LA VOLONTÉ DKS GOUVERNANTS

Au reste, tous les développements (jui vont suivre se rattacheront à la disparition de la notion de puissance publique. On parle, à l'heure actuelle, de la transformation du droit public; on a raison. Cette transformation est rapide et profonde; il faudrait être aveugle pour ne pas l'apercevoir; et cette transformation se rattache tout entière à la disparition de la notion de puissance publique. Cette transformation elle apparaît d'une manière particulièrement caractéristique dans l'organisation des services publics, dans les rapports des gouvernants et des agents préposés à la gestion des services publics, et surtout dans la responsabilité de plus en plus grande de l'État, reconnue par une jurisprudence constante à propos du fonctionnement de tous les services publics.

On verra plus loin (§ 9) les critiques très vives adressées à ma doctrine par certains auteurs et notamment par Esmein, Michoud et Haui'iou. J'essaierai d'y répondre. Mais j'ai le plaisir de constater que malgré ces critiques mes doctrines gagnent du terrain. Jèze a fait toute une construction du droit administratif inspirée par ma conception (Jèze, Le^ principes généraux du droit administratif). Hauriou a donné à ma doctrine une demiadhésion qui m'est précieuse. 11 écrit à la page ix de la préface de la sixième édition du Précis de droit administratif y 1907 : « Ainsi le moment est venu d'envisager l'Etat, non plus comme une souvei'aineté, non plus comme une loi, mais comme une institution ou un ensemble d'institutions ou plus exactement encore comme \ institution des institutio7is ; et, "bien entendu, nous n'irons pas dire : Il n'y a plus de souveiaineté, ou bien il n'y a plus de loi, ou encore, la souvei'ainelé ou la loi ne sont plus des éléments essentiels de l'Etat; nous tf^nons toujours la souveraineté ou la loi pour des éléments essentiels de l'Etat, mais ils ne sont plus au premier rang et

38 CHAPITRK I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

ne jouent plus le premier rôle dans la combinaison pratique des forces. » Et toute la théorie de Tinslitution élaborée par Hauriou n'est-elle pas un efifort pour substituer à la théorie traditionnelle de TEtat-personne titulaire du droit subjectif de puissance publique une théorie fondée sur une conception essentiellement objectiviste? Il parle, à la page xiv de la préface, du dualisme de Vindividnalilé ohjpctive et de la personnalité subjective', et il donne certainement la prééminence à l'individualité objective. Il revient longuement sur cette distinction dans sa dixième édition, pages 86 et suivantes. Il définit l'institution « une organisation sociale, établie en relation avec Tordre général des choses, dont !a permanence est assurée par un équilibre de forces ou par une séparation de pouvoirs, et qui constitue par là même un état de droit » (p. 8). Cet ordre général des choses, quoique Hauriou s'en défende (p. 9, note 1), se rapproche bien de la solidarité et de la règle de droit telles que je les conçois; et l'état de droit dont il parle se rapproche bien de ce que j'appelle la situation juridique objective. Enfin, dans une note remarquable publiée dans Sire//, 1909, III, page 97, sous conseil d'Etat, 16 juillet 1909 (Ville de Paris, Compagnie (l'Orléans), Hauriou déclare qu'il y a beaucoup de vrai dans l'effort fait « pour soustraire le droit public aux théories du droit civil et pour le fonder tout entier sur des notions objectives ■ .

Dans son livre. Principes de droit public, 1910, Hauriou reprend et développe les mêmes idées. Sa conception de l'ordre général et de la séparation des fonctions se rapproche beaucoup de la doctrine de la solidarité par division du travail; et dans sa théorie de l'Etat, il met au second plan assurément la conception traditionnelle de la souveraineté et de la personnalité. Sans doute, à la page 99, Hauriou dit que la person-

