CHAPITRE II

§ 14. — La doctrine individualiste.

Dans le chapitre qui précède, j'ai posé la règle de droit. L'homme, ai-je dit, vit en société et ne peut vivre qu'en société; par là, il est soumis à une règle de conduite, qui est sociale par son fondement, individuelle dans son application, une règle qui ne peut pas ne pas exister parce qu'elle est impliquée par la société elle-même. Une société ne pourrait exister s'il n'y avait pas une discipline sociale, si une règle ne défendait pas certaines choses et n'ordonnait pas certaines autres aux individus qui la composent. Cette règle est règle de droit quand la masse des consciences individuelles comprend qu'elle doit avoir une sanction sociale. C'est le sentiment de la solidarité et de la justice qui lui donne son caractère obligatoire et qui donne leur caractère obligatoire aux règles coutumières ou écrites qui organisent la mise en œuvre de la norme juridique. Cette doctrine a rencontré de nombreuses objections. Peu importe. Je pose la règle de droit; je l'affirme comme un postulat indéfectible. Ecrite ou non écrite, coutumière ou positive, simplement conçue ou formellement énoncée, solennellement promulguée, coïncidant ou non avec la loi positive, peu importe encore, la règle de droit existe par cela seul qu'une société existe. Toute société a un droit objectif -comme elle a

une langue, un territoire sur lequel elle vit d'une manière permanente ou momentanée, des mœurs, des habitudes, une religion. La notion de société implique par elle-même la notion de droit objectif ou de règle de droit.

Cela étant affirmé, se pose forcément la question de savoir quelle situation est faite aux individus par cette règle de droit, étant admis cependant que ce qui fait la règle de droit, c'est la conscience qu'il doit y avoir une sanction socialement organisée, et qu'en fait cette sanction a existé dans les sociétés dès qu'il y a eu un embryon de différenciation politique. De telle sorte que la question qui se pose est, en réalité, celle-ci: la règle de droit existant, la sanction sociale de cette règle de droit existant,. les procédés constructifs, les voies de droit définis précédemment étant organisés, quelle est la nature de la situation qui est faite par là aux individus?

Avant de résoudre le problème qui est capital, il n'est pas possible de ne pas examiner une doctrine célèbre qui prend le contre-pied de la thèse que je défends. Je veux parler de la doctrine dite individualiste. Elle a eu dans le monde une longue et glorieuse histoire. L'idée individualiste était l'inspiratrice par excellence de la doctrine stoïcienne. Elle était à la base de la belle construction édifiée par les jurisconsultes romains de l'époque classique. Elle s'amoindrit, disparait presque au moyen âge; mais elle reparait plus vivante et plus forte que jamais avec la Réforme, qui est un mouvement essentiellement individualiste, une réaction contre le solidarisme et l'absolutisme du catholicisme romain. La doctrine individualiste trouve une forte expression chez les juristes et les publicistesdu xmc siècle. Elle reçoit un nouveau lustre et de nouvelles précisions de Locke et des philosophes du

xvine siècle, tout particulièrement de Jean-Jacques Rousseau dont la doctrine, incontestablement individualiste à son point de départ, aboutit cependant à l'absolutisme le plus complet. Entin la doctrine individualiste trouve son expression définitive dans les Déclarations des droits de l'époque révolutionnaire et particulièrement dans celle de 1789, dont nos codes de l'époque napoléonienne ne sont que la mise en œuvre dans le domaine du droit privé et du droit pénal.

« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme... L'exercice des droits naturels de .chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits o (Déclaration des droits de 1789, art. 1er, 2 et 4).

Voilà, en quelques mots, toute la doctrine. On voit que dans cette conception l'homme a des droits parce qu'il est homme, que ces droits sont antérieurs à la société, qu'il les apporte en entrant dans la société et que c'est parce que les individus ont des droits qu'il y a une règle sociale dont l'objet et le but consistent dans la protection de ces droits.

Ces droits de l'individu sont des pouvoirs propres à sa volonté; ce sont des qualités inhérentes à cette même volonté, qui lui appartiennent parce qu'elle est une volonté humaine. La doctrine individualiste fonde ses affirmations sur la nature de la personne humaine. Elle est libre, dit-elle; elle est autonome, expression plus générale et qui caractérise mieux la conception individualiste. L'homme a une activité autonome ;il a le pouvoir de la développer librement. Ce pouvoir est un droit, c'est-à-dire une puissance d'ordre métaphysique propre à sa volonté d'hornme. Il a un pouvoir pris Duguit. — I. S

comme tel, parce qu'il est homme. L'homme est un être individuel; l'homme naturel, isolé et autonome, est entré dans la société où il a conservé son autonomie, les pouvoirs qu'elle implique, ses droits.

Cependant, l'homme vivant en société, une règle s'établit qui a pour objet de limiter les droits de chacun pour protéger les droits de tous, de restreindre l'autonomie de chacun pour assurer l'autonomie de tous. Une règle de droit, un droit objectif existe donc, mais à litre purement dérivé. Ce qui est au fond, ce qui est le substratum du droit, c'est le pouvoir propre, l'autonomie de la personne humaine; c'est le droit subjectif, le pouvoir métaphysique de la volonté individuelle. Le droit objectif ou règle de droit repose sur le droit subjectif de l'individu. La règle de droit n'a de valeur que dans la mesure où elle a pour objet de protéger les droits subjectifs. Elle ne s'impose que si les restrictions qu'elle apporte à l'autonomie de chacun sont nécessaires pour protéger l'autonomie de tous et si elles sont les mêmes pour tous. La règle de droit, d'une part, impose à tous le respect des droits individuels de chacun et, d'autre part, impose une limitation aux droits individuels de chacun pour assurer la protection des droits individuels de tous. Ainsi on part du droit subjectif pour s'élever au droit objectif; on fonde le droit objectif sur le droit subjectif.

Cette doctrine implique l'égalité de tous, puisque tous les hommes naissent avec les mêmes droits et doivent conserver les mêmes droits. Les limitations aux droits de chacun, rendues nécessaires par la vie sociale, doivent être les mêmes pour tous; car si elles étaient différentes, les hommes d'un même groupe social n'auraient plus tous les mêmes droits. L'égalité n'est pas, à vrai dire, un droit ; mais cependant elle s'impose au respect de tous. Si la règle de droit y portait atteinte,

elle porterait forcément atteinte en même temps aux droits de quelques-uns et elle cesserait par là même d'être la règle de droit.

D'autre part, cette doctrine implique que la règle de droit doit être toujours la même dans tous les temps, dans tous les pays, chez tous les peuples ; elle est en effet fondée sur les droits individuels naturels de l'homme, qui ont été, qui sont et qui seront toujours et partout, pour tous les hommes, les mêmes droits. Sans doute, les peuples ont eu une conscience plus ou moins claire de l'existence, de l'étendue de ces droits et de la règle sociale qui en résulte ; mais le droit idéal, absolu, naturel, existe néanmoins ; les sociétés humaines s'en approchent chaque jour davantage; les unes en sont encore très éloignées, les autres plus rapprochées. Cette asceusion vers le droit pur a des moments d'arrêt, même de recul, mais elle est constante; et tous les peuples delà terre marchent vers cet idéal commun. Le rôle des juristes est de travailler à la recherche de cet idéal juridique; le rôle du législateur est de le réaliser et de le sanctionner.

C'est évidemment Locke qui, à la fin du xvne siècle, le premier, a donné de la doctrine individualiste une formule dogmatique. Il admet l'existence d'un état de nature dans lequel auraient vécu les hommes et il déclare que si ceux-ci ont abandonné l'état naturel, c'est pour la défense de leurs droits naturels, « biens, propriétés », antérieurs à toute société [Gouvernement civil, édition française, 1691, chap. I, § 1 , et chap. VIII,

C'est incontestablement la pure doctrine individualiste qui inspire le Contrat social de Jean-Jacques Rousseau. Il suffit pour s'en convaincre de se rappeler les premières lignes célèbres du chapitre i du livre I : « L'homme est né libre et partout il est dans les fers. »

Par le contrat social, l'homme crée la société civile, et a ce que l'homme perd par le contrat social, c'est sa liberté naturelle et un droit illimité à tout ce qu'il tente et qu'il peut atteindre; ce qu'il gagne, c'est la liberté civile et la propriété de tout ce qu'il possède » [Contrat social, liv. I, chap. vin). Enfin, « On convient que tout ce que chacun aliène par le pacte social de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté ; mais il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance » (IbicL, liv. II, chap. vi).

Mais qu'on ne s'y trompe pas, et le dernier membre de phrase ne peut laisser de doute à cet égard, si Jean- Jacques Rousseau est un individualiste, il n'est point un libéral. Sa ^doctrine du contrat social aboutit à l'omnipotence sans limite de la volonté générale qui est le souverain, à la condition toutefois qu'elle s'exprime directement et par voie générale. <• Le souverain, par cela seul qu'il est, est toujours ce qu'il doit être. »

Sur l'absolutisme de Rousseau, cons. mon article J.-J. Rousseau, Kant et Hegel, Revue du droit public, 1018, p. 173 et 325, et tirage à part.

On dit souvent que la doctrine individualiste a eu surtout pour promoteurs les jurisconsultes de l'école du droit de la nature et des gens, Grotius, Pufendorf, Burlamaqui. Cela n'est pas tout à fait exact. Sans doute, il» reconnaissent à l'homme des droits naturels qu'ils opposent aux droits acquis; mais ils admettent que le droit existe en lui-même en tant que règle sociale et rationnelle, les droits de l'individu étant fondés et limités par le droit-règle, et ainsi leur doctrine annoncerait plus tôt les doctrines du droit social. <« La sociabilité, écrit Grotius, ou le soin de maintenir la société d'une manière conforme aux lumières de l'entendement est la source du droit naturel proprement ainsi nommé. »

Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, traduction Harbeyrac,

Bâle, 1748, I, p. 7. Rapp. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, traduction Barbeyrac, Amsterdam, 1712.

Burlamaqui, après avoir déclaré que le droit au sens le plus général est tout ce qui dirige, ajoute que « le droit est tout ce que la raison reconnaît certainement comme un moyen sur et abrégé de parvenir au bonheur » [Principes du droit naturel, Genève, 1747, p. 1 et 46).

