CHAPITRE m

LES ORGANES DE L ETAT

miner de quelle manière les lois qu'elle a faites sont exécutées... Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps législatif y étant composé de deux parties, Tune entraînera l'autre par sa faculté mutuelle d'empêcher. Toutes les deux sont liées par la puissance exécutrice qui le sera ellemême par la législative. Ces trois puissances devront former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert » [Esprit des Lois, liv. XI, chap. vi). Il faut toujours rapprocher de ces passages de Montesquieu ce que disait de Lolme dans son livre, La constitution anglaise, liv. I, chap. in et IV, 1819, p. 74 et s.

En 1787, on avait voté la constitution des États-Unis d'Amérique, dont le texte n'était point inconnu aux membres de l'Assemblée nationale constituante. En vérité, cette constitution américaine, qu'on a si souvent présentée comme réalisant une séparation complète des pouvoirs, n'avait d'autre but que de reproduire le système anglais, de réaliser une répartition des fonctions et une collaboration des organes. Il est acquis en eftet, aujourd'hui, que le modèle toujours présent à l'esprit des constituants de Philadelphie fut la constitution anglaise. Henri Summer Maine a pu écrire : « La constitution des Etats-Unis est totalement imprégnée d'idées politiques d'origine anglaise ; c'est en réalité une version de la constitution anglaise telle qu'elle se serait présentée à un observateur dans la seconde moitié du dernier siècle » [Gouvernement populaire, p. 249 et 253). Qu'on n'objecte pas que dans le Fédé- 7'aliste il est peu ou point question de la constitution anglaise; ce silence s'explique facilement par l'impopularité où étaient tombés en Amérique l'Angleterre et tout ce qui venait d'elle.

§ 41. — SKPARATION DES POl VOIRS 521

Cela ne veut pas dire (jiie je considère comme pareilles la constitution actuelle (l<'s Elats-l nis et la constitution actuelle de l'Angleterre. Depuis un siècle passé, l'une et l'autre ont suivi leur destinée, évolué dans des milieux dillereuts, et il s'est formé des organismes politiques dissemblables. Mais cela n'infirme point ma proposition, à savoir qu'en Amérique, en 1787, on entendait la séparation dans leNUiême sens et avec la même portée que ceux qu'on lui donnait alors en Angleterre et que Montesquieu lui-même avait exactement détinis.

Cf. EllisStevens, Sources de la constitution des Etats-Unis, édition française, 181)7, p. 48 et .s.; Bryce, L(^ République américaine, édition française, 1900, 1, p. 26.

De ce qui n'était dans la pensée de Locke et de Montesquieu qu'un procédé d'art politique pour assurer l'équilibre des forces politiques et protéger la liberté, l'Assemblée de 1789 voulut faire une théorie de la souveraineté et de la leprésentation divisée de celte souveraineté. Elle ne vit dans Montesquieu que les formules générales, et non point la description si exacte de l'action réciproque que la couronne et le parlement exercent et doivent exercer l'un sur l'autre. Montesquieu, interprète fidèle de la constitution anglaise, et les auteurs de la constitution américaine avaient en vue une répartition des diverses fonctions entre plusieurs organes, sans penser aucunement diviser la souveraineté en plusieurs éléments. Dominée par l'esprit classique, |)assi«»nnée pour les formules générales et abstraites, amoureuse des théories de métaphysique pôliticjue, l'Assemblée nationale voit dans la séparation des pouvoirs une division de la souveraineté en divers éléments, souveraineté qui reste une et indivisible malgié l'existence des divers éléments qui la constituenl, chacun de ces éléments étant délégué par représentation à un organe distinct, qui, logi(piement, sera

522 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

indépendant et souverain dans la sphère de souveraineté qui lui est attribuée par représentation.

Dans la constitution de 1791, les pouvoirs ne sont ni des fonctions ni des organes. Ils ne sont pas des fonctions parce que la conception de la fonction implique une manifestation de l'activité et que les différentes fonctions ne peuvent se distinguer les unes des autres que par la forme extérieure de cette activité. Or, il résulte de la constitution de 1791 que les différents pouvoirs existent et se distinguent les uns des autres dans l'intérieur même de l'Etat au repos, sans qu'il soit nécessaire, pour saisir leur différence, de supposer une manifestation extérieure de l'activité de l'Etat. Les pouvoirs se conçoivent comme les éléments mêmes de la volonté de l'Etat prise en soi, et ils sont chacun souverains, bien qu'il n'y ait qu'une seule et indivisible souveraineté.

