LA NATION-PERSONNE ET LA NATION-ORGANE

l'État, sujet de droit, n'a point un droit distinct de celui de l'Etat et antérieur à lui, que l'Klat seul est sujet du droit de puissance, et que c'est nue erreur de parler, comme le font les auteurs français, de la souveraineté originaire de la nation.

On ajoute (jue si la nation n'est pas un sujet de droit distinct de l'Etat, elle est un organe de l'Etat. Cf. infra, § 35, la théorie de l'organe juridique. Dans les pays démocrati(jues comme la France, la nation est organe direct primaire, en ce sens qu'elle prend sa qualité d'organe directement dans la constitution même de la collectivité, et qu'il n'y a personne dans l'Etat à qui elle soit subordonnée en sa qualité d'organe. Elle est organe suprême parce (jue réside en elle l'activité même de l'Etat et que, la nation disparaissant comme organe, l'État lui-même disparaîtrait ou subirait une transformation radicale. C est ainsi qu'on peut dire que la nation, conçue comme organe, est un élément constitutif de l'État.

Mais si la nation est simplement un organe de l'État, il faut lui appliquer la théorie de l'organe. L'organe ne fait qu'un avec la colleclivité dont il est l'organe; la nation ne fait qu'un avec l'Etat dont elle est l'organe; la nation n'est donc point une personne distincte de l'Etat ; elle est un instrument de vouloir et d'agir de l'Etat; elle exerce des droits de puissance dont le seul titulaire est l'Etat. La nation, simple organe de l'État, n'a d'autre compétence que celle que lui attribue la constitution, et cette compétence varie suivant les pays. Tantôt la nation est organe pour décider, ayant même quelquefois, comme en Suisse, un droit d'initiative; tantôt elle est organe pour sanctionner, par exemple dans les pays qui pratiquent le référendum populaire; le plus souvent dans les pays modernes, comme en France, elle est seulement organe pour élire; les

20 CHAPITRE I. — LES ÉLÉME>TS DE l'ÉTAT

organes qu'elle institue prennent alors le nom, inexact d'ailleurs, d'organes représentatifs. Cf. iiifra, §§ 39 et 40, la Ihéorie de la représentation.

Cette théorie de la nation-oigane n'est qu'une applicalion de la théorie très ingénieuse de l'orgatie juridique; mais elle se heurte à de graves objections. D'abord, elle contient en elle-même une contradiction. D'une part, on affirme que la nation comme telle est le substratum de l'Etat; d'autre part, on dit qu'elle est organe de l'Etat; mais pour cela il faut qu'elle ait elle-même des organes, car comme telle elle est incapable de vouloir et d'agir. Dès lors, apparaissent en quelque sorte deux nations: la nation comme telle élément constitutif de l'Etat, et la nation munie d'organes, organe ellemême de l'Etat. D'autre part, la théorie de la nationorgane aboutit, en réalité, à la personnification de la nation. Un individu conmie tel peut être organe d'une corporation ; mais une collectivité ne peut être organe d'une corporation qu'à la condition qu'elle soit une personne collective elle-même organisée. Par conséquent, la nation ne peut être organe de l'Etat qu'à la condition qu'elle soit une personne collective organisée, et nous voilà revenus à la personnification de la nation.

Pour l'adaptation française de la théorie de l'organe, cons. Michoud, Théorie de la personnalité morale, 1'''= partie, 1906, p. 129 et s. et p. 147 ; Haurioa, Principes de droit public, 1910, p. 652 et s.

§ 4. — De la différenciation des gouvernants et des gouvernés.

Dans la nation se produit une différenciation entre les forts et les faibles et c'est ce fait même qui constitue l'Etat. On a montré au tome 1, pages 499 et suivantes, les principales étapes qu'a suivies cette évolution. Il est inutile d'y revenir, sinon pour insister sur le caractère

complexe que revêt cette différenciation dans les pays modernes. Sans doute le phénomène est de nature identique à celui qui se produit dans une société primitive; mais il est évidemment beaucoup plus complexe. Les éléments historiques y Jouent un rôle important. Et la plus grande force appartient souvent, dans ces mêmes pays, à des éléments divers qui paraissent parfois contradictoires et qui arrivent souvent à se pondérer réciproquement. Ainsi en parlant des plus forts, nous entendons dire ceux qui détiennent, d'une manière ou d'une autre, telles ou telles forces sociales, qui sont aussi des forces gouvernantes.