Après avoir ainsi défini le droit en tant que règle ou droit objectif, Grotius et Burlamaqui arrivent au droit en tant que pouvoir ou faculté, ou droit subjectif; le droit subjectif dans leur pensée étant fondé sur le droit objectif. « 11 ne faut pas confondre, dit Grotius, la signification du mot droit, que nous venons d'expliquer, avec une autre différente, mais qui néanmoins tire de là son origine et qui se rapporte directement aux personnes. En ce sens, le droit est une qualité morale attachée à la personne, en vertu de quoi on peut légitimement avoir ou faire certaines choses » [Loc. cit., p. 41). Et Burlamaqui : « Le droit se prend souvent pour une qualité personnelle, une puissance, un pouvoir d'agir, une faculté... Dans ce sens, il faut définir le droit, le pouvoir qu'a l'homme de se servir d'une certaine manière de sa liberté et de ses forces naturelles... en tant que cet exercice de ses forces et de sa liberté est approuvé par la raison », c'est-à-dire par le droit-règle, puisqu'il est fondé sur la raison. Burlamaqui distingue ensuite les droits naturels et les droits acquis, et par là seulement sa doctrine est une doctrine individualiste. « Les droits naturels, dit-il, sont ceux qui appartiennent originairement et essentiellement à l'homme, qui sont inhérents à sa nature, dont il jouit par cela seul qu'il est homme... Les droits acquis sont au contraire ceux dont l'homme ne jouit pas naturellement, mais qu'il s'est procurés par son propre fait. Ainsi le droit de pourvoir à sa conservation est un droit

naturel à l'homme, mais la souveraineté ou le droit de commander à une société d'hommes est un droit acquis » (Burlamaqui, loc. cit., p. 61 et 66).

Cf. Pufendorf, loc. cit., liv. I, ch. i, §§' 20 et s., I, p. 19 et s.; liv. VII, eh. i, ii, p. ill. J.-J. Rousseau est aussi un individualiste; mais, comme on l'a déjà dit, il aboutit à la subordination complète de l'individu à la collectivité et à l'omnipotence de l'État. Cons. Bergbohm, Jurisp'rudenz und Rechtsphilosophie, I, Das Naturrecht (1er Gegenwart, p. 151 et s.; Gierke, Johannis Althusius und die Entwicklung der naturrecht lichen Staatstheorien, 2e édit., 1902.

Définitivement élaborée dans la seconde moitié du xvme siècle, notamment avec Blackstone (A analysis of the Laïc England, 1754, et Commentaires, 1765), la doctrine individualiste a trouvé sa formule précise dans la Déclaration des droits de 1789, et particulièrement dans les articles 1er, 2 et 4 précédemment cités. Rapp. Déclaration des droits de 1793, articles 1er et 2, an III, article 1er; Constitution de 1848, préambule.

Cf. Beudant, Le droit individuel et l'État, 1891; Henry Michel, L'idée de l'État, 1896; Schatz, L'individualisme, 1909; Hauriou, Droit public, 1910, p. 540 ets. et2e édit., 1916, p. 491 et s. ; Esmein, Droit constitutionnel, 6e édit., revue par Joseph-Barthélémy, 1914, p. 1085 et s.; Duguit, The Lato and the State, dans Harvard Law Hcview, novembre 1917, p. 10 et s.

i; 15. — Critique de la doctrine individualiste.

11 n'est pas difficile d'établir que la doctrine individualiste n'est pas théoriquement défendable. Pratiquement, elle ne l'est guère ; on le montrera dans la suite de cet ouvrage, au moment où nous étudierons la limitation de l'Etat par le droit. Mais malgré cela elle est un fait social de premier ordre. Elle a inspiré les codes de l'ère napoléonienne. Beaucoup d'esprits sont encore imprégnés d'individualisme, bien que l'évolution des sociétés modernes soit manifestement en sens inverse. Toutefois, on ne saurait nier qu'elle a renduaux hommes un immense service et réalisé un progrès considérable.

Elle a permis d'affirmer nettement pour la première fois, à l'époque de la Révolution, la limitation par le droit des pouvoirs de l'Etat. Mais aujourd'hui, même à ce point de vue, elle apparaît impuissante. Toutefois, on ne la discutera ici que comme conception théorique. Il suffit d'indiquer les quelques liaisons majeures qui la rendent théoriquement inadmissible et qui, pratiquement, tôt ou tard, la ruineront définitivement. Au reste, elle est admirablement construite. Le principe une fois admis, toutes les conséquences en découlent avec une logique parfaite, qui plaît à l'esprit. Mais le principe est indémontré et indémontrable; il renferme, en outre, en lui-même une contradiction insoluble ; dès qu'elle est dénoncée, tout l'édifice s'écroule.

L'affirmation que l'homme parce qu'il est homme, pris isolément et en soi, séparé des autres hommes, à l'état de nature, suivant l'expression du xvme siècle, est titulaire de certains droits propres à sa nature d'homme, cette affirmation est purement gratuite; elle ne repose sur aucune preuve directe. Elle est une proposition d'ordre purement métaphysique sur l'essence, comme disait la scolastique, de l'être humain. Pareille affirmation pouvait suffire à une période de croyance métaphysique, mais non à une époque positiviste et scientifique comme la nôtre. Elle est une expression purement verbale. Elle peut satisfaire un croyant; mais elle est dépourvue de toute valeur scientifique. .

Cette affirmation est, en outre, contredite parles faits, par la constatation de la nature physique de l'homme qui, elle, peut être l'objet d'une observation directe. Toutes les études anthropologiques et sociologiques démontrent que l'homme, étant donnés ses organes, sa constitution physiologique et psychologique, ne peut pas vivre seul, n'a jamais vécu seul, ne peut vivre qu'en société et n'a jamais vécu qu'en société. Tous les pro-

grès des sciences naturelles établissent le fait d'une manière de plus en plus certaine. On ne peut pas poser l'homme naturel indépendant et isolé ; on ne peut poser que l'homme social ; ou plutôt on ne peut poser que la société. L'homme n'existe pas antérieurement à la société; il n'existe que dans la société et par la société. 11 y a eu des sociétés d'hommes, du moment où il y a eu des hommes. Penser l'homme isolé, c'est penser une chose qui n'existe pas.

On affirme que l'homme naturel, c'est-à-dire l'homme isolé, séparé des autres hommes, est investi de certaines prérogatives, de certains droits qui lui appartiennent parce qu'il esl homme, « à cause de l'éminente dignité de la personne humaine », suivant l'expression de M. Henry Michel. Or, cela est une affirmation purement gratuite. L'homme naturel, isolé, naissant libre et indépendant des autres hommes, et ayant des droits constitués par cette liberté, cette indépendance même, est une abstraction sans réalité. Dans le fait, l'homme naît membre d'une collectivité; il a toujours vécu en société et ne peut vivre qu'en société, et le point de départ de toute doctrine sur le fondement du droit doit être sans doute l'homme naturel ; mais l'homme naturel n'est pas l'être isolé et libre des philosophes du xvme siècle; c'est l'individu pris dans les liens de la solidarité sociale. Ce que l'on doit donc affirmer, ce n'est pas que les hommes naissent libres et égaux en droits, mais bien qu ils naissent membres d'une collectivité et assujettis par ce fait à toutes les obligations qu'impliquent le maintien et le développement de la vie collective.

D'autre part, l'égalité absolue de ton |es hommes, qui est un corollaire logique du principe individualiste, est contraire aux faits. Les hommes, loin d'être égaux, sont en fait essentiellement différents les uns des autres et ces différences s'accusent d'autant plus que les sociétés

sont plus civilisées. Les hommes doivent être traités différemment, parce qu'ils sont différents ; leur état juridique, n'étant que la traduction de leur situation par rapport à leurs semblables, doit être différent pour chacun d'eux, parce que le rôle que joue chacun à l'égard de tous est essentiellement divers. Une doctrine, qui aboutit logiquement à l'égalité absolue, mathématique des hommes, est par cela même contraire à la réalité et doit être rejetée.

La doctrine individualiste conduit aussi à la notion d'un droit idéal, absolu, qui serait le même dans tous les temps, dans tous les pays, et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage, malgré certains moments de régression partielle. Cette conséquence condamne encore la doctrine individualiste, car la notion d'un droit idéal, absolu, est antiscientifique. Le droit est un produit de* l'évolution humaine, un phénomène social, sans doute d'un ordre différent de celui des phénomènes physiques, mais qui pas plus qu'eux ne se rapproche d'un idéal, d'un absolu. On peut bien dire que le droit de tel peuple est supérieur au droit de tel autre, mais ce ne peut être qu'une comparaison toute relative; elle implique, non pas que le droit de l'un se rapproche plus que le droit de l'autre d'un idéal juridique absolu, mais seulement que le droit de l'un est mieux adapté, à un moment donné, aux besoins, aux tendances de ce peuple que le droit de l'autre.

Enlin, voici qui achève de ruiner la doctrine individualiste : son principe est nettement contradictoire en lui-même. On dit*»me l'homme naturel, pris comme tel, abstraction faite de ses rapports avec les autres hommes, naît investi de droits qu'il apporte avec lui en entrant dans la société ; et ce sont ces droits naturels qui seraient le fondement de la norme juridique, s'im-

posant à tous les membres de la société. Mais qu'est-ce donc que ces droits subjectifs? Car c'est bien de droits subjectifs que l'homme naîtrait titulaire. On verra, dans ce chapitre même, les diverses théories proposées sur ce point. Quelle que soit la diversité des doctrines, toutes s'accordent finalement pour reconnaître que le droit subjectif est le pouvoir d'une volonté, qui se manifeste à l'extérieur, d'imposer certains objets au respect d'autres volontés; que le droit subjectif implique nécessairement trois éléments : un sujet qui veut, un objet qui est voulu par le sujet et un sujet contre lequel cet objet est voulu. En faisant abstraction de l'objet, il faut dire, suivant la formule traditionnelle, que le droit subjectif implique un sujet actif et un sujet passif. En conséquence, si l'on prend l'homme isolé et séparé de ses semblables, il ne peut pas avoir de droit subjectif, il ne peut pas naître avec des droits. L'homme ne peut pas apporter dans la société des droits qu'il n'a pas, qu il ne peut pas avoir avant d'entrer dans la société. 11 ne peut avoir de droits qu'après qu'il est entré dans la société, parce qu'il y est entré et qu'il est en relations avec d'autres hommes. Robinson dans son île, tant qu'il est seul, n'a pas de droits; il n'en acquiert que lorsqu'il prend contact avec des êtres humains. L'homme n'a eu des droits, s'il en a, qu'après être devenu membre d'une société et parce qu'il en est membre. Tant qu'il ne fait pas partie d'une société, l'homme peut avoir des pouvoirs de fait; il n'a pas, il ne peut pas avoir de droits, puisqu'il manque un des éléments essentiels de tout droit, le sujet passif.

