LE GOUVERNEMENT REPRÉSENTATIF

laire de la souveraineté; elle donne mandat à une autre personne, le parlement, de rexcrcer en son nom. Il y a un véritable mandat; les deux sujets du mandat sont : la nation, d'une part, qui est le mandant; le parlement, d'autre part, (jui est le mandataire. L'effet de ce mandat sera de produire une représentation, de telle sorte que la manifestation de volonté émanée du parlement sera comme si elle émanait de la nation et produira les mêmes effets. La souveraineté n'est point répartie entre les membres de la nation, ni entre les diverses circonscriptions qui nomment les députés; elle n'est pas davantage répartie entre les membres du parlement. C'est le parlement tout entier, formant une personne juridique, qui reçoit mandat d'exercer cette souveraineté au nom de la nation tout entière.

Dans la théorie de 1789-1791, qui est encore celle de notre droit constitutionnel écrit, il importe de le noter, il y a bien véritablement un mandat. Souvent on dit : la représentation politique, comprise à la manière française, n'est pas un mandat. Esmein écrit lui-même : « C'est autrement que s'analyse le gouvernement représentatif. L'emploi du mot mandat en cette matière e^t un accident, qui a singulièrement contribué à troubler les idées » (7*^ édit., 1, p. 315). Cf. Discussion à l'Académie des sciences morales et politiques, 1889, Séances et travaux, CXXXI, 1889, p. 297 et s. Ksmein ajoute que le mot mandat est une survivance de l'ancien mandat donné effectivement à leurs délégués aux états généraux par les trois ordres des difiérents bailliages. Assurément, l'Assemblée de 1789 voulait abolir les principes (jui présidaient à la nomination des députés aux états généraux et déterminaient leur caractère. Mais il n'est pas exact de dire que le mot mandat n'était pas adécjuat à l'institution nouvelle. Ce (|ue l'on supprimait, c'était seulement les mandats particuliers

500 CHAPITRE III. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

donnés par chaque circonscription électorale à ses députés. On ne faisait point disparaître la notion de mandat politique; seulement, désormais, un seul mandat est donné par la nation une et indivisible à une assemblée une et indivisible. Le gouvernement représentatif, tel qu'on l'entendait en 1789-1791, tel que nos constitutions postérieures l'ont accepté et organisé, tel qu'il a été reçu dans la plupart des pays civilisés, repose certainement sur une idée de mandat. Dire, comme Esmein (p. 316), que le député élu ne tient pas ses pouvoirs de ses électeurs, c'est formuler une proposition, sinon inexacte, du moins imprécise. Sans doute, le député ne reçoit pas un mandat de la circonscription qui le nomme, mais le parlement, lui, acquiert ses pouvoirs de la nation qui l'élit; le parlement est le mandataire représentatif à^ la nation.

Aussi bien cette notion d'un mandat donné par la nation à l'assemblée ne fut point admise sans quelques discussions, desquelles ressort très nettement la pensée de la constituante. Dans la séance du 5 septembre 1789, Pétion formule la doctrine du mandat impératif : « Les membres du corps législatif, dit-il, sont des mandataires; les citoyens qui les ont choisis sont des commettants; donc ces représentants sont assujettis à la volonté de ceux de qui ils tiennent leur mission et leurs pouvoirs. Nous ne voyons aucune différence entre ces mandataires et les mandataires ordinaires; les uns et les autres agissent au même titre; ils ont les mêmes obligations et les mêmes devoirs » [Archives 'parlemen- . taires, V série, VlU, p. 582).

Cette doctrine ne triomphe point; et c'est la théorie de Sieyès qui l'emporte. Mais celui ci se garde bien de dire qu'il n'y a pas de mandat; au contraire, il y a un mandat; mais ce mandat, « c'est le vœu national ». Si le député ne peut pas recevoir un mandat' de la cir-

§ 39. — LK GOUVKR.NEME.NT RtPRÉSKNTA'l IF 501

conscription qui le nonnne, c'est qii il est le (lé[)uté de la nation tout entière, et ({u'une circonscription qui lui donnerait un mandat spécial usurperait les droits de la nation seule souveraine, de qui seule peut émaner le mandat. « Un député, déclare Sieyès, l'est de la nation entière; tous les citoyens sont ses commettants; or, j)uis(jue dans une assemblée bailliagère vous ne voudriez pas ((ue celui qui vient d'être élu se chargeât du vœu du petit nombre contre le vœu de la majorité, vous ne devez pas vouloir, à plus forte raison, qu'un député de tous les citoyens du royaume écoute le vœu des seuls habitants d'un bailliage ou d'une municipalité contre le vœu de la nation entière. Ainsi il n'y a et ne peut y avoir pour un député de mandat impératif ou même de vœu positif que le vœu national » [Archives paricNienlaires, l'"" série, Vlll, p. 583).