On peut ramener à quelques types généraux les formes sous lesquelles se présente dans les pays modernes civilisés la différenciation entre gouvernants et gouvernés.

Jusqu'en 1905, la Russie nous présentait un type très simple de différenciation politique. D'une part, un chef à la fois civil, militaire et religieux qui impose sa puissance à tous, surtout en raison du prestige religieux qu'il s'attribue et que la grande masse du peuple lui reconnaît. Lui seul est gouvernant; à lui seul il monopolise toute la force. Tous les autres sont gouvernés. On sait qu'en 1905 une force populaire s'est manifestée à la suite des défaites de Mandchourie, avec une intensité singulière, et qu'une part lui a été faite dans le gouvernement par la ciéation d'une assemblée élue ou Doiuna, cpii, dans une certaine mesure, vint contrebalancer la toute-puissance de l'empereur. La Russie a donc présenté jusqu'à ces vingt deriiières années le type de la différenciation politicpie à monarchie absolue. Et ainsi se trouve définie de fait la monarchie simple : forme de gouvernement dans laquelle la différenciation s'est produite entre un seul (jui détient toute la puissance et tous les autres qui sont tous des gouvernés.

22 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

Oq sait comment, au mois de mars 1917, une révolution provoquée par la vénalité de la haute administration, rendue possible par la faiblesse de l'empereur, hâtée par les revers de la Russie dans la guerre avec TAllemagne, a renversé la dynastie des Romanoffs. On put croire un moment qu'une république démocratique allait se constituer en Russie. Mais les populations russes ne sont encore ni assez unifiées, ni assez éduquées et les forces démocratiques qu'elles contiennent ne sont ni assez puissantes, ni assez disciplinées pour que la Russie puisse avoir un gouvernement à la fois national et démocratique.

Au mois de novembre 1917, une bande d'aventuriers se disant bolchevistes se sont, avec la protection de rAUemagne, emparés du pouvoir, et depuis ils font peser sur le malheureux peuple russe, coniposé surtout d'intellectuels détraqués et de paysans ignares, voués à toutes les servitudes et incapables de se donner un gouvernement libre, la plus odieuse et la plus sanglante des tyrannies. Sous couleur de réaliser la vraie doctrine communiste, ils ont détruit le patrimoine même de la Russie, et, par eux, la famine, la misère et la mort régnent en maîtresses dans cet immense pays, réservoir inépuisable de richesses économiques. Comment ce régime néfaste disparaîtra-t-il, et quel est l'avenir politique et économique de la Russie? Nul actuellement ne saurait le dire. 11 ne serait pas impossible qu'elle devînt (erre de colonisation pour l'expansion allemande.

En A^Uemagne, la situation actuelle est bien trouble. Pendant longtemps, tous les Etats allemands ont été des monarchies absolues. Sous l'action de causes diverses ont apparu des éléments nouveaux auxquels il a bien fallu faire une place. En Prusse, une part importante de la puissance politique a toujours appartenu à la noblesse terrienne. Mais les éléments de force politique

§ 4. — DIFFÉRK.NCIATION DKS GOUVERNANTS ET GOUVERNÉS 23

qui se sont manifestés à cùté de réléinoiit monarchique ont été surtout des éléments démocralicjues. A la veille de la guerre, tous les Etats allemands, h l'exception de la Prusse, avaient adopté le sutlVage universel; et dès 1871, le Reiclistag était élu à ce mode de suffrage. La défaite de l'Allemagne a amené la chute de la monarchie impériale et de toutes les monarchies des Etats confédérés. La République a été partout proclamée et la constitution de Weimar du 11 août J919 a organisé un Reich républicain. Mais on ne saurait contester que subsistent encore dans toutes les parties de TAUemagne, au Nord comme au Sud, des forces monarchiques puissantes, qui se manifestent d'une manière très active et auxquelles il sera bien difficile de ne pas faire une place. Quel est l'avenir politique de l'Allemagne? 11 serait imprudent de le prévoir. l)e ces deux forces démocratique et monarchique, actuellement en conflit, l'une détruira-t elle l'antre ou se combineront-elles dans un gouvernement mixte .^ L avenir nous l'apprendia.

