CHAPITRE m

LES ORGANES DE L ETAT

nation, support de la souveraineté originaire; ô^' il existe, suivant les époques, un ou plusieurs organes de représentation qui sont les mandataires de la nation et dont la volonté est comme la volonté même de la nation : c) il existe des agents de l'Etat qui n'ont point le caractère représentatif, qui expriment une volonté qui est la leur en fait et en droit et qui peuvent faire au nom (le l'Etat valablement des actes juridiques ou régulièrement des actes d'exécution matérielle, à la condition qu'ils interviennent dans les limites de la compétence qui leur est impartie par la loi et pour le but que la loi a eu eu vue en leur donnant cette compétence.

Cette théorie, que suivant une terminologie souvent employée on peut appeler théorie du mandat représentatif, n'est pas sans doute inscrite dans nos lois constitutionnelles de 1875. Mais l'on ne saurait douter cependant quelle ne soit encore à la base de notre droit public. On sait que l'assemblée de Versailles, pressée d'achever une œuvre transactionnelle, n'a point voulu formuler de théories générales, mais seulement édicter quelques dispositions organiques indispensables. On a cité plus haut les textes sur lesquels s'appuyait cette théorie et on peut dire qu'elle fait partie de notre droit coutumier constitutionnel. D'ailleurs, l'assemblée de Versailles a voté deux textes qui cadrent parfaitement avec ces principes. C'est, d'une part, la loi dite du septennat, du 20 novembre 1873, qui porte que « le pouvoir exécutif est confié... » ; et, d'autre part, l'article 13 de la loi du 30 novembre 1875, qui prohibe le mandat impératif, reproduction de dispositions similaires inscrites dans les constitutions de 1791 et 1848 et considérées comme la conséquence du mandat représentatif donné par la nation personne à l'assemblée qu'elle nomme.

§ 35. — THKOIIIE ALLEMANDE DE l'oRGANE JURIDIQUE 427

§ 35. — Jhéorie allemande de Vorgane juridique.

La théorie française du inaïuiat représentatif est aujoiird'luii critiquée particulièrement en Allemagne. On lui reproche surtout de créer un dualisme dans TKtat et de ne point expliquer commeni, la nation ayant une personnalité distincte de celle de l'Etat, il n'y ait cependant qu'une seule personne juridique qui commande et qui agisse, l'Etat. D'autre part, on fait observer qu'on com[)rend difticilement comment la nation peut donner un mandat à une personne qui n'existe que lorsque la nation l'a créée par son vote, et qui n'existe même que pour disparaître aussitôt, absorbée dans la personnalité de l'Etat. En etl'et, dit-on, tout mandat suppose deux personnes : une personne qui le donne, une personne qui le reçoit. En admettant que la nation ait une personnalité, on aperçoit bien la personne mandant, ou ne voit pas la personne mandataire; car, au moment où la nation donnerait son mandat, elle n'existe pas encore; elle n'existe que lorsqu'elle a été nommée et constituée et même, k ce moment, elle n'existe pas comme personne distincte, puisque la seule personne dont la volonté existe juridiquement, c'est la personne-h]tat.

Enfin lareument de Rousseau contre la représentation reste toujours bien puissant : dire que la souveraineté de la nation est représentée, c'est dire qu'elle est aliénée; pendant l'intervalle des élections, la volonté nationale est impuissante; la volonté toute-puissante est celle du représentant; et cela est précisément le proprr d'une aliénation de la souveraineté. C'est une plaisanterie de dire (|ue la souveraineté n'est (juc déléguée et non aliénée parce ({u'elle subsiste intacte en sa substance dans la nation; elle est aliénée parce que, dans

428 CHAPITRE 111. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

l'intervalle des élections, la nation ne peut ni défaire, ni empêcher ce que fait son représentanL Que ce représentant soit un parlement ou un homme, il y a toujours aliénation de la souveraineté [Contrat social, liv. 11, chap. I, et liv. lll, chap. xv).

C'est pour échapper à ces objections, qui sont extrêmement fortes, que divers auteurs allemands et quelques auteurs français ont voulu appliquer à l'Etat la théorie juridique de l'organe, élaborée par Gierke pour les personnes collectives en général. Cette théorie est curieuse, parfaitement construite et paraît s'adapter exactement aux faits politiques du monde moderne. On ne la confondra pas avec les théories de sociologie biologique, qui l'ont peut-être suggérée, mais avec lesquelles cependant elle n'a de commun que le nom; celles-ci partent de l'assimilation complète des sociétés aux organismes vivants; celle-là est une construction purement juridique.

