LES GOUVERNANTS ET LES AGENTS

termes inaïujue, la personnalité de la collectivité u existant pas, néanmoins dans les grands Etats modernes les groupes d'individus qui détiennent la puissance ont acquis peu à peu une structure soumise à des règles de droit, dont il importe de déterminer le principe. Il est d'ailleurs sensiblement le même dAus pres(jue tous les pays modernes parvenus à un degré analogue de civilisation et il se rattache à trois idées fondamentales : la collaboration, la représentation, la distinction des gouvernants et des agents.

ai La collaboration. — J'ai essayé de montrer au paragra])be 4 que dans presque tous les pays modernes, aujourd'hui, la ditlerenciation des gouvernants et des gouvernés s'est opérée en ce sens que la puissance gourernante appartient à la majorité des individus mAles et majeurs composant la collectivité étati(jue, soit que cette majorité u)onopolise à elle seule la puissance gouvernante, soit qu elle la partage avec un élément aristocraticjue ou monarchique, soit ({u une part de puissance appartienne aux grou[)ements professionnels. Nécessairement a dû se former un équilibre entre ces différents éléments associés à la puissance gouvernante. Des règles d'organisation se sont peu à peu établies ou tendent à s'établir pour assurer la participation en commun de ces différents éléments à l'exercice de la puissance politicjue. Les efforts cpii ont été tentés par cei'taines constitutions positives et qui seront indi({ués plus loin tendent à ce but. Seulement on s'y est parfois mal pris; car on voulait réaliser cet é(juilibre en séparant les prétendus pouvoirs et en enfermant chacun d'eux dans un domaine distinct. Cela était impossible et aboutissait fatalement à des conflits et au triomphe momentané de l'un de ces éléments.

Le régime juridique, le plus propre à assurer ré(piilibre par la collaboration de tous les éléments de

puissance politique existant dans un pays donné, est celui comnumément appelé régime parlementaire. 11 s'est élaboré spontanément en Angleterre pour assurer la collaboration et l'écpiilibre des trois éléments de puissance politique : monarchie, aristocratie, démocratie, existant dans ce pays. On a voulu le transporter sur le continent, et souvient il a été profondément modifié, parce que dans le pays où il était importé n'existait point la situation en vue de laquelle il s'est formé.

Tout élément social qui se crée dans le milieu national tend à acquérir une puissance politique et à s'organiser en représentation. A l'inverse, tout organe politique qui ne représente pas un élément social ayant une force réelle est un organe inutile, sans valeur et destiné à disparaître. On montrera plus loin que tel est peut-être le caractère actuellement en France de la présidence de la République, et que nous nous acheminons forcément à la représentation politique d'un élément social dont l'importance va grandissant, l'élément syndical, *

Au reste, les forces sociales et politiques tendent elles-mêmes à s'équilibrer spontanément, comme les forces de la nature; et je me demande parfois s'il ne vaudrait pas mieux que l'art politique intervienne le moins passible; car, en intervenant à faux, il rompt ou retarde l'équilibre, au grand dommage de tous. Gela ne veut pas dire qu'aucune constitution ne doit être faite, mais que la constitution doit être réduite au minimum, en laissant au libre jeu des forces sociales l'établissement de l'équilibre. 11 est vrai qu'il y a toujours des causes perturbatrices qu'une constitution sagement faite peut contribuer à écarter.

Montesquieu avait déjà montré, dans le célèbre chapitre VI du livre XI de VEsprit des Lois, que tout l'art politique consiste à organiser l'équilibre des dill'érentes

