LA SÉPARATION DANS LK 1H\U1T ACTUEL

neiiieiit, Ihéoricjueinent, ne se coïK^oit pas, et de fait il n'a point lien; il n'est voulu ni du peuple (jui donne le mandat représentatif au parlement, ni d fortiori du ^ parlement cpii rei^oit ce mandat. Le parlement a le caractère représentatif : il veut pour le peuple souverain. Cela est vrai dans tous les domaines de l'activité de l'Etat, et ])as seulement pour l'exercice de la fonction législative. Seulement il participe à l'exercice des fonctions de l'Etat d'une certaine manière déterminée par la constitution. Il collabore avec le ciief de l'Etat à toutes les fonctions de l'Etat, mais il ne peut y collaborer que d'une certaine manière. Quand il s'agit d'édicter une règle générale, en principe le parb'inent arrête la décision; il peut môme prendie l'initiative et édicler une décision (pie le chef de 1 Etat sera obligé d'accepter (L. Hj juillet 1875, art. 7). Pour certaines règles généi'ales, la décision est prise par le chef de l'h^tat, et le parlement n'y participe que par un contrôle ou un veto indirect, (ju'il peut toujxjurs exercer en invitant le chef de l'Etat à l'apporter le règlement. A la direction générale des services publics, le parlement ne reste point étranger, mais il agit seulement par les invitations ([u'il adresse au gouvernement.

Le chef de l'I^^tat a, dit-on, le pouvoir exécutif. Soit. En réalité, il participe à toute l'activité de l'h^lat; mais il y [)articipe d'une manière ditlerente du ])arlement. Pour l'établissement de la règle générale, habituellement et en principe, il la propose, il la promulgue; il peut même dcMuander une nouvelle délibération, ([ui ne peut lui être refusée, et si le parlement persiste dans son jiremiei' vote, le président de la i{é])ul)li(pie doit promulmier' la loi; mais tant qu'elle n'est pas [)romnl^uéc, la loi n Cst point applicable (L. const. 1() juillet 1875, ail. 7). Pour beaucoup de dispositions par voie générale appelées règlements, le chef (h' l'Etat pi'end

538 CHAPITRE III. LES ORGANES DE l'ÉTAT

la décision sous le contrôle du parlement et sauf le veto indirect toujours possible de celui-ci.

Ainsi deux organes, le parlement et le gouvernement personnifié par le chef de l'Etat, exercent l'un sur l'autre une action réciproque constante, collaborent d'une manière intime à la mise en œuvre de l'activité générale de l'Etat, mais y collaborent en des formes différentes à cause même de la diversité de leur structure. Si c'est cela qu'on appelle la séparation des pouvoirs législatif et exécutif, je le veux bien; il suffit de s'entendre. Mais on conviendra qu'on est bien loin du système de 1791, où chacun des organes incorporait un élément distinct de la souveraineté et devait être indépendant et souverain dans sa sphère. Aussi je crois que pour éviter une confusion, au lieu de séparation des pouvoirs, il faut dire collaboration des organes.

Mais par séparation des pouvoirs, on n'entend pas seulement cela. Pour beaucoup d'auteurs, il y aurait un troisième pouvoii', le pouvoir judiciaire. C'est une question classique à l'école de savoir s'il y a actuellement un pouvoir judiciaire ou seulement une autorité judiciaire, et si l'existence du contentieux administratif est conforme ou contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

Cf. JacqueHn, Les principes dominants du contentieux administratif, 1899; Artur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, 1905, principalement p. 59 et s. ; Ducrocq, Droit administratif, 7e édit., I, p. 22 et s.

De même que la question d'un pouvoir administratif, distinct du législatif et de l'exécutif, ne se pose pas, de même, à mon avis, ne se pose pas non plus la question d'un pouvoir judiciaire.

Pour établir que le pouv^oir judiciaire est un troisième pouvoir distinct du pouvoir exécutif, on doit démontrer, dit-on, qu'il y a une fonction de juger distincte des autres fonctions de l'Etat, et particulièrement

v5 42. LA SKI'AUATKJ.N DA.NS Li: DllOlT ACTLKL 539

(le la ioiictiou executive, et une indcpeiulanee suffisante (les dépositaires de la fouctiou judiciaii'e (Artur, loc. cit., p. 09).