Elle a été créée par Gierke pour les personnes collectives en général {Genossenschaf ^théorie, 1887), appliquée à l'État surtout par Jellinek [AUgemeine Staatslehre, 1900 et 2« édit., 1905), et suivie en France notamment par Saripolos, L'élection proportionnelle, 1899, Mestre, Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, 1899. Elle est acceptée, sauf quelques réserves, par Miclioud, Théorie de la personnalité morale, !''« partie, 1906, p. 131 et s., et par Hauriou avec une importante modification. Droit public, 1910, p. 659. Pour l'exposé et la critique de cette théorie, cf. Duguit, Les gouvernants et les agents, 1903, p. 26 et s. ; Preuss, Ueber Organspersonlichkeit, Jahrbuch de Schmoller, 1902, cahier II, p. 103 et s.; Schlossmann, Organ und Stellvertretung dans Jahrbiicher de Ihering, XLIV, 1902, p. 300 et s.

On part de ce postulat que les collectivités réunissant certaines conditions de fait sont des personnes juridiques. Toute personne juridique, soit pour la création de ses droits, soit pour leur exercice, doit avoir une volonté; car là où il n'y a pas de volonté, il n'y a pas de droit effectif. Or, de volonté réelle, il n'y en a que

55 35. — THÉORIE ALLEMANDE DE l'oRGANE JURIDIQUE 429

<'hez rindividu luiinain. Ce seront donc des individus humains qui exprimeront la volonté des personnes collectives. Cela posé, l'organe n'est pas autre chose que l'individu humain (jui traduit A l'extérieur la volonté de la personne collective. L'organe, si l'on veut, est un représentant de la personne collective, mais il n'est point un mandataire. Le mandat implique l'existence de deux personnes, la personne du mandant et la personne du mandataire. La notion d'organe implique au contraire l'existence d'une seule personne, la personne collective agissant par ses organes. La collectivité sans ses organes n'est rien juridiquement. Le mandat fait naître un rapport entre le mandant et le mandataire ; entre la collectivité et l'organe, il n'v a point de rapport de droit, puisqu'ils ne forment qu'une seule et même personne. 11 n'y a qu'une seule entité juridique, li collectivité organisée, la collectivité pensant et voulant par ses organes.

Il faut ajouter que tout individu ou groupe d'individus constitué organe d'une colleclivilé, soit directement par la loi, soit juir une nomination faite conformément à la loi, présente un double caractère. 11 est lin organe et possède comme tel une certaine compétence; cela n'est point un droit subjectif de la personneorgane, mais seulement le pouvoir d'exercer les droits dont la personne collective est titulaire. En second lieu, la personne constituée organe a un droit subjectif à être reconnue comme organe, et ce droit elle l'a contre tout le monde, contre la collectivité pei'sonne juridique, contre tous les individus priw séparément et dont l'ensemble forme la personne collective.

On a indi<pié plus haut la ditlerence théorique existant entre le mandataire et l'organe : le mandataire a une personnalité distinct*' de celle du mandant; la volonté qu'il exprime est sa propre volonté, et ce n'est

430 CHAPITRE m. — LKS ORGANES DE L ÉTAT

que par représentation qu'elle est traitée comme la volonté du mandaut, personne individuelle ou personne collective. L'organe en tant qu'organe n'a pas de personnalité distincte de celle de la collectivité; et c'est bien la volonté de la collectivité qu il exprime directement.

De cette différence théorique découlent des conséquences pratiques. Aucun rapport n'existe entre la collectivité et ses organes, entre l'Etat et ses organes. Un rapport peut bien exister entre l'Etat et les individus supports de ses organes; mais ce rapport n'est point régi par les règles du mandat; et la responsabilité de l'individu support d'organe envers la collectivité, l'Etat ou une autre personne collective, ne doit point être assimilée à la responsabilité du mandataire envers son mandant. Lorsqu'un organe a fait un acte au nom d'une corporation, si les effets juridiques de cet acte sont en question, la corporation est seule partie intéressée et responsable ; l'organe ne peut pas être mis en cause. C'est en vertu de la même idée qu'on explique la responsabilité délictuelle et même la responsabilité pénale des personnes collectives. Si lorsque l'organe veut et agit, c'est véritablement la collectivité qui veut et agit, quand l'organe a commis une faute, c'est véritablement la personne collective qui a commis la faute, et par conséquent sa responsabilité délictuelle et même pénale peut être engagée.