Ainsi, toute la doctrine individualiste s'efiondre. On ne peut pas fonder le droit objectif, la norme sociale, sur de prétendus droits subjectifs qui, s'ils existent, ne peuvent naître que de la vie sociale et de la norme qui s'y applique. On dit que la norme juridique est fondée

sur le droit subjectif de l'individu, quand, au contraire, si l'homme a des droits subjectifs, il n'a pu en acquérir que lorsqu'il est devenu membre d'une société et par là soumis à une règle de droit, puisque l'existence de toute société implique l'existence d'une règle s'imposant à ses membres. Ainsi, la question revient à savoir si l'individu vivant en société, et comme tel soumis au droit objectif de cette société, se trouve par là clans une situation impliquant qu'il est titulaire de ce qu'on appelle des droits subjectifs.

§ 16. — La situation de l'individu au regard de la règle de droit normative.

Pour résoudre le problème de la situation juridique de l'individu, il faut, suivant la règle de toute bonne méthode, le ramener à ses termes les plus simples et les plus généraux. Je suppose établi que toute société humaine, par cela seul qu'elle existe, est soumise à un droit objectif, c'est-à-dire qu'il existe certaines règles dont les individus ont une conscience plus ou moins claire et qui leur impose des actions et des abstentions, certaines règles telles que l'on comprend dans le groupe qu'une force matérielle peut légitimement intervenir pour en assurer l'obéissance. Mais je considère ces règles pour le moment, abstraction faite des moyens organisés pour les sanctionner ; je considère exclusivement la règle de droit normative. A ceux qui n'admettent pas le fondement que j'ai essayé de lui donner dans le chapitre précédent, j'ai déjà dit et je répète : peu importe ; il faut admettre l'existence de cette norme comme un postulat; il n'y a pas de vie sociale civilisée possible si l'on ne l'admet pas. En un mot, suivant la formule des philosophes, je pose la règle juridique normative existant en soi et pour soi dans tout groupe-

ment social, le plus humble comme le plus grand, le plus simple comme le plus complexe, le plus primitif comme le plus civilisé.

Cette norme juridique impose aux membres du corps social l'obligation d'accomplir certains actes, leur interdit de faire certaines choses. Toute norme juridique est une règle de conduite, une règle des volontés, et par conséquent se traduit toujours forcément en un ordre ou en une défense et, plus exactement et plus simplement, en un impératif d'action ou d'abstention. L'activité de chacun des membres du groupement social est ainsi réglée, et naturellement elle est réglée dans ses rapports avec les autres membres du même groupement. La norme juridique, on l'a vu précédemment, ne s'applique qu'aux manifestations extérieures de la volonté et en tant seulement qu'elle touche les autres individus. Gomme on l'a dit si souvent dans une formule très exacte, les règles de droit s'appliquent aux rapports des individus entre eux et imposent des obligations d'action ou d'abstention aux individus dans leurs rapports avec les autres individus. La règle de droit défend, par exemple, de tuer un autre individu, de lui porter préjudice; elle ordonne de lui prêter assistance. Elle formule un impératif d'action ou d'abstention et forcément il s'agit d'une action ou d'une abstention visà-vis d'autres individus, puisque le droit objectif n'est autre chose que le règlement des rapports individuels.

Les individus d'un même groupe social se trouvent donc, vis-à-vis les uns des autres, dans une situation telle, qu'il y a d«s obligations réciproques s'imposant à eux et que, s'ils les violent, il se produit contre eux une réaction sociale, diffuse ou organisée suivant le degré de développement atteint par le groupe considéré, réaction plus ou moins complètement organisée; mais pour le moment, je fais abstraction de cette organisation.

§ 16. LA SITUATION DE i/lNDIVIDU 125

Dans ces obligations, il ne faut rien voir d'ordre métaphysique, mais simplement la situation qui est faite aux membres du corps social par le fait qu'ils appartiennent au groupe. C'est la situation sociale des individus, situation économique, morale, juridique, suivaut le caractère de la règle considérée. Il y a Là quelque chose de tout à fait positif et concret, et je ne puis arriver à comprendre toutes les théories édifiées sur la notion du devoir. Scientifiquement, elles sont sans aucune valeur. Le sujet peut dans sa croyance intime se former telle ou telle notion du devoir, le rattacher à telle conception métaphysique, à telle croyance religieuse que bon lui semble. Pour le sociologue, tout cela pris en soi est sans valeur; il ne voit qu'un fait, le fait social, qui impose aux individus une certaine activité, une certaine attitude, conformément à une règle dont la violation entraîne une réaction sociale. Ainsi ce que nous appelons obligation de l'individu est tout simplement cette situation qui lui est faite, telle que s'il fait ce qui lui est interdit par la loi ou s'il ne fait pas ce qu'elle lui commande, une réaction sociale se produit contre lui. Cette obligation n'affecte en aucune espèce de façon la volonté du sujet qui reste telle quelle, ce qu'elle est en elle-même. Elle n'est pas plus diminuée que celle des autres n'est agrandie.

La règle de droit a donc incontestablement, à ce premier point de vue, un certain caractère subjectif : elle impose des obligalions à des individus humains, sujets de ces obligations. Mais ces obligations ne constituent point un caractère propre du sujet, une modalité de sa volonté. Elles peuvent varier en nombre et en étendue; malgré cela, son caractère ne change pas; sa situation n'est pas, à vrai dire, modifiée. Sa situation reste toujours ce qu'elle est, celle d'un individu appartenant à un groupe social, soumis à la norme juridique de ce groupe.

Cette norme évolue; l'individu membre du groupe reste toujours dans la même situation; il est et reste un être social soumis à la loi du groupement dont il fait partie. C'est ce que j'ai voulu exprimer dans mes ouvrages précédents en disant qu'il est à cet égard dans une situation purement objective.

11 n'en est pas différemment pour la norme juridique de ce qui se passe pour les normes économiques ou morales. Il ne vient à l'idée de personne de prétendre qu'au regard de celles-ci l'individu se trouve frappé d'une obligation subjective qui constitue pour lui une modalité de son être, une sujétion métaphysique de sa volonté. L'individu, faisant partie d'un certain groupement social, se trouve, de ce fait, encadré dans la discipline économique et morale de ce groupement. On ne parle pas pour lui d'une obligation subjective, d'une subordination métaphysique de sa volonté à une autre volonté, d'un impératif catégorique suivant l'expression kantienne.

Quand la règle de morale ou la règle économique devient une règle de droit, elle ne change pas, à vrai dire, de caractère ; il y a seulement de plus, on l'a montré au chapitre I, ceci que la conscience de la masse des individus considère comme légitime l'intervenlion de la force pour assurer le respect de la règle. Si la règle sociale, en réalité, ne change pas de caractère, la situation qui en résulte pour l'individu ne peut pas non plus en changer. L'individu nous apparaît toujours comme étant simplement encadré dans les liens de la discipline sociale. La règle économique ou morale ne crée pas une modalité de son être, une subordination, une infériorité métaphysique de sa volonté; la règle juridique ne peut pas en créer non plus.

Ainsi, au point de vue passif, au point de vue de la subordination de l'individu à la règle de droit, on

§ 16. LA. SITUATION DE L'iNDIVIDU 127

n'aperçoit pas comment celui-ci pourrait être grevé d'une obligation subjective, c'est-à-dire d'une obligation constituant une modalité de son être, une sujétion de sa volonté à une autre volonté. Les membres d'un groupe social sont clans une situation que je qualifie d'objective, parce qu'elle est tout simplement le résultat de l'application qui leur est faite du droit objectif, de la norme juridique du groupement social considéré.

Au point de vue actif, il ne peut pas en être autrement. C'est ici que se pose nettement la question du droit subjectif. On verra aux paragraphes qui suivent les controverses sans fin qui se sont élevées sur le droit subjectif, comme disent les auteurs des différentes théories, sur l'essence du droit subjectif, et comment aucune de ces doctrines ne peut être admise. On montrera qu'il en résulte toutefois que le droit subjectif ou n'est rien ou estle pouvoirpropre de la volonté d'une personne de s'imposer comme telle à certaines autres, quand l'acte de volonté de cette personne a un certain objet et est déterminé par un certain but ; qu'en un mot. le droit subjectif est un pouvoir de volonté qui implique la subordination d'une volonté humaine à la volonté humaine titulaire de ce pouvoir. Le droit subjectif est cela et ne peut être que cela ; il est cela ou il n'est rien.

Or, au regard de la règle de droit normative, on ne peut pas comprendre qu'il naisse au profit des individus un droit subjectif, pas plus qu'une obligation subjective. L'existence d'un droit subjectif implique une subordination des volontés, une supériorité d'une volonté sur une autre, une véritable puissance d'un individu sur un autre individu. Elle implique un certain caractère affectant l'essence intime de la volonté. On peut concevoir l'existence d'un droit subjectif au profit d'une volonté supra-humaine ; on peut concevoir un droit sub-

jectif conféré à l'homme par un être supra-terrestre. Comme le dit Auguste Comte : « 11 ne peut exister de droits véritables qu'autant que les pouvoirs réguliers émanent de volontés surnaturelles; dans l'état positif, qui n'admet pas de titre céleste, l'idée de droit disparaît irrévocablement » (Politique positive, édition 1890, I, p. 361).

Dans un groupement social humain, nous n'apercevons que des volontés individuelles toutes égales. On ne voit pas, on ne peut pas concevoir quel élément d'ordre positif et humain pourrait constituer une hiérarchie des volontés, une supériorité d'une ou de plusieurs d'entre elles sur une ou plusieurs autres. On n'aperçoit pas et on ne conçoit pas ce qui pourrait donner à une personne humaine un certain caractère qui lui permettrait d'imposer sa volonté à une ou plusieurs autres. Par conséquent, on ne peut pas concevoir comment l'individu pourrait être titulaire d'un droit subjectif au regard de la loi normative.

Celle-ci impose aux hommes vivant en société certaines actions ou certaines abstentions. Le fait, par un individu membre du groupe, de se conformer à cette norme entraine une conséquence au profit des autres individus. Le fait, par un individu, de ne pas tuer, de ne pas voler, de donner l'assistance, profite évidemment aux autres individus. Peut-on dire que les autres individus ont le droit subjectif à la vie, à la conservation de ce qu'ils détiennent, à l'assistance? Point du tout. S'ils avaient ces droits subjectifs, cela ne pourrait signifier que ceci, que leur volonté est de nature telle, qu'elle peut s'imposer comme supérieure à une autre volonté pour exiger d'elle qu'elle ne tue pas, qu'elle ne vole pas, qu'elle donne assistance. Or, cette supériorité de volonté, nous ne la voyons pas, et nous ne pouvons pas la concevoir sans l'intervention d'uîe puissance surnaturelle.

