i 31. LA JIRIDIOTIO.N OIUECTIVK

déclare raulorité judiciaire iuconipétenle. Le jugement du tribunal des conflits est un tout indivisible et il est arbitraire de n'en prendre (ju'une partie.

-4^ Confentinw des questio/is d'état. — 11 forme un dernier cas de contentieux objectif. La (juestion posée au juge est celle de savoir si l'acte ou le fait au(|uel la loi subordonue l'état de telle on telle personne est réalisé; le juge tire logitjuement la consécpience de la constatation qu'il fait et déclare que telle personne est titulaire de tel état.

Le procès se présente toujours daus les mêmes conditions, qu'il s'agisse d'une (juestion de nationalité, de lilialion, de mariage, d'électoral. La qualité de Français, d'enfant légitime ou naturel* d'époux, d'électeur ne constitue pas une situation subjective, mais au premier chef une situation générale et permanente, une situation objective ou légale. Le juge ne statue pas sur l'existence ou l'étendue d'une situation subjective, mais seulement jur le point de savoir si les conditions d'application de la loi, créant la situation objective, sont réunies, et s'il le constate, il déclare (|ue cette situation appartient à l'intéressé, cette déclaration produisant certains ell'ets. Le juge ne statue donc que sur une question de droit objectif; et son jugement n'est autre chose que la reconnaissance d'une situation légale objective, avec, comme on l'a montré plus haut, la décision qui en est la conséquence logi(|ue.

Par là, on voit apparaître la solution d'une question <[ui, en réalite, n'en est pas une et que cependant les civilisles discutent depuis des siècles. Les jugements rendus sur les questions d'état ont-ils une autorité purement relative ou une autorité absolue? La réponse est celle-ci : la portée du jugement sur une (piestion d'étal est exactement la même (jue celle de la situation <ju'il constate. Ou plus exactement le jugement constate

396 CHAPITRE II. LES FONCTIONS DE l'ÉTAT

alors l'existence de faits auxquels est subordonnée l'application de la loi sur Tétat d'une personne, et c'est cette loi sur Tétat d'une personne qui s'applique et qui, comme toute loi, a une portée générale. On dit quelquefois que l'état des personnes est une sorte de droit réel, opposable à tous ert que le jugement qui le constate et qui le garantit sera, comme le droit lui-même, opposable à tous. C'est au fond la même idée.

En réalité, tous les jugements qui statuent sur des questions de propriété et de droit réel appartiennent aussi à la juridiction objective. La propriété tend de plus en plus à devenir une situation légale ; la conception de la propriété droit subjectif tend à disparaître. C'est en ce sens qu'évolue très rapidement le droit moderne. Dès lors, le juge d'une question de propriété statue seulement sur la question de savoir si existent les conditions de la naissance, au profit d'une personne, de la situation légale de propriétaire, c'est-à-dire sur une pure question de droit objectif.

Sur l'autorité de la cliose jugée en matière de question d'état, cons. Chéneaux, thèse Bordeaux, 1895.

Sur le caractère objectif de la situation de propriétaire et du contentieux auquel elle peut donner naissance, cf. Duguit, L'État, le droit objectif et la loi positive, 1901 , p. 105 et s. ; Le droit social, le droit individuel, 3^ édit., 1922, p. 148 et s.; La transformation générale du droit privé, 3^ édit., 1920, p. 147 et s.; Droit constitutionnel, I, 2^ édit., p. 263 et s. ; I.andry, De l'utilité sociale de la propriété individuelle, 1901 ; Haye m, Essai sur le droit de propriété et ses limites, 1910; Charmont, Les transformations du droit civil, i9i2, p. 201 ; Hauriou, Droit public, 2«édit., 1916, p. 166 et s.

§ 32. — La prétendue fonction executive.

Beaucoup d'auteurs enseignent encore que l'une des fonctions juridiques de l'Etat est la fonction dite fonction executive, qu'on oppose à la fonction législative, soit qu'on la subdivise en fonction executive générale,

N^ 32. — I.A PRÉTENDIE FONCTION KXÉCITIVE 397

fonction administrative et fonction juridictionnelle (ils disent à lort judiciaire), soit ([u'on admette l'existence de trois fonctions distinctes, la fonction législative, la fonction executive et la fonction juiidiclionnelle.

Le droit positif fran<;ais reconnaît-il l'existence d'une fonction executive? A cette question on répond presque toujours afiirmativenient. Les traités élémentaires de droit public et de droit privé français distinguent toujours la fonction législative et la fonction executive. Cependant rexpre>sion fonction executive ne se rencontre pas une seule fois dans nos lois constitutionnelles, politiques, administratives. L'expression qu'on y trouve à chaque instant est pouvoir exécutif. Or, c'est une erreur de croire que fonction et pouvoir soient synonymes.

