LK GOUVERNEMENT DIRECT

suite d'une initiative })0|)ulaire, à moins (jiie le Landstag lui ait donné satisfaction. Le rélerendum n'est valable que si la moitié des électeurs y [)rend part. Los propositions tendant à la modification de la constitution ou à la dissolution du Landstag doivent obtenir pour être adoptées la majorité des voix des électeurs ; dans les autres cas, la majorité des sutl'rages exprimés suffit (Constitution prussienne du 30 novembre 19'20, art. 6).

La constitution fédérale autrichienne du 1"^'" octobre 1920 a fait elle aussi une large paît au référendum. Aux termes de l'article 44, § 2, toute modification de Tensemble de la constitution doit être, avant sa promulgation par le président de la Fédération, soumise à l'approbation du peuple entier de la Fédération par un référendum. 11 en est de même de toute modification partielle quand le référendum est demandé par un tiers des membres du conseil national ou du conseil fédéral.

D'après l'article 43, toute décision législative du conseil national doit être soumise à un plébiscite avant sa promulgation parle président de la Fédération (juand le conseil national en décide ainsi ou quand la majorité des membres du conseil national le demande.

La constitution autrichienne institue aussi l'initiative populaire. L'article 41 est ainsi conçu : « Les projets de loi parviennent au conseil national sous forme de propositions faites soit par un de ses membres, soit par le gouvernement fédéral. Le conseil fédéral peut déposer des projets de loi devant le conseil national par l'intermédiaire du gouvernement fédéral. Toute initiative signée de 200.000 électeurs ou de la moitié des électeurs dans trois pays doit être présentée par l'intermédiaire du gouvernement fédéral au conseil national pour y être discutée selon les prescriptions du gouvernement. L'initiative populaire doit être présentée sous forme de projet de loi. »

490 CHAPITRE m. lES ORGANES DE l'ÉTAT

Enfin, à l'article 46 de la constitution autrichienne, on lit : « La façon de procéder à un référendum et à l'initiative populaire est réglée par une loi fédérale. Sont électeurs tous les citoyens de la Fédération qui sont électeurs aux élections du conseil fédéral. »

On trouvera la traduction complète de la constitution autrichienne du 1'^'' octobre 1920 dans la Revue du droit public, 1921, p. 260.

De l'exposé qui précède il résulte que l'intervention du peuple en matière législative par voie de référendum a une tendance certaine à gagner du terrain. Chose curieuse, le référendum est à la fois prôné par desradicaux et des conservateurs. La chose s'explique si l'on remarque, d'une part qu'il est théoriquement l'application logique des principes démocratiques, et d'autre part qu'en Suisse et en Amérique il a eu pour résultat d'arrêter des lois à tendances avancées. Ainsi le système du référendum aurait ce double avantage d'assurer l'application des principes démocratiques et de former un contrepoids aux réformes parfois téméraires des parlements. On dit, il est vrai, que si le référendum n'a pas fait beaucoup de mal, il a empêché beaucoup de bien (Esniein,p.439). Il faudrait le démontrer; il me semble qu'on ne le fait point en citant quelques projets de lois qui ont été repoussés, comme le projet de loi sur la diplomatie en 1895. Il faudrait établir qu'en effet tel ou tel projet de loi repoussé aurait été d'une très grande utilité. On est plus dans le vrai quand on dit que le peuple suisse lui-même paraît se désintéresser de ces votes continuels, et qu'en France il en serait de même, que le système du référendum, s'il était appliqué, n'aurait d'autre résultat que de provoquer des luttes bruyantes et de faire le jeu des politiciens de village. C'est possible, mais c'est une critique de nos mœurs politiques et point de l'institution que je persiste à considérer comme bonne en soi.

§ 38. LK (KtrVKRNKMIi.NT lUHKCT 491

En France, actuellement, sous rapplication des lois constitutionnelles de 1875, le parlement pourrait-il constitutionnellement décider (|u une loi votée par lui sera soumise au rélerendum? La cpiestion s'est posée en 1901 pour la loi sur les associations. Le 29 mars 190l,M.Cunéo d'Ornano taisait la proposition suivante : « Avant sa promulgation comme loi de TEtat, la présente loi sera soumise au peuple par voie de référendum, conformément aux articles 19 et 20 de la constitution du 24 juin 1793. » La proposition fut repoussée comme inconstitutionnelle par la question préalable [J. o//., 30 mars 1901, Chambre, p. 1032.

J'estime que cette proposition était, en ell'et, inconstitutionnelle et que le parlement violerait la constitution eu ordonnant un référendum de ratification. Les auteurs de la proposition de référendum disaient : Assurément, les lois constitutionnelles de 1875 ne parlent pas du référendum; mais elles ne l'interdisent point; tout ce (|ui n'est pas défendu est permis; rien ne s'oppose donc constitutionnellement à ce que le parlement ordonne un référendum de ratification. A cela je réponds : Sans doute la constitution ne prohibe pas expi'essément le référendum, mais elle décide (L. const. 25 février 1875, art. l"'", § 1) que << le pouvofr législatif s'exerce par deux assemblées, la chambre des députés et le sénat ».0r, en décidant (pie le texte d'une loi sera soumis à la ratification populaire, le parlement <lécide que le pouvoir législatif sera exercé par le parlement et par le corps des citoyens; il viole donc directement l'article T"", § I, de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Le raisonnement, au point de vue logique, me paraît sans réplicpie. On ne s'étonnera j)as (ju'Esmein, qui est opj)osé à toute forme de particip.itioii poj)ulaire ;\ la confection d(»s lois, donne la môme soluti(ai.(7* édit., p 443;.