De même que l'individu au point de vue passif est encadré daDS les liens de la discipline sociale qui lui impose objectivement certains actes et, certaines abstentions, de même il y est encadré au point de vue actif. A cet égard aussi, il est dans une situation purement objective ; il bénéficie de l'accomplissement des obligations imposées ; et cela est le résultat de la vie sociale, le résultat de son appartenance au groupe.. La loi du groupe s'applique à tous, au point de vue passif et au point de vue actif; la situation des individus dérive directement de l'application même de la norme juridique. Situation générale et permanente comme le droit objectif du groupe, elle varie avec lui; elle est une situation objective, parce quelle est la norme ellemême considérée dans son application aux individus.

De même, au reste, qu'on disait précédemment que la norme juridique ne peut pas faire naître d'obligation subjective pas plus que la norme économique ou morale, de même évidemment pas plus que ces dernières elle ne peut faire naître un droit subjectif. Tant qu'une règle sociale est une règle économique, une règle de mœurs, personne ne prétend qu'elle implique l'existence de droits subjectifs au profit de tel ou tel individu. Quand elle devient règle de droit, donnet-elle alors naissance à des droits subjectifs? Je ne vois pas comment il pourrait en être ainsi, s'il est vrai qu'au point de vue positif et scientifique (et je crois l'avoir démontré , toute règle économique et de mœurs devient règle de droit au moment où la conscience de la masse conçoit comme légitime l'intervention de la force pour la sanctionner. Ce n'est pas cette sanction par la force qui peut faire naître un droit qui n'existait pas auparavant. S'il en était "ainsi, on pourrait dire que le droit subjectif naît de la force ou du moins de la conscience que la force doit être employée pour sanctionner une

Dlguit. — I. 9

certaine règle. Ce serait contradictoire; car si le droit subjectif existe, c'est le contraire qui doit avoir lieu ; c'est l'existence de ce droit subjectif qui légitime l'emploi de la force.

Il est inutile de poursuivre plus avant cette discussion. Les éléments du problème sont très simples et la solution m'en parait elle-même extrêmement simple. L'homme est placé dans un certain groupe social ; l'existence de ce groupe implique l'existence de règles de conduite s'imposant à ses membres dans leurs rapports entre eux, règles de conduite qui, naturellement, imposent certains actes et certaines abstentions. Par là est faite à tous les membres du groupe une certaine situation au point de vue actif et passif, situation qui n'affecte en rien leur volonté, laquelle reste toujours ce qu'elle était, volonté individuelle réglée par. la norme du groupe, volonté dont la sphère d'activité varie avec la loi du groupe. La norme juridique forme le droit objectif du groupe. En tant qu'elle s'applique aux individus, elle donne naissance à des situations objectives, dans lesquelles on ne peut voir ni obligations ni droits subjectifs, parce que obligations et droits subjectifs impliquent une hiérarchie des volontés, ce qui en fait n'existe pas et ne serait concevable qu'avec la reconnaissance d'une intervention surnaturelle, scientifiquement inadmissible.

Ln d'autres termes, on n'a jamais démontré et on ne pourra jamais démontrer humainement le passage du droit objectif au droit subjectif, et comme d'un autre côté il est impossible d'admettre l'antériorité du droit subjectif au droit objectif, le droit subjectif est une chimère. Il n'y a pas de droit subjectif.

Plusieurs auteurs m'ont assez vivement reproché de méconnaître tout un élément du droit, en niant l'existence du droit subjectif. M. Lévi écrit : « Droit objectif

§ 16. LA SITUATION DE i/ INDIVIDU 131

et droit subjectif sont des notions interdépendantes et les deux côtés d'une même lentille, la lentille juridique, par laquelle on considère la vie pratique; ni l'un ni l'autre n'ont une priorité logique ou historique sur la règle de droit, ou, pour parler plus exactement, sur l'ordre juridique; et non plus ou ne peut les considérer comme des dérivations, des efl'ets de celui-ci; on peut dire plutôt que, pris en ensemble, ils forment l'ordre juridique, ou mieux encore que droit objectif et droit subjectif ne sont que l'ordre juridique vu sous l'un et l'autre de ses deux aspects » (Contributio ad una theoria filosofica del ordine ginridico, 1911, p. 282).

Miceli ne conçoit pas qu'on puisse nier l'existence du droit subjectif ; il affirme que c'est le pouvoir qui découle nécessairement de la norme « en vertu de sa propre objectivation en tant que règle garantie; c'est un pouvoir accordé à la volonté de se mouvoir en harmonie avec les dispositions et avec les buts de la norme » (Lezio?ii dl flosofia del diritlo, 1910, III, p. 42; rapp. Pétrone, Il diritto nel mondo délie spirito, 1910).

M. Richard a écrit, en 1912, dans la Revue de philosophie : « En résumé, la négation du droit subjectif ne peut être considérée comme un point acquis à la philosophie du droit. L'antithèse de la norme juridique et du droit personnel n'est rien moins qu'évidente et, comme l'ont montré Miceli et Lévi, on ne voit pas comment la règle de droit pourrait se réaliser, si elle ne faisait naître des revendications et des prétentions » [La sociologie juridique et la défense, du droit subjectif, Revue de philosophie, LXXlll, janv.-juin 1912, p. 240).

M. Aillet a écrit : « Nous sommes tout à fait d'accord avec M. Lévi quand il démontre tout ce qu'il y a de faux réalisme dans la méthode de M. Dognit, qui nie purement et simplement le côté subjectif du droit. Au fond, c'est sacrifier tout un aspect de la réalité à une

théorie qu'on n'arrive à maintenir que par des artifices et des détours de langage. Lorsque quelqu'un émet une prétention conforme au droit objectif, que les agentsde l'Etat sont tenus de faire respecter cette prétention, quel danger y a-t-il à dire que cet individu a un droit subjectif? Il suffisait peut-être d'avoir dénoncé ce qui peut se cacher, sous cette expression, d'individualisme anarchique et antisocial et d'affirmer bien haut qu'il n'y a pas de droit subjectif anlérieur au droit objectif, au droit social... » M. Aillet critique aussi la définition que donne M. Lévi du droit subjectif (L'incertitude de la philosophie du droit, Revue de métaphysique et de morale, XIX, 1911, p. 238 et s.).

Ces diverses objections ne nous convainquent point. D'abord, il est bien entendu que, pour le moment, je n'envisage la question de l'existence du droit subjectif qu'au regard de la règle de droit normative, prise en elle-même, abstraction faite des règles constructives et des voies de droit qu'elles peuvent donner aux individus pour garantir l'exécution de la norme; abstraction faite aussi des effets qui peuvent se produire à la suite d'une déclaration individuelle de volonté. Quand un individu peut mettre en mouvement une voie de droit, peut-on dire qu'il est titulaire d'un droit subjectif? Quand, à la suite d'un acte spécial de volonté, est née l'obligation pour une volonté d'accomplir, au profit d'une personne déterminée, une certaine prestation, peut-on dire que cette dernière est titulaire d'un droit subjectif à la prestation? Ce sont la questions qui seront examinées plus loin Y. infra, §§ 17, 18, 19, 32). Pour le moment, toute la question est de savoir si l'existence d'une norme juridico-sociale implique chez certains individus un pouvoir supérieur, permettant à sa volonté de s'imposer comme telle à d'autres volontés. Or, je crois avoir démontré et je persiste à penser que la question ainsi posée ne peut recevoir qu'une réponse négative.

On ne peut point me reprocher d'écarter tout un élément de l'ordre juridique, élément constitutif de celui-ci au même titre que l'élément objectif. Dans l'objection, il v a peut-être une confusion de termes. Par l'expression droit objectif, on est convenu de désigner le droit règle de conduite; par l'expression droit subjectif, on est convenu de désigner le pouvoir propre d'une volonté de s'imposer comme telle à une autre volonté. C'est ce pouvoir que je nie. Mais je ne nie point l'élément subjectif de l'ordre juridique, si par là on entend le caractère individuel du droit. Je ne'nie pas et personne ne peut nier que la norme juridique soit à la fois sociale et individuelle. Elle est sociale par son origine; elle n'existe que parce qu'existe un groupement social, et tout groupement social implique l'existence d'une règle de droit. Mais elle est évidemment individuelle dans son application; elle s'applique uniquement à des volontés individuelles; elle leur adresse des ordres ou des prohibitions; elle limite leur sphère d'action; elle détermine les rapports des individus entre eux. Le juriste manque évidemment à sa tâche, s'il écarte les applications individuelles de la norme juridique et s'il n'aperçoit pas la situation qu'elle fait aux individus. Seulement je crois avoir démontré que cette situation a elle aussi, avant tout, le caractère objectif, en ce sens qu'elle est générale comme la norme elle-même, qu'elle varie avec elle, qu'elle est la situation faite par la discipline sociale aux individus, et que pas une volonté ne possède un pouvoir à elle propre de s'imposer aux autres volontés. En est-il autrement quand une voie de droit est ouverte à un individu par une règle constructive ? C'est ce qui va être examiné.

§ 17. — Situation de l'individu au regard de la règle de droit conslructive.

La nonne juridique prise en elle-même et indépendamment des moyens de ia mettre en œuvre est, je ne fais aucune difficulté de le reconnaître, une vue de l'esprit plutôt qu'une réalité concrète. On trouverait assez difficilement soit dans les sociétés primitives, soit dans les sociétés civilisées des normes juridiques qui ne seraient pas accompagnées de voies de droit pour les mettre en œuvre, créées par la coutume ou par la loi écrite. On peut bien citer les leges imper fectœ du droit romain. Mais outre qu'elles étaient très rares, il parait bieu que, d'une manière ou d'une autre, elles étaient accompagnées de sanctions au moins indirectes. Quoi qu'il en soit, presque toujours la règle normative est comme enveloppée de règles constructives, qui créent une organisation, tantôt tout à fait rudimentaire, tantôt très développée et très savante, qui ouvrent des voies de droit tendant à sanctionner directement ou indirectement les obligations négatives ou positives résultant de la norme.