Les pouvoirs ne sont point des organes. Les organes sont les individus et les groupes d'individus investis de l'exercice d'un élément déterminé de la souveraineté, ou de toute la souveraineté. Les organes, c'est le parlement représentant la volonté souveraine législative; c'est le roi, chef de l'Etat, représentant la volonté souveraine executive; c'est l'ordre judiciaire représentant la volonté souversime judiciaire. Les pouvoirs, ce sont les éléments constitutifs de la volonté nationale souveraine, en tant qu'elle est fractionnée. La volonté nationale étant souveraine, chacun des éléments qui la composent est souverain ; chacun de ces éléments de souveraineté est délégué par représentation à un organe, et chaque organe exerce une fonction différente. Finalement, un pouvoir est un élément fractionné de la souveraineté, incorporé en un organe, lequel exerce une fonction correspondante. La souveraineté étant indivisible, chacun de ces pouvoirs est souverain, et la souveraineté

§ 41. SÉPARATION DES POIVOIRS 523

étant une, bien qu'il y ait plusieurs pouvoirs souverains, il n'y a jamais qu'une souveraineté.

L'esprit lapproche spontanément cette théorie de la trinité politi(|ue de la théorie théologique de la trinité divine. La- même conception et la même manière de raisonner sont à la base de l'une et de l'autre. La divinité est une et indivisible. Ses attributs forment autant de personnes distinctes, également divines. Mais la divinité reste une et indivisible malgré l'existence de trois personnes divines. De même, la souveraineté est une et indivisible; ses attributs forment trois personnes distinctes également souveraines. Ils ont chacun des pouvoirs souverains. Cependant il n'y a qu'une seule et indivisible souveraineté malgré l'existence de trois pouvoirs souverains.

On pourrait pousser la comparaison plus loin encore en montrant que la théorie théologique de l'engendrement et de la procession se i*etrouve dans la théorie politique des trois pouvoirs. Les théologiens enseignent que le Père engendre éternellement le Fils, le Logos, le Verbe divin qui s'est fait homme et qui, par là, est entré en relation directe avec l'humanité. De même, le pouvoir législatif engendre le pouvoir exécutif incarné dans le gouvernement (jui entre directement en relation avec les sujets. Les théologiens enseignent aussi que la troisième personne de la Trinité divine, le Saint-Esprit, procède éternellement du Père et du Fils, trouvant en eux son afllux divin et apportant par l'amour divin qu'il réalise l'inspiration divine à l'humanité. De même, le troisième pouvoir de la trinité politi(jue, le pouvoir judiciaii-e, souverain comme les deux premiers, procède d'eux, du pouvoir législatif et du [)ouvoir exécutif, s'inspire d'eux dans ses décisions et apporte aux sujets l'esprit du législatif et de l'exécutif. Malgré cet engendrement et cette procession, l'exécutif et le judiciaire

524 CHAPITRE m. LES ORGANES DE l'ÉTAT

sont des pouvoirs souverains comme le Verbe et le Saint-Esprit sont des personnes divines.

Ce rapprochement de la trinité politique et de la trinité divine, Kant n'a pas manqué de le faire quelques années après la constitution de 1791 dans son livre La doctrine du droit, paru en 1796. L'Etat, dit le ptiilosophe de Kœnigsberg, est un; mais il est triple en même temps. Trois éléments le constituent qui manifestent séparément leur volonté. Chacun de ses éléments est souvera in ; chacune des manifestations de leur volonté est souveraine; et cependant il n'y a qu'un seul Etat, qu'un seul souverain un et indivisible dans sa substance. Il n'y a qu'un seul Dieu, il y a trois personnes divines ayant chacune une volonté et cependant il n'y a qu'une seule volonté divine une et indivisible. « Tout Etat, écrit Kant, renferme en soi trois pouvoirs, c'est-à dire que l'unité de la volonté générale s'y décompose en trois personnes, trias politica; le souverain pouvoir qui réside dans la personne du législateur, le pouvoir exécutif dans la personne qui gouverne conformément à la loi et le pouvoir judiciaire qui attribue à chacun suivant la loi, dans la personne du juge » (traduction Barni, p. 168 et 169).