Cf. Mestre, Les pei^sonnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, 1899.

Si l'organe se distingue du mandataire, l'un et l'autre doivent être soigneusement distingués du préposé. Le mandataire est celui qui fait un acte juridique pour une autre personne. Le préposé est celui qui accomplit pour le compte d'un autre un certain agissement, mais n'ayant pas le caractère d'acte juridique. Peu importe

si 35. THÉOUIE ALI.EMAMiK UK l/ulUlA.NK .11 UIDIQIE 431

d'ailloiirs le rapport de droit pouvant exister entre le préposant et le préposé : ce peut être un mandat, un louage de service, une gestion d'allaires. La (pialilé de préposé ne dérive pas de tel ou tel rapport de droit unissant le préposant et le préposé; elle résulte de ce fait ({u'un individu accomplit un certain agissement, n'ayant pas le caractère d'acte juridique, dans l'intérêt d'une autre personne. Lé mandataire fait au contraire un acte juridique pour une autre personne; il n'y a de mandatflire qu'à cette condition.

La même différence sépare l'organe et le préposé. L'organe est instrument de vouloir et d'agir d'une personne collective. Or, dans la conception juiidico-organique, les personnes collectives sont exclusivement des personnes juridiques; elles n'ont (ju'un vouloir et un agir juridiques; elles ne peuvent faire que des actes juridi({ues. Un individu ou un groupe d'individus ne peut donc être l'organe dune corporation ou de l'I-ltat qu'en tant qu'il fait des actes juridiques. Tout individu qui accomplit pour le compte d'une corporation un agissemeut n'ayant pas le caractère d'acte juridique n'agit pas comme organe de cette corporation, mais comme préposé. Tous les actes purement matériels accomplis par les nombreux agents des collectivités politiques ou autres, par exemple par les agents de l'iitat, n'ont ])as le caractère d'actes juridiques, et les agents ([ui les font ne sont pas des organes, mais des préposés de la personne collective et particulièrement de l'État. Comme le fait observer Jellinek, })our tous les actes qui n'ont pas le caractère d'actes juridicjues, la perï^onno collective, ritltat lui-même, ne jieut point s'approprier l'activité de l'individu. L'Ltat [)eut provcxpier, ordonner, diriger celte activité; mais cette activité reste proprement individuelle. 11 eu résulte que les conséquences

CHAPITRI:: III.

LES ORGANES DE L ETAT

qui se rattachent à la qualité d'organe ne s'appliquent point ici.

Cf. Jellinek, Allgememe Staatslehre, 2"- édit., 1905, p. 252 et 546.

C'est surtout Jellinek qui, dans l'ouvrage qu'on vient de citer (p. 526 et s.), a fait à l'Etat l'application de la théorie générale de l'organe juridique. L'État étant conçu par l'école allemande comme une corporation, il est logique de lui appliquer la théorie de l'organe corporatif.

Tout d'abord une distinction fondamentale est faite entre les organes directs et les organes indirects de l'Etat. Dans iout Etat existent un ou plusieurs organes directs qui donnent sa forme à l'Etat. Ces organes sont appelés directs parce qu'ils dérivent directement de l'organisation constitutive de l'Etat. Ils existent directement par cela même qu'un Etat se constitue. 11 n'y a personne à qui par suite de leur qualité d'organes ils soient subordonnés. Us sont en réalité l'Etat lui-même; et, suivant l'expression de Jellinek, sans lui il n'y aurait qu'un néant juridique.

La structure de ces organes directs a varié et peut varier à l'infini. Un homme peut être à lui seul l'organe de toute la puissance étatique. La monarchie absolue est le type d'Etat avec un organe individuel unique. Des collèges de personnes physiques peuvent former des organes directs. Ces organes directs collégiaux peuvent être l'assemblée du peuple, le corps électoral, le parlement. Dans cette théorie de l'organe, la nation cesse d'être une personne collective titulaire de la souveraineté originaire et inaliénable et devient un simple organe de l'Etat seul titulaire de la puissance politique. Quand un collège quel qu'il soit est organe de l'^^ltat, il n'y a pas autant de volontés qu'il y a de membres du collège; il n'y a qu'une volonté collégiale, et cette volonté une de l'organe collégial est directement la

g 35. — THÉORIE ALLEMAxNDE I)K l'oRGANE JURIDIQUE 433

volonté de l'Ktat. Quant aux membres du collègeorgane, ils sont eux aussi des organes; ils sont organes de lorgane-collège, lequel est organe de l'Etat ; et pour cette raison on appelle les individus composant les organes collégiaux, des orgaïies-/)arties. Des corporati(nis })euvenl elles-mêmes être organes directs d'un Klat. Dans l'I'llal fédéral, les l']tats-meml)res, qui le composent, sunl organes directs de l'Etat central.

