le contentieux de pleine juridiction, en un mot, qu'il n'y a pas de contentieux objectif. H a complètement échoué. Il devait nécessairement échouer parce qu'il allait contre la réalité «les choses (Marie, Droit positif et juridiction administrative, 1897).

Kaferrière, dans son livre classicjue. Juridiction et contenticu.r, dont la première édition, en 1887, marque une date dans l'hisloiie du droit public, avait fait nettement la distinction du contentieux d'annulation et du contentieux de pleine juridiction. Mai.s il n'avait point aperçu toute la portée de la distinction et il

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n'avait pas compris ce qu'élait le contentieux objectif. Il avait même distingué les diverses causes de recours pour excès de pouvoir. Au lieu de montrer qu'il était fondé toujours et uniquement sur une seule cause, l'atteinte au droit objectif, il distinguait suivant que le recours était fondé sur la violation d'une loi de compétence, sur la violation d'une loi de forme ou sur la violation d'une loi de fond, et il disait que le requérant, lorsqu'il fondait son recours sur l'incompétence ou le défaut de forme, n'avait qu'à prouver la violation de la loi et n'avait point à faire la preuve d'un droit subjectif; qu'au contraire, lorsqu'il fondait son recours sur la fausse application de la |loi, il n'était recevable que s'il faisait la preuve d'un droit subjectif auquel il aurait été fait grief. C'était un résidu de la conception subjectiviste.

Déjà, en 1901, je disais que ces distinctions n'avaient pas de raison d'être, que le recours pour excès de pouvoir est toujours et simplement un recours objectif, où le demandeur doit seulement faire la preuve de la violation de la loi et le juge' constater cette violation et annuler l'acte s'il la constate ; que l'existence d'un simple intérêt moral sutiit pour la recevabilité du recours {L'État, le droit objectif et la loi positive, 1901, p. 532 et s.).

Hauriou donne, dès 1905, la même solution, en faisant observer très justement que la jurisprudence unifie les diverses causes de recours pour excès de pouvoir : « La jurisprudence, dit-il, paraît disposée à unifier la théorie du recours pour excès de pouvoir dans ses quatre ouvertures : incompétence, vice de forme, fausse application de la loi, détournement de pouvoir... Cette unification n'est possible que du côté de la voie de nullité rigoureusement objective » [Éléments du contentieux, 1905, p. 33). Hauriou met très nettement en relief, dans ses divers livres, le caractère purement objectif du recours pour excès de pouvoir. Dans la sixième édition du Droit administratif, 1907, à la page 429, note 1, il écrit : u C'est une voie de nullité objective qui est uniquement pour assurer la bonne administration ; elle n'est pas pour faire vîiloir les droits des administrés. » V. les mêmes propositions, 7*= édit., 1911, p. 429, et sous conseil d'État, 11 juin 1909, S., 1910, III, p. 113. Dans ses Principes de droit public, 1910, page 90, il dit encore : « Le caractère objectif du recours correspond au caractère objectif de la situation », et à la page 680 : « Toute la théorie du recours pour excès de pouvoir... est entièrement objective. »

Dans la dixième édition de son Droit administratif, 1921 , page 423,

§ 31. — LA JURIDICTION OBJECTIVK 391

note 1, Ilauriou ('cv[[ encore : u C'est une voie de nullité objective et formelle qui est uniquement pour assurer la bonne administration ; elle n'est pas pour faire valoir des droits subjectifs des administrés. » A la page 424, note 1, Ilauriou écrit qu'il y a dans la doctrine et la jurisprudence une tendance très marquée à confondre le contentieux de l'excès de pouvoir avec le contentieux de la légalitt' ; qu'il est urgent de réagir contre cette tendance qui menace de fausser l'institution de l'excès de pouvoir en la rétrécissant. J'estime qu'en écrivant cela Ilauriou commet une erreur. La notion d'excès de pouvoir était, au contraire, à l'origine une notion moins large que celle de l'illégalité; c'était une espèce d'illégalité et c'est en confondant les deux notions qu'on est arrivé à donner au recours pour excès de pouvoir le large développement qu'il possède aujourd'hui et qui en fait une des institutions les plus remarquables et les plus protectrices du droit moderne.