(Ju'on ne dise donc pas, après coin, que le système repi'ésentatif compris cà la uiauière de 1789-1791 exclut l'idée de mandat; au contraire, il repose tout entier sur elle. Seulement, le mandat est donné, non par la circonscription électorale au député ({u'elle élit, mais par la nation entière à l'assemblée qui est élue par elle; et celle-ci représente la nation, c'est-à-dire qu'en vertu du mandat cj u'elle reçoit, la volonté qu'elle exprime est considérée comme étant la volonté même de la nation.

Cette théorie de la représentation est souvent appelée théorie du mandat représentatif. Hlle inq)liq>ie que le député n'est pas le mandataii'e de la circonscription qui Fa élu, laquelle n'est faite que par suite de l'impossibilité matérielle d'établir pour le pays entier un seul collège électoral. Si le déi)ulé était mandataire de sa circonscrii)tion et lié par les instructions iprelle lui donne, elle imposerait sa volonté à la collectivité tout entière dont le député est chargé d'exprimer la volonté.

o02 CHAPITRE III. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

Toutes les instructions données par une circonscription à un député sont donc nulles et non avenues; et le député ne serait point lié par une démission donnée d'avance en blanc à ses électeurs. C'est la prohibition du mandat impnratif.

Ces conséquences de la théorie du mandat représentatif sont formulées dans plusieurs textes de nos constitutions et de nos lois politiques. A l'article 7 de la section m du chapitre i du titre 111 de la constitution de 1791, on lit : « Les représentants nommés par les départements ne seront pas représentants d'un département particulier, mais de la nation entière et il ne pourra leur être donné aucun mandat. » La même disposition se retrouve dans les articles 34 et 35 de la constitution de 1848. Et l'article 13 de la loi da 30 novembre 1875, loi organique de la chambre des députés dont les principes sont encore en vigueur, porte : » Tout mandat impératif est nul et de nul effet. » Ce texte implique que le législateur de 1875 a adopté la théorie de la représentation qu'on vient d'exposer.

La disposition de l'article 13 de la loi du 30 novembre 1875 est interprétée en ce sens que l'acceptation d'un mandat impératif par un député et même la signature de la démission donnée en blanc avant l'élection n'annulent point l'élection. Mais le député n'est point lié par les instructions qui lui auraient été données avant lélection et qu'il aurait formellement acceptées, et le président de la chambre ne doit point tenir compte de la démission qui lui serait envoyée par les électeurs et que le député aurait signée en blanc avant l'élection.

En 1888, M. Clu^eret avait été élu dans le département du Var avec mandat impératif. Au moment de la vérification des pouvoirs de ce député, la question du mandat impératif pouvait se poser; la chambre ne l'examina même pas et valida l'élection. Deux députés de Paris, M. Déjante et M. Groussier, avaient remis leurs démissions en blanc à leurs comités avant les élections

§ 39. — Li: GOUVERNKME.NT REPRÉSENTATIF 503

générales de 1893. Ces démissions furent envoyées par les comités en 1896 au président de la chambre des députés, leijuel déclara très justement qu'il considérait ces démissions comme non avenues. V. sur tous ces points, Dandurand, Le mandat impératif, 1896; Briol, Du mandat léuidatif, 1905 ; Bouchet, La conception de la représentation dans la constitution de IS7o et ses déviations postérieures (thèse , Dijouj 1908; Errera et Parodi, échange d'observations, Libres entretiens, n° 24 octobre 1909.

Beaucoup de constitutions et de lois électorales étrangères contiennent des dispositions analogues à celles du droit français. Je citerai, par exemple, l'article 2 de la constitution allemande de 1919 : « Les députés sont représenlants du peuple entier. Ils ne relèvent (jue de leur conscience et ne sont liés par aucun mandat » ; l'article 32 de la constitution belge de 1831, revisée en 1892-1893 et en 1919-1921 : « Les membres des deu.x chambres représentent la nation et non uniquement la [)rovince ou la subdivision de province qui les a nommés » ; l'article 91 de la constitution suisse de 1874 : i< Les membres des deux conseils votent sans instructions » ; l'article 50 de la constitution autrichienne de 1920 : « Les membres du conseil national et du conseil fédéral ne peuvent être liés par aucun mandat ». La plupart des lois électorales ou des constitutions des b^tats de l'Union américaine prohibent le mandat impératif. En Angleterre, il n'y a pas de texte; mais c'est une règle essentielle, de l'avis des jurisconsultes anglais, que les députés ont une entière indépendance, une liberté absolue, et, à la fin du win" siècle, niacUstone écrivait déjà : « Chaque membre, quoique ch(jisi par un district particulier, une fois élu, est représentant pour tout le royaume » [Co?)i})irn(a{rrSj édition française, 1822, 1, p. 227).

