CARACTÈRES DE LA. NORME SOCIALE

Ions norme, parce que les individus qui en sont membres agissent consciemment, veulent une chose qu'ils ont en vue et en vertu d'un motif dont ils ont conscience. Mais à part cette différence, il n'y en a aucune entre la loi d'un organisme vivant et la loi dune société humaine; et si l'on admet que la loi biologique est fondée sur le fait que constitue cet organisme, on ne voit pas pourquoi la norme sociale ne serait pas elle aussi fondée sur le fait qu'est la société.

Si l'on a une répugnance marquée à l'admettre, si les idées que j'ai exposées dans mes précédents ouvrages ont rencontré les critiques vigoureuses précédemment signalées, c'est qu'on ne se place pas dans la position que j'ai adoptée et qui me paraît seule scientifique. Ou bien on identifie les faits sociaux aux faits de la nature physique ou du monde vivant, alors on assimile les lois sociales aux lois physiques ou biologiques, les unes et les autres étant vraiment des lois de cause. Le droit et la morale ne seraient point alors des sciences normatives, mais seulement des sciences d'observation, déterminant l'évolution des institutions et éliminant tout principe directeur d'activité, toute règle limitative d'action. Ou bien on maintient la conception métaphysique de la liberté individuelle, on fait de la norme sociale une limitation directe à certaines libertés, on y voit le principe d'un pouvoir propre à certaines volontés, d'une modification apportée à la substance même de l'être humain ; alors, en effet, on ne peut logiquement admettre l'existence d'une norme pareille que fondée sur un principe transcendant qu'un être supérieur impose à l'homme.

La vérité scientifique n'est ni dans l'une ni dans l'autre de ces deux attitudes. La première méconnaît une différence évidente entre les faits sociaux et les faits physiques ou biologiques. La seconde est dominée

par la conception persistante de liberté individuelle. J'écarte à la fois cette assimilation de faits d'ordre différent et cette croyance extrascientifique, et je pose la norme sociale comme une loi de but, réglant la coordination des individus formant un groupement social, limitant leur action, leur imposant certains actes, mais laissant intacte la substance de leur vouloir. J'élimine la liberté métaphysique de l'homme dont l'existence est possible, mais échappe à la prise des sens et qui, si elle existe, reste intacte malgré l'application de la loi.

Que la norme sociale juridique existe ainsi avec ce caractère, sans qu'on ait à faire intervenir un principe supérieur, c'est ce qui apparaîtra évident si l'on considère que certaines normes sociales sont reconnues par tous avec ce caractère et qu'on ne voit pas pourquoi la norme sociale ne le conserverait pas quand elle devient règle de droit.

§5. — L'objet de la norme sociale.

C'est le règlement de l'activité individuelle, la détermination des actes que l'homme est obligé de faire ou de ne pas faire. En parlant d'obligation, il est entendu, comme je l'ai déjà expliqué, qu'il s'agit, non pas d'une obligation modifiant la volonté substantielle de l'individu, mais d'une obligation simplement sociale, c'est-à-dire telle que si elle n'est pas remplie, il se produit un certain déséquilibre dans les éléments constitutifs du groupement social et, par suite, une réaction sociale, c'est-à-dire un effort spontané pour le rétablissement de l'équilibre. En d'autres termes, la norme sociale interdit tout acte ou toute abstention susceptible de produire un désordre social, de sorte que, un tel agïsscment étant accompli, il y a une tendance du milieu social à rétablir l'ordre.

§ o. — l'objet de la norme sociale 21

De même, la norme sociale commande à tout individu de collaborer, comme il le peut et dans la mesure où il le peut, à réaliser l'ordre social, car s'il ne le fait pas, il en résulte une perte collective et aussi forcément une réaction sociale. La norme des actes individuels est la loi même de la vie sociale : elle s'impose aux cellules concourant à cette vie sociale; elle leur interdit de faire un acte quelconque pouvant la compromettre; elle les oblige de faire tous les actes par lesquels elles peuvent y concourir. L'obligation qui en résulte n'est pas proprement morale, mais seulement sociale. Si elle est violée, il n'y a pas atteinte à un principe supérieur de moralité, mais seulement à l'équilibre du groupement social; il y a un certain désordre qui se traduit dans une réaction plus ou moins énergique contre le violateur de la norme.

Les doctrines néo-individualistes, tout en repoussant la notion reconnue aujourd'hui indéfendable de droits subjectifs individuels antérieurs et supérieurs à toute société, prétendent que l'objet primordial de toute norme sociale est le respect de l'autonomie individuelle, puisque l'individu reste dans la société maître de luimême, que la société n'existe et ne vit que par l'individu e>t qu'ainsi l'objet et le fondement même de toute norme sociale ne peuvent être que l'autonomie individuelle. Je discuterai plus loin (§ 15) la question des droits individuels et de l'autonomie de la personne humaine. Mais tout de suite il importe de dire que le défaut de ces doctrines est de ne faire intervenir qu'un des éléments qui constituent l'être humain, l'élément individuel. Oui, sans doute, l'homme est un être individuel, autonome, ayant conscience de cette autonomie; mais il est en même temps un être social, et l'oublier c'est méconnaître toute une partie de la réalité.

Or, la norme sociale régit l'activité de l'homme même,

de l'homme tout entier, être individuel et social. Elle saisit le tout de l'homme. L'objet de la norme sociale est sans doute le respect de l'autonomie individuelle, mais seulement en tant qu'elle est un élément de la vie sociale. C'est le respect de l'individu humain autonome en tant qu'il fait partie d'un groupe social et qu'il contribue au développement de ce groupe. Considérer l'homme seul et en soi, c'est ne voir qu'une partie de la réalité. C'a été la grande erreur du xvme siècle qui ne voyait que l'homme abstrait. L'homme est un être concret qu'on ne peut détacher par la pensée du milieu, du groupe auquel il appartient, aujourd'hui, la nation. L'objet de la norme sociale est donc d'obliger tout individu à agir de telle sorte qu'il respecte l'autonomie des autres et la sienne propre en tant qu'elles sont des éléments de la vie nationale. Comment l'homme est-il un élément de la vie nationale et comment doit-il agir pour en assurer le maintien et le développement? Ici apparaît le grand fait de la solidarité ou interdépendance sociale.

Ce fait de la solidarité sociale a été mis en relief et minutieusement décrit par Durkheim dans son livre célèbre : La division du travail social, 1891. J'ai essayé de le décrire en le présentant sous un point de vue un peu différent de celui de Durkheim dans mon livre : L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, et dans la première édition de ce traité, 1911, I, p. 14 et s. Je demande au lecteur la permission de l'y renvoyer. Je ne dirai ici que l'essentiel.

Les hommes sont unis en société et restent unis, particulièrement aujourd'hui, ils sont unis et restent unis en société nationale, parce qu'ils ont des besoins communs et parce qu'ils ont aussi des besoins différents en même temps que des aptitudes différentes.

Les hommes ont des besoins communs qui ne peu-

§ 5. — l'objet de la norme sociale 23

vent recevoir leur satisfaction que par la vie en commun. Les hommes se prêtent un mutuel secours pour la réalisation de leurs biens communs par la mise en commun de leurs aptitudes semblables. Cela constitue le premier élément de la vie sociale et forme ce que Durkheim a appelé la solidarité par similitudes ou la solidarité mécanique.

D'autre part, les hommes ont des aptitudes différentes et des besoins divers. Ils assurent la satisfaction de ces besoins par un échange de services, chacun apportant ses aptitudes propres pour donner satisfaction aux besoins des autres, en retour de quoi il reçoit d'eux un apport de services. 11 se produit ainsi dans les sociétés humaines une vaste division du travail, qui constitue par excellence la cohésion sociale. C'est, toujours d'après la terminologie de Durkheim, la solidarité par division du travail ou solidarité organique. L'autonomie individuelle apparaît ici comme facteur essentiel de la solidarité sociale, puisque cette solidarité sera d'autant plus grande que l'activité individuelle se développera davantage. Les besoins différents seront d'autant mieux satisfaits, le lien social sera d'autant plus fort, la vie sociale d'autant plus intense que les activités individuelles se développeront plus énergiquement et plus librement.

Le fait de la solidarité sociale n'est pas contesté et à vrai dire ne peut pas l'être : il est un fait d'observation qui ne peut faire l'objet de controverses. Il revêt des aspects différents suivant les pays. Tantôt comme dans les sociétés modernes, c'est la solidarité par division du travail qui apparaît au premier plan. Tantôt, au contraire, la solidarité par similitudes est prépondérante, comme dans les sociétés aux premiers stades de la civilisation. Quoi qu'il en soit, la solidarité est un fait permanent, toujours identique à lui-même, l'élément constitutif irréductible de tout groupement social. Mais

si l'on n'a pas contesté le fait même de la solidarité, on a dit qu'il ne pouvait pas être principe de la norme sociale Di par là même objet de cette norme, parce qu'un fait ne peut être principe d'une règle obligatoire, ni obliger une volonté à s'y conformer.

J'ai déjà répondu (§§ 3 et 4) que l'objection serait fondée si l'on voyait dans la norme sociale une règle faisant naître une obligation alfectant la volonté même du sujet, créant pour lui un devoir moral au sens métaphysique du mot, modifiant sa volonté dans sa substance. Mais il n'en est point ainsi; cette norme est une règle qui laisse toutes les volontés ce qu'elles sont, une règle dont la violation entraine une réaction sociale et pas autre chose, une règle qui ne doit pas être violée parce que si elle l'est, la vie sociale, dont les individus sont à la fois les agents et les bénéficiaires, est troublée, et qu'alors l'organisme social réagit contre l'auteur de la violation. Cette règle cependant n'est pas une loi biologique, parce que les individus auxquels elle s'applique ont conscience de leurs actes et des motifs qui les déterminent.

Tous les actes de l'homme sont-ils pris par la norme sociale ainsi comprise ? Evidemment non. Beaucoup d'actes humains lui échappent, lui sont indifférents. On peut appeler actes sociaux ceux qui tombent sous la prise de la norme sociale par opposition à ceux qui y échappent et qu'on peut appeler actes individuels. Sans doute, en un sens, tous les actes de l'homme sont des actes individuels; ils émanent tous d'une activité volontaire dont le support est l'individu. On n'a pas démontré et on ne démontrera jamais que les groupements sociaux soient par eux-mêmes supports d'une activité et d'une volonté distinctes de celles qui les composent. Mais il n'est pas douteux cependant que parmi les manifestations de l'activité individuelle, les unes ont un

§5. — l'objet de la norme sociale 25

caractère social et les autres un caractère purement individuel, que les premiers seuls sont objets de la norme sociale qui les interdit ou les ordonne. Quel est le critère qui permet de les reconnaître ?

11 ne peut être que négatif, et encore, je le reconnais aisément, est-il assez vague, essentiellement évolutif. Echappent à la prise de la norme sociale tous les actes de l'homme qui se produiraient exactement dans les mêmes conditions si l'on imaginait l'homme vivant seul ou, en d'autres ternies, les actes qui ne touchent en aucune espèce de façon aux éléments de l'interdépendance sociale. Le caractère social de l'acte apparaît à la réaction collective qui se produit lorsqu'ils sont accomplis ou omis par le sujet. « Un fait social, une situation sociale, a écrit Durkheim, se reconnaît au pouvoir de coercition externe qu'il exerce ou est susceptible d'exercer sur les individus, et la présence de ce pouvoir se reconnaît à son tour, soit à l'existence de quelques sanctions déterminées, soit à la résistance que le fait oppose à toute entreprise individuelle qui tente de lui faire violence » (Les règles de la méthode sociologique, p. 15).

Critère continuellement changeant et en perpétuelle évolution. Les mêmes actes peuvent, à certaines époques, échapper à la prise de la norme sociale qui, à d'autres époques, sont impérativement régis par elle. Des choses essentiellement individuelles comme l'heure des repas, la quantité et la qualité des aliments absorbés, l'heure du repos, peuvent devenir, a certains moments, comme pendant une guerre, l'objet de prescriptions sociales sévères. A l'inverse, certains actes qui, pendant des siècles, ont été soumis à une norme sociale s'imposant rigoureusement, tendent à devenir de plus en plus des actes purement individuels soustraits à toute règle impérative. J'ai en vue, notamment,

les actes d'ordre religieux qui, dans tous les pays, deviennent peu à peu des actes purement individuels. Au contraire, deviennent sociaux des actes qui, pendant des siècles, ont échappé à la norme sociale, comme l'acquisition dune certaine instruction, l'accomplissement de la prévoyance et de la bienfaisance. Mais ce sont là des points qui ne demandent pas de développement.

§ 6. — La norme juridique.

La norme sociale, dont je viens de déterminer le fondement et l'objet, a-t-elledans toutes ses parties le même degré de rigueur? Sa violation (et c'est à cela qu'on la reconnaît) entraine toujours une réaction sociale à l'intérieur du groupe. Mais cette réaction apparaît-elle toujours avec le même caractère? Ou, au contraire, y a-t-il dans la façon dont elle se produit des différences, desquelles on puisse déduire une sorte d'échelle des valeurs dans les prescriptions de la norme sociale ?

A ces questions, on doit répondre affirmativement. La norme est une par son fondement, par son caractère général et par son objet; mais elle est complexe et diverse par l'intensité de la réaction sociale que produit sa violation. Sans vouloir développer à fond ce point, qui à lui seul demanderait de longues pages, je dirai que la norme sociale comprend, en quelque sorte, trois parties qui se superposent suivant une échelle ascendante, qui se pénètrent réciproquement, dont les domaines respectifs sont infiniment variables suivant les temps et les pays, mais qui, cependant, apparaissent toujours à l'observateur. La norme sociale, dans son ensemble, comprend les normes économiques, les normes morales et les normes juridiques, lesquelles sont la partie la plus haute de la norme sociale.

La norme économique régit tous les actes de l'homme

touchant la production, la circulation et la consommation des richesses en employant ce mot, dans un sens général, pour désigner toute chose susceptible d'assurer la satisfaction d'un besoin humain. Les faits économiques sont ceux qu'on a le plus de lendance à assimiler aux faits du monde physique et du monde vivant ; beaucoup d'économistes ont même voulu apporter à leur étude l'instrument de la mathématique comme on fait pour la physique. A y regarder de près, on voit que c'est là une erreur certaine. Tous les faits qu'on est convenu d'appeler économiques dérivent d'actes individuels, volontaires et conscients et ne sont que les réactions sociales produites par ces actes. La raréfaction d'un produit, la surproduction, la hausse des prix, les crises industrielles, l'élévation des salaires, tous les autres phénomènes économiques sont les conséquences d'actes individuels humains plus ou moins conscients, accomplis*conformément ou contrairement à la norme sociale touchant la production, la circulation, la consommation des choses nécessaires aux besoins des hommes vivant en société. La violation de la règle économique, quand elle n'est qu'économique, produit une réaction sociale qui ne touche que la richesse, sa production et son emploi.

Personne ne conteste l'existence de ces normes économiques en tant que normes sociales. Personne ne conteste qu'elles ont pour fondement la société ellemême, qu'elles reposent sur le fait même de la solidarité économique, et personne n'a la pensée d'objecter ici que le fait de la solidarité ne peut pas, parce qu'il est un simple fait, servir de fondement à une règle, et ne peut pas faire naître une obligation. Cette obligation existe et sa sanction est la réaction économique que produit sa violation. Si l'objection n'est pas faite contre la force impérative de la norme économique, on ne

voit pas pourquoi elle peut être faite contre la force impérative de la norme juridique à laquelle je vais arriver.

La nonne sociale comprend, et c'est le second degré, un ensemble de prescriptions morales. En employant cette expression, je n'entends pas une règle reposant sur un principe supérieur formulé a priori, et exprimant le critérium de ce qui est en soi bon ou mauvais et par là même ordonné ou défendu. La morale ainsi comprise existe-t elle ? Problème considérable, qui passionne les hommes depuis qu'ils pensent, mais qui est au delà de la science positive et que je n'ai pas à discuter.

J'entends ici par règles morales celles qui s'appliquent à tout homme vivant dans un pays et à une époque donnés et qui lui imposent une certaine attitude dans ses manifestations extérieures, aussi bien pour ses vêtements, son habitation, ses relations mondaines, que pour ses pratiques religieuses. Eu un mot, j'entends par règles morales celles qui obligent tout homme à se conformer dans sa vie à cet ensemble de pratiques qu'on appelle les mœurs d'une société. Faute par lui de s'y conformer, il rencontre une réaction sociale qui se produit spontanément, plus ou moins forte, mais certaine. Ces règles ont par là même un caractère obligatoire. 11 apparaît aussi bien pour la mode des habits que pour des pratiques d'un ordre plus élevé. L'homme, qui se présente dans un endroit public avec une tenue qu'il n'est pas d'usage d'avoir en pareil lieu, sera montré au doigt, parfois exclu et mis dans l'impossibilité de recommencer. Dans certains pays où les croyances religieuses pénètrent encore profondément les consciences individuelles, l'homme qui n'accomplit pas certaines pratiques religieuses est noté d'infamie. Il serait facile de multiplier les exemples de ce genre.

Voilà donc encore une norme sociale dont on ne peut méconnaître la force impérative. Et cependant elle n'a d'autre fondement < j ne le fait social lui-même. On n'objecte pas contre elle qu'elle ne repose que sur un fait et point sur un principe supérieur. Elle a pour objet les rapports des individus vivant en société et elle est fondée sur l'existence même de ces rapports. L'homme lui est soumis parce qu'il est homme et comme tel pris dans les liens de la discipline sociale, rien de plus. Il y a là une règle positive, dérivant directement du fait social.

Ni la norme économique, ni la norme morale ne sont, comme telles, norme juridique. Xoute norme juridique est ou morale ou économique, mais toute norme morale ou économique n'est pas nécessairement juridique. 11 faut donc déterminer le moment où la norme économique ou morale devient juridique. Mais dès à présent il faut dire de la norme morale ce qui a été dit précédemment de l'économique, à savoir : que si le fondement exclusivement social et positif la rend obligatoire, on ne voit pas pourquoi, quand elle acquiert le caractère de norme juridique, elle cesserait d'être obligatoire, et pourquoi il faudrait la rattacher alors, pour qu'elle fût impérative, à un principe supérieur, à un dogme métaphysique.

Dans une doctrine qui, à la veille de la guerre, et il faut bien le dire, sous l'influence des juristes allemands, avait en France un crédit de plus en plus grand, on enseignait qu'une règle économique ou morale ne devient règle de droit que lorsqu'elle est formulée et sanctionnée par l'Etat ou du moins acceptée et sanctionnée directement ou indirectement par lui. Tant que l'Etat n'est pas intervenu, disait-on, sous une forme ou sous une autre, expressément ou tacitement, il peut y avoir une règle de conduite économique ou morafe, il n'y a pas de norme juridique. La règle de droit est le

commandement d une volonté supérieure à une volonté subordonnée; cette volonté supérieure ne peut être que celle de l'Etat. Par conséquent, il n'y a de règle de droit que lorsque l'Etat, puissance commandante, impose sa volonté à ses sujets. Cette intervention peut être plus ou moins directe. L'Etat peut avoir atteint un degré plus ou moins grand de formation et de développement. Peu importe, disait-on; la notion de règle de droit implique l'existence de l'Etat, parce que l'Etat seul peut lui donner le caractère impératif qui est son caractère essentiel et l'Etat seul peut faire intervenir la contrainte qui est la condition indispensable à l'existence du droit.

On sait que l'inspirateur par excellence de cette doctrine étatique est Hegel dont l'influence sur la pensée juridique de l'Allemagne a été considérable.

Pour l'analyse de la doctrine politique et juridique de Hegel, cons. Duguit, Thelaw and the State, numéro spécial de la Harvard law revieu\ nov. 1917, p. 57 et s.; J.-J. Rousseau, Kant et Hegel, Revue du droit public, 1918, p. 32b et s.