En Angleterre, la diii'éi'enciation entre gouvernants et gouvernés s'est faite d'une manière particulièrement complexe. Depuis le xni" siècle, trois éléments distincts se sont partagé la force gouvernante, la couronne, l'aristocratie et les communes, fondus dans cet organe par excellence de gouvernement qu'est le Parlement, lequel, dans le droit traditionnel anglais, comprend les trois éléments. La couronne anglaise possède encore une force considérable qu'elle doit à de nombreux éléments, à son [)assé histoi'ique et à ce qu elle est aujourd'hui le facteui- le plus puissant de l'unité du vaste empire britannique. La chambre des communes, élue depuis 1918 au sullrnge universel, est cei'tainement la force [irépondérante. Mais elle est incontestablement balancée par la couronne et rencontre dans la chambre des lords représentant l'élément aristocratique une force

24 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

de résistance sans doute aujourd'hui très amoindrie, mais encore effective.

En Suède, en Norvège, en Danemark, en Belgique, en Espagne, en Italie, en Yougo-Slavie, l'organisme gouvernemental apparaît avec la même complication : un chef d'Etat héréditaire qui détient par lui-même une force, un parlement issu d'une élection plus ou moins large et dont l'autorité découle de la force gouvernante qu'il représente.

Finalement, dans beaucoup d'Etats de l'Europe, la différenciation entre gouvernants et gouvernés apparaît encore avec le même caractère complexe. Les éléments gouvernants sont au nombre de deux : un monarque héréditaire et un parlement élu à un suffrage qui est presque partout universel. Telle a été aussi en France la structure politique de 1814 à 1848. On peut lui donner le nom de monarchie limitée, préférable aux expressions de monarchie constitutionnelle et de monarchie parlementaire, la première prêtant à confusion, et la seconde expression désignant une forme particulière de gouvernement qui sera expliquée plus tard. On a appelé aussi ces gouvernements, composés d'un monarque et d'un parlement, gouvernements mixtes, nom qui s'explique aisément, puisque les forces gouvernantes sont en effet un composé d'éléments monarchiques, aristocratiques et démocratiques.

Ce gouvernement mixte, qui est cependant encore si répandu, est, d'après les théoriciens de la souveraineté nationale, une contradiction en soi et absolument inexplicable. Esmein écrit : « Toute conciliation tentée entre la souveraineté nationale et la monarchie renferme le vice suivant. La souveraineté du peuple n'implique pas seulement que tous les pouvoirs émanent de la nation, mais encore que tous ceux qui ont reçu l'exercice de ces pouvoirs soient responsables de l'usage qu'ils en font )x,

cf par conséquent n'en soient investis (jue pour un temps limité. (« Cela, dit il, exclut même la monarchie élective... et montre également l'incompatibililé logique de la souverainelé nationale et de l'aristocratie. •> Esmein critique même la conciliation tentée dans certaines constitutions, par exemple la constitution française de 1791 et la consli|ution belge de 1830, « conciliation fondée sur cette idée qu'était contié au roi simplement iexercice de certains attributs de la souveraineté, non la propriété de ces attributs qui restait toujours à la nation » [Droit constiiiitionnel, 7" édit., 1921, I, p. 301 et s.).

Gela ne condamne-t-il pas cette théorie de la souveraineté nationale? Qu'est-ce que peut valoir une théorie qui est impuissante à rendre compte de la forme du gouvernement dans de grands pays modernes? Une construction juridique n'a de valeur que si elle est la synthèse des faits; et les faits qui servent de support à la monarchie limitée sont relativement simples. Là où elle s'établit elle répond à une situation dans laquelle ce n'est plus un seul élément social qui possède toute la puissance politique, mais divers éléments sociaux d'ordres différents qui se pénètrent et se balancent réciproquement. Il y a coparticipation à la force politique d'un individu qui possède par son prestige personnel une force propre, et d'un groupe d'hommes plus ou moins étendu qui a une puissance politique parce qu'il possède une puissance économi(|ue ou numérique. Partout la monarchie limitée, le gouvernement mixte, est né d'une collaboration, d'une solidarité sociale, se formant par l'elfet naliirel des ciiTonstances entre un individu et une classe, un ^M*()n[)(; d'individus auxcpiels l'hérédité, les croyances religieuses, les services rendus, la pi'opriété et la puissance économique qui s'y rattache ou le nombre assuient une force particulière.