492 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

Mais au contraire j'estime que l'une des chambres et assurément le parlement pourraient ordonner un référendum consultalif, c'est-à-dire décider que le corps électoral sera consulté sur le principe de tel projet de loi, la liberté des chambres restant d'ailleurs entière en droit.

Etant donnée la conception que je me forme de la représentation (cf. § 33), je crois que tous les procédés propres à assurer la conformité exacte et constante de la volonté parlementaire à la volonté du corps des citoyens sont excellents et conformes à f essence même du régime représentatif, que ces procédés devraient être consacrés par nos lois constitutionnelles et peuvent être régulièrement et utilement pratiqués quand ils ne sont pas interdits par la constitution.

On ne comprend pas pourquoi et comment on peut interdire aux chambres de s'éclairer par tous les moyens qu'elles jugent à propos sur le véritable état de l'opinion publique. 11 n'est pas douteux qu'elles peuvent très constitutionnellement ordonner des enquêtes. Pourquoi, dès lors, ne pourraient-elles pas ordonner une consultation populaire? Ce qu'elles ne peuvent pas faire, c'est se dessaisir du pouvoir législatif qui leur est conféré par la constitution. Mais en ordonnant un référendum préalable et consultatif, elles conservent dans sa plénitude le pouvoir législatif, puisqu'elles ne seront point liées par la réponse populaire et que la loi ne sera loi que par le vote du parlement, qui seul et à lui seul donne au texte force de loi.

Esmein (7' édit., p. 4i3) enseigne la solution contraire, mais sans donner une raison sérieuse et sans répondre au raisonnement qui précède. Je maintiens mou opinion malgré l'avis contraire d'Esmein, et malgré la déclaration de M. Brisson qui, avec son autorité de président de la chambre des députés, disait, le 15 décem-

^ 38. — LE GOIVERNEMKNT DIRECT 493

bre 1908, ijuiiiie proposition tendant à consulter le peuple <« est directenienl contiaire aux lois constitutionnelles qui déclarent que le pouvoir législatif s'exerce par deux chambres ».

En consé((ueuce étaient parfaitement constitutionnelles, quoique le gouvernement ait prétendu et la chambre décidé le contraire, les propositions faites à plusieurs reprises et tendant à ce que la chambre ordonne, avaut de voter une loi, un référendum consultatif sur le principe ii^crit dans cette loi. C'est ainsi, par exemple, que la chc^nbre des députés a eu le tort de repousser par la question préalable, d'accord avec le gouvernement, le 3 juillet 1905, la proposition Raiberii demandant le retrait de l'urgence sur le projet de loi de séparation des Eglises et de l'Etat pour qu'il puisse être procédé à un référendum cousultatif: le 15 décembre i90S, la proposition de M. Archimbaud tendant à soumettre au référendum la question du relèvement à 15.000 francs de l'indemnité parlementaire; le 16 juin 1913. la proposition de M. Vaillant tendant à consulter le pays sur le principe du service de trois ans; le 30 janvier 1914, la proposition de M. Pugliesi tendant à consulter la nation sur le principe de la réforme électorale. Cette dernière proposition souleva une très vive discussion. Jaurès déclara que ses amis et lui voteraient contre la question préalable; elle fut néanmoins adoptée par 385 voix contre 164.

Sur le rf'férendiim, outre les auteurs déjà cités, on peut consulter Signoiel, Étude de législation comparée sur le référendum législatif, 1806; Delpecli, Revue du droit public, 1905, p. 372; Raiberli, Discours ù la chambre des députés, 3 juillet 1905, J. off., Déb. pari., chambre, 1905, p. 1680; Perossi, Il référendum € la doctrina ijiuridica, 1911, compte rendu dans Rivista diritto publico, 1912, l*"* partie, p. 324. On trouvera beaucoup de détails sur les États-Unis, la Suisse, IWngleterre, et une bibliographie très compltHe dans Esmein, Droit constitutionnel, 7"^édit., publiée

494 r.HAPiTHK m. — les organes de l'état

par Xézard, 1921, I, p. 402 et s. Rapp. un article assez ancien d'Esmein, Le gouvernement semi-représentatif. Revue du droit public, 1895, I, p. 15 et s.

§ 39. — Le gouvernement ^représentatif.

Dans la plupart des pays modernes, le corps des citoyens désigne des individus qui exercent les fonctions étatiques. Suivant l'expression aujourd'hui consacrée, le gouvernement est représentatif.