Le plus grand jurisconsulte de l'Allemagne moderne, Ihering, a nettement affirmé cette idée. Il définit le droit « l'ensemble des règles de contrainte s'appliquant dans un Etat » ; « deux éléments, dit-il, forment cette définition : la règle {Nonn) et la réalisation de cette règle par la contrainte (Zwang). Ainsi seules prennent le nom de règles de droit les règles établies par la société et qui ont derrière elles la contrainte. Or, comme d'après Ihering l'Etat a sur un territoire donné et par définition le monopole de la contrainte, ne sont règles de droit que celles qui ont derrière elles la contrainte étatique. « Ne sont règles de droit, dit Ihering, que celles que l'Etat investit de ce caractère » (Ihering, Der Zweck im Redite, I, p. 311- 313,:

§ 6. — LA NORME JURlUQMjE 31

La grande majorité des juristes allemands enseignent la même doctrine ; on y reviendra dans la suite de cet ouvrage.

On doit cependant faire exception pour Gierke, qui a protesté contre cette doctrine et tenté de combiner tout à la fois les notions contradictoires du droit distinct de l'Etat et du droit dérivant de l'Etat. « Il y a, entre le droit et l'Etat, a-t-il écrit, une pénétration d'une nature particulièrement proche et intime. Le droit est inné à l'Etat. Le droit n'est pas plus enfanté par l'État que l'Etat n'est enfanté par le droit. Mais tous les deux, quoiqu'ayant des raisons d'être propres, sont développés l'un par l'autre, pour se compléter l'un par l'autre... Aujourd'hui, l'Etat agit comme un organe formant le droit. Mais par là l'Etat ne devient ni la source dernière du droit, ni son organe unique de formation. La source dernière du droit réside bien plutôt dans la conscience commune d'une existence sociale. La croyance commune que quelque chose est droit a besoin, pour arriver à sa réalisation externe, comme règle de droit, de la matérialisation par une expression sociale... Le plus souvent, cette expression a lieu par l'Etat dont le rôle principal est d'exprimer dans la loi la conscience juridique du peuple. Mais d'autres organismes sociaux que l'Etat peuvent formuler le droit... La vie juridique et la vie étatique sont deux côtés autonomes de la vie sociale. Tandis que la puissance est la condition rationnelle pour l'Etat, si bien que l'Etat sans toute-puissance n'est pas un Etat, il est indifférent pour la notion de droit qu'il existe pour lui des moyens de puissance externe, et le droit sans puissance et sans action reste toujours le droit » (Gierke, Le fondement du droit public et les nouvelles théories du droit public, Zeitschrift fur die gesamMte Staatswissenschaft, Tiibingen, 1874, p. 179).

11 convient aussi de signaler l'effort fait par Jellinek pour atténuer les conséquences découlant logiquement de la doctrine dominante, d'après laquelle le droit est une création exclusive de l'Etat. Pour qu'il y ait règle de droit, il faut, mais il suffit, d'après Jellinek, qu'il y ait des garanties d'application de cette règle, garanties qui consisteront sans doute le plus souvent dans l'intervention de la force étatique, mais qui peuvent consister en autre chose, par exemple résider dans la force de l'opinion publique, dans l'organisation générale de l'Etat. « Ce n'est pas, écrit-il, la contrainte matérielle [der Zwang), mais les garanties desquelles la contrainte n'est qu'un mode qui forment la marque essentielle des règles de droit. Celles-ci ne sont pas, à vrai dire, des normes de contrainte, mais des normes garanties » i Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 1900, p. 303 et 306).

Il y avait en France, avant la guerre, une tendance marquée dans la jeune école des publicistes à faire de la règle de droit une création exclusive de l'Etat. Mon collègue et ami Jèze m'a reproché, à plusieurs reprises, de confondre le point de vue politique et moral avec le point de vue juridique. Il écrit notamment, à propos des services publics : « Le professeur Duguit montre bien, au point de vue sociologique, la tendance moderne vers l'extension des services publics. Il ne dégage pas le critérium juridique permettant de reconnaître si le procédé juridique du service public a été voulu dans tel cas donné » (Principes généraux du droit administratif, 2e édit., 1914, p. 247).

Ce n'est pas aussi sans un certain étonnement que je vois la même thèse soutenue par Carré de Malberg dans le beau livre qu'il vient de publier sous le titre Contribution à la théorie générale de l'État, 1920. A la page 57r note 6, il écrit : « ... Dans l'ordre de réalité sociale, il

ne peut exister de droit proprement dit antérieurement à la loi de l'Etat... car l'essence même de la règle de droit, c'est d'être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate, c'est-à-dire par des moyens humains. Le droit suppose donc nécessairement une autorité publique capable de contraindre les individus à l'observation des commandements qu'elle-même a édictés. Par là même, il est manifeste qu'il ne peut se concevoir, en fait de droit, que du droit positif. »

Plus j'avance en âge, plus j'étudie et approfondis le problème du droit, plus je suis convaincu que le droit n'est pas une création de l'Etat, qu'il existe en dehors de l'Etat, que la notion de droit est tout à fait indépendante de la notion d'Etat et que la règle de droit s'impose à l'Etat comme elle s'impose aux individus. On verra par la suite que tout cet ouvrage est dominé par cette idée que l'Etat est limité dans son action par une règle de droit, qu'il doit l'être, qu'il ne peut pas ne pas l'être, que la vie sociale serait impossible s'il ne l'était pas. Or, on ne comprendrait pas qu'il le fût si le droit était une création exclusive de l'Etat, si la règle de droit n'existait que lorsqu'une règle économique ou morale est formulée ou acceptée par l'Etat.

On dit, il est vrai, que l'Etat crée le droit, mais qu'il est lié par lui parce qu'il s'y soumet volontairement, que l'Etat s'autolimite,. On verra (§ 55) que c'est une doctrine défendue par les plus grands jurisconsultes de l'Allemagne, notamment par Ihering et Jellinek. Elle n'est pas admissible pratiquement, parce qu'une limitation volontaire n'est pas une limitation, parce que si l'Etat n'est pas limité par le droit, il n'y a pas de droit public et qu'il ne peut pas ne pas y avoir de droit public. A vrai dire, cependant, cette façon de raisonner est plus sentimentale que juridique et c'est toujours par l'observation des faits qu'il faut établir toute solution.

Duguit. — I. 3

Or, en fait, il existe des groupements sociaux dans lesquels n'existe aucune différenciation politique, c'està-dire aucune différence entre des individus qui veulent imposer leur volonté aux autres, leur donner une direction, et ceux qui acceptent ces ordres, cette direction et même qu'on les leur impose par la contrainte. Il existe de fait certaines sociétés où aucune différenciation ne s'est encore produite entre gouvernants et gouvernés. Dans de pareilles sociétés, existe-t-il des règles de droit? On ne saurait le nier. Les sociologues citent en exemple les peuplades d'Esquimaux, chez lesquels aucune différenciation politique n'existe, mais où apparaissent certaines règles dont les individus ont une conscience plus ou moins obscure. Elles forment ce que j'ai déjà appelé une discipline sociale, qui ne peut pas ne pas exister. Sans elle, il n'y aurait pas de groupement permanent. La sanction de la règle est assurément encore inorganisée, mais elle n'en existe pas moins : elle consiste dans la réaction spontanée du groupement tout entier contre les auteurs de la violation.

Nous nous trouvons alors en présence de ce raisonnement : il est possible qu'une règle de droit existe par elle-même antérieurement à l'Etat et en dehors de lui; mais s'il en est ainsi, c'est parce que l'homme a une notion plus ou moins claire d'un principe supérieur auquel il tend à se conformer ; en un mot, s'il y a un droit en dehors et au-dessus de l'Etat, c'est un droit naturel au sens traditionnel, un droit reposant sur un principe supérieur, révélé à la raison humaine, dont les consciences primaires ont l'intuition, dont la conscience supérieure de l'homme civilisé a une notion plus nette, un principe à la réalisation duquel, par un effort continu, l'homme travaille perpétuellement; qu'on ne parle donc pas d'une base positive donnée au droit; affirmer l'existence d'un droit indépendant de l'Etat, et

lui donner en même temps une base purement positive, c'est une contradiction flagrante. 11 faut choisir, ajoutet-on : ou bien le droit dérive de l'Etat et ne s'impose pas à lui, ou bien le droit s'impose à l'Etat parce qu'il se rattache à un principe supérieur. Toute tentative d'une construction positive du droit se trouve, dit-on, ruinée du coup.

C'est là une des critiques qui ont été adressées à mes travaux antérieurs, particulièrement par M. Gény qui écrit notamment : « Duguit... nous présente la règle de droit comme immuable dans son principe, variable dans ses applications, affirmant ainsi la permanence nécessaire du droit objectif lui-même. Mais ce faisant, il trahit une fois de plus le point de vue strictement positiviste et confesse l'existence d'un élément supérieur à la mouvance des phénomènes » (Science et technique en droit positif, 1915, 1, p. 271). M. Davy, dans ses belles études de la Revue philosophique, Uidèalisme et les conceptions réalistes du droit (mars-avril 1920, p. 276), m'adresse le même reproche. « Duguit, écrit-il, nous apparaît se heurter au dilemme suivant : ou bien il reste... strictement fidèle à la logique rigoureuse de sa méthode trop étroite, et alors il est impuissant à rendre compte de la valeur idéale du droit; ou bien il cherche à rendre compte de cette valeur, mais... il ne le fait que grâce à un appel plus ou moins inconscient et contradictoire à cet idéalisme métaphysique qu'il combat. »

Je ne crois point avoir jusqu'ici esquivé le problème, comme semble l'insinuer Gény, ni être tombé dans la contradiction que relève Davy. Mais, puisque j'en ai donné l'apparence, je tiens à éviter le reproche. Je persiste à penser que l'existence d'une règle de droit s'imposant à tous, gouvernants et gouvernés, Etat et sujets, se conçoit sans qu'il soit nécessaire de la rattacher à un principe supérieur d'ordre métaphysique,

que, d'autre part, cette règle existe sans l'intervention de l'Etat, qu'en d'autres termes, une règle économique ou morale devient à un certain moment règle de droit sans l'intervention de l'Etat. Assurément, celui-ci intervient souvent, presque toujours dans les nations modernes parvenues à la phase législative de l'évolution juridique. Mais ce n'est pas cette intervention qui donne à la règle le caractère de norme juridique; elle serait impuissante à le lui donner si elle ne l'avait pas déjà par elle-même.

Une règle économique ou morale devient norme juridique lorsque a pénétré dans la conscience de la masse des individus, composant un groupe social donné, la notion que le groupe lui-même, ou que ceux qui y détiennent la plus grande force, peuvent intervenir pour réprimer les violations de cette règle. Sous une autre forme, il y a règle de droit quand la niasse des individus composant le groupe comprend et admet qu'une réaction contre les violateurs de la règle peut être socialement organisée. Cette organisation peut ne pas exister ; elle peut être embryonnaire et sporadique ; peu importe. C'est au moment où la masse des esprits la conçoit, la désire, provoque sa constitution, qu'apparaît la règle de droit. Mais cette proposition demande quelques développements et quelques précisions.

§ 7. — Les règles de droit normatives et les règles de droit conslructives ou techniques.

La distinction est, à mon sens, capitale. Je l'ai indiquée dans mon livre : L'État, le droit objectif et la loi positive, aux pages 551 et suivantes. Mais j'ai eu le tort de ne pas la pousser assez loin.

M. Scelle écrit, à propos de la responsabilité de l'Etat : « On pourrait utiliser ici une des conséquences de la distinction encore trop peu fouillée entre les lois

§ 7. RÈGLES NORMATIVES ET RÈGLES CONSTRUCTIVES 37

normatives et les lois constructives..., la loi construçtive n'ayant d'autre utilité que de mettre en œuvre les principes posés par la loi normative » {Revue du droit public, 1912, p. 660).

Beaucoup de juristes ont méconnu complètement la distinction. On n'en trouve pas trace dans l'école allemande, ni chez les publicistes qui voient dans toute règle de droit une création de l'Etat, ni même chez ceux qui, comme Jellinek, font une certaine part à la formation spontanée du droit. En France, Saleilles, Gény, Michoud, parlent bien de technique juridique, mais ils lui donnent une telle place qu'elle absorbe à elle seule, ou peu s'en faut, tout le domaine des règles juridiques.

Cf. les ouvrages, au reste très remarquables, déjà cités de Géuy, particulièment, Science et technique en droit privé positif, I, 1914, p. 97; l'auteur distingue le donné et le construit, '< le donné qui doit formuler la règle de droit telle qu'elle ressort de la nature des choses et autant que possible à l'état brut... et le construit qui tend à ériger la règle brute en précepte capable de s'insérer dans la vie et d'animer celle-ci en vue des fins suprêmes du droit ». Cf. Saleilles, La personnalité juridique, 1910. Sur ta distinction des règles normatives et des règles constructives, on lira avec intérêt la thèse de M. Réglade, La coutume en droit public, Bordeaux, 1919.

La règle de droit normative ou norme juridique proprement dite est la règle qui impose à tout homme vivant en société une certaine abstention ou une certaine action. Elle commande ou défend, comme on voudra; car commandement ot défense sont, en réalité, choses identiques, la défense étant le commandement d'une certaine abstention et le commandement la défense d'une certaine abstention. En parlant de commandement, je n'en'.ends pas l'ordre formulé par une volonté supérieure s'adressant à une volonté subordonnée. C'est là une notion positivement inadmissible, je l'ai déjà dit, puisqu'elle implique l'existence reconnue d'une

volonté qui serait par nature supérieure à d'autres volontés. La norme juridique est impérative en ce sens seulement qu'elle est le statut social qui lie nécessairement tous le» individus membres du groupe. Elle est la condition même du maintien de la vie sociale. L'individu a conscience de cette règle, conscience plus ou moins obscure. Mais quelque primitif qu'il soit, il sait, il comprend, il a tout au moins l'intuition que s'il ne s'y conformait pas, le groupe social tout entier réagirait contre lui et qu'il peut être établi des règles pour assurer directement ou indirectement l'exécution de la norme. Ce sont précisément les règles de droit constructives ou techniques.

Ainsi, j'appelle règles de droit constructives ou techniques celles qui sont établies pour assurer dans la mesure du possible le respect et l'application des règles de droit normatives. Elles organisent des mesures ; elles prennent des dispositions; elles fixent des compétences et, pour tout dire d'un mot, elles créent des voies de droit devant assurer la sanction de la norme juridique. Les Allemands, pour désigner l'objet des règles constructives, ont un mot commode, le mot Anspruch, dont nous n'avons pas l'équivalent français et qui peut se traduire, ce me semble, le plus exactement par l'expression voie de droit. Toutes, sous une forme ou sous une autre, les voies de droit tendent à faire intervenir un détenteur de la force à l'effet d'imposer par la contrainte la réalisation du droit. Elles sont plus ou moins savamment organisées ; mais le but final auquel elles tendent est toujours celui-là. . Les règles constructives tixent aussi les conditions sous lesquelles le détenteur de la force peut intervenir ; elles déterminent ses pouvoirs, l'effet et la portée de ses décisions.

Les règles de droit constructives impliquent, elles,

§ 7. RÈGLES NORMATIVES ET RÈGLES CONSTRUCTIVES 39

l'existence d'un Etat plus ou moins embryonnaire, plus ou moins développé ? Il n'est pas nécessaire, on le verra plus loin (§ 11), qu'elles soient formulées en une loi positive écrite. Beaucoup sont simplement coutumières et n'ont jamais été ni formulées, ni simplement approuvées par la loi positive. Mais, incontestablement, la règle constructive. étant en somme la règle organique de la contrainte, suppose qu'il y a dans un groupe donné un monopole de la contrainte, et par conséquent un Etat, puisque, on le verraplusloiu. il n'y a d'Etat que s'il y a monopole de la contrainte, et il y a Etat dès que ce monopole existe. C'est là le caractère irréductible de l'État.

La règle de droit constructive, si elle implique l'existence de l'Etat, ne reçoit pas cependant de lui son caractère impératif. Gela est impossible, puisque, on l'a déjà dit et on le montrera plus loin avec développement, les prétendus ordres de l'Etat émanent d'un individu ou d'un groupe d'individus, dont les volontés ne peuvent pas être des volontés commandant à d'autres volontés individuelles, subordonnées et obéissantes. Cette hiérarchie des volontés n'existe pas et ne peut pas exister. Les règles constructives sont impératives quand et dans la mesure où elles se rattacheut à une norme juridique dont elles ont pour objet d'assurer la mise en œuvre. Derrière toute règle constructive, pour qu'elle soit obligatoire, doit exister une norme juridique dont elle tend à garantir l'application et le respect. Pour faire comprendre toute ma pensée, il suffit de prendre un exemple très simple.

La règle : « Tu ne tueras pas un autre homme, à moins que tu ne sois attaqué par lui » est par elle-même une règle de droit, une norme juridique s'imposant à tout homme vivant en société. Elle n'est pas seulement une règle de morale; elle est aussi une règle de droit. Elle

est règle de droit non pas parce qu'il y a un principe supérieur, un principe éternel de droit naturel obligeant tout homme à respecter la vie de son semblable, mais parce qu'il y a une règle ayant pénétré la conscience des hommes vivant dans un même groupe social, qui comprennent que les conditions mêmes de la vie sociale exigent le respect par chacun de la vie des autres. La règle qui défend l'homicide est devenue une règle de droit du moment où l'on a compris que des éléments de force sociale devaient être mis en mouvement d'une manière permanente pour sanctionner cette règle. Cette prohibition de l'homicide a été règle de droit bien avant d'être formulée dans une loi pénale positive. Il faut même aller plus loin et dire que la plupart des codes modernes ne la formulent point; ils la supposent, mais ne l'édictent pas formellement. Ils contiennent seulement des dispositions plus ou moins-rigoureuses, plus ou moins compliquées, pour la sanctionner. On pourrait en dire autant de la plupart des infractions punies par la loi positive. Toutes les dispositions inscrites dans les codes pénal et d'instruction criminelle sont des dispositions techniques ou constructives destinées à garantir le respect des normes pénales, prohibitives ou impératives.

Dans les législations civiles, on aperçoit avant tout des normes constructives qui créent et organisent la technique nécessaire pour mettre en œuvre les règles normatives en petit nombre, qui déterminent les obligations des individus dans leurs rapports entre eux. Si l'on prend le Code Napoléon comme exemple, en faisant abstraction du droit de famille, on y trouvera trois normes juridiques, pas une de plus : la liberté des conventions, le respect de ta. propriété, l'obligation de réparer le préjudice causé à autruipar une faute. Toutes les autres dispositions sont d'ordre technique ou cons-

§ 7. — RÈGLES NORMATIVES ET RÈGLES CONSTRUCTIVES 41

tructif; elles prennent leur force obligatoire dans les trois règles normatives dont elles ont pour but d'assurer la réalisation.

La grande masse de nos lois positives se compose ainsi de dispositions constructives ou techniques, qui impliquent une organisation politique plus ou moins développée. Elles s'adressent, en réalité, aux gouvernants ou à leurs agents. On verra dans les chapitres qui vont suivre qu'elles ne peuvent prendre leur force dans une prétendue puissance commandante de l'Etat, que même elles peuvent n'être pas formulées par l'Etat. Quoiqu'elles impliquent l'existence d'un Etat, elles peuvent être simplement coutumières. Elles sont, obligatoires pour les gouvernants et pour leurs agents. Cette force obligatoire ne peut s'expliquer que si l'on admet qu elles ont pour support la règle, normative dont elles tendent à garantir l'application. 11 reste donc toujours à savoir à quel moment une norme sociale, morale ou économique, acquiert le caractère de norme juridique susceptible de servir de support à une règle constructive définie comme on vient de le faire.

Au paragraphe précédent, j'ai déjà donné la réponse qui doit être maintenant développée et précisée. Une règle sociale, économique ou morale, acquiert le caractère de norme juridique au moment où. pour des raisons qui peuvent être diverses, la masse des esprits, dans une société considérée, a conscience que la sanction de cette règle peut être assurée d'une manière permanente par une réaction sociale recevant une organisation plus ou moins développée. Je formule là, comme précédemment, une proposition tout à fait générale, mais dont il est facile de faire l'application suivant le degré de développement des sociétés considérées.