Trois pouvoirs distincts dans l'Etat, trois pouvoirs qui sont également souverains dans leur domaine, mais unité et indivisibilité logique de l'Etat dont la substance est en même temps une et triple. C'est bien là le mystère de la trinité politique calqué sur le mystère de la trinité divine, comme l'omnipotence de l'Etat est une copie de l'omnipotence divine, théorie politique, théorie théologique qui n'ont, Tune et l'autre, d'autre valeur que celle d'un jeu de l'esprit.

Cf. mon article, J.-J. Rousseau, Kant et Hegel, Revue du droit public, n°^ 2 et 3, 1908; tirage à part, p. 27.

Cette notion de pouvoir conçu comme un des attri-

.^41. — SÉPARATION DKS POUVOIRS 0'25

buts persoDiiifiés de la souveraineté étatique apparaît ti'ès nettement dans la constitution de 1791, notamment dans le piéamhule du titre 111, où il est dit : u La nation, de qui ■^mle énumenl tou^i les pouvoirs, ne peut les exercer (jue par délégation » (art. 2). On ne peut pas dire que les fonctions émanent de la nation. Ce qui émane de la nation, c'est la souveraineté, et le texte de l'article 2 ne peut avoir que ce sens : la souveraineté émanant de la nation, émanent aussi d'elle tous les éléments (jiii la constituent. Dès lors, en parlant de délégation des pouvoirs, les constituants n'ont pu vouloir dire que ceci : le parlement, le roi et l'ordi'e judiciaire sont investis chacun d'un des éléments de la souveraineté.

La distinction des pouvoirs et des fonctions est nettement indi(juée dans la partie du rapport général de Thouret, relative au préambule du titre JIl. Il dit notamment : u Les fonctions et les poiivoii^s (]ui lui (au roi) sont délégués ne le font pas représentant seul et exclusif .. » {Archives parlementaires^ V^ série, XXIX, p. 329). Barnave, dans le discours déjà cité, e\pli(|ue qu'il y a représentation là où un individu ou un corps d'individus vent pour la nation ; et parce qu'il veut pour la nation, cet individu ou ce corps est investi, non seulement d'une fonction, mais d'un pouvoir [ibid., \). 331). Thouret avait déjà dit que le roi et les membres de l'assemblée étaient à la fois des représentants et des fonctionnaiies; des représentants parce qu'ils avaient le ponvoir de vouloir pour la nation et comme la nation, dans un ceitain domaine, et des fonctionnaires, paice qu'ils exerçaient des fonctions publi«jues (^6^«f., p. 329).

Puis la distinction est très nettement faite par Riederer et Uobespierre. Kœderer dislingue les pouvoirs représentatifs et les pouvoirs commis. « Le pouvoir législatif, dit-il, estessentiellcment représentatif ; le pou-

voir exécutif est essentiellement commis; le ])ouvoir représentatif est un pouroir égal àcelui du peuple, indépendant comme le sien ; le pouvoir commis est un pouvoir subdélégué et subordonné » [ibicL, p. 324 et 325). Aveccette terminologiespéciale, Rœdererveutdirequele corps législatif exerce seul par représentation la souveraineté, que le roi exerce des fonctions executives sous le contrôle souverain du corps législatif, et qu'en parlant de pouvoirs l'Assemblée a en vue seulement les pouvoirs représentatifs, c'est-à-dire les éléments mêmes de la souveraineté. Robespierre exprime la même idée en termes beaucoup plus clairs : « Les pouvoirs, dit-il, doivent être distingués des fonctions... Les pouvoirs ne sont autre chose que les diverses parties essentielles et constitutives de la souveraineté... » [ibid., p. 326). Thouret, rapporteur, ne conteste point cette définition des pouvoirs; il repousse seulement l'affirmation de Robespierre qui, en disciple de J.-J. Rousseau, avait dit que les pouvoirs, « parties essentielles et constitutives de la souveraineté », ne peuvent être délégués. Ils peuvent l'être, répond Thouret, parce que délégation n'est point aliénation ; la délégation n'est point faite à perpétuité, le peuple souverain peut toujours changer sa constitution {ihid., p. 327 et 328).