De ce (jue le député n'est pas lié par les instructions ou le mandat (jue lui auraient donnés ses électeurs, il ne faut pas cependant conclure, comme le fait Esmein

(p. 340), que « dans les limites des attributions qui leur sont conférées, les députés sont appelés à décider librement, arbitrairement, au nom du peuple qui est censé vouloir par leur volonté et parler par leur bouche. » Sans doute, le député en droit ne doit aucun compte aux électeurs de la circonscription. qui l'a nommé; cette circonscription n'a aucun droit; lui en reconnaître, ce serait contraire au principe même de la souveraineté nationale une et indivisible. Mais l'assemblée tout entière doit rendre compte au corps électoral tout entier du mandat qu'elle a reçu. C'est l'idée de mandat qui est le fondement même de la théorie française du régime représentatif. Les députés ne peuvent donc pas décider arbitrairement parce que l'assemblée qu'ils composent doit décider conformément au mandat qu'elle a reçu de la nation, « conformément au vœu national », suivant l'expression de Sieyès. Les élections générales, qui doivent avoir lieu à des époques assez rapprochées, ont précisément pour but de permettre à la nation d'apprécier la manière dont les représentants ont exécuté le mandat qu'elle leur avait donné. Gomme on l'a déjà dit (§ 33), les institutions qui ont pour but de garantir dans la mesure du possible la correspondance exacte des votes du parlement à la volonté du corps des citoyens sont en principe excellentes et forment le complément nécessaire du régime représentatif. Le référendum est une de ces institutions. Il eu est de même de la dissolution du parlement par le chef de l'Etat, laquelle permet au peuple de dire si le parlement s'est conformé au mandat donné.

Le corps électoral ne peut exprimer sa volonté que par la majorité qui se forme dans les diverses circonscriptions électorales. En droit, je le veux bien, les circonscriptions électorales ne sont rien; en fait, on ne peut pas s'en passer; et c'est dans les circonscriptions

s 39. — LE GOUVERMEMEIST REPRÉSENTATIF 505

électorales que les opinions se forment, ({iio les solutions se donnent et (jne les éloclions se font. Par là naissent des relations plus intimes entre les députés et leurs circonsci'iptions respectives. En droit, les députés sont les représentants du pays tout entier; c'est la chambre entière qui reçoit un mandat du pays tout entier. En fait, par la force môme des choses, des liens particulièrement étroits unissent les députés à leurs circonscriptions. Ces liens deviendront de plus en plus forts à mesure que les partis s'organiseront plus complètement, et surtout avec le système de la représentation proportionnelle.

La reconnaissance de ces relations ])arliculièrement étroites entre le député et sa circonscription se concilie d'ailleurs très bien avec le système du mandat représentatif tel (ju'il me j)aralt résulter des lois françaises; mais elle est inconciliable avec le système du mandat représentatif tel que l'expose Esmein. Une théorie juridique qui méconnaît aussi complètement des faits patents est par là même condamnée. Toute théorie juridique (jui ne s'adapte pas exactement aux faits est sans valeur. Il faut ajouter qu'avec la théorie qui soutient que le député est complètement indépendant de ses électeurs, on ne peut expliquer la pratique qui est suivie en France et à l'étranger et d'après laquelle le vote des députés a lieu au scrutin public, afin que leurs électeurs connaissent le sens de leur vote et puissent, s'il y a lieu, leur demander des explications. Cette praticjue est trop générale pour qu'on y puisse voir une simple exception aux véritables règles du régime représentatif.

De la théorie du mandat représentatif on conclut souvent que les députés sont de véritables fonctionnaires et seulement des fonctionnaires. Il est difficile de donner une autre solution. Cependant ces fonctionnaires sont

506 CHAPITRE III. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

dans une situation bien particulière. En effet, puisque c'est le parlement qui reçoit le mandat de la nation tout entière, puisque c'est lui qui fait la loi, qui décide, les députés sont absorbés par le parlement. Juridiquement, ils ne sont rien; le parlement a seul une volonté, seul une personnalité juridique, seul des pouvoirs, seul des droits. Mais dans la réalité, ce sont les députés qui votent, qui agissent, qui parlent, qui légifèrent. Dès lors, quel est véritablement leur caractère?

Dans la doctrine du mandat impératif, leur situation est très nette : les députés, mandataires de leurs électeurs, sont titulaires du droit subjectif d'exercer la part de souveraineté appartenant à leurs électeurs et sous le contrôle de ceux-ci. Dans la doctrine du mandat représentatif, la solution est plus difficile, puisque, logiquement, ils ne devraient rien être, et qu'en fait ils sont et font tout. La solution qui paraît la moins mauvaise est en etiet celle d'après laquelle les députés sont des fonctionnaires; ils sont investis par la loi du pouvoir objectif d'exprimer la volonté du parlement, lequel est représentant de la volonté nationale. Ils ont ainsi en vertu de la loi une certaine compétence ; et cela est le propre des fonctionnaires. Mais comme cette compétence consiste à exprimer la volonté d'un organe représentatif, ils sont des fonctionnaires dans une situation toute particulière, qui explique les immunités dont ils sont investis dans tous les pays qui pratiquent le régime représentatif.

De la théorie de la représentation, fondée sur le mandat donné par la nation au parlement, telle qu'on vient de l'exposer et qu'elle est impliquée par les textes du droit français, il résulte que ne peuvent avoir le caractère représentatif que les corps élus. Je ne dis pas que tous les corps élus aient le caractère représentatif, mais seulement qu'un corps non élu ne peut pas avoir

s 39. — LK GOUVERNKMENT RKFRÉSE.MATIF 507

le caractère représentatif. C'est ainsi, par exemple, que les assemblées politiques héréditaires ou nommées par un monarque ne peuvent avoir dans cette conception le caractère représentatif.