Si l'on prend une société tout à fait à l'état primitif, dans laquelle aucune trace de différenciation politique

ne s'est encore manifestée, comme les sociétés d'Esquimaux dont il a été parlé plus haut, une norme sociale devient norme juridique au moment où apparaît dans la conscience, d'ailleurs obscure de la masse de leurs membres, le sentiment que le groupe tout entier d'une manière permanente et constante réagira contre le violateur de cette règle. Souvent, dans les populations primitives, ce sentiment de la nécessité d'une sanction sociale permanente se traduit dans ce que les Américains ont appelé le lynchage. Ailleurs, ce sentiment quasi unanime que telle règle doit avoir une sanction permanente apparaît dans la vengeance personnelle reconnue comme légitime et en quelque sorte réglementée par la coutume. Ce sont là les formes premières de la sanction donnée à la règle de droit, les manifestations les plus primitives de la conscience que telle règle sociale est devenue norme juridique. Il n'y a pas encore, à proprement parler, de règle constructive.

Quand, dans un groupe, la différenciation des gouvernants et des gouvernés s'est produite, pour qu'une règle sociale devienne norme juridique, il n'est point nécessaire qu'elle soit formulée par les gouvernants dans une loi positive; il n'est même pas nécessaire qu'elle soit acceptée, approuvée par les gouvernants. Il suffit encore que la niasse des esprits admette que la sanction de cette règle doit être assurée par la force dont disposent les gouvernants. Longtemps avant que la notion de loi positive se soit formée dans les esprits et ait été réalisée par l'établissement d'une législation écrite, il y avait des règles de droit. Longtemps avant qu'on ait demandé aux gouvernants de rédiger des lois, on leur a demandé d'assurer dune manière régulière et permanente la sanction de telle ou telle règle. La fonction juridictionnelle a apparu dans les sociétés bien longtemps avant la fonction législative. C'était logique

§ 7. — RÈGLES NORMATIVES ET RÈGLES CONSTRUCTIVES 4$

et tout ce que Ion sait de l'histoire du très ancien droit tend à le prouver. Il ne faut donc pas dire que la règle sociale est devenue nonne juridique au moment où l'Etat, les gouvernants lont reconnue, constatée, formulée et sanctionnée, mais bien au moment où la masse des esprits a eu la conscience plus ou moins nette, mais certaine, que les gouvernants devaient normalement et régulièrement intervenir pour imposer le respect de cette règle, pour en punir les infracteurs, pour anéantir tous les actes qui en seraient une violation, pour réparer dans la mesure du possible le désordre social produit par l'infraction.

Même à l'époque dite législative de l'évolution sociale, comme celle à laquelle nous vivons, c'est-à-dire l'époque où Ion conçoit que toute norme juridique doit recevoir son expression dans la loi positive, il serait erroné de croire qu'une règle de droit n'existe que lorsqu'elle est formulée en loi. La proposition inverse serait plus exacte, à savoir qu'une disposition des gouvernants n'est une loi que lorsqu'elle formule une règle déjà créée comme norme juridique par la conscience des individus formant le groupe social considéré. Même dans les sociétés modernes, ce qui fait la règle de droit, ce n'est pas la décision du législateur positif, c'est la conscience que cette règle doit recevoir des gouvernants une sanction positive et organisée. Il y a des règles qui sont formulées dans la loi et qui cependant ne sont pas encore des règles de droit et il y a des règles de droit qui ne sont point inscrites dans les lois positives. Les lois qui formulent des règles qui ne sont pas encore des règles juridiques sont impuissantes et les voies de droit qu'elles organisent restent inutiles. La norme sociale^ devenue norme juridique, avant que la loi ne l'ait constatée et n'ait organisé un mode de sanction, n'est pas garantie par une voie de droit régulièrement organisée.

Malgré cela, sa violation produit une réaction sociale telle qu il ne s'écoule jamais un long temps sans que le législateur positif intervienne.

On pourrait, dans les sociétés modernes, donner de nombreux exemples de ce double phénomène. L'obligation, par exemple, d'assurer un secours aux vieillards, aux infirmes, aux incurables dénués de ressources existait évidemment, comme norme juridique, avant que la loi du 14 juillet 1905 intervint pour la constater et pour en organiser la sanction. Cette loi n'a tait que constater et sanctionner une règle juridique préexistante. A l'inverse, la loi du 5 avril 1910 a eu beau formuler l'obligation de la retraite pour les ouvriers et les paysans, elle n'en a pas t'ait une norme juridique à proprement parler. La grande majorité des paysans et plus des deux tiers des ouvriers atteints par la loi ne s'y sont pas conformés. Cette obligation de la retraite n'est pas entrée encore dans la conscience de la masse et la force gouvernante serait impuissante à mettre en jeu les voies de droit créées par cette loi pour en assurer l'exécution. La règle de la retraite obligatoire ne deviendra une norme juridique que lorsque la conscience de la masse se sera pénétrée de cette idée que les gouvernants doivent, en ellet, imposer par la contrainte l'exécution d'une pareille obligation. On pourrait citer d'autres exemples, mais cela me parait inutile.

Il importe cependant d'ajouter que l'intervention même prématurée du législateur peut avoir une action très efficace sur la formation de la conscience juridique d'une nation et que des dispositions qui, au moment où elles sont édictées, n'avaient pas le caractère de normes juridiques, l'ont acquis peu île temps après et beaucoup plus tôt «pie si elles n'avaient pas été édictées par le législateur positif. La loi positive (je reviendrai sur ce point, particulièrement, au § 12) ne crée pas de droit

§ 7. — RÈGLES NORMATIVES ET RÈGLKS CONSTRUCTIVES 45

objectif, mais elle est incontestablement un facteur important de sa formation.

Quoi qu'il en soit, l'observation précédente reste vraie. L'intervention du législateur positif, même à notre époque, qui est par excellence celle de la loi positive, est impuissante à donner à une règle le caractère de norme juridique, si elle ne l'a pas déjà; et une norme juridique, qui a ce caractère avant d'être formulée par la loi, s'impose au législateur lui-même, qui est amené par la force des choses à la reconnaître bientôt et à la sanctionner. Rien ne montre mieux, à mon sens, que ce n'est pas le législateur positif qui fait la règle de droit, qu'elle se forme en dehors de lui et qu'elle s'impose à lui. 11 la constate et rien de plus. Tout au plus, au cas de constatation anticipée, peut-il hâter la formation d'un état de conscience duquel sort une nouvelle norme.

Quant aux règles constructives, elles sont, elles, il est vrai, une création de la loi positive. Elles contiennent l'énoncé de procédés techniques destinés à réaliser la norme juridique. Mais on ne saurait trop répéter que, même aux règles constructives, ce n'est pas le législateur positif qui donne le caractère obligatoire au sens expliqué plus haut. Elles prennent leur force impérative dans la norme juridique dont elles tendent à assurer la réalisation et dans l'état de conscience qui comprend qu'elles ont ce but et qu'elles sont susceptibles de l'atteindre. Sinon, elles aussi restent inertes, sans valeur et sans effet.

C'est l'état de conscience, précédemment décrit, qui est finalement la source créatrice du droit. Deux facteurs essentiels contribuent à le former. Deux faits que j'appelle le sentiment de la socialité et le sentiment de la justice. Ces deux éléments que l'observation fait apercevoir aisément se mêlent intimement, mais l'analyse doit les distinguer. Je parle de sentiments parce

que le mot est très compréhensif et nie parait seul désigner exactement les éléments que j'ai en vue. Les mots : notion, conception, idée, impliquent certaines précisions qui, ici, ne correspondraient pas exactement à la réalité.

Je parle de sentiments, parce qu'il ne s'agit pas ici d'une donnée théorique de la conscience humaine; il ne s'agit pas de la notion d'un principe supérieur s'imposant comme un absolu, mais de la constatation d'un fait, le fait social, de la constatation de son élément constitutif par excellence, la solidarilé sous ses deux formes, la solidarité par similitudes, et la solidarité par division du travail ou, suivant l'expression de Hegel, le système des besoins. Si je parle pour ce premier élément, de sentiment et non pas de notion, c'est que, pour la grande masse des hommes, cette idée de solidarité sociale est mal définie ; elle est une perception obscure, à moitié inconsciente, je dirais une intuition, si la philosophie bergsonienne n'avait donné à ce mot une portée que je n'entends point lui attribuer.

Je parle de sentiments, parce que j'applique le mot à un autre élément qui joue dans la formation de la norme juridique un rôle considérable, que dans mes précédents ouvrages j'ai eu le grand tort de ne pas mettre suffisamment en relief, élément dont il est facile de dire ce qu'il n'est pas, plutôt que ce qu'il est, le sentiment de la justice.

Sentiment de la socialité et sentiment de la justice, tels sont les deux éléments qui concourent à former dans les esprits, à un moment donné, la conscience qu'une certaine règle est une norme juridique.

§ 8. — - Le sentiment de la socialité et le sentiment de la justice.

Le premier est le sentiment existant à un moment donné dans la niasse des hommes composant un groupement social considéré, tribu, famille, cité, nation, que le lien de solidarité qui maintient l'intégration sociale serait brisé si le respect d une certaine règle économique ou morale n'était pas sanctionné par des voies de droit. Ce ne sont pas toujours les mêmes règles économiques ou morales desquelles on a le sentiment que la violation entraînerait la rupture du lien social. Mais pour certaines règles ce sentiment existe ; et quand il existe dans l'unanimité ou la quasi-unanimité des esprits, la norme considérée devient une norme juridique. Ce ne sont pas toujours les mêmes règles qui se présentent avec ce caractère. Les' choses sont infiniment variables. Dans tel pays, à telle époque, telles règles qui apparaissent avec ce caractère ne l'avaient point ou ne l'auront point à d'autres époques et dans d'autres pays. On ne peut point indiquer un critérium constant, mais seulement un critérium perpétuellement changeant, cependant toujours perceptible.

On a eu tort, en effet, de dire qu'il était impossible, en fait, de déterminer le moment où la masse des esprits acquerrait la conscience d'une sanction sociale devant être donnée à une certaine règle. La chose peut être difficile; elle n'est point impossible. C'est précisément la mission normale du juriste d'essayer de déterminer ce moment, et cela exclusivement par la méthode d'observation, seule méthode scientifique dans le domaine social comme dans le domaine du inonde physique. Cette conscience est assurément très obscure, sorte d'intuition plus ou moins trouble dans la plupart

des esprits. A toutes les époques, elle a été plus claire chez quelques-uns, chez ceux qu'on peut appeler les meneurs, ceux que d'un nom plus pompeux on a appelés les flambeaux. Dans toutes les sociétés, chez les plus humbles comme dans les grandes sociétés modernes, il y a ainsi des meneurs d'opinion. Mais en même temps, il faut observer que ceux qui apparaissent les plus forts et se présentent comme exprimant l'opinion de la ' masse, ne sont pas toujours les interprètes fidèles de ses sentiments. Il y a toute une étude de psychologie sociale à faire, souvent difficile, mais point impossible, dans le détail de laquelle je ne puis entrer ici. Il suffit d'indiquer les formes générales en lesquelles se manifeste cette conscience de la solidarité sociale, de la nécessité de donner une sanction à certaines règles, et aussi les causes d'erreurs qu'il faut écarter de l'observation.

Ma manière de voir se heurte évidemment aussitôt à une objection, d'ailleurs toujours la même, et que je retrouve à chaque pas dans cette tentative pour établir une règle de droit sur une base exclusivement positive. C'est donner, dit-on, une base singulièrement fragile au droit que de le fonder uniquement sur le sentiment de la masse des esprits que telle règle est essentielle pour le maintien de la solidarité sociale, que sa violation briserait cette solidarité, que, dès lors, elle doit avoir une sanction organisée. Rien, peut-on dire, n'est précaire, changeant, vague, flottant, autant que l'opinion des hommes. Les passions, la haine, l'envie, toutes les causes innombrables des aberrations humaines interviennent; et la règle de droit ainsi comprise ne peut être que le produit du caprice des foules, sinon de la folie de quelques-uns.

L'objection, je l'ai dit plus haut, au premier abord, ne manque pas de force; mais elle disparait complète-

ment si l'on se rend compte que ceux qui la font se placent à un point de vue complètement différent du mien. Une discussion suppose que les contradicteurs poursuivent le même but, se placent sur le même terrain. Or, les tenants de l'objection qui précède et moimême poursuivons un but différent et nous plaçons sur des terrains aussi complètement différents. Ils prétendent déterminer ce qu'est la règle de droit en soi, la règle de droit absolue, toujours identique à ellemême, l'idéal qu'un peuple, une nation, une société quelconque doit toujours poursuivre. Ils se placent à un point de vue extra- scientifique et purement métaphysique. Mon intention, au contraire, est d'écarter complètement toute métaphysique juridique. Je ne cherche point à déterminer ce qu'est le droit idéal, absolu. J'ai la conviction profonde que cela peut être Tobjet d'une croyance, mais non d'une détermination scientifique. Sur le terrain positif, j'essaie de déterminer uniquement à quel moment une certaine règle, dont la masse des individus dans un groupe social a une conscience plus ou moins claire, devient règle de droit. De ce point de vue, à cette question n'apparaît d'autre réponse que celle-ci : c'est au moment où la masse des esprits a le sentiment que le respect de cette règle est si essentiel au maintien de la solidarité sociale qu'elle en réclame la sanction organisée. Je ne dis pas que cette règle sera alors nécessairement bonne et conforme à un idéal de droit supérieur ; je dis seulement qu'elle est alors une règle de droit du groupe social considéré.

Il est, ai-je dit, un autre élément qui intervient, et pour une large part, dans la formation de la règle de droit et qui vient se mêler intimement au premier : c'est le sentiment de la justice. Ici encore, il faut se garder de voir là une notion du juste en soi et pour soi, suivant la terminologie hégélienne. En parlant du sentiment Duguit. — I. 4

de justice, je n'ai en vue que la notion plus ou moius vague que les hommes se forment à une époque et dans un groupe donnés de ce qui est juste ou injuste. La notion du juste et de l'injuste est infiniment variable et changeante. Mais le sentiment du juste et de l'injuste est un élément permanent de la nature humaine. Il se retrouve à toutes les époques et à tous les degrés de la civilisation, dans l'âme de tous les hommes, chez les plus savants comme chez les plus ignorants. Qu'est-ce, exactement, que le sentiment de justice et quelle est sa part dans la formation de la règle de droit? C'est un très grave et très complexe problème dont je ne puis ici qu'esquisser la solution.

Le sentiment de la justice ne saurait être contesté. On peut même dire qu'il s'affirme avec d'autant plus de force qu'il y est porté des atteintes plus profondes. Les crimes monstrueux commis contre la justice par une nation de proie ont provoqué dans le monde un immense mouvement de réprobation, et jamais le sentiment de la justice ne s'est montré plus puissant que pendant que s'accomplissaient les abominations de la grande guerre. Elles ont suscité chez tous les peuples un sursaut d'indignation, qui les a unis dans une puissante coalition. Qu'on ne dise donc pas que la notion de justice est un simple idéal sans force pratique. Le spectacle grandiose auquel nous avons assisté démontre péremptoirement que le sentiment de justice est une puissante réalité et que la conception positive du droit, fondée sur le double sentiment de la socialité et de la justice, n'est pas une chimère.

Je dis : sentiment de la justice, comme j'ai dit sentiment de la socialité, et non pas notion de justice, non plus que notion de socialité, pour montrer que dans ma pensée, pas plus ici que précédemment, il ne s'agit point d'une notion a priori, de la conception d'un prin-

cipe supérieur. L'homme a le sentiment qu'il est solidaire des autres hommes parce qu'il est un être social ; voila le sentiment de la socialité. Mais.il a en même temps le sentiment qu'il est un individu ayant une certaine autonomie; il a le sentiment d'être soi-même, le sentiment de son moi, sentiment égoïste en prenant le mot au sens propre et étymologique, sentiment égoïste dont, à vrai dire, le sentiment de justice n'est que le prolongement. La justice n'est pas une idée rationnelle, absolue, révélée par la raison. C'est un sentiment propre à la nature humaine. L'activité de l'homme est toujours dominée par le double sentiment de son caractère social et de son autonomie individuelle. Ce dernier est proprement le sentiment de justice. Tout acte qui y porte atteinte directe, tout en étant attentatoire à la solidarité sociale, lui apparaît contraire a la norme sociale fondamentale. La collectivité tout entière s'insurge contre l'auteur de cet acte, et la norme dont il est la violation acquiert alors le caractère juridique.

Loin de moi la pensée de prétendre que dans tous les temps et tous les pays les mêmes actes apparaissent comme contraires ou conformes à la justice. 11 en serait ainsi si la justice reposait sur un principe rationnel, universel, a priori. Le sentiment de justice, comme toutes les choses humaines, a continuellement varié dans son application et ses développements. Mais cependant réduit à ses éléments essentiels, il a un double objet, continuellement changeant dans ses manifestations, mais dans son fond, toujours identique à luimême, et qui fait apparaître la double forme en laquelle se traduit la pensée, plus ou moins claire, plus ou moins obscure, de tout individu relativement aux choses de la vie sociale.

Tout homme a le sentiment que chaque individu doit recevoir un salaire proportionnel aux services qu'il rend

dans le groupement social, ou, en d'autres termes, que tout individu doit avoir dans la collectivité une place correspondante au rôle qu'il y joue, aux services qu'il lui rend. Je ne prétends pas, bien entendu, qu'en fait il en soit ainsi et qu'il y ait une distribution des avantages entre les hommes d'un même groupe proportionnelle aux services que chacun rend à ce groupe. Mais je dis qu'il y a dans toutes les consciences individuelles une aspiration permanente et forte à ce qu'il en soit ainsi. C'est la justice ainsi comprise qu'Aristote et les théologiens appelaient la justice distributive.

Le sentiment de la justice est, en second lieu, ce sentiment inhérent à toute conscience humaine que dans l'échange des valeurs et des services, qui constitue le lien social par excellence et réalise la solidarité par division du travail, il y ait autant que possible égalité entre les valeurs et les services échangés. Pas plus que précédemment, je ne dis ici que dans la réalité il en est ainsi ; mais je prétends qu'il y a une aspiration permanente et forte chez tous les hommes à ce que cette égalité existe et que les atteintes à ce sentiment provoquent toujours tôt ou tard un sursaut de conscience, qui aboutit à l'établissement et à la sanction d'une norme sociale acquérant alors le caractère juridique. La justice dont il s'agit maintenant est celle qu'Aristote et les théologiens appelaient justice commutative.

L'analyse du sentiment de justice a été faite par saint Thomas d'Aquin dans des termes qui n'ont jamais été dépassés et qu'il n'est pas inutile de reproduire : « La justice n'a trait qu'à nos rapports avec le prochain ; elle ne s'applique qu'aux actions et aux choses extérieures, et encore en les envisageant sous un aspect spécial dans les rapports qu'elles servent à établir d'un homme avec un autre. La justice particulière s'applique à chaque personne privée en tant que cette

personne rentre dans la communauté, comme la partie dans le toul. Or, quand il s'agit de la partie du tout, il y a deux sortes d'ordres à considérer : celui de partie à partie, le même que celui d'une personne privée à l'égard d'une autre; et tel est l'ordre fixé par la justice commutative, laquelle a pour objet de régler les rapports mutuels entre personnes privées. 11 y a,ensecond lieu, l'ordre qui doit exister entre le tout et ses parties, et c'est le même qui règne entre la communauté et les diverses personnes qui la composent. Cet ordre est réglé par la justice distributive, laquelle a pour objet la répartition des biens communs suivant une certaine proportion. Par conséquent, il y a réellement deux espèces de justice, la justice commutative et la justice distributive. La forme générale de la justice est l'égalité. En cela, la justice distributive ne diffère pas de la justice commutative. Seulement, l'égalité se prend dans l'une (justice distributive) selon le rapport géométrique, et dans l'autre (justice commutative) suivant le rapport arithmétique » (Som?ne théologiqi(e,2e partie de la 2e partie, question LVII1, art. 8; question LXI, art. 1 et art. 2, édit. Lâchât- Vives, VIII, p. 449, 490 et 494).

