LES SERVICES PUBLICS

peuvent donc faire quoi que ce soit qui puisse gêner dans une mesure (pielconque le libre et plein développement des aclivilés individuelles.

Mais conune les particuliers, les gouvernants ont eux aussi des devoirs objectifs positifs, reposant sur le même principe et ayant au fond les mêmes limites. Tout particulier est obligé d'employer ses aptitudes propres à la réalisation de la solidarité sociale sous ses deux formes, et en retour il i)eut vouloir juridi(|uement tout résultat conforme à ce but ; ou, en d'autres termes, tout acte de volonté individuelle déterminé par un pareil but est juridif[uemcnt piolégé. Les gouvernants sont eux aussi obligés de mettre leurs aptitudes propres au service de la solidarité nalionale, et leurs déclarations de volonté s'imposent au respect de tous lorsqu'elles sont déterminées par un but de solidarité. On verra plus loin les différents aspects que peuvent présenter ces déclarations de volonté. Pour le moment, on retiendra que les pouvoirs des gouvernants ont pour unique fondement leurs devoirs et que l'activité des gouvernants se rattache ainsi aux devoirs que leur impose la discipline sociale. Elle oblige les gouvernants, quels qu'ils soient, à. employer la plus grande force (ju'ils monopolisent à la réalisation de la solidarité sociale sous ses deux formes.

On aperçoit dès lors la notion de service public : c'est toute activité dont raccomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au dévelop[)emcnt de l'iiilerdépcndance sociale, et cprclle est de telle natui'c qu'elle ne peut être réalisée complètement r|uc par l'inlerventionde la force gouvernante.

Cette activité est d'uue importance telle pour la collectivité qu'elle ne peut pas être interrompue un seul

56 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

instant. Le devoir des gouvernants est d'employer leur puissance à en assurer l'accomplissement d'une manière absolument continue. La continuité est un des caractères essentiels du service pul^lic, et on verra plus tard (chap. iv) qu'il en résulte des conséquences importantes, notamment l'impossibilité juridique de la grève des fonctionnaires. .

Cette notion de service pu])lic est bien vague, dirat-on, et elle ne permet point d'indiquer quel» sont les services publics. Je ne méconnais point que toutes les difficultés sont loin d'être écartées. Mais néanmoins ^ j'estime que l'idée que j'exprime est fondamentale. Elle est tout entière dans la notion d'une obligation s'imposant aux gouvernants parce qu'ils sont gouvernants. Cette idée, si l'on admet le point de départ, l'interdépendance sociale, ne saurait être contestée. Et si elle est admise, on est conduit nécessairement à cette conception du service public, c'est-à-dire à la conception d'une certaine activité telle que les gouvernants sont obligés d'intervenir, avec le monopole de la force qu'ils détiennent, pour en assurer l'accomplissement. Us interviendront pour la réglementer, pour l'organiser, pour la contrôler, pour réprimer tous les actes contraires à sa réalisation, pour sanctionner tous les actes conformes à son but. En même temps, les pouvoirs des gouvernants sont limités à cette activité de service public, et tout acte des gouvernants est sans valeur quand il poursuit un but autre qu'un but de service public. Le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. Et par là ma théorie de l'Etat se trouve achevée.

De personnalité collective, je n'en ai trouvé nulle part; de puissance publique, de souveraineté, je n'en ai pas trouvé davantage; mais seulement des individus en possession d'une force dans un milieu social donné,

§ 8. — LES SKRVICKS TIBLICS o7

dans une collcclivilé humaine fixée Mir nn cerlain territoire ; des fondions <à exercer et dont l'accoinplissenient s'impose à eux parce que seuls ils peuvent, par leur plus grande force, assurer cet accomplissement. Ainsi, s'il y a une puissance publique, elle est un devoir, une fonction et non point un droit.

Mais quelles sont les activités dont l'accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation? A cette question, on ne [)eut point faire de réponse fixe. Il y a là quebjue chose d'essentiellement variable, d'évolutif au preuiier ciief. 11 est même difficile de fixer le sens général de cette évolution. Tout ce qu'on peut dire, c'est qu'à niesure que la civilisation se développe, le nond)re des activités susceptibles de servir de support à des services publics augmente et le nombre des services publics s'accroît par là n>éme. C'est logicpie. En effet, de la civilisation, on peut dire qu'elle consiste uni(juement dans l'accroissement du nombre des besoins de tous ordres pouvant être satisfaits dans un moindre temps. Par suite, à mesure que la civilisation progresse, l'intervenlion des gouvernants devient normalement plus fréquente parce qu'elle seule peut réaliser ce qu'est la civilisation.