J'ai supposé jusqu'à présent que la représentation de la volonté nationale appartenait à une assemblée; c'est ceffuia lieu le plus ordinairement. Mais rien ne s'oppose, dans la théorie même du mandat représentatif, à ce que la nation donne mandat cà un homme de la représenter. La théorie française du mandat représentatif reste la même, que le mandat soit donné à une collectivité ou à un seul.

L'idée d'une représentation du peuple par un homme existait déjà dans la concession de la puissance tribunitienne, accordée p^r le peuple aux premiers empereurs romains au moyen de la lex régla. La constitution de 1791 (tit. 111, pr., art. 2) déclare que les représentants de la nation sont « le corps législatif et le roi ». Dans la constitution de 1848, on lit : « Le peuple français délègue le pouvoir exécutif à un citoyen qui reçoit le titre de président de la Républi(jue » (art. 43). On sait que le président de la République devait être élu pour ({uatre ans au suH'rage direct et universel. Kntin Napoléon 111, à l'exemple de Napoléon l'"'", s'est toujours déclaré le représentant du peuple. Dans la théorie impérialiste, les plébiscites du premier Empire et ceux de 1851 et de 185*2 ne sont autre chose qu'un mandat donné par le peuple français aux deux Napoléons. Nulle paît ce mandat n'est plus nettement aftirmé que dans l'article 5 de la constitution de 1852 reproduit dans l'article 13 du sénatus-consulte constituant de 1'S70 : « Le président de la République (l'empereur) est responsable devant le peuple français auquel il a toujours le droit de faire appel. » H est donc certain ([ue nos constitutions françaises, tout en proclamant le prin-

508 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

cipe de la souveraineté nationale, ont adniis la possibilité d'une représentation au profit d'un homme.

Enfin, il peut se faire que le pouvoir représentatif soit donné à plusieurs corps ou à un corps et à un homme, par exemple comme dans la constitution de 1791, « au corps législatif et au roi » (^tit. 111, pr., art. 29), dans la constitution de 1848, à une assemblée nationale et au président de la République. Ou aperçoit la question qui se pose alors avec la théorie française. La souveraineté est-elle déléguée en bloc à des organes qui l'exerceront en commun, en collaboration? Ou au contraire les différentes prérogatives de la souveraineté seront- elles divisées, et ces prérogatives données séparément, à tous les organes de représentation? C'est la question célèbre de la séparation des pouvoirs qui sera étudiée aux paragraphes 41 et 42.

§ 40. — De quelques théories particulières sur la représentation politique.

La doctrine précédemment exposée du mandat représentatif est celle du droit positif français ; mais elle est repoussée par beaucoup de bons esprits. Il n'est pas inutile d'indiquer les éléments essentiels de quelques doctrines opposées.

Doctrine du mandat impératif. — Exposée par Pétion à l'Assemblée nationale de 1789 (5 septembre 1789, Archives parlementaires, V^ série, VI 11, p. 582), elle est encore énergiquement défendue par toute une école politique.

On part de cette proposition (aftîrmée par Rousseau, quoique contradictoire avec l'idée du 77ioi commun et de la souveraineté nationale indivisible), proposition d'après laquelle chaque membre de la nation est titulaire d'une quote-part de la souveraineté, quote-part déter-

§ 40. — THÉORIKS SUR LA RKPRÉSK.N'TATION POLITIQUE 609

minée d'après le noinl)i'e d'indivitlus composant la nation, et l'on raisonne ainsi : les citoyens, titulaires chacun d'une part de souveraineté, exercent leur droit en participant à l'élection et en désignant un dépulé; par conséquent, le dépulé ne peut tenir son pouvoir que de ceux (pii Tout nonnné; et comme le député ne devient pas cession naire de cette souveraineté qui reste fixée sur la tête des électeurs, il ne peut être que leur mandataire. Le député n'est point le mandataire de la nation entière ; il n'y a là qu'une tiction; le député est le mandataire de la circonscription, c'est-à-dire du groupe d'électeurs qui l'a nommé.

Par là le député est soumis à toutes les obligations qui incombent à un mandataire. Tout mandant peut limiter le mandat qu'il donne; de môme les électeurs peuvent tracer d'avance la conduite (jue devra suivre leur député; et celui-ci doit se conformer aux instructions re(,Mies et voter dans le sens indiqué d'avance par ses électeurs. Tout mandataire qui outrepasse son mandat peut ètr« révo((ué par son commettant, oudu moins ne l'oblige pas; le mandant peut révoquer à un moment quelconcjue son manciataire. Tout cela, dit-on, est vrai du député. L'acte du député, contraire au mandat qu'il^ a reçu, est sans valeur à l'égard de ses conmiettants et peut entraîner sa révocation. Les électeurs peuvent d'ailleurs toujours révoquer leur député s'ils n'ont plus confiance en lui. Cette dépendance absolue du député à l'égard de l'électeur constitue précisément le mandat impi^ratif. Dans la praticjue, on a essayé de lui donner une sanction par la démission en blanc que le député remet à son comité avant l'élection.