Dans tout groupement social, il y a toujours eu et il y aura toujours, à un moment donné, une certaine conception générale de la justice. Il y a toujours eu et il y aura toujours certaines normes reconnues telles que celui qui les viole porte atteinte au sentiment de la justice. Les choses défendues ou ordonnées par ces règles ont varié et varieront infiniment. Telles qui paraissaient justes autrefois ne le paraissent plus aujourd'hui. Mais toujours ce qui paraît injuste le paraît parce qu'il est contraire à ce qui, au moment considéré, est senti comme étant la justice commutative ou la justice distributive. La règle de justice, telle qu'elle est

comprise, peut être violée ; elle l'est, en fait, constamment. Mais j'ai déjà dit qu'elle s'affirme d'autant plus nettement qu'elle est plus violée, parce que chacune de ses violations provoque une réaction plus énergique. Le sentiment de la justice s'affirme même dans la conscience de ceux qui violent les règles qu'il inspire.

Ce sentiment de la justice est variable dans ses modalités et dans ses applications, mais il est général et constant dans son fond qui est à la fois proportion et égalité. 11 est tellement inhérent à la nature, à la fois sociale et individuelle de l'homme, que je suis tenté de dire qu'il est comme une forme de notre intelligence sociale. Je veux dire par là que l'homme ne peut pas se représenter les choses sociales autrement que dans le cadre de la justice, que lorsqu'il les envisage il les ramène toujours au critérium dé la justice commutative et de la justice distributive. Cette représentation, chez les uns, obscure, incomplète, balbutiante, chez les autres, claire et s'exprimant fortement et nettement, existe chez tout homme à toute époque.

L'être humain est social et individuel ; comme tel, il est dominé et dirigé par deux sentiments, variables dans leurs manifestations et leurs modalités, mais permanents et identiques en leurs éléments essentiels, le sentiment de la socialité et le sentiment de la justice. Cela expliqué, je puis achever de déterminer ce qui fait la règle de droit.

J'ai dit : Une règle morale ou économique devient règle de droit au moment où c'est le sentiment unanime ou quasi unanime des individus composant le groupe social considéré, que la solidarité sociale serait gravement compromise si le respect de cette règle n'était pas garanti par l'emploi de la force sociale. J'ajoute maintenant que pour qu'il y ait règle de droit, il faut que la sanction d'une règle sociale par l'emploi de la force

§ 8. SENTIMEiNTS DE SOClALITi'^ ET DE JUSTICE 55

collective soit conforme au sentiment que l'on a de la justice commutative et de la justice distributive au moment considéré, que la non-sanction de cette règle soit contraire à ce double sentiment, parce que l'acte qui viole ladite règle est attentatoire à l'une des deux formes de la justice. La conscience chez la masse des individus d'un groupe donné que telle règle morale ou économique est essentielle pour le maintien de la solidarité sociale, la conscience qu'il est juste de la sanctionner, voilà les deux éléments essentiels de la formation et de la transformation de la règle de droit.

En faisant intervenir ainsi le sentiment de justice, j'achève, ce me semble, d'écarter l'objection précédemment rapportée et consistant à dire : on ne peut donner pour fondement au droit tout simplement l'opinion de la masse des individus relativement à ce qui est contraire ou conforme à la solidarité sociale, parce que l'opinion est tout à fait fragile, ignorante et changeante, parce qu'elle n'a pas de valeur en soi et parce que la grande majorité des individus n'en a pas.

J'ai répondu que si la grande majorité des individus n'a pas, en effet, une opinion nette sur ce qui constitue la solidarité sociale, il y a un sentiment, obscur peutêtre, mais profond et réel de la solidarité sociale, susceptible de donner une base positive à la règle de droit. Je dis maintenant que pour qu'une règle soit norme juridique, il ne sufiit pas qu'elle soit conforme au sentiment de la solidarité sociale, il faut encore qu'elle corresponde au sentiment que la masse des esprits se forme de la justice. Par cela même qu'il y a une société d'hommes, cette conscience de la justice existe chez tous, plus ou moins nette, plus ou moins forte, mais certaine. Elle existe même chez ceux qui la violent le plus ouvertement, supposé évidemment qu'ils ne sont pas dans un état pathologique. On dira, bien

entendu, qu'en admettant que ce sentiment de justice existe, c'est quelque chose de purement contingent et d'essentiellement variable, qui ne fait point que la règle considérée comme juste le soit en réalité.

C'est toujours la même objection, plusieurs fois écartée, sinon réfutée. Je ne prétends pas déterminer le fondement dune règle de droit absolue, mais le fondement positif d'une règle de droit sociale. Ce fondement ne peut se trouver que dans la société elle-même; il ne peut résider que dans les sentiments qui forment le ressort essentiel des actions humaines, et je crois les avoir déterminés.

Ou a beaucoup écrit sur la notion de justice et je ne prétends point donner une bibliographie complète. Je me borne à indiquer quelques ouvrages récents et écrits par des juristes professionnels : Gény, Méthode d'interprétation, 2e édit., 1919, II, p. 109; Van der Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique, 1907, p. 332 et s.; Gareis, Vom Begriff der Gerechtichkeit, 1907; Stammler, Die Lehre von den rechtiichen Redite, 1902, particulièrement p. 21 à 170.

§ 9. — Le support de la norme juridique.

La règle économique ou morale devient règle de droit parce que la masse des hommes composant un groupe donné comprend que son respect est indispensable au maintien de la solidarité sociale et qu'il est juste qu'elle soit sanctionnée. Le droit se forme ainsi spontanément dans l'esprit des hommes. C'est le grand mérite de l'école historique allemande de la première moitié du xix" siècle, avec Niebuhr, Puchta, Savigny, Beseler, de l'avoir compris. Gierke et Zitelmann aujourd'hui se rattachent directement à cette école.

On doit se reporter principalement à Savigny, Système du droit romain, traduction Guenoux, 1840, I, p. 1 et s. ; Von Beruf unserer Zeit /'«/■ Gezetzgebung und Rechtswissenschaft, 3e édit., 1840; Puchta, Das Gev)ohnheitsrecht, 1828; Beseler, Volksrecht und

Juristenrecht, 1843; Zitelmann, Gewohnheit und Irrthum, Archiv fur civilistische Praxis, LX.VI, 1883, p. 314 et s. ; Gieiice, Deutsches Privatrecht, 1895, I, p. 160 et s.

La formation spontanée du droit comme de toutes les institutions sociales estunanimement admise par lasociologie moderne. Mais on a déjà dit qu'elle avait une tendance erronée à assimiler les lois sociales aux lois biologiques et, d'autre part, il n'est pas de philosophe sociologue à ma connaissance qui ait tenté de marquer le moment précis où une norme sociale devient vraiment norme juridique. C'est aux juristes de le faire; en France le seul qui l'ait vraiment tenté, dans une œuvre tout à fait remarquable et à laquelle il faut toujours revenir, c'est notre savant collègue et ami Gény, La méthode d'interprétation, 1919, 2e édit., I, p. 317-446; Science et technique en droit privé positif, I et II, 1914 et 1915.

Dans la plupart de ces doctrines apparaît d'une manière plus ou moins nette, mais certaine, cette conception que la conscience qui est le support de la norme sociale et particulièrement de la règle de droit, est celle du groupe social lui-même ayant une réalité personnelle distincte des individus qui la constituent. L'idée n'est pas nouvelle, puisque, sous une forme un peu différente, on la retrouve cependant identique chez les jurisconsultes romains qui disaient : « Par la loi écrite, le peuple exprime directement et expressément sa volonté ; par la loi non écrite, il la révèle tacitement » (Gaius, III, § 82).

L'idée a été reprise, développée, précisée et présentée sous une forme plus savante par l'école historique allemande, qui parle de l'esprit du peuple, de la conscience, de la volonté du peuple, et qui voit là le support de la règle de droit se formant spontanément. Les actes des hommes, dit-on, nous apparaissent comme individuels ; mais, en réalité, ils sont un produit de la conscience collective du peuple.

Puchta, se demandant quel est le fondement de la force obligatoire du droit coutumier, répond : « S'il est

vrai que le droit coutumier est en une étroite et nécessaire interdépendance avec la notion naturelle dépeuple et est le résultat de l'activité directe de celui-ci en ce qui concerne le droit, la question ne se pose pas... Le droit coutumier existe et est obligatoire pour la raison même qui fait que le droit existe et est obligatoire, pour la raison qu'il y a une conscience du peuple, pour la raison qu'il y a des peuples. Car aussitôt qu'un peuple est reconnu comme réel, on reconnaît par là à l'esprit du peuple une activité, une conscience morale et juridique, et comme le droit coutumier est précisément cette. conscience dans sa formation immédiate, naturelle, le droit coutumier est donné nécessairement en même temps que le peuple » {loc. cit., p. 177). Puchta qualilie sévèrement l'opinion qui ne veut pas reconnaître cette conscience collective du peuple. C'est, ditil, « une opinion artificielle et triviale, parce que celle des intelligences communes, sans instruction, qui s'arrêtent à l'extérieur et pour lesquelles l'invisible n'existe pas » (loc. cit., p. 154). Renan, plus tard, accusera de réalisme grossier ceux qui nieront la réalité psychologique des grandes collectivités.

J.-J. Rousseau avait affirmé l'existence du moi co)iimun, de la volonté générale, nés du contrat social. C'est la volonté nationale, notion métaphysique, sur laquelle on fondait jusqu'à ces temps-ci unanimement les institutions politiques des peuples démocratiques. La théorie classique du droit constitutionnel, qui a trouvé son expression la plus complète dans le livre du savant et regretté professeur Esmein, voit dans la volonté nationale distincte des volontés individuelles, s'exprimant par le suffrage universel, la forme juridique de l'opinion. Beaucoup de sociologues et d'historiens modernes admettent la réalité de la conscience des différents groupements sociaux. M. Espinas a notamment insisté

particulièrement sur ce point (Revue philosophique, 1901, I, p. 478). Et Renan a écrit : « Les nations comme la France, l'Allemagne, l'Angleterre agissent à la manière de personnes ayant un caractère, un esprit déterminés; on peut raisonner d'elles comme on raisonne d'une personne. La nation, l'église, la cité existent plus que l'individu, puisque l'individu se sacrifie pour ces entités, qu'un réalisme grossier regarde comme de pures abstractions » [Discours et fragments philosophiques, p. 89, 91. 99).

Dans le remarquable article publié dans la Revue philosophique de mars-avril et mai-juin 1920, M. G. Davy, après avoir fait un exposé très net et très complet de. ma doctrine, écrit : « Si Duguit s'appuie sur la sociologie..., il lui faut être avec la sociologie véritablement d'accord. Pour cela..., il fautet avant tout qu'allant au fond des choses, il admette le postulat sur lequel repose toute la sociologie..., l'existence d'une réalité, d'une conscience, d'une volonté collective distinctes de la réalité, de la conscience et de la volonté individuelle » (p. 274).

J'ai toujours combattu ces conceptions et je persiste plus que jamais dans l'opinion que cette personnification des collectivités n'est qu'une simple vue de l'esprit, ne répondant à rien de réel et pouvant conduire à des conséquences dangereuses, parce quelles ne sont rien de moins que l'annihilation de l'individu, son absorption pleine et entière dans le groupe. Par la aussi on arrive, suivant un développement logique, à dénier toute valeur aux actes individuels, à n'y voir, comme Puchta, que des manifestations de la conscience collective du groupe, ou, comme beaucoup de sociologues contemporains, à ne reconnaître de valeur qu'à la conscience et à la volonté sociales, quand, en fait, il y a et il y a toujours eu des volontés et des consciences individuelles qui

s'insurgent contre le prétendu moi social. Si l'on ne tient pas compte de ces actes individuels comme tels, on n'a qu'une notion tout à t'ait incomplète des faits sociaux.

D'autre part, affirmer l'existence d'une conscience sociale ayant une réalité distincte des consciences individuelles, c'est se placer entièrement dans un domaine extra- scientifique. Malgré le mot de Renan, on ne peut faire de la science, même de la science sociale, qu'en restant dans le réalisme le plus complet. Tant qu'on n'aura pas démontré par l'observation directe l'existence du support matériel d'une conscience nationale, il n'est pas permis d'en affirmer l'existence et d'en faire état dans une doctrine positive.

Cependant, il faut s'entendre. Je n'entends pas prétendre que les sociétés humaines ne sont pas des réalités, que les nations modernes ne sont pas des réalités. On serait certainement tout à fait dans le faux si l'on n'y voyait que des abstractions. Je n'entends pas davantage prétendre qu'il n'existe pas d'actes véritablement sociaux, mais seulement des actes individuels. Je pense au contraire, et penser autrement ce serait aller contre l'évidence, que le lien qui réunit entre eux les hommes appartenant au même groupe est bien quelque chose de réel. J'ai montré précédemment qu'il consistait en une interdépendance effective résultant d'un échange de services et d'une communauté de besoins. Il est certain aussi que beaucoup d'actes ont le caractère social, parce qu'ils sont le produit des réactions de la vie sociale, ou, si l'on préfère, parce qu'ils sont déterminés par les actions réciproques que les individus vivant en société exercent les uns sur les autres. Il n'est pas douteux, enfin, que la plupart des sentiments et des idées, sinon tous, qui forment le contenu des consciences individuelles, sont le produit de la vie sociale,

qu ils dérivent, comme les actes qu'ils inspirent, des actions que les individus, membres d'un même groupe, exercent les uns sur les autres. Mais je prétends qu'on ne peut pas affirmer scientifiquement qu'il y ait une conscience, une volonté du groupe, que la collectivité soit une personne réelle, ayant une conscience et une volonté distinctes de celles des individus, qu'il y ait réellement une nation-personne ayant une conscience et une volonté. Je prétends que parler de la volonté nationale, de l'âme nationale, c'est parler par métaphore, rien de plus."

Incontestablement, à un moment donné, sous l'action des mêmes causes, sous l'empire des mêmes circonstances, pénétrés des mêmes traditions, aspirant au même but, poursuivant si l'on veut le même idéal, les membres d'un même groupe national pensent les mêmes choses, veulent les mêmes choses. A certains moments, l'interdépendance qui les unit apparaît plus étroite, plus profonde. Aux époques de lutte pour la défense du sol contre la barbarie, comme à certains moments de l'histoire de France, comme et surtout pendant la grande guerre qui vient de finir, apparaît entre les nationaux d'un même pays une union tellement intime des idées, des sentiments, des esprits et des volontés, que la nation tout entière ne semble former qu'un seul être et que l'expression <• àme nationale » vient naturellement à la bouche ou sous la plume. On peut dire, et on aura cent fois raison, que jamais l'unité de l'àme nationale n'a apparu plus forte que pendant la grande guerre, et que c'est l'âme française qui, par sa vaillance et son opiniâtreté, a sauvé Je inonde et la civilisation. Mais c'est là une formule littéraire et rien de plus. Dans la réalité, ce sont les Français, pris individuellement, qui ont souffert, qui ont voulu, qui ont agi. Ce sont les Français qui ont combattu ; ce sont eux

qui, dans leur conscience d'individus, ont, compris qu'ils se devaient à eux-mêmes de lutter de toute leur énergie contre l'envahisseur barbare. De conscience sociale, on n'en voit nulle part. Tenons-nous en au grossier réalisme dont parle Renan : il n'y a que des individus et des consciences individuelles; scientifiquement, on ne peut affirmer l'existence que des individus et que des consciences individuelles.

Tous les efforts qui ont été tentés pour donner une démonstration de cette prétendue conscience sociale se ramènent à l'explication qu'en a donnée J.-J. Rousseau. Elle est, d'après lui, un produit du contrat social, ou, plus exactement, de l'assentiment tacite que tous les membres du groupe donnent à la vie commune. « A l'instant, écrit-il, au lieu de la personne particulière de chaque contractant, cet acte d'association produit un corps moral et collectif composé d'autant de membres que l'assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie, sa volonté » (Contrat social, liv. I, chap. vi).

Qui ne voit qu'il n'y a là qu'une affirmation gratuite ? De ce que mille, deux mille... personnes veulent la même chose, déterminées par le même but, veulent agir en commun pour atteindre la même fin, il ne résulte pas qu'il se forme une conscience et une volonté, une personnalité à la fois une et collective et distincte de celles des mille, des deux mille individus concourant. Cela a été dit cent fois; c'est l'évidence même et il est inutile d'insister. Les sociologues et les juristes, qui, derrière les activités individuelles conscientes, lesquelles en fait sont, il est vrai, le plus souvent le produit des réactions réciproques des individus appartenant au même groupe, veulent placer une conscience collective comme support de ces activités individuelles, procèdent exactement comme les anciens physiologistes

qui, derrière Jes phénomènes vitaux des cellules organiques, plaçaient une entité imaginaire qu'ils appelaient le principe vital, ou encore comme les psychologues qui, derrière les phénomènes psychiques, directement observables, placent une prétendue substance pensante, l'âme, à laquelle on peut croire sans doute si Ton en sent le besoin, mais dont l'existence ne peut être scientifiquement admise parce qu'elle est iudémontrée et indémontrable.

Le support des normes sociales, en général, et de la norme juridique, en particulier, ne peut être, jusqu'à preuve du contraire, preuve qui, on peut le dire sans présomption, ne sera jamais faite, que la conscience des individus. Quand je dis qu'une norme juridique existe au moment où la masse des individus composant une société donnée comprend que l'interdépendance qui les unit serait gravement compromise si cette règle n'était pas sanctionnée et qu'en même temps cette même masse d'individus a le sentiment qu'il est juste que cette sanction existe, j'entends par là que ce sont les individus pris séparément et personnellement qui ont cette conscience. Le professeur Jellinek a écrit que c'est la croyance des membres d'une même nation à l'existence d'une règle de droit qui constitue la règle de droit. Zitelmann déclare « que la force obligatoire du droit est seulement et peut être seulement psychologique, c'est-à-dire que d'après nos facultés, pour des causes et dans des circonstances déterminées, se forme la conception de la force obligatoire d'un certain ordonnancement ». L'un et l'autre ont raison.

§ 10. — La force obligatoire de la norme juridique.

Peut-on, logiquement, concevoir la force obligatoire d'une norme juridique comprise comme je viens de l'expliquer. Beaucoup de bons esprits répondent non.

Ils affirment que reconnaître force obligatoire à une norme ainsi comprise est contradictoire en soi; qu'un fait ne peut servir de fondement à une règle de conduite; qu'un sentiment individuel ne peut être le principe d'une obligation pour les individus. Nous avons déjà rencontré l'objection et je crois avoir montré aux paragraphes 4 et 5 que toutes les objections adressées à mes précédentes études se ramenaient à celle-là. Le moment est venu de la discuter à fond.

Pour cela, il faut bien s'entendre sur la portée et ia position de la question. Que veux-je dire en disant qu'une règle a force juridiquement obligatoire? Déjà j'ai fait observer (§§ 2 et 4) que dans ma pensée, en disant qu'une norme sociale est obligatoire, cela ne veut pas dire qu'elle fait naître ou un devoir d'ordre métaphysique à la charge d'une personne, ou un droit subjectif au profit d'une autre. La notion de devoir ne peut se concevoir que comme une diminution de l'étendue du vouloir d'une personne déterminée; c'est un non-pouvoir de vouloir. Or, cela, il est évident qu'une règle purement humaine ne peut pas le créer. La volonté humaine existe; elle est ce qu'elle est. Nous en voyons les manifestations; nous ignorons et nous ignorerons éternellement son essence intime et, par suite, l'étendue de son pouvoir. A moins de croire à ces volontés surnaturelles, à ces autorités théocratiques dont parlait Auguste Conte, une règle humaine, quelle qu'elle soit, ne peut modifier l'essence même de la volonté individuelle, diminuer l'étendue de ses pouvoirs. Elle ne peut pas davantage modifier en plus cette essence du vouloir humain, accroître son pouvoir, lui donner une puissance qu'elle n'a pas naturellement, l'investir, en un mot, d'un droit subjectif. On verra au chapitre III les controverses sans fin qui se sont élevées sur la nature du droit subjectif. Ce n'est pas étonnant puisque la

conception du droit subjectif n'est qu'une hypothèse métaphysique. On verra que, quelle que soit la définition qu'on en donne, on est toujours obligé d'y voir une extension de la volonté humaine, un pouvoir qui appartient à certaines volontés et qui n'appartient pas à certaines autres, une modification en plus apportée à l'essence de la volonté humaine. Une règle obligatoire, en ce sens qu'elle créerait des droits au profit d'une personne envers laquelle doit être accomplie une certaine obligation, ne peut émaner que d une puissance supérieure.