Non; quand on aura (U'uiontré cela, on n'aura point dcMuontré (jue la justice tonne un Iroisiènie pouvoir. Sans doute, la fonction d(^ .)"g*^i' ^'st ii"t^ fonction tout à fait distincte de la fonction législative, de la fonction executive et de la fonction administrative. Je crois l'avoir démontré aux paragraphes 2(S à 31. J'admets même (jue l'inamovibilité delà magistrature assure une indé[)endance suffisante aux magistrats. Tout cela ne prouve pas qu'il y ait un pouvoir judiciaire autonome, (ju'il puisse môme y en avoir* un, car tout cela est vrai pour l'administration, et on ne pense point à faire de Tadministratiou un pouvoir autonome. Pour démontrer que la justice est un pouvoir autonome, il faudrait démontrer qu'elle est un éléuient détaché de la souveraineté de l'État incorporé en un organe de représentation. Or, cette démonstration est impossible, parce (pie ce fractionnement de la souveraineté est lui-même impossible, (^est une conC(q)tion métaphysi(pie sans valeur réelle. l^]lle a été une règle du droit positif français à un moment donné, parce que les constitutions de 1791 et de l'an III et peut-être de 1848 avaient expressément déclaré ([ue la justice était un fragment de souveraineté dont les juges se trouvaient ir\vestis. Mais aujourd'hui, aucun texte positif^ne consacre cette conception; elle ne saurait donc être admise, puisqu'elle est eu soi arbitraire et contradictoire avec la notion même de souveraineté une et indivisible.

Je n'en conclurai pas, comme la majorité des auteurs qui re[)()iissent l'idée d'un [)ouvoir judiciaire autonouie, (pu- la justice se rattache au pouvoir exécutif. Pour moi, (»n l'a vu, il n'y a pas plus de pouvoir exécutif (piil n'y a de [)()uvoir législatif. 11 y a des

540 CHAPITRE III. — LES ORGANES DE l'ÉTAT

agents judiciaires et des agents administratifs, des agents judiciaires qui sont placés sous le contrôle du gouvernement placé lui-même sous le contrôle du parlement. C'est le gouvernement qui les nomme, comme il nomme les agents administratifs ; c'est le gouvernement qui doit assurer la bonne administration de la justice. Le gouvernement a même, près des corps judiciaires les plus importants, des agents spéciaux, les agents du ministère public, qui sont chargés de le représenter.

Mais, dit-on, la preuve que derrière l'acte du magistrat judiciaire se cache un véritable pouvoir souverain, autonome, distinct des autres pouvoirs, c'est que la décision du magistrat s'impose à tous, s'impose au gouvernement et même au parlement. Cela ne prouve rien. Quand un administrateur fait un contrat au nom- de l'Etat, son acte s'impose à tous, gouvernement, parlement, et il n'y a pas un organe qui puisse délier l'Etat des obligations nées à sa charge par l'etfet de ce contrat. (1 est d'ailleurs facile de montrer la vraie raison pourquoi la décision du juge s'impose au parlement, au gouvernement. Il suffit de rappeler le vrai caractère de la fonction juridictionnelle : elle consiste ou bien à constater la violation de la loi et à en tirer logiquement les conséquences que la loi elle-même y attache, ou bien à constater l'existence et Fétendue d'une situation subjective et à en ordonner la réalisation. Par conséquent, ce n'est pas à vrai dire la décision juridictionnelle qui s'impose à l'Etat, au gouvernement, au parlement, c'est la loi elle-même, c'est la situation subjective elle-même dont l'existence et l'étendue ont été reconnues. La force obligatoiie des décisions juridictionnelles à l'égard de l'Etat est donc une conséquence logique et simple de la conception de l'État de droit : l'Etat est lié par le droit objectif et le droit subjectif,

§ 12. — L\ SiPARATION DANS LE DIVUT ACTUEL 541

quand, an cas de violation ou de contestation, ils sont constatés et sanctionnés par les agents auxcjuels la loi a donné expressément compétence à cet ellet.