Le système du mandat impératif était prati(pié aux états généraux, (jui se composaient véritablement des mandataires de la noblesse, du clergé et du tiers de chaque baillinge. Maison i\ vu au paragra[)he précédent

510 CHAPITRE III. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

qu'il était absolument contraire aux textes de notre droit positif français. Quoique soutenue en général par le parti radical, qui se pique de défendre les vrais principes démocratiques, la doctrine du mandat impératif est manifestement contraire au principe de la souveraineté nationale. En eflet, si la souveraineté nationale existe, elle est, par définition même, la volonté une et indivisible de la nation; ni les individus ni les groupes pris séparément n'ont une parcelle quelconque de la souveraineté; par conséquent, ni les individus ni les groupes ne peuvent donner au député un mandat quelconque d'exercer en leur nom une souveraineté qu'ils n'ont pas.

Au point de vue politique et pratique, le système du mandat impératif est inadmissible. D'abord avec le mandat impératif, on n'aurait ni les avantages du gouvernement direct, puisque le peuple ne serait pas directement consulté, ni ceux du gouvernement représentatif puisque les députés, liés par les instructions de leurs électeurs, ne pourraient pas apporter au pays le profit de leurs aptitudes propres, et on aurait les inconvénients de ces deux espèces de gouvernement. Enfin, il serait à peu près impossible d'assurer le fonctionnement du mandat impératif dans des conditions équitables. L'expérience prouve que, dans le fait, ce prétendu mandat est donné par les comités plus ou moins influents d'une circonscription, lesquels souvent i^ représentent qu'un nombre infime d'électeurs et n'ont d'autre autorité que celle qu'ils s'attribuent.

Cf. Dandurand, Le mandat impératif, 1891; Ostrogorski, La démocratie et l'organisation des partis politiques, 1903; Esniein, Revue politique et parlementaire, juillet et août 1903, p. 117 et 357 (à propos du livre de M. Ostrogorski), et Droit constitutionnel, 1^ édit., I, p. 444 et s.; Dikinson, Les caucus en Angleterre.

Il y a eu, ces dernières années, d'assez nombreuses propositions de lois tendant à la reconnaissance légale du mandat impératif.

§ 40. THÉORIKS SI R LA RKI'HÉSENTAÏION l'OLITIQlE 511

Une des plus iiit«h'essaiîtes est celle de M.Cuniiulel, 10 novembre 1896 (J. off.. Doc. pari., Chambre, 1896, p. 1559). Cf. la proposition de MM. E. Vaillant et Allard, relative à l'organisation démocratique du suffrage universel, qui implique l'admission du mandat impératif (0 juin 1903, ./. off., Doc. pari.. Chambre, session ordinaire, 1903, p. 569). C'est au même ordre d'idées que se rattache la proposition de MM. Suchetet, de Ramelet autres tendant à ce que le vote de chaque député compte pour le nombre mcMue de suffrages qu'il a obtenus et qu'il représente (séance du 19 décembre 1907, J. off., Doc. pari., Chambre, session ordinaire, 1909, p. 526).

Le gouvernement représentatif dans la doctr'me juridico-organique. — D'après là plupart des auteurs qui admettent la docivine juridico-orga?iigue, la nation est un organe dont la fonction consiste à élire, et le parlement un organe dont la fonction consiste à décider sous certaines conditions; et il n'y a aucun rapport de droit entre le parlement et la nation. L'expression représe?itation peut avoir un sens au point de vue politique; au point de vue juridi(]iMî, elle n'en a point. La nation est un organe direct créateur; le parlement un organe direct créé; ils tiennent l'un et l'autre leurs attributions de la constitution, et sont sans action l'un sur l'autre. Laband,- parlant du Reichstag de l'empire allemand, a très nettement exposé cette conception : « La dénomination de représentants de l'ensemble du peuple, donnée aux membres du Reicbstag, n'a pas de signification juridi(jue positive; au sens juridi(|ue, les meuibres du Reicbstag ne sont les représentants de personne ; leurs pouvoirs ne sont pas dérivés d'un autre sujet de droit; ils reposent directement sur la constitution de l'empire... »)

Laband, Droit public, édition française, 1900, I, p. 443.

Cf. théorie idenli(jue, Orlando, Fomlcincnt </<• la représentation politique, Hevue du droit public, 1895, I, \^. 22; Saripolos, La df^mocratie et l'élection proportionnelle, 1899, IJ, p. 138. Michoud parait bien accepter purement et simplement cette doctrine. Il écrit en elTet : <* Cette notion (de la représentation) ne doit pas

512 CHAPITRE m — LES ORGANES DE l'ÉTAT

être traduite juridiquement, comme on a longtemps cherché à le faire, par l'idée d'une nation-personne, qui serait distincte de l'État et qui donnerait mandat à ses représentants de gouverner en son nom. La nation n'a en effet aucune existence juridique distincte... Ce serait également une erreur de voir dans la nation un organe de l'Élat.,, En l'éaiité, ce sont les électeurs organisés en collèges électoraux qui sont les organes de l'État... L'élection n'est point un mandat donné parles électeurs; elle est seulement un choix... » (Michoud, La théorie de la personnalité morale, d'« partie, 1906, p. 287-:290).