Or, comme l'existence d'une telle puissance est du domaine de la foi religieuse ou métaphysique, mais hors du domaine scientifique, en parlant de la force obligatoire d'une norme juridique, ce ne peut être en ce sens que nous la comprenons. Nous ne pouvons l'entendre qu'au point de vue positif, humain, social. Pour nous, dire d'une norme qu'elle est obligatoire comme norme juridique, cela veut dire simplement qu'à un moment donné, dans le groupe considéré, si cette norme est violée, la masse des esprits comprend qu'il est juste, suivant le sentiment qu'elle se forme de la justice à ce moment, qu'il est nécessaire pour le maintien de l'interdépendance sociale, que ce qu'il y a de force consciente incluse dans le groupe intervienne pour réprimer cette violation. Donner un autre sens et une autre portée à la force obligatoire d'une règle de droit, c'est sortir de la réalité pour entier dans l'hypothèse métaphvsique.'Je rappelle d'ailleurs qu'en parlant de ce que la masse des individus admet comme juste, j'entends le juste en un sens aussi tout relatif et tout contingent, suivant le sentiment de la justice tel que je l'ai décrit au paragraphe S.

Cela étant compris, il est évident qu'une règle, reposant uniquement sur la conscience que se forment les

DUGLIT. — I. 5

individus d'un groupe de la solidarité dans ce groupe et sur le sentiment de justice dont ils sont imprégnés, peut acquérir la force juridiquement obligatoire, peut posséder la valeur juridique, ce que les Allemands appellent la juristische Geltung. Cette règle, par hypothèse non encore formulée dans une loi positive, apparaît aux esprits au moment où sont accomplis dans le groupe des actes qui sont en contradiction avec elle. Quelques esprits plus éclairés que la généralité peuvent l'apercevoir en elle-même, et' par leur influence hâter la formation de cette notion dans la conscience de la masse. Mais c'est la violation et la violation répétée d'une règle qui la fait apparaître à la masse. L'observation sociologique des sociétés primitives l'a démontré et ce qui se passe même dans les sociétés modernes vient compléter la démonstration. Combien de faits qui n'étaient pas défendus par la loi pénale et qui, par leur répétition et leur fréquence, ont fait apparaître à tous les esprits l'existence de la norme qui les défendait et provoqué la confection d'une loi positive, laquelle a non pas créé, mais constaté cette norme préexistante. Cela indiqué, on aperçoit aisément que la règle étant saisie par la conscience de la masse, quand le fait de violation se produit, cette conscience s'insurge et elle demande que tout ce qu'il y a de force dans le groupe intervienne pour réprimer la violation, pour châtier celui qui s'en est rendu coupable, pour contraindre directement ou indirectement à accomplir l'acte qui est commandé. Suivant le degré d'organisation sociale, cette intervention de la force collective se produira d'une manière différente. Dans les sociétés où il n'y a pas encore de différenciation politique, la victime de la violation du droit intervient seule ou avec le concours de quelques autres. Dès qu'apparaît un embryon de différenciation, d'organisation politique, c'est un chef qui intervient

pour assurer cette sanction et, s'il ne le fait pas, il perd lui-même sa qualité de chef, qu'il ne doit qu'à la confiance que les individus du groupe ont en lui, et son pouvoir de sanctionner ce qui est la loi du groupe. Le chef intervient directement pour assurer la sanction ou indirectement en protégeant la victime qui intervient elle-même avec ses moyens de contrainte privée.

Dans les sociétés parvenues à un degré élevé de différenciation et d'organisation politiques, il y a des voies de droit réglementées et fixes. Mais c'est toujours la même chose ; il y a toujours le même phénomène social. Quand certains actes sont accomplis et qu'ils apparaissent à la masse des consciences individuelles comme portant à la fois atteinte à la solidarité sociale et au sentiment de justice d-e l'époque et du groupe, ils apparaissent comme la violation d'une norme qui a dès lors le caractère juridiquement obligatoire, parce qu'il apparaît à tous légitime et nécessaire que les voies de droit organisées soient mises en mouvement pour réaliser la sanction de la règle. Cela, et cela seulement, constitue la force obligatoire de la règle de droit.

Cette façon de la comprendre permet aussi de rejeter une objection d'un autre ordre qui est faite par les partisans d'une conscience collective du peuple ayant une existence réelle. L'objection consiste à dire que la force obligatoire du droit ne peut s'expliquer que si l'on admet que le principe de la norme juridique se trouve dans la conscience et la volonté de la collectivité personnifiée, parce qu'alors elle émane d'une personnalité supérieure aux individus et que par là seulement elle peut s'imposer à eux.

On sait que c'est l'opinion de toute l'école historique allemande. La règle de droit s'impose, dit-elle, parce qu'elle est enfantée par la conscience collective du peuple, qui. est supérieure comme telle aux consciences

individuelles. Qui dit conscience du peuple autonome et distincte des consciences individuelles, dit en même temps volonté générale, volonté de la collectivité tout entière constituant une personne, volonté du peuple ou volonté nationale, supérieure par nature aux volontés individuelles. La règle de droit exprimée dans la loi écrite s'impose aux individus* parce que la loi écrite est l'expression formelle de la conscience et de la volonté du peuple. Les règles de droit se traduisant dans la coutume s'imposent, elles aussi, parce qu'elles émanent de la volonté consciente, mais tacite du peuple.

« Cette conscience directe du peuple, écrit Puchta, existe dans les membres du peuple... Leurs consciences ont leur pôle ici en tant qu'elles ont pour fondement direct cette communauté naturelle... Pour définir d'une façon encore plus précise cette réalité, cette conscience du peuple apparaît dans les consciences des membres et par là nécessairement, aussi, dans les actes qui sont dirigés par cette conscience, et qui sont aussi l'application, l'exercice du droit. De tels actes considérés pour soi [fur sic/i, terminologie hégélienne) sont sans doute les actes des individus qui les font; mais il y a en même temps chez eux quelque chose de collectif, qui consiste en ce qu'ils procèdent d'une conscience collective, de l'esprit du peuple... Par les individus pris comme tels, aucun droit ne peut exister, ni le droit coutumier, ni le droit législatif, ni le droit des juristes. La conscience d'un particulier ne fait pas le droit; et s'il y a une conscience commune, cette communauté par laquelle le droit est enfanté vient d'une union des individus dans laquelle ils n'existent pas comme individus... La source du droit coutumier est l'adhésion naturelle de la conscience du peuple. Cette conscience du peuple se traduit dans l'usage [Sitte)... Ainsi le droit coutumier est en cette étroite et néces-

saire interdépendance avec la notion naturelle de peuple et est le résultat de l'activité naturelle de celui-ci, en ce qui concerne le droit. En réalité, la question ne se pose pas de savoir si et pour quelles raisons le droit coutumier vaut comme droit; le droit coutumier existe et vaut {gilt) pour la raison par laquelle le droit vaut ».

On a dit plus haut que Puchta qualifiait de triviale et de superficielle l'opinion de ceux qui n'admettaient pas cette conscience du peuple, mais seulement l'existence de consciences individuelles, u triviale, dit-il, parce qu'elle est proprement celle des intelligences communes, sans instruction, qui s'arrêtent à l'extérieur des choses et pour lesquelles l'invisible n'existe pas » (Das Gewohnheitsrecht, 1828, 1, p. 54, 152, 180).

Cependant, il y a des juristes éminents qui ont pensé que la norme juridique a pour source et fondement les consciences individuelles et non pas cette prétendue conscience collectivedu peuple. Zitelmann, notamment, critique la doctrine de Puchta et écrit, à mon sens très justement, ceci : « C'est la caractéristique de toute la théorie de l'école historique qu'il existe réellement un phénomène collectif psychique; on l'appelle conscience collective du peuple ; ce serait la conscience de la collectivité, non nécessairement de tous les individus et ainsi autre chose que la somme des consciences juridiques des individus. Je tiens l'existence d'une conscience collective ainsi comprise pour insoutenable, pour impossible. Au risque de passer pour un vulgaire matérialiste, je la nie. Ici il n'y a pas à faire de spéculation ; il faut voir ce qui existe en fait. A mon avis, il y a dans la formation de la notion de conscience collective, au sens d'une conscience autonome, distincte de la somme des consciences individuelles et cependant réelle, une transposition complètement inadmissible dans un domaine étranger d'une notion prise de l'expé-

rience » (Gewohnheit imd Irrthwn, Archiv fur civilistische Praxis, LXV1, 188 , p. 419).

La doctrine qui affirme que la règle de droit trouve son support dans la conscience collective, dans la volonté du groupe s'iniposant aux individus, provient encore de la fausse notion qu'on s'est formée du caractère de la force obligatoire du droit, de la Geltung de la norme juridique. C'est parce qu'on a été toujours dominé par cette idée qu'elle contenait un véritable commandement adressé par une volonté supérieure à une volonté subordonnée, qu'elle entraînait une modification à l'essence même des volontés individuelles auxquelles elle s'adressait, c'est, dis-je, parce qu'on était dominé par cette notion qu'on a voulu rattacher la force obligatoire du droit à un principe supérieur à l'humanité. C'est pour la même raison que lorsqu'on a enfin écarté et avec raison ce qui n'était qu'une explication surnaturelle, c'est à-dire nulle, et qu'on a voulu rester dans le domaine naturel, on a imaginé l'existence de ces deux espèces de consciences, qui auraient une existence réelle et distincte et qui seraient dans un rapport hiérarchique, conscience de la collectivité, conscience supérieure, conscience individuelle, conscience subordonnée. Mais l'affirmation qu'il existe une conscience collective du peuple, distincte des consciences individuelles, n'a pas plus de valeur que l'affirmation d'une entité surnaturelle imposant aux hommes la règle de droit.

D'autre part, elle devient complètement inutile si l'on se tient toujours à ce qui a été dit au début de ce paragraphe. Parler de la force obligatoire de la règle de droit, c'est dire que l'intervention de la force sociale, c'est-à-dire de ce qu'il y a de force matérielle incluse dans le groupe, pour assurer la sanction de cette norme, apparaît comme nécessaire et légitime

à la masse des individus composant le groupe. Pour cela, qu'importe qu'il y ait ou non une conscience collective? Ce sont les individus qui agissent et qui pensent. On nous dira dans la langue philosophique : Pour soi (fur sich), les actes et les pensées des individus sont des actes et des pensées individuels ; mais en soi (an sich), ce sont des actes sociaux. Pur verbalisme. Les individus pensent et agissent. Du moment qu'ils vivent en société, ils ont la conscience qu'ils sont soumis à certaines règles de conduite. Ces règles sont de divers ordres. Quelles qu'elles soient, elles existent, parce que les individus pris individuellement ont conscience qu'elles doivent exister et qu'elles sont à la fois la condition et la conséquence de la vie sociale. Pour la règle de mœurs et la règle économique, on admet qu'elles trouvent leur support dans les consciences et les volontés individuelles. Pourquoi en serait-il autrement de la règle de droit, qui n'est qu'une règle morale ou économique, sanctionnée parla contrainte sociale, sous l'action du double sentiment de socinlité et de justice? En résumé, il faut choisir. Ou bien il faut rattacher la force obligatoire de la norme juridique à un principe absolu, révélé à l'homme par une puissance surnaturelle, et alors cette norme juridique fait naître des devoirs et des droits au sens métaphysique du mot. Ou bien il faut donner à la règle juridique un fondement purement humain ; alors si elle a une force obligatoire, ce ne peut être qu'au sens expliqué, c'est-à-dire une force consistant en ce qu'elle est sanctionnée, garantie par la mise en mouvement de la contrainte sociale. Alors, elle trouve naturellement son fondement dans l'adhésion des consciences individuelles, dont l'observateur détermine le contenu, infiniment changeant, continuellement variable avec les temps et les pays, mais se rattachant toujours au fait de la solidarité

sociale toujours senti et au sentiment de la justice, variable dans ses manifestations, mais permanent dans son principe. »

Qu'on appelle la norme juridique ainsi comprise le droit naturel, qu'on nous dise, comme M. Gény, M. Platon, M. Gharmont (Cf. la bibliographie donnée au § 1), que c'est revenir au droit naturel, je n'y contredis pas. Seulement, il faut s'entendre sur les mots et il conviendrait de désigner par des mots différents des choses différentes. Jusqu'à présent, on appelait droit naturel le droit conçu comme étant fondé sur un principe supérieur, toujours identique à lui-même dans son essence, s'il était variable dans ses manifestations; droit idéal, absolu, dont les hommes devaient travailler à se rapprocher chaque jour davantage. La norme juridique, telle que je la comprends, est au contraire le produit contingent des faits; elle est en perpétuelle évolution. Que les sociétés humaines tendent à une certaine fin, c'est possible, je ne le nie pas; mais j'ignore quelle est cette fin. Les hommes d'un même groupe sont dans une étroite interdépendance sans laquelle la vie individuelle serait impossible. Ils ont le sentiment que l'observation de certaines règles est nécessaire pour assurer leur vie sociale et leur vie individuelle qui en dépend; ils ont le sentiment qu'il est juste que ces règles soient sanctionnées : ces règles sont ce que nous appelons des normes juridiques. Qu'on les appelle droit naturel, je le veux bien ; mais que l'on convienne et que l'on dise qu'on désigne alers par la même expression des choses tout à fait différentes.

§ 11. — La coutume et la jurisprudence.

Le fondement, le caractère et l'objet de la règle de droit étant déterminés, il reste à indiquer la manière dont elle apparaît à l'observateur, et cela nous amène au

problème de la coutume, de la jurisprudence et de la loi positive.

Le problème habituellement se pose ainsi : la coutume, la jurisprudence et la loi positive sont-elles des sources du droit ? Si elles le sont, ont-elles la même énergie et comment et pourquoi sont-elles des sources du droit ?

Le problème est mal posé ; ce qui précède montre pourquoi. Demander si tel élément social est une source du droit, c'est demander si cet élément social rend une règle obligatoire au sens indiqué précédemment, c'està-dire s'il apparaît à la masse des consciences individuelles comme légitimant l'intervention pour sanctionner cette règle de ce qu'il y a dans une société donnée de force contraignante. Or, le seul élément social qui puisse donner à une règle ce caractère, c'est la conscience existant dans la masse des individus composant le groupe, qu'il est nécessaire pour le maintien de la solidarité sociale et qu'il est juste qu'une sanction de contrainte sociale intervienne. Or, ni la coutume, ni la jurisprudence, ni la loi elle-même ne constituent en soi cet élément qui est, suivant l'expression de Zitelmann, un élément purement psychologique. Elles permettent seulement à l'observateur de le constater. Suivant la formule dont je me suis précédemment servi, je dirai que la coutume, la jurisprudence et la loi ne sont pas des sources du droit, mais des modes de constatation de la règle de droit.

Et d'abord la coutume. 11 importe, pour comprendre la portée de ma proposition, de revenir d'un mot sur la distinction précédemment indiquée (§ 7) des règles de droit constructives et des règles de droit normatives.

La règle de droit normative est une disposition prohibitive ou impérative. La règle de droit constructive détermine le procédé employé pour assurer la réalisa-

tion de la prohibition ou du commandement, l'accomplissement de l'acte imposé, la suppression de l'attitude prohibée, la punition de l'acte défendu. L'existence de règles constructives implique incontestablement dans le groupe social considéré une différenciation politique, quelque rudimentaire d'ailleurs qu'elle soit, je veux dire une différenciation entre les faibles et les forts, entre les détenteurs d'une force sociale et les autres individus, en un mot, entre les gouvernants et les gouvernés. Ces règles s'adressent en réalité exclusivement aux gouvernants, en prenant ce terme dans un sens aussi large que possible, pour désigner tous ceux qui dans le groupe détiennent sous une forme quelconque une force de contrainte.

Gela compris, si l'on examine tout ce qui apparaît comme règle juridique coutumière, on doit reconnaître que ce ne sont jamais que des règles constructives, quel que soit le domaine du droit considéré. Pour le démontrer d'une manière complète, il faudrait évidemment faire une étude historique détaillée, qui ne peut être entreprise ici. Il suffit de donner quelques exemples.

Incontestablement, c'est dans le domaine du droit iénal qu'ont apparu le plus anciennement les coutumes juridiques. Tout ce que nous savons des populations primitives et des très anciennes coutumes germaniques et romaines tend à le prouver. C'est conformément à la coutume que le détenteur de la force intervient. Par exemple, pendant la période où la vengeance privée est permise, il intervient conformément à la coutume pour la protéger. Quand la répression de l'infraction consistera, comme dans les anciennes populations germaniques, en une réparation due par l'auteur de l'infraction à la victime ou à sa famille, les chefs détenteurs de la force interviennent pour contraindre au paiement de cette indemnité. Qu'on passe en revue

toutes les formes anciennes du droit pénal, on verra toujours que la coutume détermine les procédés employés pour donner une sanction à la norme pénale. Elle ne crée par la norme ; elle crée seulement les procédés employés pour la sanctionner. Si la coutume constitue une règle obligatoire, ce n'est pas par elle-même, ce n'est pas parce qu'elle est une source du droit, mais simplement parce que les procédés qui résultent de l'usage ont pour but et pour effet de réaliser une norme juridique qui est obligatoire par elle-même pour les raisons développées plus haut.

Ce n'est pas la coutume qui, à un moment donné, a dans une société créé la norme qui défend de tuer ou de voler. La coutume a seulement créé les procédés employés pour sanctionner cette prohibition. 11 n'y a donc pas à rechercher comment s'explique la force juridiquement obligatoire de la coutume, la rechtliche Geltung de la coutume, suivant l'expression allemande. Les nombreux systèmes qui ont été proposés sur ce point n'ont aucune raison d'être ; la question ne se pose pas. La coutume crée les procédés employés pour sanctionner une norme antérieure à elle et obligatoire par elle-même ; elle puise toute sa force dans la norme qu'elle tend à sanctionner. Pour l'observateur, elle est un moyen commode de saisir cette norme ; elle est un mode de constatation du droit objectif et rien de plus.

Ce que je dis de la coutume dans le domaine du droit pénal est aussi vrai dans le domaine du droit civil et particulièrement du droit contractuel. Dans le droit romain, dans le très ancien droit français, le formalisme contractuel, créé par la coutume, n'est qu'un ensemble de procédés matériels employés pour assurer la réalisation des normes qui régissent les rapports des individus entre eux et notamment de celles qui obligent les contractants à respecter les conventions intervenues.

Le procédé est souvent grossier et dépasse parfois le but poursuivi. Mais cela est tout simplement un défaut d'adéquation qui n'a rien d'étonnant dans des sociétés à civilisation peu développée. Il n'en est pas moins vrai que tous les rites juridiques créés par la coutume, dans les populations dont nous connaissons l'histoire, contiennent des règles d'ordre construclif qui n'ont pas leur but en elles-mêmes, mais qui tendent à réaliser une norme dont elles nous révèlent l'existence. Le caractère obligatoire de la coutume rituelle prend sa force dans cette norme elle-même dont elle n'est que le développement. Elle n'établit pas autre chose que le procédé constructif d'une règle normative antérieure.

Lorsque, plus tard, le formalisme disparaît et que la coutume vient suppléer au silence des parties et déterminer l'étendue et la portée des clauses contractuelles, elle nous apparaît encore avec le même caractère de règle exclusivement constructive. Elle s'adresse uniquement aux agents publics chargés d'assurer la réalisation du droit. Les parties peuvent faire des conventions détaillées. Si elles ne l'ont pas fait, le juge, pour l'interprétation des conventions, applique la coutume, c'est-à-dire les conventions communément faites; il doit naturellement présumer que les parties, ne s'étant pas expliquées, ont voulu se référer à la coutume. Ainsi la coutume ne contient aucune injonction adressée aux particuliers, mais simplement une règle d'interprétation pour le juge. Elle établit donc encore uniquement des moyens techniques pour réaliser une norme juridique, celle qui prescrit le respect des conventions. Elle ne crée point cette norme. Pas plus que précédemment, elle n'est une source du droit à proprement parler.