Coîic/usion. — Après cet exposé, je puis répondre aux questions posées au début du paragraphe 41 et confondues à tort en cette question uni(pie, complexe, et partant singulièrement obscure, de la séparation des pouvoirs. Je dii'ai : Dans la doctrine de la souveraineté nationale, la volonté du peuple peut être représentée par i^luaieurs organes. Il vaut même infiniment mieux qu'elle soit l'eprésentée par plusieurs organes que par un seul, parce ([ue ces organes se limiteront, se pondéreront réciproquement. Mais s'il y a plusieurs organes de représentation, la souveraineté ne peut pas êti'e divisée en j>lusieurs éléments et on ne peut pas attribuer, sous le nom de f)Oiivoij\ à chacun de ces organes un éléuient partiel de la souveraineté, celle-ci restant malgré cette division une et indivisible. La souveraineté est, en elFet, la volonté de la nation personne; toute personne est indivisible; toute volonté qui en émane l'est aussi. Cette conception d'une puissance souveraine, une en trois pouvoirs, est une conception métaphysi({ue analogue au mystère chrétien de la trinité, qui a séduit les esprits parfois chiméri(|ues de l'Assemblée de 1789, mais qui est inadmissible dans une construction vraiment positive du droit public. Quand il y a plusieurs organes de représentation, ils collaboi'ent forcément à toute l'activité générale de l'Etat; mais leur mode de participation est naturellement différent; il est réglé par la constitution de chaque pays, et ce qu'on appelle improprement séparation des pouvoirs, c'est la dirersité de participation des diirérents organes à l'activité générale de l'Ktal.

Enfin, il existe dans tous les grands pays des agents qui entrent en relation avec les particuliers et qui agis-

542 CHAPITllE 111. LKS ORGA>ES DE LÉTAT

sent sous le contrôle et sous Tiuipulsiou des organes de représentation. Presque partout ces agents sont divisés en deux grandes catégories : les agents administratifs et les agents judiciaires. Il paraîtrait logique que les uns eussent seulement la fonction administrative et toute la fonction administrative, les autres seulement la fonction juridictionnelle et toute la fonction juridictionnelle. En France, par suite d'influences historiques, de raisons pratiques, d'habitudes prises, la répartition des fonctions entre les deux catégories d'agents n'est pas ainsi faite, et notamment la fonction juridictionnelle appartient aux .agents de l'ordre administratif quand son exercice implique l'appréciation d'un acte administratif. Cette séparation des agents judiciaires et des agents administratifs est aussi parfois appelée séparation des pouvoirs. Expression inexacte, qui estla cause de beaucoup de confusions et même d'erreurs; on devrait dire tout simplement séparation des deux ordres ou des deux autorités judiciaire et administratif.

§ 43. — Les parlements . Leur composition.

Le mot parlement est aujourd'hui passé définitivement dans la langue politique pour désigner les assemblées délibérantes, qui ont en général pour mission principale de voter les lois et le budget et aussi, souvent, de contrôler les ministres. Ce mot, qui vient du bas latin parliamenlimi y sert en Angleterre depuis le xv*^ siècle k désigner les deux assemblées qui exercent avec le roi la puissance souveraine. En France, le mot était employé très anciennement pour désigner toute assemblée. IMais depuis le xv' siècle il est réservé pour désigner les cours de justice souveraines, dont la plus ancienne, le parlement de Paris, sorti de l'ancienne cour du roi, voulut, grâce à son droit d'enregistrement

^ 43. LKS l'AULKME.MS. LKIU COMPOSITION 5i3

(les édils du roi, jouer un rùle [)olili(|ue, iiiV()(|Uciut parfois la similitude de nom et l'exemple du [)arlement ani;lais. Les [)ailemenls cours de justice disparaissent en 1790, et au xix' siècle, sur le continent comme en Angleterre, le nud /jarlenie/it est devenu le terme générique })ar lequel on désigne les assendjlées polilicpies.

Les parlements modernes ont, en général, une structure assez complexe. Le plus habituellement, ils sont élus, à un sufïVage direct ou indirect, par un corps électoral plus ou moins étendu; et Ton voit dans les ])arlenients élus les organes par excellence de la représentation nationale. Cependant, on peut concevoir très bien qu'un parlement ne soit pas élu, qu il soit nommé tout entier ou en partie, par exemple, par le chef de l'Etat, ou qu'il se compose tout entier ou en pai'tie de personnes y siégeant par droit de naissance. Il n'aurait pas alors à vrai dire le caractère représentatif.

Nous avons eu, en France, depuis la Révolution, des régimes politiques sous lesquels une partie du parlement n'était pas élective. Les membres de la chambre des pairs étaient, d'apiès la charte de 181i (art. 27), nommés pai' le l'oi ; leur nombre était illimité : le roi [)Ouvait « en vai'ier les dignités, les nommer à vie ou les rendre héréditaires, suivant sa volonté »>. Aux termes des articles 3 et 4 de l'Acte additionnel de ISlo, la chambre des paii-s était héréditaii'e ; les pairs étaient nommés par l'empereur en nombre illimité. La loi du 29 déreml)i'(^ 1831 supprimait Ihérédité de la pairie et obligeait le roi à choisir les paii's, en nond)i'e illimité d'ailleurs, j)armi certaines notiibililés. Le sénat impérial devenait une véritable assemblée législative par le sénatus consulte constituant du 21 mai LS7() : tous les mend)i'es en étaient nonunés par l'empereur.

