IV — LES GOUVERNANTS ET LES AGENTS

individus qui, sous l'autorité ou le simple conlrùle îles gouvernants, l'emplissent certaines des fonctions qui s'imposent à ces derniers, (^es individus, je les appelle d'un nom ii-énérique, les agents des gouvernants.

Cela suftit à niontrer la ditrérence essentielle qui sépare les agents et les gouvernants. Ceux-ci détiennent en fait la plus grande force. Je ne dis pas iju'ils sont titulaires du droit de puissance publique, puisque je nie l'existenci' de ce prétendu droit. Mais les gonvernants détiennent en fait personnellement la force gouvernante. Leur volonté est elle-même une volonté individuelle ; elle n'est ni la volonté de l'Etat qui n'a pas de volonté, ni la volonté de la nation cpii n'en a pas davantage; mais elle s'appuie directement sur la plus grande force qu'ils détiennent.

Au contraire, les agents ne détiennent pas par euxniôuies une force propre. Leur nom rindi(jue; ils sont institués pour accomplir une certaine fonction déterminée par les gouvernants eux-mêmes, et, dans un régime de légalité, déterminée par la règle généiale ou loi édictée [)ar les gouvernants. Us ont une compétence, c'est-à-dire le pouvoir de vouloir exclusivement dans les limites tixées par la loi. Les diverses fonctions se répartissent entre eux suivant cette règle. Toute violation par eux <le cette règle de compétence peut être réprimée par l'intervention des gouvernants. Une hiérarchie est établie entre les agents sous l'autorité supéiieurc des gouvernants. La limitation de conq)étence et les règles de cette hiéraiThie constituent des garanties précieuses au profit des particuliers contre l'arbiti'aire. 11 convient d'ajouter (ju'un recours juridictionnel peut toujours être organisé pour annuler tout acte fait j>ar un agent contiairement à la loi lUi pour mettre en jeu sa responsabilité personnelle.

Les gouvernants eux aussi sont soumis à une règle

DUGIIT. — II. 21

418 CHAPITRE 111. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

supérieure de droit. Eux aussi, ils ne peuvent pas théoriquement violer cette règle. Mais, à leur égard, cette règle manque de sanction efficace. Il ne peut exister de sanction hiérarchique. On ne conçoit pas qu'une hiérar- •chie puisse exister entre les divers organes gouvernementaux. Sans doute, si, dans un pays donné, il y à plusieurs forces gouvernantes organisées, ces divers organes gouvernementaux se limiteront réciproquement par une collaboration commune; mais ils ne pourront pas se hiérarchiser, puisque, par définition, ils possèdent en commun la plus grande force. D'autre part, on conçoit bien l'organisation d'un tribunal investi du pouvoir d'annuler tous actes des gouvernants contraires au droit. Mais les décisions de ce tribunal ne pourront être ramenées à exécution que si les gouvernants le veulent bien, puisqu'ils monopolisent la force matérielle nécessaire pour cette exécution.

Cette différence de fait entre la situation des gouvernants et des agents oriente le droit moderne vers une répartition entre eux des fonctions juridiques de l'Etat, qui peut seule assurer aux particuliers des garanties sérieuses contre l'arbitraire. Le droit public moderne tend de plus en plus à ne reconnaître aux gouvernants directs ou représentants que l'exercice de la fonction législative. La loi étant, par définition, une règle générale, soit quelle formule un principe de droit, soit quelle le mette en œuvre, en faisant la loi le gouvernant n'entre pas en relation directe avec les gouvernés ; il se borne à marquer les limites dans lesquelles les parliculiers et les agents publics peuvent se mouvoir; et le caractère de généralité même de la loi protège les particuliers contre l'arbitraire gouvernemental.