Peut-être pourrait-on prétendre qu'il en est différemment de certaines coutumes, par exemple de celles qui

réglementent l'ordre successoral, parce qu'au premier abord on ne voit pas de règle normative qui leur servirait de support. Cependant, même de ces coutumes, je pense quelles ne sont que des règles secondaires se rattachant à une norme juridique sous-jacente dont elles tendent à assurer la réalisation. Qu'on remarque, en effet, que tout système successoral se rattache à une certaine conception de la famille et que l'évolution historique de celle-ci se traduit directement et nettement dans l'évolution des systèmes successoraux. 11 serait facile d'illustrer cette proposition par de nombreux exemples tirés du droit romain, de l'ancien droit français, du droit moderne. On aperçoit donc la règle normative qui sert de fondement aux coutumes successorales dans le statut familial lui-même, dans une certaine conception de la famille, à un moment donné, dans la norme qui décide que les individus issus d'une même origine doivent rester plus ou moins étroitement unis.

Nulle part le caractère purement constructif et technique de la coutume n'apparaît plus nettement que dans le droit commercial qui, au stade législatif de l'évolution juridique auquel nous sommes actuellement arrivés, est resté le domaine par excellence de la coutume. Tous les procédés, qui ont été d'abord créés par la coutume commerciale et confirmés souvent ensuite par la loi poskive, n'ont d'autre objet que de déterminer des moyens rapides pour réaliser et sanctionner des rapports de droit en général contractuels, et ont tous pour support la norme prescrivant le respect des conventions. Ces procédés se sont généralisés parce qu'à l'usage on a vu qu'ils étaient commodes et pratiques. Le juge a été ainsi amené à les reconnaître et à les garantir. Ils ont acquis une force obligatoire pour leSjuge et seulement pour lui; les particuliers ne sont

point obligés d'y recourir. Tous les éléments des coutumes commerciales sont exclusivement des procédés techniques, tirant toujours leur valeur de la norme qui est derrière eux. Pour l'interprétation des conventions commerciales dans laquelle la coutume joue un si grand rôle, tout ce que j'ai dit précédemment des conventions de droit civil trouve son application.

Enfin, dans le domaine du droit public, le caractère exclusivement construetif de la coutume est d'évidence. C'est la pratique suivie exclusivement par les agents publics qui constitue l'usage générateur de la règle technique. C'est parce que l'habitude a été prise par les détenteurs de la force, de procéder de telle et telle façon pour sanctionner une règle préexistante qu'euxmêmes se considèrent obligés de continuer à procéder ainsi. Peut-on parler ici de la conscience du peuple, puisque la masse des individus n'intervient point, mais seulement un petit groupe détenteur de la puissance, les gouvernants ou leurs agents. Le procédé employé par eux devient peu à peu une règle de droit parce qu'il a pour but de sanctionner une règle qui a profondément pénétré la masse des esprits, une règle qui est conçue par celle-ci comme nécessaire à la solidarité sociale et conforme à la justice. Les exemples abondent pour l'établir. Il suffit d'indiquer une des créations coutumières les plus intéressantes du droit moderne, le recours pour excès de pouvoir. Ce n'est pas autre chose que la création d'un procédé technique, d'une voie de droit, pour donner une sanction à cette norme qui a pénétré si profondément dans la conscience juridique moderne, et d'après laquelle il ne peut être pris une décision individuelle qu'en conformité avec une disposition préétablie et édictée par voie générale.

La coutume étant ainsi comprise, j'ai déjà dit que deviennent inutiles les interminables controverses sur

le poiut de savoir si la coutume est une source du droit et comment elle peut l'être. En même temps apparaissent le rôle et le caractère de la jurisprudence. J'emploie ici ce mot dans un sens large, qui est son sens étymologique, différent de celui dans lequel les juristes français ont accoutumé de s'en servir en l'opposant à la doctrine. La jurisprudence telle que je la comprends ici est l'ensemble des solutious données par tous ceux qui, dans un pays déterminé, sont présumés avoir la connaissance du droit, les juristes professionnels et les agents publics.

L'école historique allemande, avec Savigny, Puchta, Beseler, faisait du droit des juristes [Jurislen-Recht) une troisième source du droit qui venait s'ajouter à la coutume et à la loi. Je n'ai jamais compris pourquoi. Je crois cependant qu'ils étaient dominés par le souvenir de ledit d'Adrien décidant que le juge serait lié quand il y aurait sur un point donné unanimité des juristes ayant reçu le jus publiée respondendi et aussi par' le souvenir de la loi des citatioiis de Théodose le Jeune, donnant aux écrits de cinq jurisconsultes le privilège de s'imposer au juge. Mais ces souvenirs du droit romain n'ont rien à faire ici et on ne voit pas pourquoi une règle formulée par les plus savants jurisconsultes, seraient-ils unanimes, pourrait être en elle-même une norme juridique. Mais les juristes peuvent et doivent travailler -k découvrir la véritable règle de droit, non pas qu'ils doivent la formuler a priori, mais, bien au contraire, observer tous les éléments qui peuvent permettre de la constater, ces éléments étant essentiellement la loi positive, les usages suivis en fait, les besoins économiques, les aspirations vers la réalisation du juste, en un mot, l'ensemble des faits sociaux dont la norme juridique est un produit. Observation à la fois psychologique, morale, économique et matérielle, qui doit être faite suivant les règles de la méthode critique.

Le rôle des jurisconsultes ne se borne pas et ne doit pas se borner à découvrir ainsi la norme, produit de la conscience sociale; ils peuvent et doivent aussi contribuer à former un certain état de conscience. Je ne crois pas à l'influence prépondérante, exclusive, de quelques esprits directeurs dans la formation des idées d'un groupe social; mais je crois cependant qu'on ne saurait méconnaître leur influence. Les juristes peuvent incontestablement contribuer à former dans le groupe un certain état de conscience duquel sortira une norme juridique.G'estence sens qu'à la rigueur on peut parler, comme le fait l'école historique allemande, du droit des juristes (Juristenrecht). Mais cette influence ne peut être réelle qu'à une époque où le travail scientifique a pris un grand développement et, par conséquent, à une époque avancée de l'évolution juridique. D'autre part, il est fortement entravé — on le montrera au paragraphe suivant — par la codification législative. Enfin, je ne saurais trop redire que ce n'est pas l'adhésion, même unanime, des juristes qui peut faire d'une règle une norme juridique. Ils ne peuvent que mettre au jour une règle existant déjà dans la conscience populaire et lui donner une formule précise. S'ils ont pu contribuer à former l'état de conscience duquel elle dérive, c'est toujours et uniquement l'adhésion des consciences individuelles d'un groupe social qui donne à une règle sa force juridiquement obligatoire.

Les juristes peuvent aussi édifier une véritable œuvre d'art juridique. A une époque où les rapports sociaux deviennent de plus en plus complexe)», les procédés de technique juridique deviennent forcément de plus en plus compliqués. Les juristes ont la mission de les édifier, de préparer et de faciliter ainsi l'œuvre législative . Avant l'intervention de la loi positive, fréquemment une coutume se forme déterminant certains procédés techni-

ques. L'intervention des juristes contribuera utilement à diriger et à parfaire la formation de ces procédés. Pas plus ici que précédemment, il n'y a de droit des juristes. Si Ton veut employer cette expression, à tout prendre commode, il ne faut pas lui attribuer d'autre portée que celle-ci : les études de jurisprudence sont un élément de formation coutumière; elles contribuent à la création des règles constructives se rattachant à des normes juridiques et tirant d'elles leur caractère obligatoire.

Ainsi apparaît bien le double travail du juriste : travail vraiment scientifique, découvrir sous les faits sociaux la règle de droit; travail d'art technique, préparer la règle coutumière ou écrite, règle constructive tendant à déterminer la portée et à garantir la réalisation de la norme. Que les juristes n'oublient pas que dans la double besogne qui leur incombe, ils doivent toujours suivre la méthode positive et écarter toutes les conceptions métaphysiques et a priori, tous les procédés artificiels et fictifs. J'aurai souvent, dans la suite de ce'livre, à montrer les erreurs dans lesquelles, à ce double égard, beaucoup d'entre eux sont tombés.

Avant même que la jurisprudence des juristes se soit affirmée, certainement s'est formée dans l'ordre chronologique la jurisprudence des tribunaux, c'est-à-dire l'ensemble des décisions prises par les agents publics dans les affaires contentieuses soumises à leur décision. De très bonne heure, dans l'histoire des sociétés humaines, apparaît incontestablement la fonction juridictionnelle des gouvernants, et cela bien longtemps avant qu'on se soit rendu compte des vrais caractères de cette fonction. Le mode d'intervention des détenteurs de la force a été infiniment variable et il ne peut entrer dans mon plan, pas plus ici que précédemment, de faire une étude détaillée des formes premières de la

Duguit. — I. 6

fonction juridictionnelle. Mais tout ce que l'on sait des populations restées à l'état primitif et du très ancien droit des peuples historiques montre que de très bonne heure les différends nés entre deux ou plusieurs membres d'un même groupe ont été portés devant les détenteurs de la force dans le groupe, ou leurs agents, auxquels on demandait de faire application ou d'assurer l'application d'une règle considérée comme s'imposant au groupe. Les formes d'intervention du chef ont été infiniment, diverses. Son rôle .parfois se bornait à constater le résultat du combat matériel intervenu entre les deux parties. Ailleurs, son intervention était subordonnée à l'emploi de formules consacrées, à l'accomplissement de certains rites. Tous ces divers éléments sont d'ordre secondaire; il reste que depuis une très haute antiquité, dans les populations encore primitives, comme dans les grandes nations modernes, au cas de conflit entre deux ou plusieurs membres du groupe social, le détenteur de la force intervient pour régler le différend et qu'il statue suivant les précédents; qu'ainsi dès qu'une série de décisions dans le même sens sont intervenues, une règle jurisprudentielle s'établit, suivant laquelle seront rendues les décisions ultérieures, jusqu'au moment où la loi écrite vient confirmer, modifier ou supprimer, si du moins elle le peut, cette règle jurisprudentielle.

Y aurait-il donc aussi, à côté du droit coutumier, un droit des tribunaux? Point du tout, pas plus qu'il n'y a de droit des juristes. On peut parler si l'on veut du droit des tribunaux, mais au sens et avec la portée que j'ai donnés à l'expression « droit des juristes » et rien de plus. Le rôle de la jurisprudence des tribunaux est, à mon avis, tout à fait analogue à celui de la doctrine des juristes. Les tribunaux saisis d'un litige doivent s'attacher à découvrir la norme juridique suivant

laquelle ce litige doit être tranché, et pour cela ils doivent procéder comme les juristes : examiner les faits rechercher les aspirations et les tendances du moment, les besoins de la solidarité sociale et la solution que demande le sentiment de justice. Saisis à plusieurs reprises de la même question litigieuse, les juges arriveront à la même solution et appliqueront naturellement la même règle. Leurs décisions apparaîtront à l'observateur superficiel comme la création d'une norme juridique nouvelle. Il n'en est rien. Les juges ne sont que des interprètes; ils ont mis au jour une règle de droit, il est vrai ; mais cette règle est antérieure à leurs décisions; elle s'imposait à eux; elle tire sa force obligatoire, non pas de la formule répétée par le juge, mais des consciences individuelles plus ou moins obscures dans lesquelles elle s'est élaborée. Que ces décisions du juge soient appliquées sans résistance, que la masse des individus s'incline devant elles, cela est la preuve qu'elles sont conformés à la vraie norme juridique. Souvent aussi la décision du juge hâtera et achèvera l'élaboration en train de s'accomplir dans la conscience du groupe social. Les juges peuvent être des inspirateurs et des initiateurs; ils ne sont jamais et ne peuvent jamais être des créateurs.

Gomme les juristes, ils édifient, c'est leur rôle principal, des systèmes techniques de règles constructives. Tel a été le magnifique travail à Rome du préteur et en France du conseil d'Etat statuant au contentieux. Ces règles constructives deviennent des règles jurisprudentielles, des règles coutumières si l'on veut, avant d'être, comme il arrive souvent, adoptées et consacrées par la loi positive. On peut parler du droit des tribunaux, mais dans le même sens et avec la même portée que j'ai parlé du droit des juristes. Les tribunaux découvrent et expriment la règle normative ; ils ne la créent

pas; elle vaut par elle-même. Ils contribuent à former certaines règles constructives coutumières; ils créent un élément important de la formation coutumière. Mais le droit coutumier ainsi formé ne prend pas plus sa force obligatoire dans les décisions des tribunaux que celui formé par les juristes dans l'opinion de ceux-ci.

Le droit coutumier, quel que soit son mode de formation, est toujours un droit construclif ou technique, qui tire uniquement sa force de la norme juridique qu'il tend à mettre en œuvre. Par là se trouve résolu le problème discuté de savoir comment s'explique la force obligatoire de la jurisprudence des juristes ou des tribunaux. Le problème, à vrai dire, ne se pose pas plus que le problème de la force obligatoire de la coutume en général.

Je viens d'étudier le rôle et la valeur de la coutume et de la jurisprudence en faisant abstraction des lois positives, et cela parce que c'était la seule façon d'aborder la question dans sa réalité et de lui donner sa vraie solution. Mais dans les sociétés modernes le problème de la coutume et de la jurisprudence ne se pose pas ainsi isolé. Effectivement, il nous apparaît surtout dans la combinaison de la coutume et de la jurisprudence avec les lois positives, ce qui va être étudié plus loin.

La question de la nature et du rôle de la coutume et de la jurisprudence a provoqué en France, en Allemagne et en Italie, une très vaste littérature sur laquelle voici quelques indications.

En France, la question n'est, à vrai dire, étudiée sérieusement que depuis quelques années. L'ouvrage fondamental est le beau livre de M. Gény, déjà cité, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 1899, particulièrement toute la3e partie; 2«édft., 1919, 2 vol., 1, p. 317 et s. Cons. aussi Lambert, Études de droit roumain législatif, 2 vol., 1901; Bonnecase, La Thémis, introduction générale à l'bisloire du droit privé en France de 1789 à 1830, 1914 ; La Faculté de droit de Strasbourg, 191G; L'école de l'exégèse

en droit civil, 1920; Tanon, L'évolution du droit et la conscience sociale; Ripert, Droit naturel et positivisme juridique, Annales de la Faculté de droit d'Aix, 1918; Valette, Rôle de la coutume dans l'élaboration du droil, thèse Lyon, 1908 ; Lefèvre, La coutume comme source nouvelle du droit, thèse Lille, 1901 ; Réglade, La coutume en droit public, thèse Bordeaux, 1919. On trouvera beaucoup d'idées intéressantes dans le volume de M. Maxime Leroy, La coutume ouvrière, 1913.

Sur le rôle de la jurisprudence et de la doctrine, Félix Bériat- Saint-Prix, Manuel de logique juridique, 2e édit., 1846; Delisle, Traité de l'interprétation des lois, 2e édit., 1852; Gény, loc. cit. II, p. 29 et s.; L'œuvre juridique de Saleilles, 1914; Ballot-Beaupré, premier président de la Cour de cassation, Discours prononcé à la séance du centenaire du Code civil, le 29 octobre 1904, dans le Livre du centenaire du Code civil, p. 22 et s. ; Gaudemet, L'œuvre juridique de Saleilles, 1914 ; Esmein, La jurisprudence et ta doctrine, Revue trimestrielle de droit civil, 1902, I, p. 5 ; La coutume doit-elle être reconnue comme source du droit civil français? Rapport à la première sous-commission de revision du Code civil, Bulletin de la Société des études législatives, 1905, IV, p. 534 et s. ; Van der Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique, Bruxelles, 1907 ; Maltera, L'exégèse des codes, thèse Paris, 1908. Cf. les ouvrages précédemment cités de M. Bonnecase.

En Allemagne, ce sont, on le sait, surtout les jurisconsultes de l'école historique qui ont posé et étudié le problème du droit coutumier et du droit des juristes. On doit lire, avant tout, Savigny, Système du droit romain, traduction française de Guenoux, I, p. 1 et s. ; Von Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechswissenschaft, 3e édit., 1840; Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1828; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843. Voici, en outre, quelques travaux moins anciens, particulièrement dignes d'intérêt : Zitelmann, Gewohnheit und Irthum, dans Archiv fur civilistische Praxis, LXVI, 1883, qui expose une doctrine se rapprochant de celle que je défends ; Rumelin,. Gewohnheitsrecht , Iherinys Jahrbïicher fur die Dogmatik, nouvelle série, XV, 1889, p. 155 et s., qui est surtout une réponse à la thèse de Zitelmann ; Rumelin prétend que la coutume ne peut avoir de force obligatoire juridique que par l'adhésion tacite ou formelle de la loi positive. Knitschky, Gewohnheitsrecht und Gerichlsgebrauch, Archiv fur ôffentliches Recht, XIII, 1898, p. 161 ; Schuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890; Bulow, Gesetzund Richteramt, 1885 ; Ueber das Verhaltniss der Rechtsprechung zum Gcsetzsrecht, dans Das Recht,

n° 10 juillet 1906, p. 769 et s. ; Kohler, Die schôpferische Kraft der .lurisprudenz, Jahrbùcher fur die iïogmatik, XXVI, 1887, p. 262 et s.; Zitelmann, Liicken im Recht, 1903; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906; Stammler, Théorie der Rechtsiuissenschaft, 1911 ; Schmith, Gesetz und Urteii, 1912; Spiegel, Gesetz and Recht, 1913; Heck, Gesetzauslcgung und Interessenjurisprudenz, Archivfur cirilistische Praxis, CXII, 1914, p. 1 et s. On trouvera dans Gény, Méthode d'interprétation, 2e édit., 1919, II, p. 372 et s., une bibliographie très complète et très intéressante sur le mouvement dit du freies Recht. Dans ce même ouvrage, II, p. 308, on lira un chapitre très intéressant sur les pouvoirs du juge d'après le Code civil suisse. En Italie, on consultera utilement Miceli, La forza obligatoria délie consuetudine nelle sui basi sociologiche c giuridiche, 1889 ; Longo, La consuetudine corne fonte dcl diritto publico, Archirio di diritio publico, 1892, II; Oriando, Li fonti, dans le grand traité de droit public publié sous la direction d'Orlando, I, p. 1056; Ranelleti, La consuetudine corne fonte del diritto publico interno, Revista di diritto publico, 1913,1, p. 141 et s. ; Carmelo Caristia, Saggio critico sut valore c iefficacia délia consuetudine nel diritto publico interno, 1919.

§ 12. — La loi écrite.

Formuler et publier des règles juridiques, normatives et constructives, tel est l'objet de ce qu'on appelle la loi écrite ou loi positive. C'est incontestablement la fonction de l'Etat qui a paru la dernière dans l'ordre chronologique. Elle suppose, en effet, un degré de civilisation très avancé. Elle est devenue aujourd'hui, dans les grands Etats modernes, sinon la fonction la plus étendue, du moins la plus importante, car toutes les autres procèdent d'elle.

. Quel est le vrai caractère de la fonction législative de l'Etat moderne ? Gomment les deux autres fonctions de l'Etat, la fonction administrative et la fonction juridictionnelle, sont-elles dépendantes de la fonction législative? Ce sont là des points qui seront étudiés avec détail aux tomes II et III de cet ouvrage. Ici, je me

propose seulement de rechercher si la loi positive constitue en soi une source du droit distincte de la norme juridique s'établissant spontanément et comment se comportent la coutume et la jurisprudence au regard de la loi écrite.

Dans l'opinion encore dominante, que j'ai énergiquement combattue dans mes précédents ouvrages et que les événements qu'a traversés le monde civilisé auront certainement ruinée définitivement, chaque Etat est souverain, c'est-à-dire possède une volonté qui ne se détermine que par elle-même et qui s'impose comme telle aux sujets. La manifestation et le produit par excellence de cette souveraineté, c'est la loi positive qui, émanant de la souveraineté étatique, est un commandement souverain s'imposant comme tel aux sujets de cette souveraineté. Le moment n'est pas venu de discuter cette conception et de montrer qu'elle est une pure vue de l'esprit, ne répondant à rien de réel. On doit seulement maintenant montrer que la loi positive, abstraction faite de la question de souveraineté de l'Etat dont elle émane, ne peut constituer par elle-même une source du droit, ne peut être en soi une norme juridique.

