LA FORCE MATÉRIELLE DES GOUVERNANTS

part, seuls les agents aux([nels la loi a donné expressément compétence à cet etl'et peuvent procéder à l'emploi de la contrainte. Toute législation protectrice de l'individu doit minutieusement déterminer les modes et les conditions de l'emploi de la contrainte. C'est par là naturellement (pie la liberté individuelle se trouve le plus directement sous la dépendance de l'Etat.

Un acte de contrainte fait en violation de la loi ne peut évidemment être frap[)é de nullité puisque ce n'est pas un acte juridique. Mais il peut constituer, lorsqu'il est fait en violation de la loi, une infraction pénale. Le code pénal prévoit une série d'infiactions de ce g-enre (cf. notamment art. 114 et s., 184 et s.). D'autre part, que l'acte de contrainte, fait contrairement à la loi, constitue ou non une infraction, il peut entraîner une responsabilité du fonctionnaire; et cela est un cas de la théorie générale de la responsabilité des fonctionnaires dont il sera parlé plus tard (§ 72). A l'occasion d'un fait matériel de contrainte, il ne peut être parlé de détouinement de pouvoir, l'expression devant être réservée pour le friit du fonctionnaire qui emploie sa compétence à faire un acte d'ordre juridique en vue d'un but autre (jue celui pour lequel la loi lui a donné cette compétence; le détournement de pouvoir entraîne la nullité de l'acte. Mais dans un fait matériel de contrainte, il peut y avoir abus de pouvoir, c'est-à-dire emploi du pouvoir de contrainte en vue d'un but autre que celui (jue la loi avait en vue en donnant ce pouvoir. L'abus de pouvoir ne peut pas entraîner nullité d'un acte (jui n'est pas un acte juridi(|ue, mais peut donner naissance à la responsabilité pécuniaire de l'agent envers la victime de l'abus de pouvoir'. Enfin l'accomplissement illégal d'un acte de contrainte [)ent entraîner aussi la responsabilité de l'Etat, (if. i n fra p ch'd[i. V.

46 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

§ 7. — Le territoire.

La différenciation entre les gouvernants et les gouvernés a pour milieu de formation la nation. Elle a pour limite un certain territoire. Et ainsi, tout de suite apparaît le rôle du territoire dans la constitution des Etats modernes : il est la limite matérielle de Faction effective des gouvernants. 11 est cela, il est tout cela et il n'est que cela.

Le. territoire n'est pas un élément indispensable à la formation de l'État. Je veux dire qu'on peut très bien concevoir qu'une différenciation politique se produise dans une société qui nest pas fixée sur un territoire déterminé. Au sens général du mot, il y aura là cependant un État. Mais les sociétés civilisées modernes sont fixées sur des territoires déterminés, et l'action des gouvernants s'étend à un territoire déterminé. Sous l'empire des besoins pratiques, le droit international public a formulé des règles relatives à la séparation des territoires sur lesquels s'étend l'action des divers gouvernements.

Le territoire est ainsi la partie du globe sur laquelle tel gouvernement peut exercer sa puissance de contrainte, organiser et faire fonctionner les différents services publics. Aucun gouvernement étranger ne peut s'opposer au libre exercice de l'activité gouvernante sur ce territoire, et s'il le faisait, il violerait les règles du droit international ; c'est le principe de non-intervention. Avec cette notion très simple du territoire, tous les faits relatifs aux rapports internationaux s'expliquent facilement.

Je repousse par conséquent la théorie dite théorie du territoire élément subjectif de l'Etat, c'est-à-dire la théorie d'après laquelle le territoire serait un élément

§ 7. — LK TLKRITOIRK 47

(le la personnalité mèine de Tliltat. La personnalité de l'Etat n'existaiit pas, le territoire ne peut être un élément de cette personnalité. D'autre part, la théorie qui considère le territoire comme un élément de la personne État aboutit à des conséquences qui sont complètement inacceptables et qui sont contraires aux rapports internationaux tels qu'ils existent en fait. Malgré des prodiges de subtilité, on n'arrive pas aies concilier.