Les organes directs sont ou des organes (/e création ou des organes créés. Un organe direct peut exister par cela seul que l'ordre juridique attribue directement à des individus ayant une certaine situation la qualité d'organes, par exemple la qualité de monarque à tel membre d'une famille, la qualité d'électeurs à tels citoyens. Mais il peut se faire qu'un organe ne puisse exister qu'au moyen d'un acte juridique spécial ayant pour objet la création d'un organe direct. L'organe naissant ainsi est un organe direct créé. Les personnes établissant par un acte de volonté des organes directs forment un organe direct de création. Juridiquement, aucun rappoi't n'existe entre l'organe créateur et l'organe créé.

L'organe créé est un organe direct ;juridi(juement, il est complètement indépendant de l'organe créateur. L'organe créé n'est point un mandataire de l'organe créateur; il n'est même pas un organe de l'oi-gane créateur, et ainsi l'oruane direct créé se distinyue de l'organe direct secondaire. Toute monarchie élective otl're l'exemple d'un organe direct créé; par exemple, l'ancienne monarchie polonaise, le Saint-Empire, dont le chef était élu par les princes électeurs. Dans l'Eglise catholique, le pape élu par le collège des cardinaux est un organe ilirect créé et complètement indépiMidant en fait et en droit du Sacré Collège, organe de création.

Dans l'esprit de la loi constitutionnelle du '25 février

DUGUIT. — II. 2S

434 CHAPITRE III. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

1875, le président de la République est un organe créé par les chambres réunies en assemblée nationale ; il est un organe direct créé, complètement indépendant en droit des chambres, organe de création. L'acte de création est en réalité une condition à l'arrivée de laquelle est subordonnée l'application de la loi organique, donnant la qualité et le pouvoir d'organe à tel individu ou à tel groupe d'individus. On comprend ainsi comment l'organe créé peut avoir des pouvoirs plus étendus que ceux de l'organe créateur, comment, par exemple, il n'est point illogique (contrairement à ce que l'on dit souvent) que notre président de la République, créé par le parlement, puisse dissoudre une partie du parlement, la chambre des députés; il ne serait pas plus illogique qu'il pût aussi dissoudre le sénat.

Les organes directs sont ou primaires ou secondaires. L'organe direct secondaire d'une corporation est l'organe direct d'un organe direct de cette corporation. L'organe direct secondaire de l'Etat est un organe direct d'un organe direct de l'Etat. Quand, par suite de sa nature propre ou de diverses autres circonstances, un organe direct de l'Etat ne peut exprimer sa volonté que par l'instrument d'un organe, celui-ci est un organe direct de l'organe direct de l'État, et organe direct secondaire de l'État. Conformément à la notion d'organe, la volonté de l'organe secondaire est la volonté même de l'organe direct dont il est l'organe. Ainsi l'organe secondaire est bien un organe direct de l'Etat, puisqu'il est l'instrument de volonté d'un organe direct; cependant il se distingue de l'organe direct primaire, puisqu'il est organe de celui-ci.

On voit ainsi la différence qui, d'après cette théorie, sépare l'organe direct créé et l'organe direct secondaire. L'organe direct créé n'est point un organe de l'oreane de création. D'ailleurs l'organe secondaire

s 35. — THÉORU: AILF MANDK DE l'oRCANK JIKIOIOIE 435 o *

n'est point nian(iataire de l'organe primaire. Cependant, il faut qu'il y ait, autant que possible, adéquation entre la volonté de l'organe primaire et celle de l'organe secondaire. Aux rapports de l'organe primaire et de l'organe secondaire, Jellinek rattache tout ce qu'on appelle improprement la représentation politique. Le parlement est un organe direct de l'Etat, mais un organe secondaire; sa volonté vaut comme volonté de l'organe primaire, en général le peuple, le corps électoral dont il est l'organe; et, dans cette conception, cela peut être vrai même d'un parlement non électif (cf. infra, § 44).