Si, en effet, il est vrai que le droit est un produit spontané des consciences individuelles, s'inspirant à la fois du sentiment de la nécessité sociale et du sentiment de justice, la norme de droit est cela et ne peut être que cela. Ce produit des consciences individuelles est la norme juridique et toute la norme juridique. 11 ne peut rien exister qui soit norme juridique en dehors de ce produit. Il ne peut exister à la fois une règle de droit naissant spontanément des consciences individuelles et s'imposant parce qu'elle répond à une nécessité sociale et au sentiment de justice, et une autre règle de* droit s'imposant parce qu'elle émane d'une

volonté commandante et souveraine. Il ne peut y avoir une dualité juridique, une norme juridique spontanée et une norme juridique imposée.

Dès lors, la loi positive ne peut être conçue que comme un mode d'expression de la règle de droit. Le législateur ne la crée pas ; il la constate ; et la loi positive ne s'impose que dans la mesure où elle est conforme à cette règle. Obéissance n'est pas due à la loi comme telle, mais seulement à la loi exprimant ou mettant en œuvre une norme juridique. Mais il est certain que la loi peut être présumée conforme à la règle de droit. La loi émane des gouvernants ; quels qu'ils soient, ils ne peuvent se maintenir au pouvoir que si leurs actes et leurs décisions répondent aux tendances, aux besoins, aux aspirations, aux sentiments de la masse des individus composant le groupe. Le plus souvent, la loi positive est acceptée par cette masse et c'est pour cela qu'elle est obéie. L'observateur superiiciel rattache sa force obligatoire à l'impératif qu'elle semble contenir et tirer de son origine gouvernementale. En y regardant de près, on s'aperçoit que c'est une illusion, que la loi ne peut être obligatoire que si elle formule une norme juridique antérieure à elle et créée par la conscience même de ceux auxquels elle s'adresse.

Au reste, si l'on étudie la loi au point de vue de la formation et de la constatation du droit objectif, on ne voit pas dans le rôle du législateur quelque chose de spécifiquement différent du rôle que nous avons reconnu à la coutume et à« la jurisprudence. Seulement, la loi positive constitue un mode de constatation de la norme juridique beaucoup plus précis que la coutume et la jurisprudence. Le législateur peut exercer sur la formation des idées juridiques une action plus directe et plus efficace que la jurisprudence. Enfin, la loi positive

constitue dans les idées modernes, pour les agents publics, une limite qui est une garantie précieuse pour les justiciables et les administrés.

Si la coutume et la jurisprudence sont des modes de constatation du droit objectif, ce sont incontestablement des modes assez imprécis et assez, flottants. D'autre part, la coutume et la jurisprudence, pour assurer la réalisation d'une norme juridique, ne peuvent organiser que des procédés techniques assez imparfaits. Elles n'y arrivent même qu'après une longue série de tâtonnements. Ces procédés techniques, qui parfois arrivent à se cristalliser assez rapidement, restent plus souvent, au contraire, longtemps incertains, fragiles, changeants. La loi positive a l'avantage de pouvoir formuler nettement les normes juridiques dont elle tend à assurer la réalisation et de pouvoir organiser du premier coup, d'une manière complète et précise, les procédés techniques qui en assureront la sanction. Elle trace, du premier coup, une règle de conduite aux particuliers et surtout aux agents de juridiction et d'administration qui sont chargés d'intervenir. Il est bien entendu qu'à mon sens, pas plus dans sa partie constructive que dans sa partie normative, la loi ne contient en elle-même un impératif. Les dispositions constructives ont la force juridiquement obligatoire, parce qu'elles se rattachent à une norme juridique tacitement reconnue ou expressément formulée. Le système constructif peut être plus ou moins développé. Dans les lois modernes, il a atteint un haut degré de développement et de complexité ; il est un produit de ce que j'ai déjà appelé l'art juridique. Mais il n'a pas en lui-même plus de force obligatoire que le système technique créé par la jurisprudence; il aura cependant une action plus efficace sur la formation du droit; il peut toutefois en retarder, à certains moments, le développement.

Si le législateur positif ne peut pas faire d'une règle qu'il édicté une norme juridique quand elle ne l'est pas déjà d'elle-même, s'il ne peut pas imposer des règles constructives qui ne se rattachent pas à une norme créée spontanément par la conscience des hommes, il peut cependant contribuer, d'une manière très active, à hâter cette création. Cela est vrai, on l'a vu, de la jurisprudence; cela est encore vrai de la loi. Elle émane des gouvernants. Leur pouvoir est le résultat d'une différenciation naturelle et spontanée entre les forts et les faibles. Cette différenciation s'est produite dans des conditions variables; mais elle ne peut se maintenir que si la masse des esprits continue d'attribuer aux gouvernants certaines qualités qui n'appartiennent pas aux autres individus. Les gouvernants ont donc forcément sur l'opinion une action toute particulière. Dans les grandes sociétés démocratiques modernes, la puissance gouvernante appartient à ceux qui représentent plus ou moins exactement la majorité, et les lois sont d'une manière générale, peut-on dire, l'expression même de l'opinion publique. S'il peut arriver et s'il arrive en fait qu'il n'y ait pas entre une loi et l'opinion une adéquation complète, il n'en est pas moins vrai que le parlement, auteur de la loi, exerce une action sur l'opinion, qu'il y a entre lui et elle une série d'actions et de réactions et qu'ainsi peut être hâtée l'acceptation par la masse des esprits du principe de la loi. En un mot, il y a une pénétration continuelle de l'opinion et du législateur, quel que soit l'organe législatif, quel que soit le mode sous lequel se manifeste l'opinion, surtout dans les pays démocratiques, avec un parlement élu au suffrage universel, avec une liberté complète d'opinion sous toutes ses formes : liberté de réunion, liberté de la presse, et même aussi, dans les pays de monarchie absolue, où l'opinion est soumise à

un régime de police. Dans les pays de libre démocratie, l'influence des actions et réactions du parlement et de l'opinion est portée incontestablement à un degré supérieur; et cela explique comment il y est assez rare que la loi ne corresponde pas exactement à la norme juridique conçue par la majorité des esprits et comment, d'autre part, le législateur y peut exercer une action puissante sur les conceptions juridiques.

Enfin, la loi positive a, si l'on peut dire, une autorité négative qu'il est difficile d'attribuer à la jurisprudence et même à la coutume et qui se peut exprimer dans une formule déjà employée : la loi positive est un document pour le juriste, elle est une limite pour le juge et l'administrateur. Cela veut dire, d'abord, que les droits de libre critique du juriste demeurent intangibles, qu'il ne doit pas voir dans un texte de loi une règle de droit parce que ce texte est la loi, qu'il doit rechercher par tous les procédés d'une bonne méthode critique quelle est la véritable règle de droit et dire nettement, avec une entière indépendance, si le texte promulgué exprime ou non une norme juridique existant réellement, s'il édicté des règles constructives en harmonie avec ce qui est le droit.

Je ne saurais trop protester contre la tendance qui compte encore en France un certain nombre de représentants et qui est défendue par la grande majorité des juristes allemands, tendance d'après laquelle toute disposition régulièrement émanée de l'organe législatif d'un pays est une norme de droit devant laquelle le juriste doit s'incliner sans mot dire. S'il en est ainsi, l'étude du droit ne vaut pas une minute d'effort; elle est un pur travail de manœuvre. La loi est un document pour le juriste, rien de plus; c'est-à-dire un élément dans la recherche qu'il doit faire de la norme juridique s'imposant à un moment dans un groupe donné et des

92 CHAPITRE I. — LA RÈGLK DK DROIT

meilleurs procédés techniques pour la mettre en œuvre. D'après ce qui a été dit précédemment, la loi est pour le juriste un document précieux, mais n'est qu'un document.

La loi est une limite pour l'administrateur et le juge. Cela apparaîtra mieux dans le cours de l'ouvrage, au moment où j'étudierai le rôle de l'administrateur et du juge. Quand la loi n'a rien dit, ou quand elle est obscure, on doit reconnaître à l'agent public une très large liberté d'appréciation; il doit rechercher quelle est la coutume, la jurisprudence, et il doit agir et décider conformément aux indications qu'elles lui fournissent. Mais quand la loi positive est formelle, l'agent public est limité par elle dans son action ; il ne peut rien faire allant directement contre la disposition légale. L'agent public, quel qu'il soit, est subordonné hiérarchiquement au législateur. Les esprits modernes sont arrivés à celte conception, qui est celle d'une norme juridique incontestable, d'après laquelle aucun acte individuel ne peut être fait par un agent public en contradiction avec une disposition par voie générale formelle de la loi. Cette règle fondamentale a pour origine ce sentiment qu'elle est la meilleure garantie de l'individu contre l'arbitraire des gouvernants. Mais pour qu'elle s'applique, il faut qu'il y ait dans la loi une décision expresse.

Il peut même arriver un moment où la disposition positive est si manifestement en contradiction avec la conscience juridique d'une époque qu'on ne peut plus prétendre qu'elle s'impose comme limite aux juges et à l'administrateur. L'agent public qui prendrait certaines décisions, sous prétexte qu'elles lui sont imposées par le texte de la loi, provoquerait un tel sursaut de conscience que sa décision serait inexécutable et qu'il n'y reviendrait plus. Ainsi, un texte de loi peut cesser de

s'imposer, peut, suivant expression courante, tomber en désuétude. La coutume peut-elle abroger une disposition expresse de la loi ? Voilà comment souvent on pose la question. Elle est ainsi mal posée. La coutume et la loi ne sont point des règles de droit par ellesmêmes, et il ne peut être question de l'abrogation de lune par l'autre. Mais quand il est certain, en fait, que c'est la coutume qui fait apparaître vraiment la norme juridique et que le texte positif est certainement en contradiction avec elle, alors se pose la question de savoir que doit faire l'agent public. 11 me semble impossible de nier qu'il doit appliquer la norme révélée par la coutume. Mais incontestablement, il devra procéder avec beaucoup de précautions et toute législation prévoyante devra organiser un fort système de hiérarchie judiciaire et administrative, pour réduire au minimum le danger d'arbitraire.

Cette question nous amène au point de savoir comment, dans une période essentiellement législative comme celle à laquelle nous sommes arrivés, se comportent, au regard de la loi, la doctrine et la jurisprudence, quand le texte de la loi est muet ou obscur. J'estime qu'en fait la production spontanée du droit n'est jamais arrêtée, que le juge est absolument libre dans son appréciation et qu'il ne peut pas être entravé et gêné par ce que l'on prétend avoir été la pensée réelle, quoique non exprimée, du législateur. Le texte écrit est ce qu'il est. Il n'y a point à rechercher quelle a pu être la pensée intime et non exprimée du législateur. Le texte doit être pris en lui-même; il limite dans sa formule expresse l'agent public, mais pas au delà.

A la cérémonie du centenaire du Gode civil, dans son discours précédemment cité, M. Ballot Beaupré a solennellement affirmé, avec l'autorité que lui donnait sa

qualité de premier président à la Cour de cassation, cette liberté de la jurisprudence. « Quand, a-t il dit, le texte présente quelque ambiguïté..., le juge... ne doit pas s'attarder à rechercher obstinément quelle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du Code... ; il doit se demander ce qu'elle serait si le même article était aujourd'hui rédigé par eux » (Le centenaire du Code civil, p. 27). Voilà, en effet, quel est le vrai rôle de la jurisprudence au regard de la loi. C'est pourquoi, même à notre époque, législative par excellence, le travail juridique de la jurisprudence est si fécond dans tous les domaines et particulièrement dans celui du droit public. Le lieu n'est point ici d'étudier en détail les créations jurisprudentielles ; cependant, il n'est pas inutile d'en donner quelques exemples.

Parfois, c'est une règle vraiment normative que fait apparaître la jurisprudence par les applications répétées qu'elle en fait, plus ou moins consciemment. C'est le juriste qui la dégage des décisions juridictionnelles et parfois le législateur intervient qui la consacre. Mais en réalité, ce n'est ni la jurisprudence, ni la loi qui l'ont créée ; elle est un produit spontané de la conscience juridique de l'époque et du groupe.

La manière dont s'est formée la notion de la responsabilité dite objective est un exemple frappant d'un pareil phénomène. La norme de la responsabilité a été, pendant longtemps, tout entière contenue dans la disposition de l'article 1382 du Code Napoléon qui est une des rares dispositions normatives de ce monument législatif: « Tout fait quelconque de l'homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ainsi, quiconque par sa faute cause un dommage à autrui est obligé de le réparer et on. n'est obligé de réparer le dommage causé que s'il y a faute. Pendant des siècles, la conscience

juridique n'est pas allée plus loiu. Puis, à l'époque moderne, sous l'action de transformations économiques profondes, nées des découvertes scientifiques et de la grande industrie, sous l'action de ce phénomène si caractéristique de la concentration des capitaux, on a senti que la norme traditionnelle de la responsabilité n'était plus suffisante, qu'elle devait s'élargir, que la réparation était due même pour des dommages causés sans faute par l'individu ou par le groupe dans l'intérêt desquels s'exerce l'activité cause du dommage, ou par celui auquel appartient la chose cause du dommage.

Une norme juridique nouvelle est ainsi née, venant se combiner avec les vieilles règles de la responsabilité pour faute. Qu'on ne dise pas que c'est la jurisprudence qui l'a créée. La jurisprudence l'a constatée et en a fait l'application. Rien de plus. La formule législative de la responsabilité pour faute n'a point empêché la naissance de la responsabilité pour risque. La loi positive elle-même qui, dans certains cas, a consacré la règle de la responsabilité pour risque, ne lui a point donné sa force juridique parce qu'elle l'avait avant1 même l'intervention du législateur. C'est elle, au contraire, qui a donné force juridique dans le sens précédemment expliqué aux lois constructives, comme la loi française de 1898 sur les accidents ouvriers, qui L'a mise en œuvre dans un cas particulier.

Une des créations coutumières et jurisprudentielles les plus intéressantes du xixe siècle est assurément le recours pour excès de pouvoir et pour détournement de pouvoir. Ici, c'est une règle exclusivement constructive qui s'est édifiée sur le fondement d'une norme essentielle du droit moderne, pénétrant, depuis la Révolution, profondément les consciences françaises, la norme d'après laquelle un administrateur ne peut jamais faire un acte en violation d'une disposition par

voie générale, en violation d'une loi ou d'un règlement. Le procédé technique destiné à sanctionner cette norme s'est lentement établi sous l'action de la jurisprudence du Conseil d'Etat. C'est le recoins pour excès de pouvoir, avec le large développement qu'il a reçu et dont le principe a été reconnu par l'article 9 de la loi du 24 mai 1872, long-temps après qu'il existait et fonctionnait. Qu'on ne se demande pas comment l'usage, comment les décisions du Conseil d'Etat ont pu ainsi créer une institution juridique. Elle s'est établie spontanément comme toutes les institutions humaines. La règle constructive qui la constitue tire sa force juridique, non de la coutume, de la jurisprudence ou de la loi, mais de la règle normative qu'elle enveloppe et qu'elle réalise.

Parfois enfin, le législateur dégage et formule la règle normative elle-même, et l'usage et la jurisprudence édifient le procédé technique qui doit en garantir l'application.

Un exemple remarquable d'un pareil processus est celui de la loi du 2 janvier 1907 et du système de protection établi spontanément par la jurisprudence, d'où est née la règle constructive garantissant le respect de la norme formulée par la loi. Cette loi de 1907 (art. 4), votée à la suite de l'interdiction adressée par le pape PieX aux catholiques de France de former les associations cultuelles de la loi de séparation du 9 décembre 1905, décide que même à défaut d'association cultuelle les édifices du culte ainsi que les meubles les garnissant seront laissés, pour l'exercice public du culte, à la disposition des fidèles et des ministres du culte. Aucune règle constructive n'accompague cette disposition. Dans le silence de la loi se sont immédiatement et spontanément organisées les voies de droit nécessaires pour -«nantir la jouissance des églises au profit des curés et

des fidèles. Maintenant tout un système constructif de création coutuniière et jurisprudentielle est venu se superposer à la disposition légale de 1907. Il ne prend point sa force juridique dans les décisions de la jurisprudence, pas plus que la règle de 1907 ne la prend dans la volonté du législateur qui Ta édictée. Cette règle tire toute sa force de sa conformité à la conscience juridique de la France, au moment où elle a été édictée, et elle est le support du système constructif qui la garantit.

Ainsi donc, même à une époque comme la nôtre, justement qualifiée d'époque législative par excellence, la formation spontanée du droit, la force obligatoire de la norme juridique formulée ou non par la loi, ne peuvent avoir d'autre fondement que la conscience du groupe social considéré. A côté de la loi se forment des règles normatives nouvelles que souvent la loi formule bientôt après. En dehors de la loi, au delà de la loi, s'instituent aussi des règles constructives, que parfois la loi consacre d'un mot, que souvent elle ignore et qui malgré cela persistent et s'appliquent.

Parfois même, la loi a beau édicter formellement une certaine norme, en régler l'application avec un luxe extraordinaire de dispositions constructives savantes, cette norme ne s'applique pas; ces dispositions constructives restent sans effet. Rien ne montre mieux la vérité de l'idée qui domine tous ces développements, à savoir que le droit tire exclusivement sa force de l'adhésion des consciences individuelles. Ln exemple qui me parait particulièrement caractéristique est celui, déjà indiqué, de la loi du 5 avril 1910. Les articles 1 et 2 de cette loi imposent l'obligation d u versement pour une retraite à tous les salariés des deux sexes de l'industrie, du commerce, des professions libérales et de l'agriculture, et aux serviteurs à gages. Depuis dix ans, cette disposition

Duguit. — I. 7

est restée lettre morte. Ce n'est pas que beaucoup de salariés n'aient pas volontairement adhéré à la loi; mais la grosse masse lui est restée absolument indifférente, et la puissance publique a dû renoncer à mettre en œuvre les moyens de contrainte, mis à sa disposition pour en assurer l'exécution. En d'autres termes, la norme juridique telle qu'elle existe actuellement dans les consciences est celle de la retraite facultative ; celle de la retraite obligatoire n'a point encore pénétré la masse des esprits. Il n'est pas impossible que l'évolution s'accomplisse dans un avenir prochain, sous l'action législative; mais à l'heure actuelle, dire que l'obligation de la retraite est une règle de droit serait une erreur; elle est une règle législative; elle n'est pas une règle de droit.

De tout cela il résulte donc que dans les sociétés modernes, malgré le large développement qu'a pris l'activité du législateur positif, il n'y a point coïncidence complète entre la norme juridique et la loi, entre le droit objectif et le droit législatif. Cependant, ce défaut de coïncidence étant constaté et retenu, on peut, pour faciliter l'exposition, employer les expressions droit objectif, règle de droit et loi. Mais qu'on ait toujours présent à l'esprit que la loi peut ne pas être le droit et que, à coup sûr, elle n'est jamais tout le droit.

Sur la formation de la loi et sa force obligatoire, je demande la permission au lecteur de le renvoyer à mon livre, L'État, le droit objectif et la loi positive, 1901, particulièrement aux chapitres VI et VU.Cons. aussi, outre les auteurs cités au paragraphe précédent, Leroy, La loi, essai sur la théorie de l'autorité dans la démocratie, 1908; Cruet, La vie du droit et l'impuissance de lois ; Aillet, La démocratie et la loi, Revue de métaphysique et de morale, XVII, 1919, p. 570 et s.; Millieux, L'exégèse des codes, 1908; Bonnecase, L'école de l'exégèse, 1920; Binding, Die Normcn, 2e édit. , 1890; Jellinek, Gezetzund Verordnung, 1887 ; Allegcmeine Staatslehrc, 2e édit., 190:1, p. ; > ; i G et s.; Dicey, Le droit et l'opinion publique en Angleterre, traduction Alb. et G. Jèze, 1906. Le livre

fondamental sur le vrai caractère de la loi positive reste toujours l'ouvrage plusieurs fois cité de Gény, Méthode d'interprétation eh droit privé positif ', 2e édit., 2 vol., 1919.

§ 13. La norme juridique intersociale.