J'emploie l'expression, voie de droit, dans un sens aussi large que possible, pour désigner tout moyen, quel qu'il soit, établi afin d'assurer l'obéissance à la règle. Le plus parfait incontestablement et le plus énergique est l'action ; mais outre que l'action peut apparaître avec des caractères très divers et s'exercer dans des conditions très différentes, elle n'est pas la seule voie de droit possible. Les sociétés humaines ont eu pendant bien longtemps des voies de droit avant d'arriver à la notion romaine de l'action, notion qui est passée dans le droit moderne. Notre organisation juridique actuelle si compliquée compreud bien d'autres

§ 17. — LA SITUATION DE l'iNDIVIDD 135

voies de droit que Faction, et par exemple l'exception, les procédures judiciaires d'exécution, les décisions et les procédures administratives exécutoires, les divers recours administratifs; et ce ne sont que des exemples. La voie de droit telle que je la conçois est tout moyen légal ou coutumier tendant à donner une sanction directe ouindirccte à une règle de droit. Pour désigner la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit quelconque, les Allemands et les Italiens ont un mot spécial : les Allemands, le mot Anspruch;les Italiens, le mot prêtera. Nous n'avons pas en France de mot correspondant. Le mot prétention, qui s'en rapproche le plus, n'exprime pas tout à fait la même idée. Aussi, je nie servirai de l'expression déjà indiquée, la voie de droit, et je parlerai de la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit, en employant, je le répète, le mot dans un sens très large.

Cela précisé, on aperçoit bien comment se pose maintenant, au regard de la loi constructive, le problème du droit subjectif. Lorsqu'une règle de droit constructive ouvre une voie de droit, doit-on dire que la volonté, quelle qu'elle soit, qui a la possibilité de la mettre en mouvement, qui a F ' Anspruch, la pretesa, est titulaire d'un droit subjectif? Peut-on dire qu'il naît alors un véritable pouvoir, qui différencie la volonté qui en est investie des autres volontés, qui lui donne un caractère particulier, une force spéciale interne, qui n'appartiennent pas aux autres volontés? Qu'on ne dise pas que je donne une définition arbitraire a priori du droit subjectif, que cette définition est impossible et que par là même je rends tout à la fois facile et inutile la démonstration que j'entreprends. J'ai déjà dit que si le droit subjectif n'est pas le pouvoir propre, interne, de certaines volontés, il n'est rien. Je crois que cela sera amplement d*émontré aux paragraphes suivants, lorsque

j'examinerai les différentes définitions qui ont été proposées du droit subjectif.

Pour démontrer que l'ouverture d'une voie de droit n'implique point par elle-même l'existence d'un droit subjectif, il importe d'abord de faire observer que les défenseurs les plus convaincus et les plus ardents du droit subjectif sont unanimes à reconnaître qu'il y a des cas très nombreux où l'ouverture d'une voie de droit n'implique pas cependant l'existence d'un droit subjectif, que dans ces cas-là, il y a seulement ce que les auteurs allemands appellent des réflexes du droit objectif et la plupart des civilistes français de simples expectatives, qu'ils opposent aux droits acquis. Mais alors se présente une question sur laquelle on n'arrive point à se mettre d'accord. A quel critérium reconnaît-on que la loi constructive donne un droit subjectif véritable, ou simplement une expectative, un réflexe du droit objectif? Les controverses sans fin qui se sont élevées à ce sujet sont, cà mon avis, la meilleure preuve qu'il faut écarter la notion de droit subjectif et que la loi constructive, pas plus que la loi normative, ne donne point un droit subjectif, pouvoir propre d'une volonté.

La distinction des droits acquis et des simples expectatives a été un moment en France une doctrine couranle ; elle est encore présentée comme indiscutable par la plupart des civilistes français, qui en parlent en général à propos de la non-rétroactivité des lois. 11 convient cependant de faire exception pour Planiol, qui écrit très justement : « Personne n'a jamais pu donner une définition satisfaisante du droit acquis » [Droit civil, I, n° ±2\ )'.

Aubry et Rau, voulant déterminer le critérium général qui permet de distinguer les lois donnant des droits acquis ou véritables droits subjectifs et celles qui donnent de simples expectatives, écrivent : « Pour se

§ 17. — LA SITUATION DK l'i.NDIVIDU 137

former uue idée exacte de ce que l'on doit entendre par droits acquis, il faut distinguer entre les rapports de nationalité et de parenté constitutifs de l'état des personnes et les facultés ou les avantages qui se rapportent à leur patrimoine, en sous-distinguant, en ce qui concerne ces derniers, ceux qui dérivent immédiatement de la loi de ceux qui prennent naissance dans un fait de l'homme. <> Les célèbres auteurs, faisant application de cette formule, ajoutent : « Les qualités constitutives de l'état des personnes forment des droits acquis. Les avantages concédés par les lois seules ne forment que de simples expectatives. Les lois constitutionnelles, les lois d'organisation et de compétence judiciaire, les lois de procédure civile et d'instruction criminelle, les lois qui règlent la capacité des personnes ne donnent aucun droit acquis » {Droit civil, 4e édit., 1, p. 60 et s.}.

C'est là une simple énumération; c'est une affirmation sans aucune démonstration.

On ne trouve rien de plus précis dans Baudry-Lacantinerie qui se borne à dire : « On entend par droits acquis ou simplement droits les avantages dont nous sommes investis et qui figurent dans notre patrimoine. » Voulant appliquer cela à l'état des personnes, le savant auteur déclare que « l'état des personnes constitue une sorte de propriété protégée par des actions analogues à celles qui protègent le droit de propriété, et que l'état qui appartient à une personne constitue pour elle un droit acquis, que ne saurait compromettre l'application d'une loi nouvelle •> (Droit civil, 12e édit., publiée par Ghéneaux. p. 34 et 35).

Il est impossible de passer en revue toutes les applications que les civilistes font de cette distinction entre les droits acquis ou droits et les simples expectatives. Mais pour montrer combien est précaire et incertaine

la distinction, et contestables les applications qu'ils en font, il suffit de prendre un exemple tiré précisément de l'état des personnes. Ils sont d'accord pour affirmer que l'état des personnes constitue au premier chef un droit acquis et que, par suite, une loi nouvelle ne peut pas modifier l'état donné par une loi antérieure. Or, au contraire, il se trouve qu il est de jurisprudence constante, qu'il est entré, peut-on dire, dans la conscience juridique moderne, que toutes les lois récentes sur l'état des personnes s'appliquent à toutes les personnes qui avaient acquis en vertu d'une loi antérieure l'état que modifie la loi nouvelle, et cela sans qu'on puisse dire qu'il y ait là un etfet rétroactif. Par exemple, les lois sur le divorce du 17 juillet 1884 et du 18 avril 1886 se sont appliquées, sans contestation de qui que ce soit, aux gens mariés antérieurement comme à ceux qui se sont mariés après la loi. Les époux mariés sous la loi du mariage indissoluble n'avaient donc pas un droit acquis à l'état de gens mariés indissolublement.

Les lois des 26 juin 1889 et 12 juillet 1893 sur la nationalité se sont appliquées non seulement aux personnes nées postérieurement à leur promulgation, mais encore à toutes les personnes nées antérieurement, sous l'application de la loi ancienne. La Cour de cassation, par plusieurs arrêts des 20 février et 24 juillet 1917, a décidé que la loi du 16 novembre 1912, modifiant l'article 340 du Gode civil et permettant la recherche de la paternité, s'applique même aux enfants nés antérieurement à sa promulgation (Conclusions conformes de M. le procureur général Sarrut, S., 1917. 1. 73).

Laurent, Hue, qui admettent eux aussi que certaines lois ne donnent pas de droits, distinguent entre les lois qui concèdent des droits et celles qui reconnaissent des intérêts. La distinction n'est pas plus solide ni plus précise que la précédente; et, d'autre part, on verra

plus loin que, d'après une doctrine qui se recommande du grand nom de Ihering, le droit est précisément un intérêt reconnu par la loi et rien de plus (Laurent, Droit civil, I, n° 153; Hue, Droit civil, I, n° 60).

Les jurisconsultes allemands, partant de cette même idée que certaines lois ne donnent pas de droits subjectifs, ont édifié la théorie plus savante, mais tout aussi artificielle des réflexes du droit objectif. Cette théorie peut, en substance, se résumer ainsi : toutes les règles de droit objectif n'impliquent pas l'existence d'un droit subjectif au profit d'un sujet. Beaucoup de lois ne donnent aucun droit subjectif à un sujet quelconque. Mais elles ont cependant des conséquences à l'égard de certaines personnes; ce sont ces conséquences qui, ne constituant point des droits subjectifs, sont de simples réflexes du droit objectif.

L'initiateur de la doctrine, Ihering, écrit : « Les droits sont des intérêts juridiquement protégés. Le droit est la sécurité juridique de la jouissance. Tous les intérêts ne réclament point la protection juridique; il en est qu'elle ne peut atteindre. Il y a plus encore : toute loi qui protège notre intérêt ne nous confère pas un droit. Telle loi, par exemple, qui, dans l'intérêt de certaines industries, établit des droits protecteurs, profite aux fabricants, les protège, mais ne leur donne aucun droit. Gomment expliquer ce fait? C'est qu'il n'y a ici qu'une action réflexe juridique ; c'est qu'il s'agit d'un rapport qui présente sans doute la plus grande analogie avec le droit, mais qu'il en faut bien soigneusement distinguer. L'Etat, en réalité, établit les lois fiscales dans son intérêt; mais l'intérêt de l'Etat concorde ici avec celui des fabricants... Les fabricants n'ont pas un droit à l'exécution de la loi douanière ; l'application de celle-ci ne dépend en aucune manière de leur volonté ; ce sont les autorités compétentes qui en décident. »

Les choses ne sont pas autres lorsqu'il s'agit de lois administratives ou criminelles; « elles nous protègent, niais non dans la forme d'un droit qui nous appartient en propre ».

Ihering, Esprit du droit romain, traduction Meulenaere, III, p. 337. Kapp. Ihering, Refte.rmirkungen, Jahrbùcher fur Dogmatik, X, 1871, p. 24i>.

La théorie des réflexes du droit objectif a été reprise, élargie et développée par Jellinek. On vient de voir qu'il semble bien que, dans la pensée de Ihering, les lois de droit public (lois constitutionnelles, administratives, criminelles, fiscales) ne donnent jamais aux particuliers de droit subjectif, qu'elles n'en donnent qu'à l'Etal, que seules les lois de droit privé concèdent des droits subjectifs aux particuliers. Au contraire, Jellinek élargit la question et enseigne que toute règle de droit objectif, soit de droit public, soit de droit privé, peut donner des droits subjectifs aux particuliers (individus et groupes), qu'il existe au profit des particuliers des droits subjectifs publics comme des droits subjectifs privés t Cf. infra, § 59, la différence faite par Jellinek entre les deux catégories de droits). La question générale se pose donc de savoir quand une loi, soit de droit public, soit de droit privé, implique l'existence d'un véritable droit subjectif au profit d'un particulier ou simplement uu réflexe du droit objectif. La détermination de ces deux domaines, dit Jellinek, est d'une importance considérable, théoriquement et pratiquement; théoriquement, parce qu'elle touche au plus important problème de la théorie générale du droit ; pratiquement, parce que toute bonne terminologie dans le domaine du droit public est essentiellement conditionnée par une solution exacte de cette question.