Enfin aux organes directs primaires ou secondaires, on oppose les organes indirects. Ce sont ceux qui ne reposent pas directement sur la constitution, mais résultent d'une commission individuelle à eux donnée. Les organes indirects sont toujours directement ou indirectement subordonnés à un organe direct et responsables envers lui. Cette subordination et cette responsabilité peuvent être limitées; elles peuvent être considérablement réduites, comme pour les agents judiciaires, mais elles existent toujours. L'activité de l'oreane indirect est une activité dérivée. Par là on n'entend point que la compétence de l'organe indirect; soit une concession d'une compétence appartenant à l'organe direct qui le constitue ; mais on veut dire que, d'après leur origine, les organes indirects sont des individus (ju'établit un organe direct pour exercer une certaine fonction étati([ue sous son autorité, son impulsion et sa direction. Des collectivités peuvent être organes indirects de l'Etat. Dans les Etats unitaires, mais décentralisés administrativement, les unités adniinislralives locales décentralisées sont des organes indirects. On a vu plus haut qu'au contraire les Etats membres d'un Etat fédéi'al sont des organes directs de cet Etat.

436 CHAPITRE m. LES ORGANES DE l'ÉTAT

Cette distinction faite par la théorie juridico-organique entre les organes directs et les organes indirects est certainement analogue à la distinction faite en France entre les représentants et les agents et à notre distinction entre les gouvernants et les agents. Cf. §§ 33 et 34.

Assurément, cette théorie juridique de l'organe échappe aux objections faites à la théorie du mandat représentatif. Elle maintient véritablement l'unité dans l'État et elle n'aboutit point à une aliénation de la souveraineté. L'Etat est et reste une personne corporative et indivisible, seule titulaire de la puissance publique. Les gouvernants, les fonctionnaires, la nation, le parlement, le chef d'Etat sont des individus qui expriment la volonté de l'Etat; ce ne sont pas eux qui veulent et qui agissent; c'est l'Etat qui veut et agit par eux. 11 V a entre eux et l'Etat une uniou intime et indissoluble, aussi étroile que celle de l'homme individuel et de ses organes. Tous les faits politiques modernes, et notamment l'irresponsabilité des chefs d'État et des parlements, la responsabilité directe de l'État envers les particuliers s'expliquent facilement. Cette forme juridique nouvelle, ïorgane, semble offrir ainsi un cadre à la fois assez résistant pour servir de fondement à une théorie juridique solide, assez souple et assez large pour comprendre les phénomènes si complexes et si divers du monde politique moderne.

Mais cette doctrine se heurte à une très grave objection. Les organes aj^pelés directs sont, dit-on, donnés directement par l'organisation même de la corporation, par la constitution même de l'Etat; ils sont, ajoute-t-on, l'État lui-même, et sans eux il n'y a pasd'Etat. Je réponds : si ce sont là des organes, il faut qu'il y ait derrière eux une volonté dont ils soient les organes; ils n'existent comme organes que par cette volonté; mais cette

v^ 35. — THf.ORIE ALLEMANDE DE l'ORGANE JURIDIQUE 437

volonté est une volonté collective qui n existe ellemême (jue par ses organes. Finalement, est-ce la volonté (ie l'Etat qui existe par les organes, ou sont-ce les organes qui existent par la volonté de l'Etat? C'est là une impasse de la(iuelle on ne peut point sortir.

Ce n'est pas tout. Acceptons que les organes directs dérivent directement de la constitution. Cette constitution émane de l'Etat. Elle est une manifestation de la volonté de l'Etat; or, pour exprimer sa volonté, il faut à l'Etat, personne collective, au moins un organe. Donc, les organes directs sont créés par l'organe de l'Etat qui a compétence pour faire la constitution. Mais l'organe constituant lui-même, d'où vient-il? Organe direct, il émane de la volonté de l'Etat ; il sera lui aussi un organe créé par un autre organe. Et ainsi de suite. Où donc trouver l'organe véritablement direct et primaire, le premiei' organe de création? Je n'aperc^^ois que des organes créés et ie vrai problème du dioit public est de saisir l'organe vraiment créateur. La théorie juridicoorganique le passe sous silence et s'enfeinie ainsi dans un cercle vicieux.

Finalement, la théorie juridico-organique rencontre des objections aussi graves (jue celles faites à la théorie du mandat représentatif.