En considérant les sociétés civilisées actuelles, il est relativement facile d'énumérer les diverses activités servant de support aux services publics. 11 n'est pas inutile de faire observer, dès à présent, que le caractère de service public n'inq)li(]ue pas le monopole au profit des gouvernants et de leurs agents, et que certaines activités, tout en pouvant être librement exercées par les particuliers, sont l'ubjet de services publics dans la mesure où elles sont exercées par les gouvernants ou leurs agents, l/enseignement et l'assistance sont deux exemples très nets de ce que j'avance. Les particuliers peuvent donner l'enseignement; une bonne

partie de l'assistance, particulièrement en France, est due à l'initiative privée. Il n'en est pas moins certain que le service d'enseignement et le service d'assistance, dans la mesure où ils sont assurés par les gouvernants, sont des services publics. Il n'y a pas d'ailleurs d'activité sociale cpai ne puisse être exercée par des particuliers. Je ne saurais admettre la distinction proposée par certains auteuis, notamment par Berthélemy, ^t qui consiste à opposer les services qu'on ne peut concevoir accomplis par les particuliers et ceux qui, tout en étant remplis totalement ou parliellement par l'Etat, pourraient l'être par les particuliers. Cette distinction ne reposé sur rien de solide.

Mais il est vrai qu'il y a certaines activités dont l'accomplissement, de très bonne heure, a été demandé aux gouvernants. Il en est même une dont l'accomplissement a été un des facteurs essentiels de la ditférenciation entre gouvernants et gouvernés. C'est la défense de la collectivité contre l'ennemi de l'extérieur. Le plus souvent, ce sont les services rendus dans cette défense par un ou plusieurs membres du groupe qui leur ont assuré la prépondérance gouvernante. Et ainsi, depuis l'origine même de l'Etat, le service de la guerre a été constitué en service public. Avant la grande guerre, il était un des services les plus compliqués et les plus coûteux qui incombent aux Etats modernes. Pendant près de cinquante années, l'Europe s'est trouvée dans cette situation paradoxale que la plus longue période de paix' a été, en même temps, celle pendant laquelle les dépenses mililaires ont atteint le chiffre le plus élevé. Que va-t-il en advenir maintenant? Ea guerre, par ses excès même, aura-t-elle pour conséquence le désarmement des grandes puissances? Nul ne peut répondre à la question.

Le service de police a été aussi de très bonne heure

g 8. — LES SERVICKf? PIBLICS 59

érigé en service publie. Je prends l'exprossion en un sens général, connue désignant le service qui a pour but de faire régner l'ordre, la irancpiillité et la sécurité à l'inlérieur du groupe social et sur le tei'ritoire occupé par lui. l'^uliu, un troisième service en est comme le complément et la condition ; c'est le service de justice, lecpiel, de très bonne heure aussi, a été un service public. J'entends par là le service qui a pour but de l'éprimer toutes les violations de la règle de droit, de prononcer des condamnations, des annulations, de constater les situations juridiques subjectives quand il y a conlestation sur l'étendue ou l'existence de ces situations, et enfin d'assurer l'exécution par la force des décisions rendues sur ces différents points.

Pendant longtemps on a cru, et quelques esprits croient encore que l'activité gouvernanle doit se restreindre à ces trois services. Quand en fait l'activité de l'Ktat se réduisail, en effet, à peu de chose près, à l'accomplissement de ces trois services, l'Etat a pu apparaître comme élant le détenteur de la puissance et comme élant seulement cela. 11 semble, en effet, que les buts correspondant à ces services ne sont atteints et ne peuvent êtie atteints que par des injonctions ou des défenses. Et les auteurs qui admettent la distinction des services d'autorité et des services de gestion voient essentiellement des services d'autorité dans la police, la guerre et la justice; ils qualifient d'actes d'autorité tous les actes qui sont faits en vue de ces services. En réalité, il n"(^n est rien; car si l'I'ltat dans les autres services n'est pas l' Etat-puissance, on ne voit pas pour- (juoi il le serait dans ces services-b'i. L'I^tat, on l'a dit, ne peut |)as être une [)uissance commandante; il ne l'est jamais, ]»as plus dans les services de la gueri'e, de la justice et de la police que dans les autres.

(^es autres services sont aujourd'hui très nombreux;

60 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMEiNTS DE l'ÉTAT

ce sont des services d'ordre technique, qui se réalisent le plus souvent par de simples opérations matérielles, et où il faut bien reconnaître, malgré qu'on en ait, que la notion de puissance publique, à'imperium, n'a rien à faire. Ainsi, raccroissement du nombre des services exploités par l'Etat contribue pour une large part à écarter l'ancienne conception de FElat-puissance. Les gouvernants ne sont plus les organes d'une personne collective qui commande; ils sont les gérants d'affaires de la collectivité, et toute une série de conséquences résullent de cette conception.