La séparation des pouvoirs consacrée par la Déclaration de 1789, article 16, et par la constitution de 1791 résulte directement de cette conception des pouvoirs. Ce n'était point la séparation de Montesquieu, ni celle de la constitution anglaise, ni celle de la constitution américaine. Les pouvoirs étant les éléments mêmes de la souveraineté indivisible, il en résulte que chaque organe investi par représentation d'un élément de la souveraineté est souverain dans son domaine, que le parlement doit avoir tout le législatif, le roi tout l'exécutif et seulement l'exécutif, l'ordre judiciaire tout le

§ 41. SKI'AUATlo.N 1>KS P(UV0I1\S 527

judiciaire et seulenieiit le judiciaiie, enliu (jiie chacun de ces organes doit rester isolé et indépendant, enfermé dans le domaine où il représente la volonté nationale sans pouvoir exercer une action quclcon(jue sur les autres organes. Ces conséquences m'ont paru (cf. La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nntioiialede 17 S9, 1893) et nie paraissent encore en contradiction absolue avec le principe de la souveraineté une et indivisible proclamé par l'Assemblée.

J.-J. Rousseau l'avait dit d'avance (Contrat social, liv. ll,cliap.n). Cf. supra, ^. 10Getl07. Hœdereret Robespierre le répétaient très justement k l'Assemblée. 11 m'a paru et il me parait encore ([ue pratiquement il est absolument impossible d'empêcher une action quelcon(|ue de l'un des organes sur l'autre, que la vie du pays exige forcément une action constante et réciproque des organes l'un sur l'autre, même une collaboration continuelle des divers organes, et que les constituants eux-mêmes avaient été bien souvent obligés de faire céder leurs principes devant les faits. « Comme par le mouvement nécessaire des choses, elles (les puissances) sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert », avait dit Montesquieu [Esprit des lois, liv. XI, chap. vi). I']nfin il m'a paru et il me paraît encore qu'avec cette jdée que les pouvoirs sont des parties constitutives de la souveraineté, dont chaque organe est investi par représentation, chaque organe aura une tendance inévitable à s'aflirmcr seul souverain et à détruire les autres organes, qu'on ouvre ainsi la porte aux contlits et aux coups d'État, et qu'on prépare l'absorption entière de tout le pouvoii* par celui des organes (pie les circonstances ou les hommes atu'ont fait le plus fort, (jue les événements de 1792-1793, de l'an Vlll et de 18;)I-1<S,')2 sont venus donnei- à ces craintes une éclatante conlirmation.

(Ju'il y ait dans le droit actuel une séparation des

528 CHAFITRt: III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

pouvoirs, je le veux bien ; mais ce qu'on appelle aujourd'hui séparation des pouvoirs n'a aucune analogie avec la séparation des pouvoirs de la constitution de 1791. Sous le nom de séparation des pouvoirs, il y a aujourd'hui une collaboration des organes de représentation et une répartition des fonctions. S'il plaît aux auteurs de désigner, par la même expression séparation des pou^ voirs, deux choses absolument différentes, le système de 1791 et le système actuel, je n'y vois pas de mal. Mais on reconnaîtra que cela n'est pas propre à mettre de la clarté dans les théories de droit politique.

On a vu par ce qui précède que l'Assemblée nationale de 1789 distinguait trois pouvoirs et faisait de l'ordre judiciaire un troisième pouvoir indé[)en(lant et égal des deux autres Gonst. 1791, tit. 111, pr., art. 5; tit. 111, chap. IV, sect. m, art. 3, et chap. v, art. 1 et 3j. Cependant, l'ordre judiciaire ne devait point exercer toute la fonction juridictionnelle ; on sait que l'Assemblée nationale cf. surtout les lois du 7 septembre 1790 et du 15 mai 1791) donnait aux administrateurs eux-mêmes le jugement de nombreuses affaires contentieuses. Dès lors, on s'est demandé comment l'Assemblée de 1789, après avoir énergiquement affirmé l'existence et l'indépendance du pouvoir judiciaire, après avoir déclaré que les administrateurs « ne peuvent rien entreprendre sur l'ordre judiciaire... », accordait une large compétence juridictionnelle aux administrateurs eux-mêmes. Tout paraît très simple et très logique si l'on admet que l'Assemblée nationale de 1791 a naturellement compris le pouvoir judiciaire à la manière de Montesquieu, c'est-à-dire comme « étant la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil... », celle par laquelle « le prince punit les crimes oit juge les différends entre les particuliers » [Esprit des lois, liv. XI, chap. vi). Le pouvoir judiciaire étant ainsi compris, il

s; il. — SÉPARATION DKS POUVOIRS 529

n'v a rien (rill<)gi(]iie, bit'ii au contraire, à lui refuser la connaissance de tous les ditlerends (jui ne sont pas nés entre particuliers et à les remettre à la connaissance des a<lniiiiistrateurs eux-mêmes. On reviendra sur ce point dans la suite de l'ouvrage.