Au contraire, l'exercice des fonctions administrative et-juridictionnelle qui implique en quelque sorte une emprise sur une personne déterminée, qui peut faire

s; 33. — LES GOUVERNANTS ET LES AGENTS 419

naître une situation juridicjue subjeclive ou qui rend possible une exécution directe sur une personne ou sui' un patrimoine, est réservé aux agents. La garantie du gouverné se trouve alors dans la loi qui détermine la compétence de chaque agent. Gomme le disait la Déclaration des droits de 1793 (art. 24), « la garantie sociale ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi ». La protection des particuliers se trouve, en outre, dans la hiérarchie qui comprend tous les agents et aussi dans les recours juridictionnels en annulation ou en responsabilité, avec une sanction eflective et ouverts à l'occasion de tout acte fait par un agent en violation de la loi. Entin, la garantie des gouvernés se trouve encore dans le contrôle supérieur que les gouvernants peuvent et doivent exercer sur les agents.

Le droit français évolue très nettement dans le sens que j'indique. Le parlement, organe de représentation de la force gouvernementale par excellence, n'exerce plus guère que la fonction législative et des fonctions de contrôle supérieur. Ce n'est que tout à l'ail exceptionnellement que le droit public donne au parlement compétence pour faire un acte administratif ou juridictionnel; et si le parlement fait en dehors de la loi un acte individuel, il n'y a peut-être pas de recours effectif organisé, mais l'acte n'en est pas moins contraire au droit. Quant au président de la Républi({ue, il fait beaucoup d'actes administratifs; mais on verra pins loin (g 52) qu'il perd de plus en plus son caractère de gouvernant pour n'avoir plus ([ue le caractère d'agent, et qu'un recours juridictionnel est recevable contie la plupart des actes faits par lui, notamment conire les actes réglementaires et même contre les décrets portant règlement d'administration publi(|ue.

La distinction que je fais entre les gouvernants et les

agents correspond assez bien à la distinction faite par les partisans de la doctrine juridique de l'organe, entre les organes directs et les organes indirects (cf. § 35). Elle correspond aussi à la distinction faite par la constitution de 1791, titre 111, chapitre iv, section ii, article 2, entre les représentants et les agents. La constitution de 1793 (art. 82 et 83) et la constitution de l'an 111 (art. 174 à 201 ) font expressément ou supposent la même distinction (cf. § 34).

§ 34. — Théorie française des organes de VEtat.

Les théoriciens, législateurs ou juristes, qui admettent que l'État est la nation souveraine personnifiée et organisée, se sont trouvés en présence d'un grave problème. Pour eux, les organes de l'Etat sont les individus ou les groupes d'individus qui veulent pour l'Etat et exercent son activité consciente. Dès lors s'est posée cette question : quel rapport de droit existe entre la personne Etat et la personne collective ou individuelle qui veut pour l'Etat et exerce son activité? Les constitutions françaises contiennent sur ce point toute une théorie qui repose sur les deux idées connexes de mandat et de représentation. Empruntées aux cadres du droit privé, on a voulu les appliquer aux rapports politiques. On va voir au prix de quels artifices et de quelles contradictions.

Le point de départ de toute la théorie est la reconnaissance d'un élément qui est le support de la souveraineté de l'Etat, d'un élément qui concourt à former l'État, mais qui est cependant distinct de l'Etat, et qui est titulaire de la souveraineté. Cet élément est la nation. La souveraineté, c'est la volonté même de la nation. Mais il faut que la nation puisse exprimer sa volonté. Cette fonction appartiendra à un certain nombre d'indi-

ii 34. — THÉOIIIË FRANÇAISE DES ORGANES DE LÉTA T 42 l

vidiis membres de la nation, que déterminera la loi, et qui formeront le corps des citoyens, appelé souvent corps électoral, parce que le plus liabituelloinent dans les Ktats modernes le rôle de ces individus consiste exclusivement à élire les représentants de la nation ; mais le corps des citoyens peut avoir aussi un rùle de décision.

Ce corps peut être plus ou moins étendu, comprendre tous les individus capables d'exprimer consciemment leur volonté, ou ne comprendre qu'un certain nombre d'individus considérés comme spécialement compétents; il a toujours le même caractère. 11 n'est point, à vrai dire, un organe de l'iitat; il n'est pas même un organe de la nation ; il est la nation elle-même en tant qu'elle exprime sa volonté ; il est l'interprète direct de la volonté souveraine de la nation. Comme le mot organe est commode et (jue je ne lui attache aucun sens particulier ni au point de vue sociologi({ue, ni au point de vue juridique, comme le corps des citoyens exprime directement la volonté souveraine de la nation, je l'appellerai Vorgane direct suprême. Dans les pays qui pratiquent le régime représentatif complet, comme la France actuelle et la France de 1791, l'organe direct suprême se borne à désigner les individus ou les corps qui exprimeront en son nom la volonté souveraine de la nation. On fait observer que, dans ce système, il est encore l'organe suprême direct, parce que, en réalité, tous les organes de l'Etat dérivent de lui.