Cette théoi'ie a le tort grave de méconnaître les faits. Qu'on le veuille ou non, il y a des rapports qui s'établissent entre les électeurs et les élus. On dit qu'en droit le collège électoral est un organe pour élire, que le parlement est un organe pour décider, que le parlement ne reçoit [)oint ses pouvoirs du collège électoral qui le nomme, mais de la constitution, qu'aucun rapport de droit n'existe entre le parlement et le corps électoral, mais seulement des rapports politiques. Une théorie de droit politique qui méconnaît ainsi les faits politiques est une théorie sans valeur, une abstraction vide.

Cette contrariété entre les faits et la théorie juridicoorganique, appliquée ainsi aux parlements élus, est tellement évidente qu'elle a frappé les partisans les plus convaincus de ladite théorie, notamment Jellinek, qui critique très vivement la théorie précédente, telle que l'expose Laband. 11 fait très justement observerque sans doute le parlement reçoit sa compétence de la constitution et non du corps électoral, mais que s'il n'y a aucun lien juridique entre le parlement et la nation, que s'il n'y a d'autre volonté que celle du parlement, le pouvoir appartient alors à une véritable oligarchie. u C'est une preuve, dit-il, que cette manière de traiter juridiquement le problème est une caricature de la réalité. «Il existe un rapport de fait entre le parlement et la nation; il appartient au juriste d'en donner la formule juridique; sans cela on écarte le problème

}î 40. THÉORIKS SUR LA RKI'RKSKN TATION l'OLITIQUE 513

jiiri(li(|iie de la leprésenlalion, on ne le résout point [Allyemeine Staats/ehrf, 2'" édit., 1905, p. 567).

La solution uiridi({ue du [)rohlèine consiste, d'après Jellinek, îi diie que le parlement est organe diiM^ct de la nation, qu'elle môme est organe direct de Diltat, et que le parlement est ainsi organe direct secondaire de l'Etat. Dans les deux formes de gouvei'nement, gouvernement direct et gouvernenient représentatif, la nation est organe de l'I^lat ; dans la première, l'organe suprême de la volonté étatique est formé par la nation iitie dans sa collectivité, et dans la seconde par un organe spécial de volonté de la nation. Peuple et parlement forment par suite une unité juridique. Jellinek conclut : « L'élection des députés fait naître un lien permanent entre les représentants et le peuple en son ensemble, nommément n/i rafiport d'orgaiiPy qui de sa nature ne peut être (piun rapport de droit. •> Par là, d'après le savant auteur, se trouve expliquée « la dépendance politique durable et normale de l'élu à l'égard des électeurs •', dépendance (pii est à toi't méconnue par la théorie [)récédente \loc. cit., p. 571).

Jellinek a cent fois raison de repousser les conséquences (pic r«>n déduit en général de la doctrine juridico-oi*gani(pie. Mais le système qu'il décrit me paraît contradictoire avec les prémisses cpi'il a lui-même posées, hans Texpos'é général qu'il fait de la doctrine juridico-organi(pie, il déclare (|ue les organes comme tels ne sont point des personnes juridiques, et cpie pai' suite il ne peut pas exister de rapports de droit entre les organes pris comme tels (p. 540). Comment le savant auteiii- peut-il écrire (p 571 ) qu'il y a entre le parlement et le corps électoral un rapport d'oi'gane, « leipiel ne peut èti-e de s.i nature ({u'un rapport de droit »> ? A cette objection déjà faite dans mon livre I/Etdt, !e^ (/nnvernaïUs et /r^ agrnt^, WHVA^ pages 205 et suivantes, Jelli- '

DUGLIT. - II. 33

514 CHAPITRE m. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

nek ne me paraît pas avoir répondu dans la deuxième édition de son beau livre, Allgemeine Staatsle/ire, 1905.

§ 41 . — La séparation des pouvoirs dans la constitution

de 1791.

Dans la doctrine de la souveraineté nationale, plusieurs questions se sont naturellementposées qui pèsent encore d'un poids lourd sur le droit public. La volonté nationale peut-elle être rationnellement représentée par plusieurs organes de représentation ou ne peut-elle être représentée que par un seul? Si elle peut être représentée par plusieurs organes, vaut-il mieux qu'elle soit représentée par plusieurs que par un seul? S'il va plusieurs organes de représentation, la souveraineté peut-elle et doit-elle être divisée en plusieurs éléments, de telle sorte que chaque organe représente exclusivement un de ces éléments ? Ou au contraire, la souveraineté ne reste-t-elle pas indivise et ne doit-elle pas être exercée en collaboration par les différents organes de représentation ? En admettant que la souveraineté ne puisse pas être divisée et doive être exercée en collaboration par les organes de représentation, n'y a-t-il pas lieu de donner à chacun un mode différent de participation à l'exercice de cette souveraineté et d'établir entre eux une séparation des fonctions? Enfin, la souveraineté restant indivise et exercée en collaboration par les organes de représentation, ne peut-on pas et ne doit-on pas confier la fonction administrative et la fonction juridictionnelle à deux catégories d'agents d'ordre différent?