Jusqu'à présent, j'ai exclusivement considéré la règle de droit à l'intérieur d'un groupe social déterminé, le droit objectif d'un groupe isolé, en tant qu'elle s'applique aux individus qui le composent dans leurs rapports entre eux. Y a-t-il un droit dans les rapports de deux ou plusieurs groupes distincts ? Ce n'est rien de moins que la question célèbre et fondamentale du droit international. Y a-t-il, peut-il y avoir un droit international? Je réponds énergiquement : oui ; et les événements que nous vivons depuis bientôt six années, loin d'ébranler cette conviction, n'ont fait que la confirmer.

Pour exposer comment je comprends le fondement du droit international, je procéderai du simple au composé et considérerai d'abord les rapports pouvant s'établir entre deux groupements sociaux "supposés très simples et ramenés, en quelque sorte, à l'état schématique.

Deux ou plusieurs groupes sociaux nettement déterminés sont dans une situation telle que des rapports naissent entre leurs membres. Conçoit-on que ces rapports soient soumis à une norme? La question ainsi posée ne peut recevoir qu'une réponse affirmative, mais qui demande deux précisions. D'abord, cette norme s'applique uniquement aux membres des deux groupes pris individuellement et non pas aux groupes pris comme tels et comme constituant des entités réelles distinctes des individualités composantes. D'autre pari, cette norme ne peut avoir d'autre fondement que la conscience que les individus composant les différents

groupes ont de la solidarité qui unit non seulement les membres de chaque groupe entre eux, mais encore les membres des différents groupes les uns avec les autres. Cette norme, au reste tout à fait rudimentaire, est une norme économique ou morale. De fait, existent dans les rapports des groupements sociaux les plus élémentaires des règles, dont les individus de chaque groupe ont une conscience plus ou moins nette, dont ils sentent la nécessité et auxquelles ils se soumettent en fait. Voilà un point, qui parait incontestable, qui est confirmé par toutes les observations sociologiques et qu'il est en même temps capital de marquer nettement.

Ces règles économiques et morales existant pour les rapports des individus appartenant à des groupes sociaux différents peuvent- elles, à un moment donné, devenir des règles juridiques? J'ai montré aux paragraphes précédents comment et à quel moment une règle économique et morale devient une règle de droit. Peut-on arriver à déterminer comment et à quel "moment une règle économique ou morale intersociale devient u*e norme juridique intersociale? Je le crois. Mais dès à présent ce qui doit apparaître certain, c'est que cette règle morale ou économique intersociale, devenue règle de droit, conserve forcément les mêmes caractères essentiels. Elle a pour fondement premier la solidarité existant entre les membres des groupes différents; elle s'adresse aux membres de ces groupes pris individuellement, et non pas aux groupes sociaux personnifiés. Comme la règle économique ou morale qui est son substratum, elle est sociale et intersociale par son fondement, mais individuelle dans son application. Elle ne s'applique pas, elle ne peut pas s'appliquer aux groupes sociaux comme tels, qui n'ont pas de réalité personnelle, qui n'ont ni conscience ni volonté. Elle s'applique aux individus de ces différents groupes,

individus entre lesquels naissent des rapports qui demandent une réglementation. En d'autres termes, de même que tout groupement social implique une discipline, qui est le droit objectif interne, de même, quand des liens de solidarité se forment entre individus appartenant à des groupes différents, se constitue en même temps un groupe intersocial qui implique une discipline intersociale, laquelle est précisément le droit intersocial, l'embryon du droit international moderne.

Mais à quel moment la règle économique intersociale devient-elle norme juridique? La réponse sera la même que précédemment. La règle de droit apparaît lorsque la conscience existe chez la masse des individus, que telle règle économique ou morale est d'une importance telle pour les relations intersociales que la sanction de cette règle doit nécessairement être organisée et lorsque en même temps le sentiment s'impose à la masse des esprits qu'il est juste que cette sanction soit organisée.

Cela implique évidemment que des rapports sont nés entre les membres des différents groupes, et des rapports assez fréquents et assez durables pour que se soit formé pour les uns et lés autres ce que j'ai appelé précédemment le sentiment de la socialité et le sentiment de la justice; mais des sentiments agrandis, devenus des sentiments intersociaux : le sentiment qu'il y a une interdépendance étroite non seulement entre les membres d'un même groupe social, mais aussi entre les groupes différents; le sentiment de justice intersociale, c'est-à-dire le sentiment que ce que j'ai appelé la justice distributive et la justice commutative soit respecté aussi bien dans les rapports des individus, membres de groupes différents, que dans les rapports des membres d'un même groupe. L'existence de ce double sentiment de socialité et de justice intersociales n'a pu apparaître qu'à un stade assez avancé de l'histoire humaine. Il

n'est pas douteux qu'il est arrivé un moment à partir duquel ce double sentiment a existé et s'est maintenu avec, il est vrai, de longues et de nombreuses périodes de régression. Mais il existait ; et le droit intersocial se trouvait par là même fondé sur la même base que le droit intrasocial et avec la même solidité. Alors, en effet, dans la masse des esprits appartenant à ces différents groupes, il s'est formé une véritable conscience juridique, la conscience qu'ils doivent agir les uns à l'égard des autres, suivant une certaine règle ; que si cette règle est violée, il se produira dans la masse des esprits de tous les groupes considérés une réaction tendant à réaliser une sanction effective de cette règle. Voilà la norme juridique internationale.

On peut donc dire pour elle comme pour la règle juridique intrasociale : elle apparaît quand dans la masse des esprits des individus, qui y sont soumis, existe la conscience que, si une pareille règle est violée, il se produira une réaction intersociale, la conscience que la violation de cette règle porte une grave atteinte à la solidarité qui unit entre eux les membres des groupes différents, la conscience qu'il est juste qu'une sanction intersociale contre ceux qui violent cette règle soit organisée.

Le fondement d'un droit international normatif nous apparaît ainsi très nettement. En se plaçant à ce point de vue, on écarte la difficulté à laquelle se ramènent toujours les objections faites sous des formes différentes. On a dit et on dit encore constamment : il ne peut pas y avoir de droit intersocial, parce qu'il n'y a pas de puissance suprasociale imposant à des groupes subordonnés une loi supérieure. L'objection ne tient pas si l'on admet comme nous que la règle de droit n'est pas un ordre imposé par une volonté supérieure à des volontés subordonnées, mais une norme conçue comme

obligatoire et comme devant être sanctionnée, conçue comme telle par les individus avant même qu'elle s'applique.

Pour établir le fondement du droit intersocial normatif, j'ai considéré des groupements sociaux réduits à l'état simple, schématique, d'après l'expression précédemment employée, et dans lesquels je supposais qu'aucune différenciation politique ne s'était encore accomplie. Si maintenant nous supposons, au contraire, des groupements sociaux concrets, dans lesquels la différenciation politique s'est produite et qui sont, par suite, constitués en Etat, quelle que soit leur forme, qu'il s'agisse des petites cités de l'antiquité ou des grands Etats modernes, la conception qu'on vient de donner de la norme intersociale reste vraie. Des liens de solidarité incontestables réunissent entre eux, non seulement les ressortissants d'un même Etat, mais encore ceux d'Etats différents, et sur le fondement de cette solidarité se sont établies forcément des règles morales et économiques, s'appliquant aux relations entre les membres de ces différents Etats. Ces règles s'appliquent non pas aux Etats pris en eux-mêmes comme formant des personnes, parce qu'ils ne sont pas plus des réalités personnelles que ne le sont les groupements sociaux qui leur servent de support. Ces règles économiques et morales d'ordre international s'appliquent aux individus ressortissants de ces différents Etats et, à vrai dire, cela n'a jamais été contesté. Ces règles morales et économiques ont pour fondement la conscience chez les individus sujets des Etats considérés que s'ils ne s'y soumettaient pas il se produirait une réaction internationale qui les y contraindrait indirectement. Ces règles morales et économiques s'appliquent à tous les membres des groupements étatiques considérés; mais elles s'appliquent d'une manière toute particulière aux gouvernants, c'est-

à-dire aux individus détenant le monopole de la force dans chacun des groupes. Ce sont eux qui ont surtout des rapports intersociaux; ce sont eux qui défendent les intérêts économiques des gouvernés. Ce sont les rapports qui naissent entre eux qui sont surtout subordonnés aux règles morales et économiques intersociales. Si l'on admet, et on ne saurait, ce nie semble, la contester, l'existence dans les rapports des ressortissants des Etats modernes de normes économiques et morales, on ne voit pas pourquoi on pourrait contester 1 existence dans les mêmes rapports de normes juridiques. Ici encore la règle morale et économique devient juridique quand la masse des esprits comprend que, à raison de la solidarité internationale et d'un besoin pressant de justice, il est nécessaire que cette règle soit sanctionnée, que les violations qui en seraient faites soient éneigiquement réprimées. C'est cette conception et seulement elle, qui sera le fondement de la règle interétatique. C'est la conscience des gouvernants comme des gouvernés qui, par ses manifestations, donne à une norme intersociale le caractère juridique. C'est parce que la masse des esprits s'est profondément pénétrée de 1 idée que lorsque les gouvernants de deux groupes nationaux distincts ont conclu une entente, il est tout a la fois dangereux pour la solidarité internationale et contraire au sentiment de justice qu'un pareil engagement puisse être impunément violé, c'est pour cette raison que s'est formée la notion de la règle juridique d après laquelle toute convention internationale est obligatoire pour les gouvernants qui l'ont conclue.

La norme internationale étant ainsi comprise comme fondée sur les conditions de la solidarité internationale et sur le sentiment de justice et comme s'appliquant, non pas a des entités imaginaires que seraient les nations et les Etats, mais aux individus, gouvernants et

gouvernés qui les composent, on échappe à l'objection que sous des formes diverses on a toujours adressée au droit international et qui se résume ainsi : il ne peut pas y avoir de droit international, parce qu'il n'y a pas de puissance commandante imposant une norme internationale aux différents Etats.

L'objection tombe s'il est prouvé, comme je crois l'avoir fait aux paragraphes précédents, que ce n'est point l'existence d'une puissance commandante, s'imposant à des volontés subordonnées, qui fait la force obligatoire du droit interne, mais bien la conscience, existant chez les individus auxquels elle s'applique, que cette règle doit être sanctionnée par la contrainte. La force obligatoire de la norme juridique n'implique aucunement l'existence d'une volonté supérieure s'imposant à une volonté subordonnée ; elle implique seulement dans la masse des esprits la conscience de son caractère obligatoire, ce que j'ai appelé d'un mot la conscience juridique. La règle de droit internationale n'implique pas davantage l'existence d'un super-Etat qui imposerait sa volonté à des Etats subordonnés; elle implique seulement une conscience juridique internationale, c'est-à-dire la notion dans la masse des esprits appartenant à des groupes étatiques différents et entrant en relations, qu'il est juste qu'une certaine règle morale ou économique soit énergiquement sanctionnée par l'emploi de la force, si besoin est, la conscience que le respect de cette règle est indispensable pour le maintien de la solidarité internationale. Que la force destinée à réaliser cette sanction soit organisée ou qu'elle ne le soit pas, qu'elle ne puisse même pas l'être, peu importe. Il y a une norme juridique internationale, du moment où la conscience internationale existe que telle règle doit être respectée, qu'il est juste qu'elle le soit, que cela est nécessaire pour le maintien de la solidarité internationale.

Mais, dit-on, ce droit international purement normatif, en admettant qu'il existe et qu'on puisse le fonder sur cette conscience internationale, tout au moins problématique, n'est pas, à véritablement parler, un droit; toute règle de droit est une règle sanctionnée ou du moins garantie; ici on a tout au plus une règle conçue, mais non pas assurément une règle sanctionnée, ni même une règle garantie; la norme juridique interne s'accompagne toujours de règles constructives qui déterminent les voies de droit, au sens très général de l'expression, qui tendent à sa réalisation; le droit normatif est toujours accompagné d'un droit constructif, lequel, je l'ai moi-même reconnu, implique une certaine diflérenciation politique entre les forts et les faibles dans un groupe social déterminé; or, rien de tel ne peut exister dans les rapports intersoeiaux en général et particulièrement dans les rapports interétatiques. Un droit international normatif peut exister; ou plutôt une morale internationale peut être reconnue; mais un droit international constructif ne peut être conçu et en fait n'existe pas et ne peut exister. Des voies de droit internationales ne peuvent être constituées et toutes les tentatives qui ont été faites ont échoué misérablement.

Un pareil raisonnement pouvait être fait avant la grande guerre; il ne peut plus l'être aujourd'hui après les événements qui sont la démonstration éclatante de la force indestructible du droit international normatif et de la possibilité d'édifier un droit international constructif. Quand, au mois d'août 1914, se sont produits les crimes abominables de l'Allemagne, quand les hordes allemandes ont envahi la Belgique en violation des engagements les plus solennels, quand elles ont porté la désolation dans le nord et le nord-est de la France, quand, sous l'instigation du gouvernement de Berlin, elles ont accompli des profanations, des dévastations

préméditées et méthodiquement organisées, on a pu se demander un moment si l'existence du droit international n'était qu'un rêve de penseur, une illusion de moraliste, ne répondant à aucune réalité effective, et si la formule célèbre : « La force prime le droit », la déclaration de Hegel : « L'histoire est le tribunal du monde », n'étaient pas seules conformes à la réalité. Moi-même, et j'en fais l'aveu, je me suis un moment demandé si tous les efforts pour établir le droit international sur une base purement positive n'étaient pas chimériques et vains. Puis, les événements se sont déroulés avec une logique implacable. La conscience mondiale en un formidable sursaut s'est insurgée; tous les peuples civilisés de la terre se sont levés et se sont unis contre le violateur de la norme internationale. Seules, quelques nations impuissantes, dégénérées ou encore barbares, sont restées muettes ou ont déserté la cause du droit. Spontanément s'est formé un faisceau de forces irrésistibles qui a imposé aux gouvernants allemands le respect du droit et qui a décidé de punir leurs forfaits, d'exiger des réparations et des garanties. Punitions, réparations, garanties, je ne puis croire qu'elles ne se réalisent pas; cela dépend uniquement des gouvernants alliés; et la conscience internationale les forcera bien tôt ou tard à agir. Ainsi nous apparaissent dans le domaine international ces voies de droit que l'on réclame pour qu'il y ait vraiment un droit international. Le président Wilson s'est fait à un moment donné, dans ses divers messages, l'interprète de la conscience mondiale. Depuis, il a paru hésiter; son attitude est devenue énigmalique ; des malentendus se sont produits ; mais je reste convaincu que malgré les régressions, les à-coups, les difficultés de tous ordres, naissant d'une situation infiniment complexe, les quatre grandes nations libérales du monde, la France, l'Angle-

terre, l'Italie et les Etats-Unis, parviendront bien à organiser la sanction du droit international. Le 1er septembre 1918, s'adressant aux ouvriers américains, le président Wilson disait : « Ceci est une guerre dont le but est de garantir les nations et les peuples du inonde entier contre toute puissance telle que l'autocratie allemande ; c'est une guerre d'émancipation, et tant qu'elle ne sera pas gagnée, les hommes ne pourront nulle part vivre sans crainte et respirer librement en accomplissant leur besogne quotidienne et se dire que les gouvernants sont leurs serviteurs et non pas leurs maîtres. » l.a presse américaine a mis en relief cette pensée d'une manière singulièrement énergique, en déclarant, dès le mois d'août 1918, qu'au congrès de la paix les Allemands n'auraient point la parole, que la paix ne serait pas conclue avec eux, mais leur serait imposée. Le Nvw-York Globe, un des plus grands journaux des Etats-Unis, le 30 août 1918, écrivait : « Il n'est pas d'usage que l'individu, cerné par la police et traduit devant les tribunaux, s'assoie près du juge pour délibérer du châtiment. Les délégués allemands à la conférence ne devront être présents que pour la forme. Les délégués alliés seront là pour parler à l'Allemagne et non pour l'entendre. » C'est, en effet, ce qui s'est passé à Paris, où les conditions du Traité de Versailles ont été arrêtées en l'absence des représentants de l'Allemagne et lui ont été imposées. Assurément, le châtiment prononcé n'a pas été assez sévère, les garanties prises contre la barbarie allemande assez complètes, l'intervention des Alliés pour assurer l'exécution du traité n'a pas été jusqu'à présent assez énergique ; mais il reste que le Traité de Versailles est une affirmation solennelle et définitive d'une règle juridique internationale à la fois normative et constructive.

Dans l'intérieur de chaque groupe social, ce n'est

que lentement que se sont constituées la différenciation entre les faibles et les forts et l'organisation des voies de droit et des moyens de contrainte destinés à sanctionner la règle de droit. Mais cette règle existait avant que cette différenciation se fût produite, avant que les voies de droit et les modes de contrainte se fussent organisés. Dans les rapports internationaux, la même évolution parait devoir s'accomplir. Pour le droit interne, il a fallu de longs efforts afin d'organiser des procédés constructifs, des voies de droit; et la force politique est intervenue relativement tard pour imposer par la contrainte l'observation de la règle de droit. Mais longtemps avant, la norme juridique existait déjà. Dans les rapports internationaux, de nombreuses et pénibles tentatives sont intervenues pour créer des procédés constructifs, pour constituer des services publics internationaux ; mais des forces de contrainte n'ont pas encore pu s'instituer et s'organiser. On avait pensé à un moment que des événements qui viennent de s'accomplir sortirait un organisme capable d'imposer par la force le respect du droit à tout Etat qui oserait désormais le violer. Mais il semble bien que malgré l'héroïsme de nos enfants l'œuvre ne peut encore être réalisée. La norme juridique internationale n'en reste pas moins incontestable et intangible.

Elle vient se surajouter à la norme intrasociale. L'une et l'autre, elles ont le même fondement, et bien loin que la guerre qui vient de s'achever puisse faire douter de leur réalité, elle en est au contraire la lumineuse démonstration. Elle a sinon édifié, du moins préparé le système consti uctif qui sanctionnera le droit international, lequel n'était jusqu'ici qu'un droit normatif et tend de plus en plus à devenir un droit constructif.

Mais n'allons pas plus loin et ne parlons pas des droits des peuples, des nations, des Etats, pas plus que

110 CHAPITRE l. — LA RÈGLE DE DROIT

des droits des individus. Il y a un droit objectif qui s'impose aux individus et seulement à eux, dans leurs rapports sociaux et leurs rapports internationaux. Il n'y a pas de droit subjectif des individus comme pouvoir propre de leur volonté ; j'essaierai de le démontrer au chapitre suivant. A fortiori, il n'y a pas de droit subjectif des groupements sociaux quels qu'ils soient, tribus, cités, familles, nations, Etats; on peut y croire comme à une révélation religieuse ; scientifiquement, on ne peut l'affirmer parce qu'on ne peut démontrer la réalité personnelle de ces collectivités, pas plus que la réalité de la notion do droit subjectif. Cette croyance aux droits des nations peut être un facteur important de transformation sociale et de création juridique ; il est même difficile de nier qu'il en soit ainsi. Cette croyance est un fait que l'observateur ne peut négliger, pas plus que la croyance à la souveraineté nationale ; mais ni l'une ni l'autre ne répondent à rien de réel ; scientifiquement, on ne peut parler de droit subjectif des peuples parce qu'on ne peut démontrer ni leur personnalité ni l'existence du droit subjectif. Il n'y a pas plus de droit subjectif des collectivités qu'il n'y a de droit subjectif des individus.

Je ne donnerai qu'une bibliographie très courte sur la question du fondement du droit international parce que les ouvrages antérieurs à la guerre sont pour la plupart déjà vieillis et que les ouvrages publiés depuis sont encore très peu nombreux. Parmi les ouvrages antérieurs à la guerre, je dois cependant citer les suivants : Pillet, Les droits fondamentaux des États, 1899. Comme on le voit par ce titre, l'auteur fonde le droit international sur la reconnaissance de droits subjectifs appartenant par définition même aux États; il se place ainsi à un point de vue diamétralement opposé à celui que j'ai développé. — Nys, Le droit international, les principes, les théories, les faits, 3 vol., 1912.

Parmi les ouvrages parus après la guerre, je me bornerai à citer les suivants : Moye, Le droit des gens moderne, 1920 ; Scelle, Le pacte des nations et sa liaison avec le traité de paix, 1920; La morale des traités de paix, 1920.