Dans la [lensée des rédacteurs de la constitution de 1791, les pouvoirs ne sont ni les fonctions ni les organes, mais les divers éléments constitutifs de la souveraineté; et notamment le pouvoir exécutif est la souveiaineté elle-même en tant qu'elle se manifeste dans l'ordre exécutif (cf. iîifra, § -41), les fonctions étant les manifestations de la volonté de l'Etat en tant qu'elles produisent un certain etl'et dans le domaine du droit.

Gela montre qu'on ne peut tirer aucun argument de nos constitutions et de nos lois politiques pour soutenir que le droit positif français admet l'existence d'une fonction executive. Ces constitutions et ces lois parlent de pouvoir exécutif et non de fonction executive, et dans la terminologie de 1791 qu'elles n'ont fait que reproduire, il y avait une diilérence capitale entre les pouvoiis et les fonctions. Mais comme il y avait un pouvoir exécutif, on a été amené à en conclure qu'il y avait une fonction executive. On a tAché de déterminer le domaine de cette fonction executive. On a soutenu

qu'il y avait une fonction executive proprement dite, (}ui n'était ni la fonction administrative, ni la fonction juridictionnelle, mais qui contenait la fonction administrative, et peut-être aussi la fonction juridictionnelle (on disait toujours à tort la fonction judiciaii'e).

Encore ici il y a eu confusion du point de vue formel et du point de vue matériel, et le point de vue formel Ta emporté. Parce qu'on affirmait que la souveraineté se divisait en pouvoir législatif, en pouvoir exécutif, on créait un organe législatif et un organe exécutif, qu'on appelait par extension le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Comme on avait une fonction législative répondant au pouvoir législatif, on voulut avoir aussi une fonction executive répondant au pouvoir exécutif, et finalement on ne donna pas d'autre définition de la fonction executive que celle-ci : est fonction executive tout ce que fait le pouvoir exécutif. C'était évidemment une définition purement formelle.

Mais cette fonction n'est- elle pas reconnue par l'article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 : (< Le président de la République assure et surveille l'exécution des lois »? Quelle a été exactement la pensée des rédacteurs de la loi de 1875, il est difficile de le dire. Mais je suis convaincu que le texte n'implique pas la reconnaissance d'une fonction particulière, la fonction executive. Ce texte indique seulement dans une formule générale de style une série d'attributions qui appartiennent au président de la République. Si l'on passe en revue une à une ces diverses attributions, il est facile de montrer qu'elles rentrent toutes dans l'une des trois fonctions législative, administrative ou juridictionnelle, et que, par conséquent, elles ne forment pas le contenu d'une quatrième fonction juridique distincte des autres.

C'est d'abord la disposition de la force armée

s:; 32. — I.A l'UÉTKNDUK FONCTION KXICDTIVK 31)i>

(l.. 25 février 1875, art. 3, § 3). Quel est exacleinent le caractère de cette ioiictioii? Si l'on y voit le conuuaudement iiiêine des troupes, cela n'est pas, à proprement parler, une fonction juridique, mais simplement une opération d'ordre matériel (|ue l'on peut faire rentrer, comme je l'ai expliqué au paragraphe 23, dans le cadre général de la fonction administrative. Si Ton y voit la fonction consistant à mettre en mouvement, d'une manière obligatoire pour elle, une autorité militaire déterminée, l'acte qui sera fait réunira tous les caractères de 1 acte administratif et sera un acte administratif juridique.

Beaucoup d'auteurs font rentrer dans la fonction executive les règlements, aussi bien ceux qui ont pour but de compléter une loi, de régler les détails d'ap[)lication d'une loi que ceux qui ont pour but d'organiser un service public. On a montré déjà au paragraphe 20 qqe tous les règlements ont le caractère législatif matériel et qu il en est ainsi des règlements organisant des services publics, parce qu'ils établissent eux aussi une règle générale dont l'application forcément, et quoi qu'on en dise, réagit toujours sur les particuliers.

On fait encore rentrer très souvent dans la fonction executive les actes qui sont relatifs à l'iuipulsion que le gouvernement donne à toute la machine administrative et judiciaire d'un pays, la direction qu'il lui imprime pour l'application de telle ou telle loi, pour le fonctionnement de tel ou tel service.

C'est ce (|ue beaucoup d'auteurs appellent la fonction gouvernementale, expression qui se trouve même dans le préaHibule du décret du 25 mars 1(S52 : m (lousidérant (jue si l'on peut gouverner de loin, on n'administre bien que de près... » D'après L)ucroc({, <« le gouvernement est la portion du pouvoir exécutif (jui a mission de diriger le pays daiîs les voies de son développement intérieur et de ses relations extérieures, tandis cpie