Que telle ait bien été la pensée de l'Assemblée nationale, cela me paraît ressortir, d'une part, de l'intluence que, tout le monde s'accorde à le reconnaître, exercèrent sur elle les idées de Montescpiieu, d'autre part, des textes précités et des déclarations faites, à maintes reprises, par les membres les plus influents de l'Assemblée. Dès le l" août 1789, Tliouret disait au comité de constitution : « Les j)ouvoirs publics se divisent en (juatre classes ou espèces difl'érentes... L'exécution des lois qui ont pour objt't /es actions et les propriétés des citoi/ew^ nécessite l'établissement de juges ; de là les tribunaux de justice en cpii ré'side le pouvoir judiciaire [Arcliice< parh'menldires, l»" série, VllI, p. 32G). On trouve exactement la mémo idée dans le rapport de Bergasse, 17 août 1789 ii/nt/., VIll, p. 8i() . Dans son mémoii'e du mois de mars 1790, Duport écrit : «( Il faut distinguer... les lois politi(/fte'< et les lois civilrs. Les premières embrassent les relations des individus avec la société ou celles des diverses institutions politi([U(^s entre elles, l^es secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est pour aj)pliqupr cfs dernières lois qu^ les juges sont S}iécialenient et uniquement institu'''< » [Archivrs parlementaires, 1'^* série, Xll, ]). ilO .

I^e [)ouvoir judiciaire étant ainsi détiui. il faut évidemment soustraii'e cà sa connaissance toutes les allaircs, môme çoutentieuses, (pii ne nnHtent pas enjeu l'application des lois civiles, mais seulement l'application des lois politi((ues, affaires d'impùls et autres. La solution de ces allaires ressortit directement à radmiuisti-afion et ditil être donnée aux administrateui's. La loi du Uu(;t'iT. — II. 34

530 CHAPiTRh: m. — les organes m: l'état

7 septembre 1790, conformément à ce principe, énumère toute une série d'afTaires qui seront jugées pa;:* les administrateurs. Elle fonde le contentieux administratif moderae et elle est la conséquence Jogique du caractère attribué en 1789-1791 au pouvoir judiciaire.

Ces idées, que j'ai exposées dès 1893 dans mon livre, La aéparalion de'> pouvoirs et l'Assemblée nationale de il 89 y p. 70 et s., ont été très vivement critiquées par Artur [Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, 1905, p. 125 et s., et particulièrement note 2 de la p. 237 qui occupe près de 8 pages). Notre savant collègue écrit : « Ce n'est pas une conception positive de la séparation des pouvoirs qui a produit notre justice administrative ; c'est au contraire' notre justice administrative, une fois organisée et constituée aux mains de l'administration, qui a engendré une conception positive très particulière de la séparation des pouvoirs... »

C'est ce que je conteste absolument. Artur se livre à une très longue et subtile discussion pour démontrer que ni Bergasse ni Thouretni Duport n'ont eu l'opinion que je leur prête, que c'est mon opinion personnelle que je leur attribue gratuitement. Pour le soutenir, il se fonde surtout sur ce que le comité de constitution aurait primitivement pensé à donner le jugement des affaires administratives à des tribunaux d'administration, à raison d'un par département, composés de juges élus indépendants de l'administration et que ce n'est que devant l'impopularité de cette idée que, sur la proposition de Pezons, fut votée la loi du 7 septembre 1790. Tout cela est parfaitement exact, mais n'infirme en rien ce (|ue j'ai dit. Le fait incontestable, c'est qu'à l'Assemblée nationale personne n'eut l'idée, à un moment quelconque, de donner mux tiibunaux judiciaires la connaissance des affaires contentieuses administratives. Si le pouvoir