Pour la résoudre, il faut, d'après Jellinek, partir de ce point de vue 'vqui en effet est exact) que toute règle

de droit objectif doit servir les buts étatiques et qu'elle est ainsi établie dans l'intérêt commun. Il n'est pas nécessaire que les règles de droit objectif servent en même temps des buts individuels; il peut même y avoir une opposition complète entre les intérêts individuels et les intérêts communs. Mais l'ordre juridique comprend cependant certaines règles qui existent dans l'intérêt individuel, mais seulement en tant que la poursuite de l'intérêt individuel apparaît comme un intérêt commun.

Cela compris, qu'on suppose que la loi, dans l'intérêt commun, ordonne aux organes étatiques une action ou une abstention. Le résultat, de cette action ou de cette abstention peut profiter à des individus déterminés sans que l'ordre juridique ait eu l'intention d'élargir leur sphère juridique, de leur donner des droits subjectifs. C'est dans de pareils cas que l'on peut parler d'un effet réflexe du droit objectif. Mais quel est le critérium permettant de distinguer les normes créant des droits subjectifs de celles constituant seulement le droit objectif avec le réflexe qu'il peut produire?

Du point de vue formel, dit Jellinek, il n'est pas difficile de déterminer ce critérium. Là où la possibilité de mettre une voie de droit en mouvement (VAiispruch) n'existe pas, il y a seulement droit objectif avec de simples réflexes. Il n'y aura donc de droits subjectifs que là où il y aura, au protit du sujet considéré, une reconnaissance expresse, une protection juridique assurée par l'ouverture d'une voie de droit.

Mais Jellinek reconnaît que par un critérium simplement formel la question n'est pas résolue dans toute son étendue. Il peut se présenter, en effet, des cas où il y a doute sur le point de savoir si une voie de droit est ouverte à l'intéressé, et la solution ne peut alors intervenir qu'au moyen d'un critérium matériel. Ue plus,

c'est une question de lapins haute importance desavoir dans quel cas une loi à faire doit accorder une protection juridique. Le critérium matériel ne peut consister que dans la reconnaissance expresse ou implicite d'un intérêt méritant protection juridique. Quand il y a reconnaissance expresse, il y a en même temps protection juridique; alors critérium formel et critérium matériel se confondent. Quand il n'y a que reconnaissance implicite de l'intérêt, il n'y a pas de protection juridique organisée ; alors d'après le critérium matériel il y a droit subjectif; d'après le critérium formel il n'y en a pas.

Dans le premier cas, il y a droit subjectif formel; dans le second, droit subjectif matériel; et la délimitation du droit subjectif matériel d'avec le réflexe du droit objectif est très difficile pour le juriste, comme chaque fois, dit Jellinek, que le juriste est privé du critérium formel; et le célèbre auteur se garde bien de déterminer le principe de la distinction; il se borne à donner des exemples. Ainsi, dit-il, contiennent une simple règle de droit objectif et ne concèdent point de droit subjectif les normes qui proclament le principe de l'égalité de droit des citoyens, qui interdisent les juridictions d'exception, qui formulent le principe du caractère oral et public de la procédure.

Si, même d'après le droit positif d'un pays, les particuliers avaient des moyens de droit pour obtenir l'annulation des lois et des ordonnances qui seraient contraires à ces préceptes, ils n'auraient point par là de droit subjectif, parce que cette action n'aurait pas pour effet de leur procurer un profit déterminé. « L'action, écrit Jellinek, aurait le caractère d'une action populaire; ce serait une action tendant à défendre l'intérêt collectif, mais dont 1 exercice est donné aux particuliers. »

L'auteur a certainement en vue le recours pour

§ 17. — LA SITUATION DE l'j.NDIVIDU 143

excès de pouvoir du droit français qui, incontestablement, n'implique jamais l'existence d'un droit subjectif au profit de ceux auxquels il est ouvert. A cet égard cependant, le conseil d'Etat parait avoir autrefois fait une distinction suivant les cas d'ouverture du recours; aujourd'hui, il suffit dans tous les cas que le requérant ait un intérêt et un simple intérêt moral. Dans cerlains arrêts, il est parlé cependant encore de droit du requérant ; mais cette expression ne cadre certainement pas avec l'idée générale qui inspire la jurisprudence de la haute assemblée. On étudiera dans la suite de cet ouvrage, en détail, l'intéressante théorie du recours pour excès de pouvoir.

Jellinek ne voit encore qu'une simple réalité réflexe dans les cas où un particulier a la possibilité de donner l'impulsion à l'action publique, par exemple au cas de plainte ou de citation directe de la partie lésée. Il y a aussi, d'après lui, simple effet réflexe quand c'est seulement dans un intérêt commun que le particulier est l'objet de l'intervention administrative. Par exemple l'assistance donnée, en vertu de la loi, aux pauvres, aux vieillards, aux infirmes, assistance qui existe dans beaucoup de pays, est un réflexe des obligations légales de l'Etat ou de la commune, mais ne constitue pas un droit subjectif des assistés. Sont aussi, en principe, de simples etl'ets réflexes du droit objectif ce que l'on appelle souvent inexactement les droits à l'usage des choses et des services publics; il y a, d'après l'auteur, un rétlexe de la loi qui détermine les conditions dans lesquelles les particuliers peuvent user des choses et des services publics.

Mais il y a bien cependant, d'après Jellinek, au profit des particuliers des droits publics subjectifs matériels et formels, et leur fondement repose sur ce point de vue général que toutes les règles de droit ne sont pas

exclusivement établies dans l'intérêt collectif. Il y a tout un ensemble de normes de droit public qui ont pour but à la fois l'intérêt du service public et les intérêts individuels. Quant au critérium juridique matériel permettant de savoir si une règle est faite pour servir seulement l'intérêt collectif ou aussi les intérêts individuels, il doit se rattacher à cette question : doit-on donner ou non à l'individu capacité de faire servir la règle du droit public à son intérêt? Par exemple, il y a un grand nombre d'actes du droit public qui ne peuvent être faits que sur la demande des intéressés et qui doivent être faits quand cetle demande est formulée. En pareil cas, il y a un droit publie subjectif au profit des particuliers et pas seulement un réflexe du droit objectif. Mais Jellinek reconnaît que la théorie du réflexe du droit objectif n'est pas toujours en mesure de déterminer exactement cette distinction.

Jellinek, System der subjektivèn bffëntlichen Rechte, 1" édit. 1892,

p. 63 et s.; 2e édit., 1900, p. 69 et s. — Sur la question des droits subjectifs et des réllexes du droit objectif, outre les auteurs précédemment cités, cous. J. Barthélémy, Essai d'une théorie des droits subjectifs des administrés, 1899; Demogue, Los notions fondamentales du droit privé, 1911, particulièrement p. 1-63, 238-268, 320- 383; Cbouventkovitcb, Les droits subjectifs (nddirs des particuliers, llièse Paris, 1912. Cet auteur parle de. droits reflets (p. 128); c'est une traduction tout à fait inexacte de l'expression allemande lie/ie.r des objectiven Redites.

L'exposé qui précède montre assurément que Ihering et Jellinek, dont les théories sont habituellement si claires et si précises, sont ici fort embarrassés et aboutissent a des conclusions singulièrement flottantes et arbitraires.

Comme je l'ai dit plus haut, c'est la meilleure preuve de tout ce qu'il y a d'artificiel et de précaire dans ces théories qui veulent distinguer les lois donnant aux particuliers un droit subjectif et celles qui n'en don-

§ 17. LA SITUATION DE l/lNDlVIDU 145

nent point. Doctrines françaises qui distinguent les droits acquis et les simples expectatives, doctrines allemandes qui distinguent les droits subjectifs et les réflexes du droit objectif, elles se valent; les unes et les autres se perdent dans un fouillis de distinctions et de sousdistinctions qui n'aboutissent à rien, sinon à prouver que leur point de départ est artificiel et faux.

Il n'y a pas de milieu : ou bien il faut dire que toute norme juridique consfcructive entraîne, pour un certain sujet, un droit subjectif, que du moment où une voie de droit est ouverte, celui, quel qu'il soit, collectivité ou individu, qui la peut mettre en mouvement, est titulaire d'un droit subjectif; ou bien il faut dire que jamais la norme juridique constructive, pas plus que la règle normative, ne peut faire naître, au profit de qui que ce soit, un droit subjectif. Si Ion ne choisit pas, si l'on veut entrer dans des distinctions, c'est l'arbitraire, l'irrationnel et les distinctions sans fondement et sans précision entre droits acquis et expectatives, droits subjectifs réels ou formels et réflexes du droit objectif; c'est bien près d'être l'incohérence.

Non seulement il faut choisir entre ces deux solutions, mais encore, à mon avis, il faut affirmer que jamajs la règle de droit constructive, pas plus que la régie normative, ne peut donner par elle-même naissance ci un droit subjectif. On a déjà dit et on reviendra sur ce poiut que la notion même de droit subjectif est en contradiction avec toute conception vraiment positive du droit. Mais pour le moment, ce n'est pas ce qui me détermine. Je considère la question abstraction faite de la nature attribuée au droit subjectif.

Je crois avoir démontré qu'il est inconcevable que la règle normative puisse enfanter un droit subjectif. Or, les règlesconstructives,on l'a montré aux paragraphes (> et 7, n'ont de valeur et de force qu'en tant qu'elles se

Duguit. — I. 10 .

relient à une norme qui leur sert de fondement et de support; elles n'ont pas de valeur en elles-mêmes; prises isolément, elles sont sans force; elles ne valent que par la norme à laquelle elles se rattachent et dont elles tendent à assurer l'exécution. Si donc la règle normative ne donne pas naissance à un droit subjectif, il ne peut en être autrement de la règle constructive. Elle ne peut pas faire plus que le principe dont elle tire toute sa force. Il serait absolument contradictoire d'affirmer, d'une pari, que la norme ne crée point par elle-même de droit subjectif et que cependant la règle constructive qui en dérive et qui ne trouve qu'en elle ce qu'elle a de force, enfante, elle, un droit subjectif. D'autre part, prétendre qu'il y a un droit subjectif toutes les fois qu'une loi ouvre une voie de droit, conduit à des conséquences certainement inadmissibles. Les auteurs précédemment cités, notamment Jellinek, l'ont bien compris, puisqu'ils déclarent qu'alors même qu'une législation positive ouvre une voie de recours, tendant à faire annuler des actes, qui sont faits contrairement à uni' loi de compétence ou à une loi de forme, on ne peut point parler de droit à la compétence, de droit aux formes, de droit, par exemple, à la publicité des débats judiciaires, qu'on ne peut pas parler davantage du droit qui appartiendrait au particulier qui peut mettre en mouvement l'action publique. C'est incontestable. Et cependant, pour être logique, il faudrait aller jusque-là. Si la règle constructive donne un droit, elle doit toujours le donner et on ne comprend pas pourquoi l'administré, qui est recevable à former un recours pour excès de pouvoir pour violation d'une loi de compétence ou de forme, ne doit pas être cousidéré comme exerçant un droit subjectif. On ne comprend pas pourquoi la victime d'une infraction, qui met en mouvement l'action publique par une citation directe, n'exerce pas

un droit subjectif aussi bien que lorsqu'elle intente l'action civile.