La doctrine juridique de l'organe a reçu une adhésion précieuse pour elle, celle de Michoud, qui, dans son beau livre [Thêoiie de la personnalité morale, i^" partie, 190()), l'adopte complètement, en faisant toutefois certaines précisions (ju'il a tout à fait raison de faire (p. 181 et s., et pour les précisions, p. 138 et 139). Michoud me fait l'honneur de discuter les objections que j'ai essayé de formuler contre la théorie, et il écrit : « M. Duguit dit : pour créer l'organe, il faut déjà une volonté .. L'objection ne porte pas. L'organe est considéré comme faisant partie essentielle de la

438 CHAPiTRfc: m. — les organes de l'état

personne morale; il n'est pas créé par elle, il est créé en même temps qu'elle par les forces sociales qui ont produit sa naissance et en même temps déterminé sa constitution. Elle n'a existé juridiquement qu'au moment où elle a eu des organes. Le mode de nomination et les pouvoirs de ceux-ci ont été déterminés non par elle, mais par les premiers statuts, œuvre des personnes physiques ou morales préexistantes qui ont concouru à sa formation ou, s'il n'y a pas de statuts, par les coutumes qui se sont peu à peu formées à l'intérieur de la collectivité » (p. 136).

La réponse est ingénieuse et subtile. Je crois cependant qu'elle ne détruit pas mon objection qui, du reste, ne visait que l'Etat. Considérons ici cependant et l'Etat et les personnes morales autres que l'Etat. Pour l'Etat, le raisonnement de Michoud se ramène à ceci : l'Etat naît spontanément muni d'organes qui se constituent sous l'action de la coutume ; et précisant sa pensée dans la note 1 de la page 137 : <' En réalité, la constitution de l'Etat n'est pas son œuvre ; elle est l'œuvre des forces qui, à un moment donné de son histoire, se disputent la direction politique. On ne doit considérer comme l'œuvre de l'Etat que les modifications constitutionnelles votées conformément à une constitution antérieure. » Que les constitutions des Etats s'établissent sous l'influence de forces sociales supérieures à la volonté des hommes, cela est vrai non seulement pour les Etats nouveaux qui se forment, mais aussi pour les Etats anciens qui se transforment, et je n'aperçois pas la raison de faire une distinction à cet égard entre la constitution primaire d'un Etat et les modifications ultérieures que reçoit cette constitution. J'admets bien l'existence de ces forces sociales ; mais ces forces qui enfantent le droit, le droit constitutionnel d'un Etat, sont incontestablement des forces humaines et, par

g 35. — THÉORIE ALLEMANDE DE LOUGANE JURIDIQUE 439

conséquent, des forces psycliologiques. Miclioud, certainement, ne dira pas que ce sont des forces physiques ou pliysi()loei({ues uniquement. A ces forces psychologiques, il faut une conscience, une volonté qui leur serve de support. Que ce soient les consciences et les volontés individuelles, je le veux hien ; mais il restera à explicjuer comment ces consciences et ces volontés individuelles peuvent créer l'organe de vouloir de la personne collective Etat. Michoud ne l'explique point et prohahlement ne pourra pas l'expliquer. Il reste donc que ces forces psychologicjues ont pour support la volonté et la conscience collectives, c'est-àdire de l'Etat; et, dès lors, c'est par sa propre volonté que l'Etat s'est constitué à lui-même un organe. Il s'est donc constitué un organe par une volonté qui s'est manifestée sans qu'il y ait un organe, et me voilà revenu à l'objection telle qu'elle a été précédemment formulée.

Pour les personnes morales autresque l'Etat, j'admets volontiers qu'on peut dire que l'Etat lui-même en les reconnaissant ou que les fondateurs en les créant, conformément à la loi, leur donnent des organes et ({u'ainsi elles se trouvent investies d'organes au moment où elles naissent par une volonté qui n'est pas la leur. Mais il reste à expliquer comment une volonté ou plusieurs volontés individuelles peuvent ainsi constituer ces personnes morales organisées, ayant une existence propre, une réalité distincte de celle des individus qui les fondent. Cela est au reste tout le problème de la personnalité morale, que je ne veux point discuter ici et à la solution du({uel Michoud, je me plais à le constater, a par son beau livre apporté une très remanjuable contribution.

Ilauriou parait reconnaitre la justesse de mes critiques {Droit publie, 1910, p. 001, note I in fine). Il ajoute qu'il y répond par la manière nouvelle dont il

440 CHAPITRE 111. LES ORGANES DE l'ÉTAT

pose la question de la personnalité juridique. C'est possible. La théorie d'Hauriou repose tout entière sur ce qu'il appelle u le dualisme de la personnalité morale et de l'individualité objective et Taltributiondes organes à cette dernière ». Mais l'infirmité de mon esprit ne m'a pas permis de saisir suffisamment cette théorie, même sous la forme qu'il lui a donnée dans la deuxième édition de son Droit public (1916) et la dixième édition de son Droit administratif, pour la résumer et la discuter. Cf. t. 1, p. 380 et 391.