Notons que de l'accroissement du nombre des services publics ne résulte pas forcément l'accroissement de la puissance de l'Etat, précisément parce que l'Etat n'est pas une puissance. Dire qu'un service devient ou doit devenir un service public, cela veut dire que ce service sera organisé par les gouvernants et qu'il fonctionnera sous leur contrôle. Mais cela ne veut pas dire nécessairement que les agents qui en seront chargés et les richesses qui y seront affectées seront placés sous la dépendance immédiate et directe des gouvernants. Au contraire, l'augmentation du nombre des services publics implique une décentralisation de plus en plus grande de ces services. Cette décentralisation peut se produire sous divers modes qu'on ne peut étudier ici en détail et qu'il suffit d'indiquer. Ce sont la décentralisation régionale; la décentralisation patrimoniale qui implique l'affectation d'un patrimoine autonome i\ la gestion d'un service public déterminé; la décentralisation fonctionnariste qui suppose un rôle de direction donné aux fonctionnaires techniques du service ; et enfin la concession qui implique l'exploitation du service par un simple particulier sous le contrôle des gouvernants. Il importe de noter que les services publics concédés restent bien des services publics. Cf. §§ 59 et 60.

§ 8. — LKS SKRVICKS I»l BLIfS 61

La tendance du <li'oit moderne est inconleslablcnient dans le sens décentralisateur; cela est une conséquence du double mouvement signalé plus haut : l'accroissement des services techniques et la disnarilion de la croyance à la j3uissance souveraine de l'Etat. Beaucoup de services publics ont été heureusement régionalisés comme les services d'assistance. Beaucoup seront patrimonialisés. La tendance est de le faire pour le service des chemins de fer et pour celui des postes, télégraphes et téléphones. On a déjà reconnu l'aU'ectation d'un patrimoine autonome à l'exploitation du réseau de l'Ktat (L. fin., 13 juillet 1911, art. 41); on en fera certainement bientôt autant pour le service postal et télégraphique.

La forme la plus nouvelle et en même temps la plus progressive de décentralisation est évidemment celle qu'on appelle la décentralisation fonctionnarisle. Elle a reçu un commencement d'application dans le service public d'enseignement supérieur par la création des universités administrées sous le contrôle de l'autorité supérieure par les professeurs eux-mêmes. Ce système sera certainement étendu, dans un avenir prochain, à divers services publics d'ordre technique. Cf. § 60.

D'ailleurs, les gouvernants, n'étant point titulaires d'un droit de puissance publicpie, n'ont point sur le personnel des agents préposés à la gestion des services publics celle autorité sans contrôle que l'ancien droit public tendait à leur attribuer. Les agents doivent avoir et ont de plus en plus une situation stable, indépendante de l'arbitraire des gouvernants. Ils doivent avoir ce qu'on appelle un statut, à la fois dans leur intéiêt et dans l'intérêt du service. Cf. ^sj 65 et 60.

(Juant aux richesses dont les gouvernants ont besoin pour assurer le fiaictionnement des services, leur protection juri(li(jue se conçoit aisément sans qu'où

ait besoin d'admettre la fiction de la personnalité patrimoniale de TEtat. Certains auteurs, notamment Berthélemy, qui repoussent la personnalité de TÉtatpuissance, admettent au contraire la personnalité patrimoniale de l'Etat; ils croient ne pouvoir expliquer la protection des biens affeclés aux services publics sans imaginer un droit de propriété dont serait titulaire la personne Etat. Mais si la personne Etat n'est qu'une fiction sans valeur lorsqu'il s'agit de l'activité non patrimoniale de l'Etat, je ne vois pas comment elle pourrait être une réalité lorsqu'il s'agit de l'activité patrimoniale de l'Elat. Les juristes français sont toujours dominés par cette idée que l'atrectalion d'une richesse à un but ne peut être protégée que par la reconnaissance d'un droit subjeclif de propriété. Ils ne voient pas que la propriété droit subjectif a été une construction juridique imaginée par les Romains pour protéger socialement l'aifectation d'une richesse à une utilité individuelle, que ce n'était rien de plus, que l'on se heurte à des difficultés insurmontables et à d'inutiles subtilités quand on veut appliquer ce procédé de construction juridique aux richesses qui sont alfectées à un but d'utilité collective. Ce qu'on appelle le patrimoine de l'État est protégé juridiquement et socialement parce qu'il est atfecté à l'ensemble des services publics. En disant qu'il est protégé, on veut dire que tous les actes, faits par les gouvernants ou leurs agents, touchant ces biens et ayant un but de service public, produisent un ell'et de droit, que tous les acies qui ne sont pas conformes à ce but sont sans valeur, que tous les actes des tiers qui viennent contrarier ce but doivent être réprimés.

Certains des biens, au lieu d'être affectés à l'ensemble des services publics, sont, comme on l'indiquait plus haut, affectés à un service public déterminé. Inulile