Cette théorie française du corps des citoyens expri niant directement la volonté de la nation, considérée comme support de la souveraineté primaire, ressemble beaucoup à la théorie de certains auteurs allemands, théorie (ju'on peut appeler théorie du Trdger ou support de la souveraineté et dont le principal représentant est G. Meyer. On appelle, dit-il, support , Triiger

422 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

de la puissance étatique, la personne ou le groupe de personnes auquel appartient la puissance étatique comme droit propre et originaire. Le Trdger de la puissance étatique, ou bien peut exercer lui-même les droits de puissance qui lui appartiennent, ou bien peut faire exercer ces droits par une autre personne en son nom. Appliquant cette conception aux différentes formes de gouvernement, on arrive aux conséquences suivantes. Dans les monarchies de droit divin, le Trdger de la puissance étatique est le monarque; dans les aristocraties, le groupe des principaux forme le Trdger de la puissance publique ; enfin dans les démocraties, la nation elle-même est le Tidger de la souveraineté. M. G. Meyer dit que c'est la conception des Etats-Unis d'Amérique ; il aurait dû ajouter que telle est aussi la

conception française.

Cf. G. Meyer, Staatsrecht, 1895, p. 12; Rehm, A llgemeine Staatslehre, 1899, p. 176.

Cette théorie est aujourd'hui abandonnée par la majorité des auteurs allemands. On lui reproche avec raison, et on peut faire le même reproche à la théorie française, de créer un dualisme dans l'Etat, d'y instituer deux personnes, la personne-nation, support de la puissance publique, et la personne-Etat.

La souveraineté peut être exercée directement par la nation elle-même : alors il y a ce qu'on appelle au sens général du mot gouvernement direct. En pareil cas, il n'y a point d'organes de représentation, mais seulement àe?» commis, suivant Lexpression de J.-J. Rousseau, des commis de la nation, des agents qui seront chargés d'assurer l'exécution de la volonté de la nation directement exprimée par elle. Ces agents n'exprimeront pas la volonté de la nation, ne seront pas ses représentants; ils seront tout simplement ses préposés (J.-J. Rousseau, Contrat social, liv. III, chap. i).

s 34. — THÉORIE FRANÇAISE DKS ORGANES DE l'ÉTAT 423

Mais en 1791, on déclarait que la constitution française était représentative (tit. 111, i)r., art. 2), et encore aujourd'hui le réi;inie politique de la France est un régime représentatif. Dès lors, il faut distinguer les représentants et les agents, distinction fondamentale, théoriquement et pratiquement; théoriquement, parce qu'elle répond incontestablement à une réalité et qu'il suffit d'y faire une certaine modilication pour qu'elle soit l'expression vraie des faits (cf. § 33), et prati(|uement, parce qu'elle est la clef de tout le droit public français.

l.es représentants ou organes de représentation sont ceux qui veulent au lieu et place de la nation et dont la volonté est comme si elle émanait directement de la nation. La notion de représentant repose bien sur l'idée de mandat; la nation exprime sa volonté par son corps électoral ; mais son corps électoral n'exerce pas luimême la souveraineté dont il est Tore'ane direct et suprême; il a un ou plusieurs mandataires; ces mandataires exprimeront une volonté (]ui est la leur en fait, mais qui en <lroit, par suite du phénomène de la représentation, sera comme si elle émanait directement de la nation; elle aura les mêmes caractères, la même force. Kn tant qu'organe de représentation, les représentants n'ont pas une volonté distincte de la volonté de la nation; ce qu'ils disent, ce qu'ils commandent, c'est la nation qui le dit, qui le commande. D'après la constitution de 1791 (tit. Ul, pr., art. 2), les représentants étaient le corps législatif et le roi. On verra ])lus loin ({ue l'ordre judiciaire avait aussi le caractère de représentant. La conséquence logi(]ue de l'idée tle représentalion, c'est que la volonté des représentants, étant la volonté de la nation elle-même, ne peut être contrAlée pai* une volonté supérieure à elle-même.