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forces gouvernantes, et surtout à ne pas entraver la tendance naturelle à l'établissement de cet équilibre. C'est celle condition de l'équilibre des forces qui est l'idée dominante du livre du doyen Ilauriou, Principes de droit public^ V' édition, 1910. Le chapitre i a pour titre : Le point de vue de l'ordre et de l'équilibre, et trois chapitres sont intitulés, le chapitre vi : Les éguilitres de Superposition, le chapitre vu : L'équilibre politico-économique ^ et le chapitre x '.Les équilibres constitutionnels. Pour ne parler que de ce dernier point, il me semble qullauriou a une vision inexacte des conditions dans lesquelles tendent à se réaliser ce qu'il appelle l'équilibre constitutionnel. D'après lui, en ellet, cet équilibre tend à s'établir entre la nation et le gcuvernement. Au chapitre vi, il développe cette idée que YVAài est venu se superposer sur des institutions politiques primaires, et il oppose essentiellement la nation au gouvernement. A la page 243, il écrit : « Le phénomène de superposition qui caractéwise la structure de l'Etat facilite la compréhension de ce qu'est une nation considérée comme un produit de l'histoire et aussi la solution d'un certain nombre de problèmes juridiques qui, si on veut les poser d'une façon réaliste comme il convient au droit objectif, supposent {opposition et l'équilibre de la nation et du gouvernement de l'Etat, envisagés comme deux pouvoirs collectifs (lillérents. » Et aux pages 428 et 129 : « La grande rîalité... est l'antagonisme continuel entre la nation et le gouvernement, et c'est ce phénomèiie de balancement ou d'évolution qui fait qu'au cours de l'histoire, suivant les épocjues, tantôt c'est le gouvernement qui tst plus fort que la nation et tantôt la nation qui est plis forte (jue le gouvernement... Sans doute, ces alternances ne doivent pas se produire indéliniment;... nuis ce qu'il faut bien com[)rendre, c'est (jue

408 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

dans ces balancements de forces chacune des deux conserve sa nature propre et son autonomie... »

Je puis, me semble-t-il, retourner à Hauriou le reproche de simplisme qu'il m'a parfois adressé. Opposer ainsi le gouvernement à . la nation, c'est les prendre l'un et l'autre comme des unités simples, quand l'un et l'autre se composent d'éléments extrêmement divers et complexes. D'autre part, l'observation des faits me paraît démontrer que tout gouvernement se compose et ne peut, d'ailleurs, se composer que d'éléments pris dans la nation. Si le gouvernement était une force étrangère venant ainsi se superposer à la nation, de quoi serait-il fait et où prendrait-il sa puissance? Le point de vue d'Hauriou est à peine exact du gouvernement de conquête, qui, par la force des armes, impose sa puissance à un peuple étranger, et encore ce gouvernement de conquête ne pourra-t-il se maintenir que s'il s'appuie sur des éléments nationaux. Quand Hauriou, à la page 429, déclare qu'en 1789 il y a eu tout simplement conflit entre la nation et le gouTcrnement ou le pouvoir royal, il a une vue superficielle des choses. 11 ne voit pas que le pouvoir royal élait un élément essentiel de la nation, que la royauté capétienne était essentiellement nationale et que, par là seu ement, elle avait pu se maintenir pendant huit siècles. Les hommes de 1 789 ne s'y trompaient point ; ils exprimaient l'idée en répétant constamment, surtout au moment de la discussion du veto royal : u Le roi est dans la nation. » Et dans la constitution, ils déclaraient que b roi était le représentant de la nation (fit. 111, pr., art. 2). D'autre part, ce n'était point la nation qui était en conflit avec la royauté, mais un élément de la nation, le tiers état. Quand Hauriou parle de « la nation qui s'est reconstituée autour de la société bourgeoise », il cmimet une double erreur. D'abord, la nation française n'avait pas

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à se reconslituer, parce (|iie depuis Hugues Capot, elle n'avait pas cessé d'être constituée. 1:11, eu second lieu, la force qui en 1789 s'élève coutre la royauté n'est pas la nation, mais seulement une classe de la nation qui aspire, très légitimement d'ailleurs, à être associée à la puissance politi(|ue.

Aujourd'hui, la classe prolétarienne tend, elle aussi, à conquérir la puissance politique, quoifjue par la déclaration d'Amiens (1906) la confédération générale du travail ait prétendu s'en désintéresser. Elle n'est pas à elle seule la nation; et le gouvernement est fait d'éléments nationaux. Ce serait" méconnaître totalement la réalité des choses de dire, suivant la thèse d'ilauriou,* que les conflits qui s'élèvent entre le gouvernement et la classe prolétarienne s'élèvent entre la nation et le gouvernement (jui s'est superposé à elle. La puissance politique étant monopolisée ou à peu près, depuis le commencement du xix® siècle, par la classe bourgeoise, (jui est d'ailleurs un des éléments de la nation, le conflit actuel n'est point un conflit entre le gouvernement et la nation, mais un conflit entre deux éléments nationaux, qui prétendent être associés à la puissance politique, et si, ce que j'espère, ré([uilibre s'établit bientôt, ce ne sera pas un équilibre de superposition, suivant l'expression d'Hauriou, mais un équilibre de collaboration entre des forces de même ordre.