I']n Angleterre, le ParliuninU Act du LS août 1911 est \eini restreindi'e 1rs pouvoirs de la c'hand)re des

lords en matière législative et les a réduits à peu près à néant en matière financière. Mais il a laissé subsister telle quelle sa composition. La chambre des lords anglaise est presque exclusivement héréditaire. Les lords spirituels ne siègent à la chambre haute qu'à titre vijiger. Seize pairs écossais sont élus à chaque législature et vingt-huit pairs d'Irlande sont élus à vie.

La question de la chambre des lords est toujours à Tordre du jour en Angleterre. Une commission est saisie d'un projet de réforme, et en 1918 on a publié un rapport très intéressant de Lord Bryce, son président, sous forme d'une lettre adressée au premier ministre. Le principe de la réforme envisagée est la suppression de la pairie héréditaire et la nomination de la totalité ou de la majorité de la chambre haute par la chambre des communes.

On trouvera beaucoup de détails dans Êsmein, Droit constitutionnel, 7« édil., I, p. 103 et s.; La chambre des lords et la démocratie. Séances de V Académie des sciences morales et politiques, LXXIX, p. 473, tirage à part. Cf. Weinstein, Les conflits des chambres en Angleterre et en France, thèse Paris, 1910, et surtout Walter Rice Sharp, Le problème de la seconde chambre et la démocratie moderne, thèse Bordeaux, 1922.

En Italie, les membres du sénat sont toujours nommés par le roi. Depuis 1910, les chambres sont saisies d'un projet de réforme du sénat; mais il n'a pas encore abouti.

En Belgique, la constitution revisée en 1921 a donné au sénat la composition suivante : 1° membres élus à raison de la population de chaque proviijce dans les mêmes conditions que les membres de la chambre des représentants, par conséquent, à la représentation proportionnelle; 2° membres élus par les conseils provinciaux dans la proportion d'un sénateur par 200.000 habitants, tout excédent de 125.000 habitants au moins donnant droit à un sénateur de plus et chaque conseil

§ ir^ — f.KS PARLEMK.NTS. LEUR COMPOSITION 545

provincial riominaiit au moins trois sénateurs; 3° nneinbres élus [)ai* le sénat à concurrence de la moitié du nombre des sénateurs élus par les conseils provinciaux, ce nonvbi'e étant majoré d'une unité s'il est im[>air. Cette dernière catégorie de sénateurs sont élus par les sénateurs nommésau sullVage universel et [)arceux nommés par les conseils provinciaux. Les sénateurs cooptés et les sénaleuis élus par les conseils provinciaux sont élus d'après le système de la représentation proportionnelle. Le nombre des sénateurs élus directement par le corps électoral est égal à la moitié du nombre des membres de la chambre des représentants.

Les sénateurs sont élus pour (juati'e ans. Le sénat est renouvelé intégralement tous les ([uatre ans. Nul ne peut être élu sénateur s'il n'est Agé de \0 ans. D'autre part, pour pouvoir être élu sénateur par le suffrage universel et dii'ect, il {'nul appartenir à une des catégories énumérées limilativement par l'article 00 /;^^• de la constitiition, dont je cite (pielques-unes à titre (rexem[)lc : les ministres et anciens ministres, les membies et anciens membres du sénat et de la chambre des re|>résentants, les porteurs d'un diplôme de lin d'études délivré par un établissement d'enseignement su[)éricur dont l'I'^tat détermine la liste, les anciens olliciers suj)éi'icuis de l'ai'mée et de la nuirine, les membres et anciens membres titulaires des tribunaux de commerce, les anciens gouviMueurs de province, les bnurgmesti'es et anciens bourgmestres, échevius et anciens échevins de communes chefs-lieux d'arrondissement ou de celles ayant plus de i.OOO habitants, etc.. Les (lisfiosilioiis des articles ;J3 à 59 de la coiislilulion belge revisée, cpii rt-gleiil la composition du sénat, ont l'Ic jtréparV'es par une grande coMiniission comprenant, outre un certain noinhie de sfiialcuis. vingt meml>res choisis |vn ini des sommités delà Uelgi<|ue, et<|ui délibéra sous la présidence de M. l'avereau, président du sénat. Klle |uit pour base de ses dciii» iMlions un DuGLiT. — 11 ;{;,