La théorie du territoire élément subjectif de l'État a cependant aujourd'hui, dans la doctrine, un assez grand crédit, et il faut reconnaître (ju'elle cadre bien avec certains textes de nos constitutions.

Le territoire est, dit-on, un élément constitutif de l'Etat personne juridique, titulaire de la puissance politique. En effet, la puissance politique est le pouvoir de donner des ordres inconditionnés. L'Etat possédant la puissance politique ainsi détinie, celle-ci ne peut s'exercer qu'à la condition qu'un teriitoire soit exclusivement affecté à son exercice, (ju'on suppose, en effet, que deux puissances politiques prétendent s'imposer sur le même territoire. On peut toujours supposer des commandements contradictoires. Alors, ou bien l'une des puissances cède et accepte les ordres donnés par l'autre; elle cesse par là d'être une puissance étatique et il ne reste sur ce territoire qu'un seul Etat; ou bien les deux puissances se limitent, se conditionnent réciproquement, et alors l'une et l'autre cessent d'être puissances étaticpies; il pourra y avoir sur le territoire deux corporations, deux corporations politicjues même, mais ce ne seront pas des Etals.

Ainsi l'attribution exclusive d'un territoire à une collectivité est indispensable pour qu'elle soit un Etat, et cela parce (ju'autrement elle ne pouii'ait avoir la puissance politique. En d'autres termes, Vexcbtsivilé du territoire est la condition de la puissance politicjue.

48 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

Or, la puissance politique est la manifestation par excellence de Ja personnalité de TEtat; donc V exclusivité du territoire est la condition même de la personnalité de l'Etat. C'est en ce sens qu'on dit que le territoire est un élément subjectif de l'Etat, un élément constitutif de la personnalité juridique de l'Etat.

Cf. surtout Jellinek, AUgemeine Staatslehre, 2^ édit., 1905, p. 385 et s., qui développe longuement la théorie du territoire élément subjectif de l'Etat. Rapp. Perassi, Paese, territorio, Revista di diritto publico, 1912, part. I, p. 146 et s.; Radnitzky, Die rechtliche Natur des Staatsgebiete, Archiv des ôffentliches Rechts, 1905, p. 313.

Cette conception du territoire paraît avoir été celle des fondateurs du droit public français moderne. En effet, dans la constitution de 1791, on lit à l'article 2 de la section I du chapitre I du titre III : « Les représentants seront distribués entre les quatre-vingt-trois départements, selon les trois proportions du territoire, de la population et de la contribution directe. » Si l'assemblée décide que le territoire doit être représenté au même titre que la population, c'est que dans sa pensée le territoire a le même caractère que la population ; or celle-ci est évidemment un élément de la personnalité de l'État ; il en est donc de même du territoire. Pour ce qui est de la contribution directe, il ne faut pas oublier que la qualité de citoyen actif n'était conférée qu'à ceux qui payaient une certaine contribution directe ; il était donc très logique qu'elle fût une des bases de la représentation.

La plupart des conséquences qui résultent de la théorie d'après laquelle le territoire est un élément même de la personnalité de l'Etat ruinent cette théorie. La première de ces conséquences est ï indivisibilité et Y incessibilité du territoire. Si, en effet, il est un élément de la personne Etat, il ne peut être divisé ou diminué sans que cette personne même disparaisse. Plusieurs textes de nos constitutions font allusion à cette indivisibilité du territoire, notamment la constitution de 1791^ titre II, article 1''. Les faits sont absolument contraires à cette proposition.