Dans la ileuxitMiie édition des Principes de droit public (1916), Hauriou soutient les mômes idées, mais il y consacre moins de développements, son efTort s'étant porté sur d'autres points, notamment la question de la personniAcation.

/)) La représentation. — Réduite h ses éléments simples, la représentation est cette situation dans laquelle un ou plusieurs individus exercent les fonctions étatiques au nom d'un ou plusieurs individus qui détiennent en fait la plus grande force, la force gouvernante. On appellera gouvernants primaires ceux ([ui, dans une

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société donnée, détiennent, en fait, tout ou partie de la force gouvernante. Quand la force gouvernante est monopolisée par un seul, il est évident que le phénomène de représentation ne se produit pas, parce qu'il peut lui-même exercer toutes les fonctions étatiques. Mais il n'en, est pas ainsi quand la force gouvernante appartient à des collectivités. Par exemple, dans les pays où existe une aristocratie puissante et nombreuse, et surtout dans les pays démocratiques où la majorité numérique des individus impose sa puissance, la plupart des fonctions étatiques ne peuvent pas être remplies par. les grandes collectivités et Ton peut soutenir îjue celles mêmes qui pourraient l'être matériellement, comme la fonction législativ^e, le seraient très mal. C'est dans ces conditions que s'est formée cette situation qu'on appelle inexactement d'ailleurs la représentation politique, dans laquelle un ou plusieurs individus exercent, au nom des gouvernants primaires, les fonctions de l'Etat.

On verra plus loin (§§ 39 et 40) toutes les théories qu'on a imaginées pour faire la construction juridique de la représentation, et particulièrement la théorie française fondée sur l'idée de mandat et de délégation. Le tort de cette doctrine, c'est de créer deux personnalités collectives qui ne sont que des fictions, personnalité de l'élément représenté, personnalité de l'élément représentant, de voir entre les deux un rapport de mandant à mandataire, et dans la représentation politique une situation juridique subjective qu'on tente vainement de faire rentrer dans les vieux cadres juridiques. Les juristes partisans de la doctrine juridique de l'organe (cf. § 35) échappent à cette critique ; mais on verra qu'ils ont édifié une théorie artificielle tout à fait en dehors des faits.

Ce sont les faits uniquement qu'il faut considérer si

§ 33. — LKS GOUVERNANTS KT LKS AGK.NTS 411

l'on veut édiliei" une théorie juridique solide de la représentation. 1:111e ne peut être qu'une théorie de droit o])jectif ; je veux dire qu'elle doit aboulir à rétablissement {l'une règle qui détermine les limites respectives de l'activité des représentants et des représentés. Ce ne peut pas être une théorie de droit subjectif, c'està-dire une théorie conduisant à la reconnaissance d'un lien de droit entre les deux éléments, puisqu'il faudrait pour cela leur reconnaître une personnalité qu'ils n'ont pas, ne peuvent pas avoir.

Le fait qui e^t à la base de cette construction juridique est un fait de solidarité, d'interdépendance entre représentés et représentants, une solidarité qui possède les mêmes caractères que la solidarité sociale en général. Solidarité par similitudes : représentants et représentés ont des besoins communs et des aspirations identi([ues, car ils tendent les uns et les autres au maintien et à l'accroissement de la force politique qui leur appartient. Solidarité par division du travail : représentés et représentants sont liés par la réciprocité des fonctions et des services : les représentés fournissent l'élément qui produit et maintient la force gouvernante; c'est seulement en s'appuyant sur eux que les représentants peuvent imposer leur volonté aux gouvernés; et d'autre part, les représentants peuvent seuls exercer les fonctions étatiques au nom des représentés ({ui ne le pourraient pas ou ne le pourraient que tout à fait imparfaitement, lui un mot, l'échange des services consiste en ce (]ue les représentés fournissent la plus grande force et les représentants l'exercice des fonctions étatiques.

l*art(jut i)ii il y a solidarité, état d'association, se forme immédiatement im droit objectif, ([ui a pour fondement' et pour mesure cette solidarité. Dans ce qu'on ap[)elle la représentation politic^ue, il n'y a point

412 CHAPITRE TII. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

un contrat, une situation juridique subjective ; il va un groupement social particulier, impliquant comme tout groupement social un droit objectif. 11 y a pour tous ceux qui participent à cette associa lion une série de devoirs etdepouvoirs objectifs, impliquésparla règle de droit dont elle est le fondement et tendant }\ réaliser le maintien et le développement de cette association. Représentants et représentés sont dans une situation juridique objective du fait de la représentation. Ainsi la représentation est vraiment une institution juridique.