M. J. Barthélémy, dans sa thèse de doctorat, citée précédemment, a soutenu énergiquement que la recevabilité du recours pour excès de pouvoir implique toujours l'existence d'un droit subjectif. 11 a soulevé de belles clameurs; et cependant il était dans la logique parfaite ; il disait très justement : si l'on admet qu'on a un droit subjectif quand on a une action, qu'il ne peut pas y avoir d'action sans droit qui lui serve de support, le recours pour excès de pouvoir étant une action, une voie de droit énergique, toute personne à laquelle il est ouvert est titulaire d'un droit subjectif dont il est la mise en œuvre et la garantie. C'était d'une logique irréfutable. .Mais c'était inadmissible; et tout le monde le comprenait sans qu'on sût dire cependant pourquoi il en était ainsi. La véritable raison, c'est que jamais la règle de droit, pas plus la constructive que la normative, ne peut donner de droit subjectif. Gomme il y a de nombreux cas où certainement le particulier n'a pas de droit subjectif, bien que la loi lui ouvre une voie de droit, on peut en conclure tout au moins que ce n'est pas l'ouverture d'une voie de droit qui constitue l'existence du droit subjectif; et comme les lois constructives n'ont d'autre effet et d'autre portée que de créer et d'organiser des voies de droit, on peut conclure qu'elles ne créent jamais de droit subjectif, conclusion qui va être confirmée par l'analyse qui suit.

§ 18. — Les infractions pénales.

Il est d'évidence que la voie de droit, qui trouve son principe dans une règle de droit, ne pourra être mise en mouvement que lorsqu'il y aura eu de la part d'une personne un acte ou une abstention contraire à cette

règle. Si 1 on considère en elles-mêmes les règles de droit, à la fois normatives et constructives, même promulguées dans une loi positive, elles ne peuvent produire un effet quelconque sur les volontés des individus auxquels elles s'adressent. Le caractère et l'étendue de leur vouloir ne sont en aucune façon modifiés. Ils peuvent vouloir après comme avant. La règle de droit reste à l'état de règle abstraite jusqu'au moment où a lieu uu acte de volonté, une manifestation extérieure de volonté individuelle. On verra au paragraphe suivant que les auteurs, qui admettent l'existence des droits subjectifs dérivant de la loi, sont obligés de reconnaître que tant qu'il n'y a pas eu une manifestation de volonté individuelle, il n'y a qu'un droit subjectif en puissance. On parle même, empruntant l'expression à la thermo-dynamique, d'un potentiel de volonté. Cette notion de potentiel peut être utile en thermo-dynamique ; en droit, elle ne répond à rien. Il suffit de dire que tant qu'un acte individuel n'est pas accompli, la règle de droit existe à l'état de règle abstraite, ne pouvant entraîner aucune conséquence.

Supposons donc une manifestation extérieure de volonté, un acte accompli par une volonté humaine, et demandons-nous si peut apparaître alors un droit subjectif existant au profit de celui qui a fait cet acte ou contre lui. Tant qu'on considère l'individu au repos, à l'état statique au regard de la règle de droit, on n'aperçoit pas de droit subjectif. Mais lorsque la volonté humaine passe à l'acte, le droit subjectif prend-il naissance? Qu'on ait toujours présent a l'esprit que le droit subjectif ou n'est rien, ou est un pouvoir propre, une qualité particulière de certaines volontés (V. infra, §§21-23).

On doit examiner successivement le cas où la manifestation de volonté est contraire à la règle de droit et

celui où elle lui est conforme. Mais auparavant on doit se demander s'il peut y avoir des manifestations de volontés, des actes humains, qui ne sont ni conformes ni contraires à la règle de droit, qui sont indifférents au droit, suivant l'expression allemande rechtlichirrelevant. La question n'a pas été examinée, à ma connaissance, par les jnristes français. Cependant, ils formulent fréquemment comme unprincipe la proposition suivante : tout ce qui n'est pas défendu est permis; ce qui semble indiquer que dans leur pensée toutes les manifestations extérieures de la volonté humaine sont saisies par le droit, soit qu'il les défende, soit qu'il les permette. En permettant un acte, la règle de droit interdit de porter obstacle à son accomplissement.

Je crois qu'il y a là une conception inexacte et qu'en réalité dans la vie des hommes en société une infinité d'actes échappent à la prise du droit et que d'eux, par conséquent, il n'y a pas à se demander s'ils constituent l'exercice d'un droit subjectif ou s'ils donnent naissance à un droit subjectif. C'est la conséquence naturelle de ce que j'ai dit aux paragraphes 4 et 5 : tous les actes extérieurs des volontés individuelles sont soumis à des normes sociales, mais beaucoup de ces normes n'ont jamais eu ou n'ont pas encore ou n'auront jamais le caractère de normes juridiques; ce sont celles que j'ai appelées règles économiques, règles morales ou règles de mœurs. Elles deviennent, ai-je dit, normes juridiques au moment où existe et se manifeste dans la masse des esprits d'une collectivité la conscience qu'elles doivent être sanctionnées par l'emploi de la force sociale. Tant que ce phénomène ne s'est pas produit, elles n'ont point le caractère de règles de droit; et les actes volontaires auxquels elles s'appliquent sont complètement indifférents au droit. De ceux-là on ne peut point se demander si leur accomplissement peut cons-

tituer l'exercice d'un droit, si leur non-accomplissement peut donner naissance à un droit subjectif.

IJ est difficile d'indiquer quels sont, en fait, ces actes indifférents au droit, car c'est Ja presque totalité des actes de la vie quotidienne, lesquels sont soumis simplement aux règles de mœurs. Je ne dirai pas que ces actes de la vie quotidienne doivent toujours nécessairement rester indifférents au droit, car il peut arriver des circonstances où certaines attitudes, certains actes, qui paraissaient devoir toujours rester étrangers au domaine du droit, soient saisis par la règle juridique et interdits par elle sous de sévères sanctions.

Il est au reste inutile d'insister davantage sur ce point. 11 faut arriver tout de suite aux actes qui tombent sous la prise du droit, qu'ils soient conformes ou contraires à la règle de droit. Pour cela il importe de faire tout de suite une distinction capitale entre les actes que j'appelle actes matériels et les actes dits juridiques. Le chapitre suivant sera consacré tout entier à l'étude de l'acte juridique dont je me borne ici à donner une définition tout à fait générale. J'appelle acte juridique toute manifestation de volonté qui a pour objet d'apporter une modification à l'ordre juridique. Cette définition sera expliquée au chapitre suivant. Les actes matériels sont toutes les manifestations de volonté qui n'ont pas un pareil objet. Eux aussi, il est impossible de les énumérer, aussi bien ceux qui sont défendus que ceux qui sont conformes au droit. Pour le moment, je n'examinerai que les actes d'ordre matériel contraires à la règle de droit, réservant pour le paragraphe 20 les actes conformes au droit.

Pour déterminer si tel acte de volonté est ou non conforme au droit, il faut examiner et son objet et Je but qui l'a déterminé. C'est affaire au psychologue d'analyser les éléments constitutifs de l'acte de volonté,

mais il n'est pas inutile dès à présent de faire observer qu'il y a deux éléments qu'il faut soigneusement distinguer, l'objet et le but. Je reviendrai longuement sur ce point au chapitre III, à propos de l'acte juridique. Il suffit de dire pour le moment que l'objet de l'acte de volonté est ce qui est voulu, qu'on le détermine en répondant à la question quid. Le but est ce pourquoi on veut telle chose. On le détermine en répondant à la question cur. Le but d'un acte de volonté peut être très variable et on verra au paragraphe 31 la différence qu'il faut faire entre le but et l'objet médiat. Quoi qu'il en soit, le caractère de l'acte de volonté varie assurément en raison du but qui le détermine : l'acte peut être indifférent au droit, conforme au droit ou contraire au droit suivant le motif qui l'a déterminé. Mais ce serait en même temps une grave et dangereuse erreur de dire que le caractère et la valeur d'un acte de volonté ne s'établissent que par le but qui le détermine. Un acte n'est conforme au droit que si tout à la fois son objet et son but y sont conformes. Certains actes sont toujours contraires au droit par leur objet, quelque soit le but qui les a inspirés. Mais des actes indifférents au droit par leur objet peuvent devenir contraires au droit à raison de leur but.

Gela rappelé, supposons une manifestation de volonté d'ordre matériel qui soit certainement contraire, et par son objet et par son but, ou par un seul de ces éléments, à la règle de droit normative et constructive ou plus exactement à la norme juridique assortie d'une voie de droit. Que va-t-il arriver? L'accomplissement d'un pareil acte peut-il donner naissance à un droit subjectif? On reconnaîtra qu'a priori il parait difficile d'admettre qu'une violation du droit objectif puisse faire naître un droit subjectif, que l'effet d'une violation du droit soit précisément un effet d'ordre juridique

emportant la naissance au profit d'un individu d'un pouvoir juridique. N'est-il pas licite de répondre tout de suite, sans plus, que c'est impossible parce que c'est illogique.

Sans doute, il n'y a là qu'une présomption. Mais cependant de bons esprits y ont vu un puissant argument contre le droit subjectif. En etl'et, si la loi ne donne pas par elle-même de droit subjectif, on ne peut admettre que la violation de la loi en donne un. Jamais réponse n'a été faite à l'argument. 11 suffit, semble-t-il, pour ruiner la théorie traditionnelle d'après laquelle la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit à la suite d'une infraction à la loi constitue un droit subjectif pour celui auquel cette possibilité appartient. Mais comme cette opinion est généralement et traditionnellement enseignée, il faut la discuter à fond.