1^ 5. I,A VOLONTK DKS GOUVKRiNANTS 30

nalité de l'b^tat est un fait. Mais à la |>ag^fi 100 il éciit (jue « la donnée de la personnalité jundi(|iie de 1 l^^tat est une construction logique de la pensée humaine ». La personnalité de l'État n'est donc pas un fait réel, puisqu'elle n'est que le produit d'une construction logicjue de l'esprit hun)ain. Et c'est bien comme cela que finalement Hauriou la compiend. puiscjue, à la même page 100, il écrit : « La portée prati({ue de cette personnification est limitée, c'est-à-dire que si en do certaines occasions il y a avantage à considérer l'Ktat comme une personne, en d'autres occasions il y a avantage au contraire à l'envisager simplement comme l'ensemble des situations éta])lies équilibrées avec un pouvoir de domination. » Si la personnalité de l'Etat était un fait, on ne pourrait pas à volonté tenir compte de ce fait ou l'écarter. Toute une partie des développements d'Hauriou est placée sous ce titre : « Le point de vue de la nation aménagée en régime d'Etat. » (p. 72 et s ). Ce point de vue ne se rapproche-t-il pas beaucoup de ce que j'appelle différenciation entre gouvernants et gouvernés? (^ela l'alnène à écrire à la l>age 114 : <( Ainsi, à envisager les choses pratiquement, la personnalité de l'Etat n'est pas tout ..');àlapage llo:« Un regard jeté sur l'histoire montre que, dans les préoccupations des hommes, l'Etat apparaît rarement comme une personne juridique sujet des droits de domination et qu'au contraire il est envisagé comme un certain aménagement juiidique de la nation. » N'est-ce pas une preuve que la seule réalité est l'aménagement de la nation en régime d'Etat, et que la personnalité de la nation et de VVAai est un produit de la métaphysifjuc creuse du xvni' siècle?

VAïim Haui'iou écrit à la page 117 (jue la synthèse du droit constitutionnel (|u'on a essayé de construii'e << en partant de l'idée de souveiaineté de l'Etat considérée comme un attribut de la personne juridicjue et en

40 CHAPITRE I. — LES ÉLÉME^TS DE l'ÉTAT

rattachant à la souveraineté l'organisation de tous les pouvoirs par la théorie de la délégation, est mal venue, grinçante et grimaçante ».

Cf. comme se rattachant à la conception réaliste de l'Etat, les auteurs suivants : Jèze, Les principes généraux du droit administratif; Maxime Leroy, particulièrement La [transformation de la puissance publique, 1907; La Loi, 1908; Siotto Pintor, / cnferu direttivi d'una concezione realistica del diritto publico, 1905 ; Gaudu, Essai sur la légitimité des gouvernements dans ses rapports avec les gouvernements de fait, thèse Paris, 1914; J. -Th. Rousseau, Essai d'une théorie de la fonction et des fonctionnaires de fait, thèse Paris, 1914; Gumplowicz, Die sociologische S^aafsirfee, 1905; J.-Wilford Garner, Introduction to political science, 1910; J.-M. Robertson, The évolution of the States, 1912 ; Jàger, Erkenntniskritik und Staatswissenschaft, dans Jarhbuch fur Gesetzgebung de Schmoller, 1912, p. 1027 (.3^ cahier, p. 1); A. Bonucci, Il fîjie del lo Stato, i9ih; Krabhe, Die Lehre der Rechtssouverànitat, 1906 ; Die moderne Staatshlee, 1919; Bruno Beyer, Zur Frage der Entstehung der Staaten, dans Zeitschrift fur die Gesammte Staatswissensschaft, 1903, p. 1; Orlando, Lo Stato e la realta, dans Revista del diritto publico, 1911, I, p. 1 ; Musto, La odierna evoluzione dello stato democratico, 1911 ; Paul Louis, Histoire du mouvement syndicaliste en France, 1789- 1910 ; Le syndicalisme contre l'État; Le syndicalisme européen, 1913 ; Pannunzio, Syndicalisme et souveraineté. Mouvement socialiste, juilL-aoùt 1913, p. 59; Guy Grand, Le procès de la démocratie, 1912; Hans Kelsen, Der sociologische und der juristische Staatsbegriff, 1922; Bonnard, La conception juridique de l'État, Revue du droit public, 1922, p. 5 (tirage à part).

§ 6. — La force matérielle des gouvernants.

Les gouvernants par définition monopolisent la plus grande force dans une nation. Cette plus grande force peut être morale ou simplement matérielle. Elle est morale quand les gouvernants sont les plus forts, parce qu'on leur attribue certaines qualités d'ordre moral, parce qu'ils rendent certains services, parce qu'un prestige particulier s'attache à leur personne, parce qu'on fonde leur force gouvernante sur une croyance vraie ou

s 6. — LA FORCE MATKRIKLLK l»ES C.Oi: VERNANTS 41

fausse, mais générale et sincère, comme pendant longtemps la croyance à une mission surnaturelle donnée d'en haut aux rois de la terre, ou comme naguère encore la ci'oyance au mythe de la souveraineté nationale.