De cette conception résultent une série de conséquences sur lesquelles on reviendra plus loin :

1° L'organisation positive de la représentation doit reposer sur une participation directe des représentés à l'institution du ou des représentants. Cette participation directe ne peut guère se réaliser que par une élection, et une élection qui doit être organisée de telle façon qu'elle assure autant que possible la représentalion de tous les individus composant l'élément représenté. Sans doute, on peut concevoir à la rigueur une représentation sans élection, par exemple la représentation de l'élément aristocratique d'un pays peut être assurée par le choix fait par le souverain dans cette aristocratie d'un certain nombre de personnes. Mais une semblable organisation de la représentation sera toujours imparfaite.

On n'aura une organisation de la représentation adéquate à sa nature que par l'élection; et encore faut-il que le système électoral assure une représentation de tous les individus composant la collectivité représentée. C'est pour cette raison que le système majoritaire, c'est-à-dire le système d'après lequel les majorités sont seules représentées, est théoriquement antinomique à la notion de la représentation. Tout système électoral doit

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logi(jiienient être fondé sur la représentation proportionnelle. Cf. infra, § 45.

2** La situation des représentés et celle des représentants, ou si l'on veut la situation des électeurs et celle des députés sont exclusivement des situations objectives ou lésrales. Ni les uns ni les autres n'ont de droit subjectif. Membres d'une association, ils ont le devoir d'accomplir le rùle que leur impose la solidarité propre à cette association : l'électeur a le devoir de nommer les députés ; le député a le devoir de remplir la fonction incvMubant à l'organe de représentation dont il est membre. Ce devoir objectif implique évidenim«'nt pour l'un et pour l'autre le pouvoir de l'accomplir. Pour le représenté, l'idée que j'exprime là est souvent fornudée en ces termes : l'électorat est une fonction. Vovmule exacte, mais trop étroite. La situation de rélecteur comme celle du député est une situation de droit objectif. On en indi(juera plus loin les consécjuences.

3" Les représentants dans l'exercice de leurs fonctions doivent se confoi'nier autant que possible aux tendances de l'élément qu'ils représentent. Ce n'est pas parce que le représentant est le mandataire du représenté, mais c'est parce ([ue la représentation repose sur lasolidarilé par similitudes qui unit les deux groupes et que cette solidarité serait rompue s'il n'y avait plus correspondance entre le groupe des représentants et le groupe des représentés. Ainsi apparaît la fausseté de toutes les doctrines comme celle d'Lsmein, qui prétendent (pi'il ne doit exister aucune dépendance du député à l'égard de ses électeurs. Cf. s^ 40.

Cette dépendance existe en fait et très étroite. Toute théorie juri(li(jue (jui la méconnaît est fausse. Il appartient à l'art politi(|ue d'organiser les procédés pour la garantir d'une manière stable et régulière. Les meilleurs qu'on ait trouvés jusqu'il présent sont le renouvellement

fréquent des assemblées représentatives, le référendum direct ou par le moyen de la dissolution du parlement, qui permet au corps électoral, en nommant les mêmes députés ou de nouveaux députés, d'exprimer son opinion sur l'attitude de ses représentants. On verra plus loin (§ 39) que certains auteurs, notamment Esmein, estiment que le référendum n'est pas conforme à la vraie nature du gouvernement représentatif. Je ne saurais admettre une pareille opinion, et, à mon avis, répond au contraire à la nature du gouvernement représentatif toute institution qui, comme le référendum, a pour but de garantir la solidarité qui existe entre représentants et représentés.

Hauriou critique longuement et très justement la théorie française de la délégation appliquée à la représentation politique [Droit public, 1910, p. 419 et s., et 2^ édit., 1916, p. 637 et s.). 11 écrit très justement : (( La plaie du droit constitutionnel français est la théorie juridique de la « délégation o, qui procède de la manie métaphysique de vouloir tout ramener à un seul principe » (1^^ édit., p. 419). Il dit encore : « La théorie de la délégation se heurte à des invraisemblances spéciales et conduit à des résultats particulièrement fâcheux, parce qu elle suppose la confusion du pouvoir de la nation et du pouvoir du gouvernement, qui sont en réalité distincts et que, les confondant, elle détruit leur équilibre » (p. 425).