26 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

L'institution de la monarchie limitée est l'organisation juridique de ces forces collaborantes. C'est le rôle de l'art politique d'organiser le mieux possible cette répartition des pouvoirs du gouvernant, le roi, et de l'autre gouvernant, le groupe. Il n'y a point à tenter la conciliation de deux prétendus principes, aussi vides l'un que l'autre, la souveraineté nationale et la souveraineté monarchique, mais à régler les rapports réels de volontés individuelles concrètes, la volonté du monarque et la volonté des individus formant le groupe plus ou moins étendu détenant en fait une force gouvernante. Ainsi toutes les controverses sur les gouvernements mixtes, sur la prétendue contradiction de la forme monarchique et de la souveraineté nationale, deviennent sans objet.

Comment apparaît particulièrement en France, aujourd'hui, la distinction des gouvernants et des gouvernés? On a déjà, au tome I, pages 499 et suivantes, indiqué à grands traits la forme de la ditierenciation politique au xix^ siècle. Jusqu'en 1848, l'élément monarchique paraît avoir conservé une force réelle à côté de la force politique prépondérante détenue par la classe bourgeoise, et cela rend raison de la monarchie limitée qui a été le gouvernement de la France de 1814 à 1848. Avec l'ébranlement de 1848, la monarchie, en tant que force sociale, paraît avoir disparu sans retour. Non seulement la masse ne croit plus à la puissance politique du représentant de la monarchie traditionnelle, mais elle paraît au contraire la redouter.

Avant la guerre, une école qui menait un certain bruit et qui comptait quelques esprits distingués soutenait que l'élément monarchique était le seul qui eût une force réelle dans le pays, parce que, disail-elle, c'est lui qui a fait la France et qu'ainsi notre pays ne peut avoir son équilibre politique et se trouver dans les

conditions de son développement que par la restauration de la monarchie traditionnelle. L'école concluait que si le roi n'est pas sur le trùne, cela tient à des causes artificielles et contingentes et que si, par un coup de main audacieux, une minorité chassait les détenteurs du pouvoir et rétahlissait la monarchie, celle-ci serait assurée d'un long avenir et replacerait naturellement la France dans la continuation de son développement historique à Tintérieur et à l'extérieur. M. (îharles Maurras était le plus brillant protagoniste de ces idées. Cf. Enquête sur la monarchie, 2^ édition 1919, et la collection de Y Action française , dans laquelle M. Mauiras a écrit d'innombrables articles, répétant, en une forme toujours nouvelle, la même idée.

J'écrivais, en 1911, qu'il n'y avait là qu'une théorie, rien (pi'une théorie, (ju'aucun fait ne justitiait. Les événements sont venus confirmer d'une manière éclatante mon appréciation de 1911. La France, par la République et avec la République, a réalisé la plus grande et la pins pure victoire de son histoire. La France républicaine a été le point central de l'alliance des peuples libres qui a réduit à néant les prétentions de l'Allemagne à l'hégémonie du monde. La France républicaine a refait son unité territoriale, et sous l'impulsion de son gouvernement, elle accomplit maintenant le plus admirable effort pour réparer les ruines dont la guerre a couvert une partie de son sol. Après ces événements, il est d'une véiité éclatante que la France s'est définitivement incarnée dans la forme républicaine et (pie s'il pouvait y avoir, avant 1914, quehpies courants d'opinion m()narchi([ue, ils ont aujourd'hui complèlement disparu. La conscience Française ne sépare pbis de la forme républicaine le pays victorieux, marchant A la tête des nations civilisées, malgré les difficultés toujours nouvelles, à un avenir de

28 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

paix et de justice. Les quelques individualités qui veulent entretenir une agitation royaliste, comme celles qui prêchent la guerre des classes et le bolchevisme, se placent vraiment en dehors de la conscience française; leur action est sans force et sans portée.