Une dernière et très grave qnestion resterait cà étudier, celle de savoir si la décision objective rendue pat le conseil d'Iota t sur le recours pour excès de pouvoir s'impose au tribunal judiciaire dans le cas où la question se poserait accessoirement à un procès civil dont il serait compétemment saisi. Je n'bésite pas à répondre affirmativement.

En ell'et, le conseil d'i^^tat ayant prononcé l'annulation de l'acte administratif objectif attaqué, celui-ci disparait; il ne fait plus partie de l'ordonnancement juridique. Nul ne peut plus l'invoquer devant un tribunal quelconque et les juges qui en feraient état prendraient une décision contraire au droit objectif, et par conséquent donnant ouverture à cassation.

On ne saurait prétendre que, dans un pays ((iii pratifjue le système de séparation des deux ordres administratif et judiciaire, les juridictions de l'un ne sont pas liées par les décisions do l'autre. Le jugement rendu par une juridiction quelconque, suivant une expression dont je me suis déjà servi, a force de vérité légale, ce qui veut dire (ju'elle devient un élément de l'ordonnancement juridique. Si elle est une décision subjective,

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il va de soi qu'elle n'a qu'une autorité relative, qu'elle ne s'oppose qu'aux parties qui étaient en cause. Mais si elle est une décision objective, elle a une portée générale. Elle s'impose au respect de tous les citoyens; elle s'impose à l'application de tous les tribunaux. Elle est le droit aussi bien pour les tribunaux judiciaires que pour les tribunaux administratifs. Si les tribunaux judiciaires ont prononcé une annulation de droit objectif, par exemple celle d'un mariage, d'une naturalisation ou d'une association, leur décision s'impose certainement aux tribunaux administratifs. A l'inverse, si ceux-ci prononcent l'annulation d'un acte administratif objectif, les tribunaux judiciaires doivent s'incliner et ne peuvent faire état de l'acte annulé. S'ils le faisaient, ils violeraient le droit objectif. Il est constaté par une décision juridictionnelle; il n'en est pas moins le droit objectif. Si l'on prétendait que les décisions objectives, d'un ordre de juridiction ne s'imposent pas aux juridictions d'un autre ordre, on créerait une sorte de scission dans l'ordonnancement juridique de la société, ce qui est inadmissible.

La cour de cassation a fait une application très juste et très intéressante de la solution que je viens de donner. Par un arrêt du 9 mai 1916, la cour de cassation a annulé un jugement d'expropriation et la décision du jury d'expropriation accordant une indemnité : « Attendu que la base légale du jugement attaqué étant le décret d'utilité publique sur le vu duquel il a été prononcé, l'annulation de ce décret par le conseil d'État doit entraîner, par voie de conséquence, la cassation du jugement qui a prononcé l'expropriation... » (D., 1918, I, p. 68). Il s'agissait d'une expropriation faite rue Taitbout, pour l'achèvement du boulevard Haussmann.

Dès 1882, la cour suprême avait déjà décidé qu'un arrêté préfectoral ayant été annulé pour excès de pouvoir, cette décision avait pour effet d'enlever toute base légale à la poursuite et aux condamnations intervenue^ en vertu de cet arrêté (Cass., 25 mars 1882, D. 1882, I, p. 486).