Hauriou a cent fois raison de critiquer et d'écarter la notion de délégation comme irréelle et dangereuse. Cependant, il ne me paraît pas porter la critique sur le point exact. 11 est vrai que nous sommes séparés au point de départ. Hauriou oppose le gouvernement et la nation, et pour lui le mouvement politique tend à réaliser l'équilibre de ces deux forces. Cet équilibre devient évidemment impossible et l'on fausse tous les rouages

§ 33. LES GOUVEnNA>TS Kï I.l-S ACiKMS '115

de la machine politique si l'on veut établir un système de gouvernement fondé sur un acte de volonté de la nation déléguant ses pouvoirs au gouvernement. Pour moi, les ditrérents éléments composant le gouvernement sont des éléments nationaux organisés, et lYMjuilihre tend à s'établir, non pas entre la nation et le gouvernement, mais entre les ditlerents éléments nationaux qui constituent le gouvernement. Si la notion de délégation doit être écartée, c'est qu'elle implique une personnalité de l'élément représenté et une personnalité de l'élément représentant, et que l'une et l'autre sont de pures hypothèses d'ordre métaphysique et comme telles, je l'ai dit souvent, doivent être éliminées de toute doctrine positive.

Par là, j'écarte en même temps la notion d'investiture que le doyen Hauriou propose de substituer à la notion de délégation. 11 écrit : « Il est urgent de substituer à la théorie de la délégation une autre théorie et nous proposons celle de l'investiture. I.a donnée de l'investiture diffère de celle de la délégation en ce qu elle n'implique pas une transmission de pouvoir : déléguer quelcpiun, c'est l'envoyer en lui conférant un pouvoir; investir quehju'un, c'est lui dire : vous exercerez votre pouvoir propre, mais vous l'exercerez en mon nom et dans mon intérêt. Ainsi, l'investiture respecte chez l'agent investi le caractère autonome de son pouvoir et de sa compétence et lui impose simplement d'exercer ce pouvoir avec une certaine autorisation au nom de ïinvestissaîit » (p. 434).

Je ne veux pas discuter l'exactitude de cette définition ni celle des exemples (pie mon cher collègue donne à l'appui; je prends la définition telle (pielle. 11 me parait aussi impossible de voir dans la représentation politique une investiture ainsi comprise (pi'une délégation. Cette notion d'investiture implicjue cpie le gouver-

nemeiit, qui, d'une manière générale, est l'élément représentant, a un pouvoir pro()re antérieur à la formation de la représentation. C'est, en effet, ce que dit Hauriou (p. 441) : (( La nation n'a pas et, par conséquent, ne transmet pas les pouvoirs de domination; ce sont les organes du gouvernement qui ont en propre ces pouvoirs par droit d'autonomie. »> J'ai déjà dit que ce n'est pas vrai et que le gouvernement ne peut être qu'un élément national organisé. Qu'est-ce, d'ailleurs, que ce droit d'autonomie? D'autre part, l'investiture se ramène à une délégation : d'un côté, contrairement à ce qiie dit Hauriou, le délégant ne transmet point un pouvoir, mais charge le délégué d'exercer à son lieu et place un pouvoir qui lui appartient; et, d'autre part, Yinve^tissanty en chargeant Vinvesti d'exercer pour le compte et dans l'intérêt de V investissant un pouvoir qui appartient à Vinvesli, lui donne en réalité un mandat. Or, tout mandat est une délégalion.

En d'autres termes, il n'y a pas d'intérêt à dire qu'il y a dans les rapports des représentants et des représentés une investiture et non une délégation, parce que c'est toujours admettre qu'ils sont dans une situation juridique subjective et que c'est là précisément qu'est l'erreur.

On lira aussi avec intérêt l'étude d'Hauriou, parue en 1912 sous le titre : La souveraineté nationale (Extrait du Recueil de V Académie de législation de Toulouse).

c) La distinction des gouvernants et des agents. — Dans les sociétés politiques modernes, où les services demandés légitimement aux plus forts sont extrêmement nombreux et augmentent chaque jour par suite de la complexité et du nombre toujours croissant des besoins, il est matériellement impossible que les gouvernants primaires et même les gouvernants représentants puissent remplir eux-mêmes toutes les charges qui leur incombent. On a été ainsi amené à instituer des