Mais les gouvernants ne sont vraiment gouvernants que lorsqu'ils peuvent, en fait, mettre en mouvement une force matérielle, une puissance de contrainte. Je l'ai déjcà dit et je le répète : la diliérenciation entre gouvernants et gouvernés n'est pas seulement une division entre les faibles et les forts matériellement; elle est beaucoup plus complexe et peut affecter des formes très diverses. Mais il n'y a vraiment de gouvernants que lorsqu'en fait un individu ou un groupe d'individus peut mettre en mouvement une puissance de contrainte. La possibilité de cette mise en mouveniont peut avoir pour cause le caractère moral attribué aux gouvernants. Peu importe; il n'y a pas d'h]tat, il n'y a pas de gouvernants, si une puissance de contrainte ne leur appartient pas en fait.

C'est la différence de fait existant entre la volonté des gouvernés et la volonté des gouvernants. La volonté des gouvernants est de même nature et de même qualité que la volonté des gouvernés; elle n'a pas une force intrinsèque supérieure. Mais elle dispose d'une force matérielle, d'une puissance de contrainte qu'elle peut mettre directement en mouvement pour assurer la réalisation de ses manifestations.

On voit la différence qui existe entre la puissance de contrainte dont je parle maintenant et la puissance commandante qui dans la do^trine traditionnelle appartiendrai! h l'Ktat. Dans celte doctrine, la puissance commandante de TLtat est un certain pouvoir juridicjue de la volonté de TLlat. La puissance de contrainte est un certain pouvoir de fait appartenant aux gouvernants.

Cette distinction n'a j)a.s toujours t't»' lr»''s nettoincul faite Cei-

42 CHAPITRE I. LES ÉLÉÎWENTS DE l'ÉTAT

tains auteurs, particulièrement les auteurs allemands, enseignent que le seul élément caractéristique de la puissance .le l'État, c'est le pouvoir de contrainte. Baliki a écrit (1896) un livre dont le titre, De l'Etat comme organisation coercitive de la société, montre bien que dans la pensée de l'auteur c'est ce pouvoir de contrainte irrésistible qui caractérise l'État. Laband paraît bien enseigner que l'élément caractéristique de la puissance étatique, c'est ce pouvoir d'exercer une contrainte matérielle sur les individus se trouvant sur le territoire. Il oppose à l'État les communes, les diverses collectivités qui n'ont pas le caractère d'État, qui ont un pouvoir de commandement sur leurs membres, mais qui n'ont pas le pouvoir de contraindre, ce pouvoir appartenant seulement à l'État (Laband, Droit public^ édition française, I, p. 64).

Ihering a mis l'idée en relief dans un passage intéressant > « Toutes les autres conditions de l'État se ramènent à la condition de force <« Macht ». Avant que cette condition ne soit remplie» toutes les autres conditions sont anticipées ; car, pour les remplir, l'État doit exister, et il n'existe que lorsque la question de force « Macht » est résolue. L'absence de force est le péché mortel de l'État pour lequel il n'y a aucune absolution, celui que la société ni ne pardonne ni ne supporte. Un État sans force est une contradiction en soi. Les peuples ont supporté les plus mauvais usages du pouvoir étatique, le fouet d'Attila, la folie des Césars romains... Cependant l'état de délire, le despotisme, reste une forme étatique, un mécanisme du pouvoir social. Mais l'anarchie, c'est-à-dire l'absence'de force étatique, n'est pas une forme d'État, et quiconque y met fin par un moyen quelconque..., l'usurpateur national ou le conquérant étranger, rend un service à la société ; il est un sauveur ou un bienfaiteur, car la forme la plus insupportable d'État est toujours meilleure que l'absence d'État. » (Ihering, Der Zweck im Rechte, I, p. 245).

Cf. L. Mayer, Ueber den Bcgriff des Verwaltungszwangsverfahvens und die Zivajigsmittel der Polizei, Archiv des ôffentlichen Redits, XXXII, 1914, p. 15 et s. Treitschke, dans son livre célèbre. Die Politique, et dont l'influence sur la mentalité de l'Allemagne a été, on le sait, considérable, n'a pets dit autre chose. Sa phrase retentissante : Der Staat ist Macht, est inspirée directement de Ihering. Sur la doctrine politique de Treitschke, lire la remarquable brochure de Durklieim, L'Allemagne au-dessus de tout, 1915.