En quels éléments résident donc aujourd'hui dans notre pays les forces gouvernantes? La réponse courante est : dans le suffrage universel. La réponse est vraie ; elle demande cependant à être précisée. Assurément, il semble que toute la force gouvernante se trouve concentrée en France, depuis 1848, dans la majorité numérique du corps électoral, c'est-à-dire dans la majorité numérique des individus mâles et majeurs, membres de la nation. Théoriquement, cela est exact; pratiquement, cela ne Test pas.

D'une part, pour des raisons que nous n'avons pas actuellement à rechercher, beaucoup de membres du corps électoral se désintéressent des affaires politiques et ne prennent pas part aux élections, de sorte qu'en fait la majorité des votants n'est point la majorité du corps électoral. Le corps électoral français comprend en chiffres ronds 11 millions d'électeurs. Après les élections de mai 1902, le nombre total des voix accordées aux députés siégeant à la chambre s'élevait à 5.159.000. Donc, la chambre des députés, organe prépondérant du gouvernement français, est issue en réalité de la minorité du corps électoral Aux élections de mai 1906, les chiffres étaient encore plus significatifs : il y a eu 5.209.000 voix représentées et 6.383.000 voix qui ne l'étaient pas. A la chambre élue aux mois d'avrilmai 1910, il y a eu seulement 5.300.000 suffrages représentés, et ainsi 55 p. 100 des électeurs français n'avaient pas de représentants à la chambre. Aux élections de 1914, les proportions étaient à peu près les mêmes. Aux élections de 1919, malgré la part faite à la représenta-

tien proportionnelle et la solennité des circonstances, les choses n'ont pas été sensiblement différentes.

On peut ajouter (ju'en fait la puissance gouvernante appartenant pendant (juatre ans à la majorité de la chambre, c'est-à-dire à la majorité des représentants de la minorité du corps électoral, elle appartient à un groupe d'individus qui sont une toute petite minorité dans le pays. Mais il est vrai que cette minorité ne peut imposer sa volonté au pays que parce qu'on croit communément qu'elle représente la majorité du corps électoral. De sorte que, finalement, la puissance politique repose certainement en France sur la croyance à la prépondérance de la majorité du corps électoral, ce qui, je le reconnais volontiers, revient, au moins théoriquement, à dire que la force politique appartient à la majorité numérique du corps électoral.

Beaucoup d'éléments interviennent qui empêchent cette majorité numérique de se manifester pleinement, et l'on ne saurait méconnaître que la puissance économique des classes possédantes est un contrepoids aux manifestations libres et spontanées de la majorité numérique, et qu'il se forme une sorte de pondération entre le nombre et la fortune qui, finalement, assure la prépondérance à ce qu'on peut appeler l'élément petit bourgeois, qui apparaît d'une manière très nette dans la composition de nos deux chambres. Je ne suis pas sûr d'ailleurs (jue cet élément petit bourgeois ne représente pas en même temps la majorité numéi'i(]iie du corps électoral, si l'on fait rentrer dans cet élément tous ceux qui à la fois travaillent et possèdent une part plus ou moins grande de capital. C'est cet élément qui semble bien s'être manifesté dans les circonstances de notre époque contempoi'aine où le suffrage universel paraît s'être exprimé le plus librement : en 1848, pour l'élection de la Constituante; en 1871, poui* l'élection de

30 CHAPITRE I. — LKS ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

TAssemblée nationale, dans plusieurs départements, notamment à Paris en 1888-1889, au moment dii mouvement boulangiste, et enfin en 1919, après la grande guerre.

Quoi qu'il en soit de ces considérations, Ton peut dire en l)ref que Télément de force gouvernante est aujourd'hui en France la majorité numérique du corps électoral. Mais est-ce le seul? Non point. A côté de lui est en train de s'élaborer un autre élément qui chaque jour prend une place plus grande et qui, dans un avenir très prochain, acquerra forcément un organe propre de représentation. Ce sont les groupements professionnels, dont la constitution est le produit du mouvement syndicaliste, dont il a été déjà parlé au tome 1, pages 509 et suivantes, et au présent volume, paragraphe 3, et que nous avons déflni : le mouvement par lequel toutes les différentes classes sociales tendent à s'organiser et à se donner une structure juridique définie pour la défense de leurs intérêts de classe et pour la conciliation, par des contrats collectifs librement consentis, des intérêts divergents.