Cependant des explications ont été tentées. Les juristes

f:; 7. — Li: TERRITOIRK 49

alloinands se devaient à eiix-niêinos de concilier la possibilité (les cessions territoriales avec leui* théorie juridique du territoire. Ils n'y sont point arrivés. Je ne considère pas coninie une explication sérieuse celle qui consiste à dire ([ue l'Ktat cédant disparaît pendant un instant de raison au moment de la cession et qu'il renaît immédiatement avec son territoire amoindri. N'est point non plus satisfaisante la foiiuule de ceux qui disent qu'il n'y a point véritablement cession territoriale, mais que l'Etat cédant renonce à exercer sa puissance sur une partie de son territoire, et que ce territoire se trouvant dès lors sans maître peut s'adjoindre au territoire de l'Etat annexant. 11 y a là une pure subtililé qui n'explique rien. Prudemment, Jellinek se contente d'une simple afiirmation: « L'indivisibilité du territoire, dit-il, ne fait pas obstacle à ce que, à la suite d'une guerre, une partie du territoire étHti(|ue soit détachée et cédée à un autre Etat » [Loc. cit., p. 389). Il est vrai que l'auteur ajoute que ce qui est cédé, ce n'est point le territoire mort, que toute cession est exclusivement le transfert d'un imper'uim, que parla cession Y'miperiiim de l'Etat cédant se trouve réduit et celui de l'I^^tat annexant augmenté. Cela n'expli([ue rien du tout. J'eusse préféré qu'on dît tout simplement qu'il y a encore dans les cessions territoriales un reste de l'ancienne conception de l'Etat patrimonial.

A la suite de la grande guerre, on a solennellement aflirmé qu'il ne peut y avoir de cession territoriale qu'avec le consentement des populations du teriitoire cédé; et le Traité de Versailles a fait application de ce principe. L'exemple de la llaute-Silésie semble bien montrer (jue l'application de ce principe ne va pas sans soulever de graves diflicultés. D'autre part, je ne saurais y voir la consé(|uence riécessaiie d'une soite de dogme politique, qui ne seiait d'ailleurs autre chose DuouiT. — 11. 4

oO CHAPITRE 1. — Les éléments de L^ÉTAT

que le faux dogme du contrat social. Quant au problème qui nous occupe maintenant, je ne vois pas quelle solution peut bien lui apporter celte pratique. Que l'annexion soit faite avec Tassentiment des populations annexées, il reste à expliquer comment, le territoire étant un élément de la personnalité de TEtat, une cession territoriale n'entraîne pas l'anéantissement de TEtat cédant.

\S exclusivité du territoire elle-même se heurte à des fails certains. Deux Etats, dit-on, ne peuvent exercer leur puissance politique sur un même territoire. Or, en fait, cela n'est pas vrai. Il y a des exemples assez nombreux où l'on voit s'exercer sur un même territoire deux puissances politiques. D'abord dans les Etats fédéraux le même territoire se trouve placé sous la puissance de l'Etat fédéral et derEtat-membre(cf. infra, § 13). D'autre part, les exemples de deux Etats distincts exerçant un condominium sur un même territoire ne sont pas rares. L'Autriche et la Prusse ont exercé un condominium sur leSchleswig-Holsteinde 1864 à 1866. L'évêque d'Urgel et le gouvernement français exercent un véritable condominium sur le territoire d'Andorre. Il y avait partage de la souveraineté aux îles Samoa entre le gouvernement samoan et les trois puissances protectrices en vertu du Trailé de Berlin du 14 juin 1889. Actuellement, la France et l'Angleterre, en vertu des arrangements d'octobre 1906 et de juin 1922, exercent un condominiimi sur l'archipel des Nouvelles-Hébrides, qui est aujourd'hui une colonie franco-anglaise. « Le condominium franco-anglais, dit Politis, otfre cette particularité que les cosouverains collaborent, sur une assez grande échelle, à l'exercice du pouvoir politique » [Le condominium franco- anglais des Nouvelles-Hébrides, 1908).

11 va de soi qu'avec ma conception du territoire-