Les agents sont placés sous l'autorité et le contrôle

424 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

des organes de représentation ; ils n'ont aucun caractère de représentation, c'est-à-dire qu'ils n'expriment point la volonté de la nation. Ce n'est pas à dire cependant que les agents ne fassent que des actes matériels d'exécution; ils peuvent aussi faire des actes juridiques, mais ils ne le peuvent que dans les limites fixées par la volonté nationale exprimée par les organes de représentation. La volonté de l'agent n'est pas la volonté de la nation ; elle est en fait et reste juridiquement la volonté de l'agent, à laquelle la loi a conféré le pouvoir de créer un certain effet de droit quand elle se meut dans un certain domaine.

Gomme cette volonté de l'agent n'est pas la volonté de la nation, elle est une volonté contrôlée et surveillée, par les organes de représentation ; les agents peuvent aussi être contrôlés et surveillés par d'autres agents, d'où le système de hiérarchie des agents, de contrôle juridictionnel et de répartition des compétences.

Cette distinction des représentants et des agents est exprimée très nettement par nos constitutions. On a déjà cité l'article 2 du préambule du titre 111 de la constitution de 1791 : « La nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation. La constitution française est représentativ^e : les représentants sont le corps législatif et le roi. » De ce texte, il faut rapprocher immédiatement l'article 2 de la section m du chapitre iv du titre 111 de la même constitution : « Les administrateurs n'ont aucun caractère de représentation. Ils sont agents élus à temps par le peuple, pour exercer, sous la surveillance et l'autorité du roi, les fonctions administratives. » Il n'est question dans cet article que des administrateurs. On a déjà dit que très probablement, dans le système de la constitution de 1791, les juges formaient un corps représentatif (Tit. III, pr. art. 5). Cf. iiifra, § 41.

i; 34. — THÉORIE FRANÇAISE DES ORGANES DE LÉTAT 425

Le sens de ces textes est très clair si l'on en rapproche les déclarations faites par fiarnave et lUvderer dans la séance du 10 août 1791. <« Dans l'ordre et les limites des fonctions constitutionnelles, disait Barnave, ce qui distingue le représentant de celui qui n'est (jue simple fonctionnaire public, c'est qu'il est chargé dans certains cas de vouloir pour la nation, tandis ({ue le simple fonctionnaire public n'est jamais chargé que d'agir pour elle. » Et Hœderer distingue soigneusement les pouvoirs déléguée et les pouvoirs co)n?)iis : « Les députés au corps législatif sont non seulement représentants du peuple, mais encore représentants des pouvoirs du peuple, pour exercer un pouvoir représentati/\ par consé({uent égal à celui du peuple, tandis que les administrateurs ne sont représentants du peuple que pour exercer un pouvoir commis, un pouvoir subdélégué et subordonné » (10 août 1791, Archives parlemenlaires, T' série, XXIX, p. 323-330). 11 est vrai que les deux orateurs arrivaient à des conséquences différentes : Barnave admettait le caractère représentatif du roi; Rœderer, avec Robespierre, le niait.

La même idée est exprimée dans la constitution de 1793 : « Les administrateurs et officiers municipaux n'ont aucun caractère de représentation » (art. 82). La même distinction se trouve impliquée dans les articles 174 à 201 de la constitution de l'an 111. Enfin l'aftirmation du principe représentatif est particulièrement nette dans la constitution de 1848, à l'article 20 : a Le peuple fran(;ais délègue le pouvoir législatif à une assemblée unique » ; à l'article 43 : « Le peuple français délègue le pouvoir exécutif à un citoyen qui reçoit le titre de président de la République. »

La théorie française des organes de l'Etat se résume dans les trois points suivants : a) 11 existe un organe direct suprême qui exprime la volonté même de la