Ainsi deux forces gouvernantes apparaissent actuellement en France : la majorité numérique des individus et les syndicats professionnels. On verra plus loin que le défaut de notre constitution, c'est précisément qu'elle n'a pas su donner une représentation adéquate à ces deux forces gouvernantes. Mais les faits seront plus forts que les hommes, et, dans un avenir qui ne saurait être éloigné, s'organisera certainement une représentation professionnelle des intérêts ou représentation syndicale.

En résumé, sans qu'on puisse s'étendre davantage sur ces diverses considérations, la différenciation politique entre gouvernants et gouvernés se présente de nos jours sous trois formes générales. La première et

§ 5. LA VOLONTÉ DES GOUVERNANTS 3l

la plus simple, la monarchie absolue, où la force gouvernante se trouve tout entière concentrée entre les mains d'un lionime. La Russie en offrait le type moderne jusqu'en 1005. La forme diamétralement opposée, la république, où la force gouvernante réside dans des groupes plus ou moins étendus et, si Ton prend la France pour exemple' la républi((ue dans latjuelle la force gouvernante réside dans la majorité numérique des citoyens et dans les groupements professionnels. Entin, la forme mixte, où la puissance gouvernante est partagée entre un individu et des groupes plus ou moins étendus, démocratiques ou aristocratiques; l'Angleterre nous ofïre un exemplaii'e parfait de cette combinaison.

sj 5. — La volonté des gouvernants.

Quelle que soit la forme que revête la difi'érenciation politique, il resté ce fait qu'un individu ou plusieurs individus possèdent dans une nation donnée la force gouvernante. Nous appellerons ces individus les gouvernants. Qu'ils soient un ou plusieurs, peu importe. Les anciens auteurs employaient l'expression :1e prince, pour les désignei'. L'expression était commode; elle pourrait aujourd'hui prêter à confusion. 11 importe de considérer cette volonté des gouvei'nants en elle-même, abstraction faite de la manière dont elle se répartit entre eux s'ils sont plusieurs, et aussi abstraction faite de la manière dont elle s'exprime.

Le point essentiel à noter, c'est (jue cette volonté est la volonté d'individus humains, tout comme la volonté des gouvernés, et que, par conséquent, la volonté des gouvernants n'est pas une volonté d'une nature ditierente de la volonté des gouvernés. iJans la doctrine de la souveraineté nationale, les gouvernants sont les

32 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

représentants ou les organes de la volonté de la collectivité ; cette volonté étant une volonté collective est, parce qu'elle est une volonté collective, déclarée supérieure aux volontés individuelles. Et alors les gouvernants agissant au nom de la souveraineté nationale exercent la puissance publique. L'Etat-personne est titulaire de la souveraineté comme droit subjectif et les gouvernants exercent cette souveraineté. La volonté des gouvernants est la puissance publique.

Mais on a vu au tome I, pages 422 et suivantes, et aux paragraphes 2 et 3 du présent volume que cette volonté de la collectivité est une hypothèse, et de plus une hypothèse insoutenable parce qu'elle implique cette, affirmation scientifiquement indéfendable que la somme des volontés individuelles devient une volonté collective, une, distincte des volontés individuelles composantes. Si donc il n'y a pas, il ne peut pas y avoir de personne collective, dont les gouvernants seraient les représentants ou les organes, il reste seulement la volonté individuelle des gouvernants. 11 n'y a pas autre chose que cela. Quand, dans un pays, un parlement, un chef d'Etat expriment leur volonté, on ne doit pas dire, on ne peut pas dire qu'ils expriment la volonté de l'Etat, qui n'est qu'une abstraction ; pas davantage qu'ils expriment la volonté de la nation, qui est une fiction ; ils expriment leur propre volonté. Voilà le fait, voilà la réalité. Les lois, les décrets sont l'expression de la volonté des députés qui les ont votés, du président de la République qui les a promulgués. Les actes administratifs ou judiciaires sont l'expression de la volonté individuelle des administrateurs ou des juges qui les ont faits.