Quelle que soit l'opinion qu'on admette sur la notion de l'Etat, on ne peut nier qu'il est indispensable, pour qu'il y ait un Etat, qu'il existe une force contraignante,

§ 6. — LA FORCF MATKRIKLLK DES GOUVERNANTS 43

matérielle, irrésistible. Mais dès à présent, il importe d'affirmer que cette force? matéiielle est limitée par le droit. Si le droit sans la force est impuissance et par conséquent n'est pas une puissance étati(|ue, la force sans le droit est la barbarie.

D'autre part, il faut observer que si la force matérielle doit exister pour (ju'il y ait une puissance politi- ({ue, cependant cette puissance matérielle serait bien précaire si elle existait toute seule. Pour avoir chance de durer, il faut qu'elle soit accompagnée d'une certaine force morale. La puissance publi([ue sera d'autant mieux obéie (ju'elle sera plus volontairenu-nt accei^tée par les gouvernés. C'est la mission de Tait politique de trouver les procédés de gouvernement les plus propres h faire accepter volontairement par les sujets les commandements de l'autorité publique. On a beaucoup écrit sur ce délicat problème. Il suffit de citer la. Polit i(/t(e d' Avisioie, le Prince de Machiavel e^iV Esprit des lois de Montesquieu, que les écrivains modernes n'ont pas dépassés. Le tout de l'art politique est d'adapter les formes et les piocédés du gouvernement aux croyances leligieuses et morales, aux besoins économiques du pays et de faire en sorte que les sujets soient profondément convaincus que les gouvernants gouvernent dans l'intérêt de tous e.t non pas dans leur intérêt personnel. Les théologiens scolastiques définissaient le tyran, le prince qui gouverne dans son intérêt et non dans l'intérêt de ses sujets. La définition est toujours vraie. Qu'on n'oublie pas (jue la tyi'annie n'est pas incompatible avec la démocratie, que les élus du peuple sont aussi des tyrans s'ils g(Mivernent dans leur intérêt et dans celui de leuis électeurs, non dans l'intérêt de tf)us. Qu'on n'oublie pas (jue le gouvcinement tyrannique, ({uelle que soit sa forme, ne possède point la force moraki sans L-upielle la force matérielle ne peut être que précaire.

44 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE .l'ÉTAT

L'emploi de la contrainte étatique ne constitue pas un acte juridique et ne fait pas naître une situation de droit. Par conséquent, il ne rentre pas dans l'une des fonctions juridiques de l'Etat. Lorsqu'un agent de la force publique arrête un individu, lorsqu'un escadron de dragons charge la foule pour déblayer une place publique etassurer la libre circulation, lorsqu'un geôlier incarcère un condamné, lorsque l'exécuteur des hautes œuvres tranche la tête d'im condamné à mort, l'acte qui est fait est un simple acte matériel, sans aucun caractère juridique.

Mais derrière l'acte de contrainte matérielle sans caractère juridique, il doit toujours y avoir un acte ayant ce caractère, acte administratif ou acte juridictionnel. L'Etat emploie la contrainte pour imposer à un sujet un acte ou une abstention, pour le forcer directement ou indirectement à faire ou à ne pas faire quelque chose. Mais il faut que l'acle ou l'abstention ait été au. préalable déterminé par TEtat et ait été déterminé individuellement. En réalité, la loi donne seulement le pouvoir h une certaine volonté de faire un acte imposant à une autre volonté une abstention ou une action. Quand cet acte individuel a été fait au nom de l'Etat ou qu'ayant été fait par un particulier, il a été reconnu par l'Etat-juge, la force matérielle intervient pour en assurer la réalisation. Mais l'intervention de cette force ne crée point une situation de droit nouvelle.

Qu'on ne croie pas cependant que l'acte de contrainte échappe à la prise du droit. Dans les pays qui sont parvenus, comme la plupart des pays modernes, à la notion de légalité, cet acte de contrainte ne peut être fait que dans les limites fixées pai' la loi. Seuls peuvent être employés les moyens de contrainte déterminés par la loi et seulement dans les conditions légales. D'autre