Sur la doctrine juridico-organique, outre les auteurs précédemment cités, cons. Ilolder, Natiirliche und juristische Personen, 1905, p. 55 et s.; Kelsen, Hauptproblcme der Staatsrechtslehre^ 1911, p. 693 et s. ; Afîolter, Das mandat im ôffentlichen Recht, dans Archiv des ôffentlichen Rechts, XXX, 1913, p. 538.

§ 36. — La composition du corps des citoyens.

Par cette expression je désigne la collectivité plus ou moins étendue comprenant les membres de la nation associés, directement ou par représentation, à la puissance politique. Chaque pays, sous l'empire des faits et en conséquence de son évolution historique, détermine quels sont les individus membres de la nation qui forment le corps des citoyens. 11 peut se faire même que toute la puissance politique soit concentrée dans un homme et qu'il n'y ait point de corps des citoyens quelque limité qu'il soit. Il en était ainsi encore en Russie avant 1905. On verra plus loin que maintenant tous les pays qu'on peut considérer comme civilisés ont admis d'une manière plus ou moins étendue la capacité politique des membres de la nation. Ils ont même, sauf quelques rares exceptions, institué le suffrage universel, c'est-à-dire un régime où le corps des citoyens se compose de tous les individus mâles ou des deux sexes, majeurs et non frappés de déchéance juridictionnelle-

s 36. — COMPOSITION DU CORPS DES CITOYENS 441

ment constatée. La France a le sutlVage universel ainsi entendu depuis 18 48; et presque tous les pays l'ont successivement adopté, môme dans des conditions plus larges que la France, puisque heaucoup ont institué le vote des femmes.

Dans (juelques pays, le corps des citoyens est associé directement aux fonctions étati(jues ou du moins à certaines d'entre elles, la fonction législative et la fonction juridictionnelle. Dans d'autres, et ce sont de beaucoup les plus nombreux, le corps des citoyens exei'ce seulement des fonctions électorales. 11 élit un corps représentatif ou un chef d'Etat ou des conseils administratifs. Aussi le corps des citoyens est-il le plus habituellement appelé le corps électoral.

Quand, comme moi, on nie l'existence de la personnalité et de la souveraineté de la nation, on a vu qu'aucune difficulté ne peut se présenter sur la situation des membres de la nation. Ceux-ci ne peuvent évidemment avoir un droit à faire partie du corps des citoyens. Chaque législation positive organise la composition du corps électoral sous l'action du milieu dans lequel elle évolue, et les membres du corps électoral sont placés dans une situation légale ou objective. Assurément, il est à souhaiter que le progrès des lumières, que le sentiment toujours plus profond et plus net de la solidarité sociale permettent d'arriver à une extension aussi large que possible du droit de suliVage. Cela n'est pas une question de droit, mais seulement une question de fait.

Au contraire, dans les pays comme la France, (jui ont mis à la base même de leur droit public le principe dr la souveraineté nationale (Déclaration des droits de 1789, art. 3), se pose la question de savoir si ce principe im|)lique pour tous les membres de la nation le droit de faire partie du corps des citoyens, ci l'exception, bien entendu, des individus incapables ou indignes. Le

442 CHAPITRE 111. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

législateur qui exclut pour d'autres raisons certains individus du corps des citoyens ne viole-t-il pas le principe de la souveraineté nationale?

Du principe de la souveraineté nationale, il ne résulte point nécessairement et logiquement que les membres de la nation, pris individuellement, aient un droit quelconque de participer à la puissance publique. En effet, dans la vraie doctrine de la souveraineté nationale, la nation en corps est une personne distincte des individus qui la composent; c'est elle qui est titulaire de la souveraineté et point les individus ; par conséquent, les individus n'ont comme tels aucune part de la souveraineté ; et ils n'ont aucun droit comme tels de participer à la puissance publique. Le législateur doit déterminer les conditions les plus favorables pour dégager la volonté nationale et désigner les personnes qui seront chargées d'exprimer cette volonté. On peut leur donner le nom d'électeurs ; et ainsi l'électorat est une fonctio7i, fonction créée par la constitution et qui consiste à dégager et à exprimer la volonté nationale. Telle est, en réalité, la conséquence qui. dérive logiquement du principe de la souveraineté nationale.