Gela étant bien compris, on voit que la notion de puissance publique disparaît. On verra plus loin les distinctions que font certains auteurs entre la souverai-

§ 5. — LA VOLONTÉ DES GOUVERNAiNTS 33

neté et la puissance publique. Mais, en réalité, ces distinctions n'ont (]u'une iinportance secondaire, et les deux expressions peuvent être prises comme synonymes. L'une et l'autre ne peuvent désigner ({ue le droit appartenant à une personne de donner des ordres à une autre personne. Le mot imperiiim^ qui dans la termi- , nologie romaine avait un sens précis, dans son acception traditionnelle exprime bien ce pouvoir de commandement. L'ordre implique l'existence d'une volonté qui s'impose comme telle à une autre volonté. Par conséquent, dire d'une personne qu'elle a la puissance publique, c'est dire qu'elle peut formuler des ordres s'imposant <\ d'autres personnes, et que, par conséquent, elle a une volonté qui en soi est d'une qualité supérieure à celle de ces autres personnes.

Puisque les gouvernants ne sont que des individus comme les autres, puisqu'ils ne sont ni les représentants ni les organes dune personne collective qui n'existe pas, ils ne peuvent pas l'orinuler des ordres ; ils n'ont pas la puissance publique. La puissance publique est une fiction. C'est une notion sans valeur et qu'il faut bannir de toute construction positive du droit public. Cette négation, on vient de le voir, est la conséquence de la négation même de la personnalité de la nation et de la volonté nationale. 11 ne faut pas avoir peur des mots et il faut affirmer bien nettement que la puissance publique est une chose sans réalité, que ce mot n'est employé par les gens qui détiennent le pouvoir que comme un moyen commode d'imposer ce pouvoir en faisant croire qu'il est un pouvoir de droit quand il n'est qu'un pouvoir de fait.

Bertbélemy, qui comme moi nie la personnalité de l'Ktat, maintient cependant ferniement la notion de puissance publique et tout son enseignement du droit administratif repose sur la distinction de la gestion et

DUGUIT. — II. 3

34 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'eTAT

de la puissance publique. Il écrit : « L'Etat, envisagé comme puissance publique, ne doit pas être considéré comme une personne. Les actes d'aulorité accomplis par les administrateurs n'impliquent pas l'existence d'une personne juridique au nom de laquelle ils sont faits... Les actes de gestion sont faits par les fonctionnaires représentants juridiques de l' État-personne ; les ' actes d'autorité sont accomplis par les fonctionnaires détenteurs de ta puissance publique. » [Droit administratif, 5*^ édit., 1908, p. 44 et 45; 6*^ édit., 1910, p. 41 ;. 9^ édit., 1921, p. 44 et 46).

Cela me paraît contradictoire. Si Berthélemy nie la personnalité de TEtat, je ne comprends pas comment ^ il reconnaît certains fonctionnaires conmie détenteurs de la puissance publique. Car ces fonctionnaires n'ont qu'une volonté individuelle et cette volonté individuelle ne peut être une volonté de puissance. Les fonctionnaires ne peuvent avoir une puissance que s'ils sont les agents d'une personne collective supérieure ; or, Berthélemy nie, et il a raison, l'existence de celte personne. Cette puissance, dira-t-il, est donnée à certains fonctionnaires par la loi. Mais la loi ne peut donner la puissance que si elle-même émane du détenteur de la puissance. La loi émane du parlement; et le parlement ne détient aucune puissance de commandement, s'il n'est pas l'oigane de la volonté collective de l'Etat; et Berthélemy nie très justement qu'il le soit. Quoi qu'on fasse, il y a une contradiction absolue à nier l'existence de la personnalité collective de l'Etat et à • admettre en même temps l'existence de la puissance publique, dont seraient investis les gouvernants et certains de leurs agents.

Au reste, en niant la puissance publique, je ne professe point une doctrine anarchiste. Il importe de le bien compi'endre et d'écarter les critiques qui m'ont