Voilà autant de questions qui, assurément, se touchent, mais qui, cependant, sont tout à fait différentes et qu'on a eu le grand tort de confondre sous le nom de question de la séparation des pouvoirs. On a eu le tort aussi de vouloir donner à ces questions une solution unique.

en aftirmanl ou en niant le principe de la séparation des pouvoirs. Bref, on a confondu deux ({ueslions tout à fait diirérentes : la question de la séparation des pouvoirs et la question de la séparation des fonctions.

Cette confusion paraît avoir été faite par des auteurs très distingués qui ont écrit sur la ((uestion.

Artur (De la séparation des pouvoirs et de la séparation des fonctions, Paris, 1905) dit : « En quoi peut bien consister la séparation des pouvoirs si ce n'est pas une séparation des fonctions? » (p. 4). Michoud ramène aussi la séparation des pouvoirs à une séparation des fonctions; il repousse comme sans valeur les doctrines qui voient dans chaque pouvoir une entité juridique distincte et il explique que dans la séparation des pouvoirs il y a simplement une certaine répartition des fonctions entre les organes pour éviter le despotisme, avec le maintien cependant d'une certaine collaboratioR [Théorie de la personnalité inorale, p. 281-283). Michoud (ihid., p. 282, note 1 in fine) me reproche d'avoir médit du principe de la séparation des pouvoirs et d'y revenir par ma distinction des gouvernants et des agents.

Notre savant collègue me paraît se méprendre. J'ai essayé de montrer (La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de il 89, 1894) que l'Assemblée natif)nale de 1789, en voulant réaliser, non seulement la séparation des fonctions, mais encore la sépai-atiuii des pouvoirs, en créant trois entités représentatives, investies chacune d'un des éléments de la souveraineté morcelée, établissait un système contraire au principe de la souveraineté une et indivisible, qu'en j)artant de cette contradiction initiale elle devait accumulei* contradictions sur contradictions et ouvrir la porle à des conllils inévitables ([ui rendaient son œuvre caducjue. (Juant à ma distinction des gouvernants et des agents, j'ai dit (|u'elle correspondait à la distinction lai(«' [)ar la

516 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

conslitutiou de 1791 entre les représentants et les agents (tit. III, chap. iv, sect. ii, art. 2), et je n'ai point critiqué cette distinction. Cf. L'Etat, les gouvernants et les agents, p. 262 et s., p. 278 et s., et snpra, § 33.

Hauriou [Droit public, 1910, p. 447) écrit très juste-' ment qu'en renonçant à la théorie de la délégation, la distinction subtile des pouvoirs et des fonctions n'a plus de raison d'être. C'est vrai. Mais la séparation des pouvoirs est un système historique que pour comprendre et exposer il faut placer dans le milieu d'idées qui lui a donné naissance. Gr, en 1789-1791, on acceptait unanimement l'idée de délégation. D'autre part, je ne comprends plus Hauriou quand il écrit, au bas de la même page 447, que la séparation des fonctions est en même temps une séparation des pouvoirs. A la page 10, il parait comprendre la séparation des j)ouvoirs à la manière de Montesquieu. Mais ce n'était pour ce dernier qu'une répartition des fonctions et une action respective des organes l'un sur l'autre. Enfin, toujours à la page 447, Hauriou écrit ceci : « La séparation des pouvoirs constitutionnels est bien une séparation des pouvoirs. La preuve... c'est que chaque organe, bien que chargé principalement de l'une des fonctions, y ajoute, dans l'intérêt de son pouvoir politique, certains emplois d'autres fonctions et ainsi, dans une certaine me.sure, les cumule toutes. »

Je ne comprends plus du tout. J'avais toujours cru que ce cumul des fonctions était le contraire de la séparation des pouvoirs, et que ce n'élait qu'exceptionnellement et par dérogation au principe de la séparation que le même pouvoir avait des fonctions d'ordre différent.

Les confusions que je signale ne sont le fait ni de Locke ni de Montesquieu, considérés comme les créateurs de la théorie de la séparation des pouvoirs. Ni

l'un ni l'autre n'ont eu l'inlenlion de l'aire une Ihéorie juridique, mais seulement de montrer comment la constitution anglaise, par un partage des fonctions et une certaine collaboration des oi'ganes, a établi de sérieuses garanties au profit de la liberté.