Outre les auteurs précédemment cités, consultez sur le conten-

§ 31. — LA JIKIDICTION OBJECTIVE 393

lieux objectif, et particulièrement sur le recours jiour excès île puuvoir, les ouvrages suivants :

Tournyol du Clos, Essai sur le recours pour excès de pouvoir, thèse Paris, 100;'); Heaudoin, La notion (rintt'rrt dans le recours pour c.vci's de pouroir, thèse Paris, 1906; P. Dareste, Les voies de recours contre les actes de la puissance publique, 1914 ; Jean Appleton, Les proyrès récents du recours pour excès de pouvoir, 1917 ; Kellersohn, Des effets des décisions rendues sur le recours pour excès de pouvoir, thèse Bordeaux, 1912; Le Fur, Revue générale d'administration, mars 1911, p. 5, où l'auteur commet l'erreur de dire que lé juge a parfois une question d'opportunité à juger; Cupis, Délia execuzione del yiudicata nella legitimita de atto amministrativo, Rivista di diritto publico, 1911, I, p. 431 ; Valesco, La accion popular en el derecho administrativo, 1920; Rocco, L'autorita délia cosa giudicata ei suoi limiti soggestivi, i921.

Juridiction des conflits d'attribution. — C'est encore un exemple très net de juridiction objective d'annulation. Peu importe qu'elle soit exercée, comme elle Ta été pendant longtemps en France, par le gouvernement statuant seul ou après avis du conseil d'Ktat, qu'elle soit exercée, comme elle l'a été de 18 i8 à 1852 et comme elle l'est encore depuis la loi du 24 mai 1872, par un tribunal spécial.

La seule question qui est posée au tribunal des conflits est celle de savoir si la loi de compétence a été violée. A-t-elIe été violée par le tribunal judiciaire qui s'est déclaré compétent, ou par le préfet qui, en prenant son arrêlé de conflit, a affirmé la compétence administrative et sus[)en(lu l'ctiuvre du tribunal judiciaire? Si c'est le tribunal judiciaire qui est reconnu avoir violé la loi, le tribunal des conflits annule le jugement par lequel le tribunrtl judiciaire s'est déclaré compétent; si c'est le préfet, le tribunal des conflits annule l'arrêté de conflit. Au cas de conflit négatif, le tribunal des conflits annule la décision du tribunal ({ui s'est déclaré à tort incompétent. On ne dira pas que le tribunal des conflits statue sur un droit subjectif; on ne l'aperçoit nulle part. Assurément, on ne peut considérer comme un dioit la com-

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pétence de Tordre administratif ou de l'ordre judiciaire; on dit bien que le préfet revendique la compétence de l'ordre administratif; mais c'est pure métaphore. Je crois avoir déjà établi au tome I, page 140 (j'y reviendrai au chapitre iv), que la compétence ne saurait être à aucun égard considérée comme un droit subjectif.

Quant aux particuliers qui sont admis à faire présenter des observations devant le tribunal des conflits, tout le monde reconnaît qu'ils ne sont point parties au procès, qu'ils ne peuvent présenter de conclusions ni obtenir de condamnation. Le tribunal des conflits rendant une décision sur juridiction objective, elle devra avoir par là même une portée générale ; le principe de la relativité de la chose jugée n'a rien à faire ici; la décision du tribunal s'impose à tous; elle s'impose au tribunal judiciaire qui, évidemment, n'était point partie à l'instance ; elle s'impose à l'administration qui n'était pas davantage partie litigante.

Ici encore apparaît, ce me semble, l'insuffisance de la théorie de Jèze [Revue du droit public, 1909, p. 694). La décision sur conflit serait, d'après lui, juridictionnelle, par cela seul qu'elle serait une constatation de la compétence avec force de vérité légale, et on doit faire abstraction des décisions complémentaires. C'est aller contre la réalité des choses : la décision sur conflit formé un tout indivisible ; et c'est cette indivisibilité même qui en fait un acte ayant juridiquement un caractère spécifique. 11 n'y aurait autrement que deux actes administratifs successifs. Le tribunal des conflits déclare dans les motifs de sa décision quelle est l'autorité compétente ; et dans le dispositif, il annule les actes faits par l'autorité qu'il n'a pas déclarée compétente, l'arrêté de conflit acte administratif quand il déclare l'autorité administrative incompétente, les actes de procédure ou de décision faits devant ou par le tribunal judiciaire quand il