§ 41. SÉPARATION I)i;S POUVOIRS ."))>!

jihliciaire avail clé ce pouvoii- in\esli de 1m l'oiicliuri (jiii consiste à juger (au sens que <lonne ArUir à ce mot), l'ordr'e judiciaire, (|iii «'tait investi (te ce pouvoir (Const. (le 1"!)!, til. 111, pr., art. 5), aurait eu toute la fonction (le juijer, en matière civile et eu matière admiiustrative, ou, (In moins, c'est par exception qu'on lui aurait soustiait la connaissance des alFaires administratives. Point (lu tout; tout le monde est d'accord : l'ordre judiciaire ne jugera point les ad'aires administratives. Voilà le fait essentiel. La question de savoir à qui on en aonnera le jugement est une tout autre question. Artur ne conteste certainement pas que tout le monde fut d'accord pour soustraire le jugement des alFaires contentieuses administratives aux tribunaux judiciaires. Donc, dans la pensée de tous, le contentieux administratif n'appartient pas à l'oi'dre judiciaire ; et comme celui-ci était investi par repiésentatiou du pouvoir judiciaire, le contentieux aduunisti'atif, dans la pensée de tous, n'appartient pas au pouvoir judiciaiie. Pour qu'on admît cela, il fallait forcément qu'on eut une notion particulière du pouvoir judiciaire, et ce ne peut être que celle que j'ai indi- (piée. C'était celle de Montesquieu :1e pouvoir judiciaire juge les crimes et les différends entre particuliers.

Restait la (juestion de savoir à qui on donnei'ait le jugement des alFaires contentieuses administratives. La solution de cette question importe peu pour* le point (jue je veux établir. Ou eut en elFet d'abord l'idée de ci'éer des tribunaux administratifs distincts de l'administration active. Mais on se rallia «à l'opinion de PeZons, (pii demandait, le 9 août 1790, que le jugement des alFaires contentieuses administratives lut remis aux directoires de département et de district, en disanl tjue c'était l;inn [)laii « (\n\ (iisfi/igur et srpare pro/ofidcfNcnt r«)i(lr(î administratif d'avec l'ordre judiciaire » [Arr/nvt's liiulcmnitairrsj T" série, XVI l, p. (iTii). 11 paraissait

532 CHAPITRt: III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

en effet inutile de créer la complication de tribunaux nouveaux, puisqu'on avait les directoires administratifs qui semblaient présenter toute garantie pour le jugement des procès administratifs. Tel fut le système consacré par la loi du 7 septembre 1790.

Je persiste donc à croire que le professeur Artur se trompe quand il écrit (p. 238) que c'est la justice administrative, constituée et organisée par la loi du 7 septembre 1*^)0, qui a engendré une conception positive très particulière de la séparation des pouvoirs. Je persiste à ])enser que c'(^st parce que TAsscmblée de 1789 voyait, comme Montesquieu, dans l'ordre judiciaire « la puissance exécutrice des choses du droit privé... jugeant les crimes et les différends entre les particuliers », qu'elle lui a enlevé la connaissance des procès publics et créé logiquement les éléments du contentieux administratif moderne.

La constitution de 1791 a eu sur le droit public moderne en général une influence trop profonde pour que dans la matière de la séparation des pouvoirs son action ne se soit pas fait notablement sentir. Il est vrai cependant que la constitution de 1793 fut une réaction contre le système même de 1791. Inspirée du Contrat social, votée sous l'influence prépondérante de Robespierre, elle affirme l'unité et l'indivisibilité de la souveraineté, ne parle plus de séparation des pouvoirs, mais seulement des limites des fonctions publiques. « Elle {la garantie sociale) ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées » (Déclaration de 1793, art. 24). La souveraineté est représentée dans sa totalité une et indivisible par le corps législatif, et le conseil exécutif sera un simple agent d'exécution sous l'autorité constante du corps législatif (art. 65).