A un point de vue tout à fait général, il y a représentation toutes les fois que les manifestations d'une volonté sont considérées comme ayant la même valeur et produisant les mêmes effets que si elles émanaient d'une autre volonté. Dans les rapports privés s'est lentement élaborée une théorie juridique de la représentation sous l'influence des besoins pratiques. Un acte juridique fait par un représentant produit les mêmes effets de droit que s'il était fait par le représenté. Cette représentation se produit soit qu'il y ait mandat, gestion d'affaire ou constitution d'organe juridique, soit que la représentation ait été créée par la loi. Habituellement le représentant a charge d'une certaine responsabilité envers le représenté. Cette responsabilité n'a pas pour cause la représentation en soi, mais le rapport de droit contractuel ou légal existant entre le représentant et le représenté.

Dans les rapports politiques modernes, l'idée de représentation se résume en ceci : les manifestations de volonté émanant de certains individus ou de certains groupes d'individus ont la même force et produisent les mêmes effets que si elles émanaient directement du corps des citoyens. iMais, de même que dans les rapports privés on a cherché et trouvé derrière la représentation un rapport de droit légal ou conventionnel,

v:; 39. — Li: Gui Vtll.M.MK.M" UKI'llKSKM AllF 595

inaiulat, gestion (rallaire, de même, dans les rapports publics, on a aussi cherché un rapport de droit, une situation juridique subjective. J ai déjà montré (§ 33) qu'on avait fait fausse route, qu'il fallait y voir seulement un fait de solidarité sociale donnant naissance à des situations objectives. Je n'y reviendrai pas.

Ou dit assez souvent que la représentation politique est un fait propre à répo(]ue moderne, (.'ela n'est pas exact. 11 n'y a de propre à notre époque que les constructions juridiques plus ou moins artitîcielles qu'on a essayé de faire de la représentation politique. L'idée de la représentation n'était point inconnue de l'antiquité grecque et romaine. Sans doute la loi est volée directement par l'assemblée du peuple. Mais partout ôîi l'intervenlion directe du peuple est exclue pai* la nature des choses, apparaît la conception de la représentation. Les actes des magistrats sont considérés, indépendamment de toute théorie juridi(jue, comme des actes du peuple, ('ette représentation du peuple par ses magistrats a[)paraît surtout d'une manièi'e très nelle au moment de l'établissement du piincipat que Mommsen caractérise ainsi : « Gonnne la républi(jue antérieure, le principat se fonde sur la souveraineté du peuple. Les pouvoirs de l'Etat n'exercent pas un dioit pi-opre; ils exercent tous par représentation les droits du })euple; le prince lui-même n'est rien de pluscju'un magistrat » [Droit public romain, édition française, \S9'Ô, V, p. (\\

L'idée dominante est bien celle-ci : rem[)erour reçoit de la lex refjiu un mandat à lui donné par le peuple et devient ainsi le représentant du peuple. Ouand Les Comices ne se réunissent plus, le sénat acijuieit lui aussi ua rùle représentatif (jui est indi(|ué dans le texte bien connu de l^omponius : <* heinde (juia difficile plebs convenire cœpit... nécessitas ipsa curam reipiiblica' ad

CEIAPITRE III.

LES ORGANES DE l'ÉTAT

senatum decluxit. » (L. 2, § 9, D., De origine juris, I, 2; Rapp. Instit.y I, ii, 5). L'idée de représentation apparaît aussi dnns le caractère de certains magistrats, notamment du préfet du prétoire et des présidents de province, dont les actes sont considérés comme émanant de Tempereur (Ulpien, L. 1, pr. D., De officio prociiratnris Ccssarls, 1, 19). Cf. ^^iommsen, Droit public romain, édition française, 1895, V, 429. Juristes avant tout, les Romains rattachèrent cette représentation au contrat de mandat; et ils créaient ainsi cette tliéorie du mandat de droit public qui devait occuper une place si grande, trop grande à mon estime, dans le droit public moderne.

Au moyen âge, l'idée de re[)résentation du pouvoir politique disparaît. On a voulu voir cependant dans les assemblées réunies par les chefs germaniques, et par les rois francs ensuite,- les origines lointaines des parlements modernes (Montesquieu, Esprit des Lois, liv. XI, chap. viii). Il n'en est rien. Les assemblées dont parle Tacite [Germania, chap. xi) paraissent avoir été des assemblées générales du peuple exerçant véritablement un gouvernement direct. Quant aux assemblées réunies par les premiers rois mérovingiens, elles ne paraissent avoir été que des revues militaires. A la fin de l'époque mérovingienne et sous les Carolingiens, existent des placita où les grands laïques et ecclésiastiques viennent avec une foule d'hommes. Venir au placitum est pour eux une obligation et non pas un droit. Les évêques et les comtes forment un conseil consultatif du roi; on ne consulte point la foule. Du jour où les évêques et les comtes deviennent indépendants, ces réunions changent de caractère naturellement; le roi, au lieu de les consulter, traite avec elles. Dans tout cela, on ne voit aucune trace d'un système représentatif.

Fustel de Coulanges, La monarchie franque, 1888, p. 63 et s.;