Mais une pareille conséquence ne pouvait donner satisfaction aux tendances démocratiques qui ont rempli tout le xix" siècle et qui ont abouti, dès 1848, à l'établissement en France du sutfrage universel direct et égalitaire, et depuis dans presque tous les pays étrangers. De là l'incertitude, les tâtonnements de notre législation positive et de la doctrine française et étrangère relativement à la nature de l'électorat.

Du principe que la souveraineté réside dans la collectivité, J.-J. Rousseau, par une contradiction certaine, tirait cette conséquence que tout individu membre de la collectivité possède comme tel un droit intangible de participer à l'exercice de la souveraineté. « J'aurais,

§ 30. — COMPOSITION DU CORPS DKS CITOYENS 4 i3

dit Rousseau, bien des réflexions k faire sur le droit de voter dans tout acte de souveraineté, droit (|ue rien ne peut ôter aux citoyens. » Et encore : « Supposons que l'État soit composé de 10.000 citoyens. Le souverain ne peut être considéré que collectivement et eu corps; mais chaque particulier en qualité de sujet est considéré comme individu. Ainsi le souverain est au sujet comme 10.000 est à un, c'est-à-dire que chacjue membre de l'Elat n'a pour sa part (|ue la 10.000' partie de l'autorité souveraine » [Contrat social^ liv. IV, chap. i, et liv. 111, chap. i).

11 saute aux yeux que cette solution est coutradictoire avec la doctrine de la souveraineté une et indivisible de la collectivité, développée au Contrat social. Avec le raisonnement de J.-J. Rousseau, on arrive non seulement au sutl'rage universel, mais au sutl'rage universel éualitaire; tous les membres de la nation doivent avoir un droit égal de participer à l'exercice de la puissance publique.

L'Assemblée nationale de 1789, tout en proclamant à la suite de Rousseau le dogme de la souveraineté nationale, plus logicpie que lui, ne crut point qu'il impliquAt nécessairement la participation active de tous les membres de la nation à la puissance publicjue. On ne doit considérer que la volonté de la nation unCy comme personne, et non point la volonté de l'électeur; celui-ci n'est (ju'un fonctionnaire chargé de dégager cette volonté de la nation. Tous les membres de la nation n'ont donc point comme tels le droit électoral, et c'est au législateur constituant à déterminer les conditions que l'individu doit réunir pour pouvoir exercer la fonction électorale.

L'idée a été très nettement exprimée par les orateurs les plus (pialiliés de l'Assemblée. ïhouret s'exprimait ainsi dans la séance du 11 août 1791 : « La qualité

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d'électeur est fondée sur une commission publique, dont la puissance publique du pays a le droit de régler la délégation. » Le texte définitif de la constitution de 1791 fut voté, on le sait, sur le rapport général de Thouret. Dans la même séance du 11 août 1791, Barnave disait : « La qualité d'électeur n'est qu'une fonction publique, à laquelle personne n a. droit, que la société dispense ainsi que le lui prescrit son intérêt; la fonction d'électeur n'est pas un droit »> (Archives parlementaires, l^e série, XXIX, p. 356 et 366).

L'idée dominante à l'Assemblée de 1789 est bien que l'électoral n'est pas un droit, mais une fonction. 11 faut ajouter que dans la pensée de l'Assemblée, cette idée se combine avec celle du droit de citoyen. A tout individu vivant en société on reconnaît un droit individuel, supérieur à toute loi positive, s'imposant au législateur, le droit de citoyen. Ce n'est pas le droit de voter; c'est le droit d'être reconnu comme partie coniposante de la nation, seule titulaire de la puissance publique ; mais le citoyen ne peut voter que si le législateur lui a conféré cette fonction. Finalement, le citoyen électeur est à la fois titulaire d'un droit et investi d'une fonction : le droit, c'est le droit qui lui appartient, avant toute loi, comme membre de la nation française; la fonction, c'est la fonction électorale qui consiste à participer à l'expression de la volonté nationale et qui lui est conférée par la loi.

Cette combinaison, faite par l'Assemblée nationale, du droit de citoyen et de la fonction électorale, ressort très nettement de nombreux textes. Elle n'est autre chose que la distinction faite en 1789-1791 entre les citoyens actifs et les citoyens passifs. Tous les Français sont citoyens passifs : voilà le droit. Quelques-uns, qui réunissent certaines conditions, votent soit dans les assemblées primaires, soit dans les assemblées électo-