Si ce n'était l'idée de représentation à laquelle on fait

une place, ce serait la piii-e Ihéoi'ie de ,).-.). Ixoiissean, (jui repousse éucr^iquenient toute idée de séparation des pouvoirs. Ou a bieu dit que Rousseau distinguait le pouvoir icKislatitet le pouvoir exécutif, mais c'est jouer sur les mots. D'après Rousseau, il y a le pouvoir souverain qui appartient au peuple et qu'il ne peut déléguer et il y a le gouvernement, commis du peuj)le, qui exécute sa volonté (liv. 111, chap. i). On voit par ces quel- ([ues mots que ni dans le Contrat social^ ni dans la constitution de 1793, il n'y a rien qui ressemble de près ou de loin à la séparation des pouvoirs de 1791. Qu'on se rappelle, au reste, les plaisanteries de Rousseau à l'adresse des partisans de la séparation des pouvoirs (liv. 111, cliap. u). Cf. napra, p. 106 et 107.

La constitution de 1793 ne fut pas a[)pliquée. Dans la constitution de l'an 111, la Convention reproduit presque dans les mêmes teiines les principes de 1791 sur la sé[)aralion des pouvoirs et la régir des tro^s pouvoirs. I']lle rêve aussi de créei" trois pouvoirs, et particulièrement un pouvoir législatif et un pouvoir exécutif, absolument distincts et indépendants l'un de l'autre. On sait combien mal elle y réussit. L bistoire du gouvernement directorial est celle d une série ininlei'iompue de coups d'Llat; elle aboutit au 18 brumaire ([ui emporte le régime.

Kn 1848, les principes et les formules de 1791 reparaissent. (' La séparalion des pouvoirs est la [)remière condilion d'un gouvernement libie » (Constitution de I8i8, art. 19). Au bout de trois années d'une vie précaire, la constitution s'elfondi-e le 2 décembre 1851. La séparation <ies pouvoirs ne fut point la cause nni((U(^ des coups (IKtat du 18 brumaire et du 2 déoembre. Les faits politiques sont le produit dune inlinilé de causes complexes. .Mais je reste convaincu (jue la sé[)aralion rigoureuse qu'on avait voulu établir entre les oigaucs,

534 CHAl'ITRE IIL LES ORGANES DE l'eTAT

en l'an III et en 1848, fut la cause principale des graves conflits dont un coup de force fut le dénouement.

Les théoriciens de la séparalioa des pouvoirs, comprise comme en 1791, n'ont point manqué. Il n'en est pas qui aient poussé plus loin les conséquences théoriques de la conception que l'illustre philosoplie Kant, comme on l'a montré plus haut à ce paragraphe.

Cette conception des pouvoirs apparaît aussi dans l'œuvre célèbre de L. Stein [Die Venvaltwigslehre, 1868), bien qu'il semble repousser la séparation des pouvoirs. Il ensei<^ne que le moi de l'État est le souverain, le support de la personnalité organique et autonome de l'État, quelle que soit sa forme, que l'acte par lequel l'État détermine les motifs qui le font agir, juge au sens logique, est la législation; que la volonté de l'État tendant à s'extérioriser et pouvant s'imposer même par la force est l'exi'cution.

Cf. Miclioud, Théorie de la personnalité morale, F^ partie, 1906, p. 221; Seligman, La Justice en France pendant la Révolution, lv89-1790, 2 vol., 1913 ; Redsiob, Die Staatstheorie der franzosischen Nationalsaînmlung von -1789, 1912; Bruno Beyer, Belrachtungen liber die Kompetcnzvertheilung inden modernen Staaten, Zcitscfirift^ fur die gcsanùnte Staatswissenschaft, 1914, p. 201 et s.; Powell, Séparation of powers; administrative exercice of législative and judicial power, Political science quarterhj, XXVII, p. 215 et s., et XXVIII, 1913, p. 34; Esmein, Droit constitutionnel, 7« édit., I, p. 447 et s. ; Id., La question de la juridiction administrative devant l'Assemblée constituante, Jahrbuch des offent lichen Rechts, Y, 1911, p. 4 et s.

§ 4-2. — La séparation des pouvoirs dans le droit actuel.

Les lois constitutionnelles de 1875 ne contiennent aucun texte analogue aux dispositions des constitutions de 1791, de Tan 111 et de 1848, formulant le principe de la séparation des pouvoirs. Rien d'étonnant à cela. Chacun sait que l'Assend)lée de 1(S75 s'abstint de formuler des principes généraux et que, pressée par les événements, elle se borna à édicter quelques règles indispensables au fonctionnement d'une république, qui, dans la pensée de la majorité, ne devait durer que peu