Locke distingue le pouvoir législatif, exécutif et confédératif, définissant le pouvoir législatif « ce qui a le droit de régler comment les forces d'un Etat peuvent être employées pour la conservation de la communauté et de ses membres ». Et il ajoute : « Mais parce que le.^ lois qui sont une fois et en peu de temps faites, ont une vertu constante et durable, ({ui oblige à les observer et à s'y soumettre continuellement, il est nécessaire qu'il y ait toujours quelque puissance sur pied ({ui fasse exécuter les lois et qui conserve toute sa force, et voibà comment le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif se trouvent souvent séparés. » (Juant au pouvoir confédératif, il est, dit (^ocke, habituellement joint au pouvoir exécutif et les deux pouvoirs se séparent malaisément (Du gouvernement civil, chap. xi, édition française, Amsterdam, IG91, p. 185-190).

Avec cette conception de Locke, on est bien loin de la séparation des pouvoirs compiûse à la manière de 1791. Ces deux pouvoirs ne sont point des pouvoirs égaux et indépendants comme on b; dira en 1791. En réalité, dit Locke, « dans un Etat formé, qui subsiste et se soutient en demeurant appuyé sur ses fondements, et qui agit conformément à sa nalure, c'est-à-dire par rapport à la conservation de la société, il n'y a (ju'un pouvoir suprême, (|ui est le pouvoir législcrtif, auquel tous les autres doivent être subordonnés » [ihid.^ chap. XII, p. 190). Quand « le pouvoir exécutif est remis à une seule personne (pii a sa pari aussi du p(juvoir législatif, (il) est visiblement subordonné et doit rendre com/Ue à ce pouvoir léyislalif ». Ainsi, dans la

pensée de Locke, il y a plusieurs organes, il doit y avoir plusieurs organes de gouvernement; mais la souveraineté réside en uu seul auquel tous les autres sont subordonnés, ou parfois en deux organes unis par uue intime collaboration.

Pas plus dans V Esprit des Lois que dans le Trailé du gouvernenif^nt civil, on ne trouve la séparation des pouvoirs telle que l'ont comprise les constituants de 1791. Encore moins théoricien que Locke, Montesquieu n'a d'autre but que de décrire la constitution d'Angleterre (c'est d'ailleurs le titre du célèbre chapitre vi du livre XI de V Esprit des Lois) et de montrer que cette constitution mieux que toute autre garantit la liberté. L'expression « séparation des pouvoirs » n'est pas employée une seule fois par Montesquieu, et nulle part il n'est question d'organes représentatifs exerçant au nom de la nation les différentes prérogatives de la souveraineté. Quant à la proposition si souvent citée « tout serait perdu si le même homme ou le même corps des principaux ou des nobles ou du peuple exerçait ces trois pouvoirs, celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers », que veut-elle dire, autre chose que ceci : la liberté n'existerait pas dans un pays où le même homme ou le même groupe d'hommes pourrait exercer seul et sans contrôle les différentes fonctions de l'Etat?

Mais jamais Montesquieu n'a pensé que les organes investis de ces trois fonctions de l'Etat seraient trois organes représentant le souverain, investis d'une partie de la souveraineté, absolument indépendants l'un de l'autre et sans action l'un sur l'autre. La suite du chapitre le montre à réridence. Il met à part la puissance de juger : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. Il n'en

s^ 41. — SÉPAllATlON DKS POUVOIRS 519

reste que deux » (la puissance législative et la puissauce exécutrice). Qu'a voulu dire Montesquieu exactement? Il est dii'licile de le savoir. C'est une de ces formules sibyllines fréquentes dans [Esprit des Lois. Peut-ôtre veut-il dire qu'étant exercée par un jury sorti du peuple et non permanent, elle n'otlre point de danger pour la liberté (Aucoc, Comptes rendus de i Académie des sciences morales et politiques j CXIl, p. 213 et s.). Peu importe au reste. Quant aux deux autres pouvoirs, Montesquieu explicpie qu'ils doivent avoir une action réciproque l'un sur l'autre et vivre en une intime collaboration. Esmein écrit [1" édit., I, p. -403) que « Montesquieu, comme Locke, croyait trouver dans la constitution anglaise la séparation des pouvoirs telle qu'il la professait; qu'en ce point, il se trompait sûrement ou du moins il exagérait, car le pouvoir législatif n'était point complètement séparé en Angleterre du pouvoir exécutif... ».

Jamais Montesquieu n'a exposé une théorie de la séparation des pouvoirs impliquant une séparation absolue des organes exerçant la fonction executive et la fonction législative. Il estime qu'il doit exister une action continuelle des deux pouvoirs l'un sur l'autre, une véritable collaboration. Montesquieu explique d'une manière très nette qu'en Angleterre le pouvoir exécutif participe à la législation, que le pouvoir législatif exerce un contrôle continuel sur l'exécutif et (pie linalement le gouvernement anglais repose sur une collaboration constante et intime des pouvoirs. 11 suffit, pour le démontrer, de citer (piclques passages du chapitre vi du livre XI : « Si la puissance exécutrice n a pas le droit d'arrHer les entreprises du corps législatif, celui-ci sera despoli(pie... Si, dans un b^lat libre, la puissance législative ne doit pas avoir le droit d'arrêter la puissance exécutrice, elle a le droit et doit avoir la faculté d'exa-