Depuis longtemps tous les systèmes juridiques divisent en deux catégories les violations de la règle de droit : les infractions pénales et les délits civils. Quand y a-t-il infraction pénale, quand délit civil? Je n'ai pas à chercher ici la réponse à la question. La séparation entre le domaine pénal et le domaine civil a continuellement varié avec les temps et les pays. Aujourd'hui, le domaine pénal tend -il à s'étendre ou au contraire à se restreindre? Ce sont là autant de questions très intéressantes, mais qui n'ont rien à faire pour la discussion actuelle. Quel que soit le système législatif considéré, supposons successivement que l'acte contraire au droit est une infraction pénale et un délit civil.

Une infraction pénale étant commise, des agents déterminés agiront conformément au droit pour en rechercher l'auteur, pour établir des preuves contre lui, constater sa culpabilité, ordonner et exécuter une répression. Suivant la terminologie reçue, une infraction étant commise, l'action publique prend naissance.

À certaines époques il ne naissait qu'une action privée et encore aujourd'hui, à côté de l'action publique, peut naître l'action privée ou civile. 11 en sera parlé au paragraphe suivant; pour le moment, je ne considère que l'action publique. Est-ce que la possibilité de mettre en mouvement l'aclion publique constitue un droit subjectif? Il n'y avait pas de droit subjectif avant l'infraction ; peut-il en exister un après? Je réponds nettement non.

Si un droit subjectif existait, le sujet passif de ce droit ne pourrait être que l'auteur de l'infraction. Le sujet actif serait celui qui peut mettre en mouvement l'action publique. Il y aurait un lien de droit entre l'inculpé et le titulaire de l'action publique, lien 'de droit qui constituerait pour l'infracteur l'obligation juridique de se soumettre à la poursuite et à la répression. Or, incontestablement, il n'en est pas ainsi. 11 n'y a pas une législation coutumière ou écrite, il n'y a pas une doctrine qui ait jamais reconnu à la charge de l'infracteur l'obligation juridique de se mettre à la disposition de l'autorité qui poursuit. L'infracteur, qui tâche de se soustraire aux poursuites, viole peut-être une règle morale ; assurément, il ne viole point une obligation juridique. Par le fait seul qu'il a commis une infraction, il ne devient point débiteur de la peine ; il n'est tenu d'aucune obligation ; il n'est point obligé de se présenter à la justice. Cette obligation n'apparaît que lorsqu'un acte de volonté individuel d'ordre juridique a eu lieu conformément au droit, lorsqu'un mandat a été décerné, lorsqu'un jugement de condamnation a été prononcé. Mais alors un acte juridique est intervenu et on étudiera au chapitre III les caractères de cet acte et les effets qui lui sont consécutifs.

Si à la suite d'une infraction pénale il ne naît pas d obligation subjective à la charge de l'infracteur, on ne

voit pas comment pourrait naître un droit subjectif. Au reste, en examinant directement le côté du sujet actif, on s'aperçoit qu'il est bien difficile de trouver quel pourrait être le sujet de ce prétendu droit subjectif. Si c'est un simple particulier qui peut mettre l'action publique en mouvement, il exerce une action dans l'intérêt de la collectivité plutôt que dans son intérêt propre, une action qu'on a qualifiée de populaire. On a vu précédemment (§ 17) que Jellinek lui-même, l'apôtre du droit subjectif, déclare certain que lorsqu'un particulier peut mettre l'action publique en mouvement, il n'y & pas là, il. ne peut y avoir là l'exercice d'un droit subjectif, qu'il y a seulement un réflexe du droit objectif. Si la victime de l'infraction peut agir, ce n'est pas parce que sa volonté a reçu de la loi une certaine qualité, qui lui donne une force particulière, c'est parce que l'intérêt collectif exige une répression, et que dans l'intérêt collectif cette répression peut être provoquée par celui contre lequel l'infraction a été dirigée. S'il y a un droit subjectif de poursuite, le seul titulaire possible de ce droit est la collectivité personnifiée ; et l'individu qui agit ne ferait qu'exercer le droit dont la collectivité serait titulaire.

Quand la poursuite est engagée par un agent publie, personne n'ose prétendre que le titulaire du prétendu droit subjectif de poursuite est l'agent public. Celui-ci agit dans la limite de sa compétence ; or, je crois pouvoir démontrer que ni la compétence en droit public ni la capacité en droit privé, qui sont des conceptions similaires, ne peuvent être conçues comme des droits subjectifs (Cf. § 30). Encore ici, s'il y a un droit subjectif de poursuite, le sujet actif de ce droit est la collectivité personnifiée; et ce droit ne serait qu'une dépendance d'un droit plus compréhensif, le droit de puissance publique. La question dès lors s'élargit : c'est la ques-

tion de savoir s'il peut exister, s'il existe au profit de la collectivité un droit subjectif de puissance publique. Je crois avoir déjà démontré dans mes précédents ouvrages que le prétendu droit subjectif de puissauce publique est une pure hypothèse; j'essaierai plus loin (chap. V et VI) de reprendre la démonstration; je ne saurais empiéter ici sur ce qui sera dit alors.

On voit apparaître dans la doctrine, qui derrière l'exercice de l'action publique affirme l'existence d'un droit subjectif, le résultat du procédé propre à l'esprit humain, que j'ai déjà plusieurs fois signalé, qui a toujours empêché le développement scientifique et dont l'homme n'arrive pas à se dégager, le procédé qui consiste, pour expliquer les phénomènes observés directement par les sens, à placer derrière eux une entité métaphysique invisible. Le procédé a été pratiqué dans tous les domaines de l'esprit humain. Derrière les phénomènes de la nature, on a placé un Dieu créateur et providence; derrière les phénomènes de la pensée, une âme pensante; derrière les phénomènes de la vie, un principe vital. C'est d'après le même procédé que derrière les rapports sociaux réglés par le droit objectif on veut placer cette entité métaphysique que serait le droit subjectif. Dans le domaine des sciences physiques et physiologiques, on s'est débarrassé de ces entités métaphysiques ; il faut s'en débarrasser dans le domaine des sciences sociales; il n'est que temps.

Au cas où une infraction est commise, il y a tout simplement ceci : il devient conforme à la règle de droit que certains individus fassent certains actes tendant à l'arrestation, à la mise en jugement et à la condamnation de l'infracteur. Certaines personnes peuvent alors faire légalement des actes d'ordre matériel ou d'ordre juridique. 11 naît pour elles une certaine capacité ou une certaine compétence; mais il faudrait démontrer

que la capacité ou la compétence constituent des droits subjectifs ou du moins que derrière elles il y a toujours nécessairement un droit subjectif. Or, cette démonstration on ne l'a jamais faite et on ne la fera jamais. On a inventé le prétendu droit subjectif de répression, dont on ne peut trouver ni le sujet passif ni le sujet actif. C'est une prétendue explication d'une situation positive très simple; elle n'a fait que créer des difficultés là où il n'y en avait pas.

§ 19. — Les délits civils.

J'emploie cette expression dans un sens très large pour désigner tout acte d'ordre matériel, autre qu'une infraction pénale, violant la règle de droit. Je comprends ainsi d'abord les délits civils proprement dits au sens de l'article 1382 du Code civil, les quasi-délits, les actes entraînant la responsabilité civile des articles 1384 et suivants et aussi toutes les atteintes à la propriété : empiétement sur la propriété d'autrui, détention arbitraire de la chose d'autrui; ces diiïérents actes étant en réalité des violations de la loi protégeant la propriété et non pas des atteintes au prétendu droit subjectif de propriété. (Sur le vrai caractère de la propriété, cf. § 43.)

Dans la doctrine traditionnelle, les délits et quasidélits civils sont une source d'obligations. Cela veut dire, incontestablement, que des délits et quasi-délits civils naît au profit de la victime un droit subjectif à la réparation, droit subjectif dont le sujet passif est l'auteur du délit, lequel est tenu de l'obligation subjective de réparer le préjudice qu'il a causé. Cette conception vient du droit romain ; elle a été reproduite par Pothier; elle est passée dans le Code civil (art. 1370). Malgré mon respect pour ces vénérables autorités, je n'hésite

pas à dire que cetle conception est absurde, parce qu'un acte contraire au droit ne peut pas donner naissance à un droit, même par la toute-puissance de la loi. En outre, cette conception, absurde en elle-même, est exprimée par le Gode civil en termes contradictoires. 11 est parlé en effet à l'article 1370 « d'engagements qui se forment sans qu'intervienne aucune convention », et parmi ceux-là « des engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé et qui résultent ou des quasi-contrats ou des délits ou quasi-délits ». Or, le mot engagement (tous les dictionnaires sont d'accord) signifie promesse, promesse conventionnelle ou promesse unilatérale. Donc les délits et les quasi délits, d'après les textes précités, constituent des promesses unilatérales. C'est tout simplement absurde dans le fond et dans la forme.

Planiol n'a pas manqué de le marquer nettement. Il est vrai qu'il a une manière de voir tout aussi inadmissible à mon sens, moins l'absurdité. 11 estime qu'au cas de délit et de quasi-délit civil l'obligation, et par conséquent le droit subjectif correspondant, sont une création directe de la loi. 11 écrit : « En l'absence d'un contrat, la naissance d'une obligation ne peut avoir d'autre cause que la loi. La circonstance qui rend cette création nécessaire dans les cas que l'on qualifie de délit, de quasi-délit et de quasi-contrat, c'est la lésion » [Droit civil, II, nos 806-808).

Si l'on admet qu'au cas de délit ou de quasi-délit civil il naît en elfet au profit de la victime un droit subjectif, dont l'objet est la réparation du préjudice causé et dont le sujet passif est l'auteur du délit ou quasi-délit, il n'y a pas d'autre moyen de l'expliquer que de dire comme Planiol qu'il y a là une création directe de la loi. Mais il reste alors à expliquer comment la loi, formule d'une règle abstraite, peut par elle-même modifier la situa-

tion respective de deux individus, attribuer une certaine qualité à la volonté de l'un deux. Le problème n'est point résolu par une simple affirmation comme celle de Planiol. Au demeurant, il est insoluble.

.Mais alors, dira-t-on, comment comprendre l'action qui appartient à la partie lésée, si l'on n'admet pas qu'il existe h son protit un droit subjectif dont l'action n'est que la mise en œuvre? Je réponds que pas plus ici que précédemment je ne puis apercevoir de droit subjectif. La norme juridique d'après laquelle nul ne doit causer un dommage à autrui est un impératif prohibitif et point une concession de droit subjectif. Celui-ci ne peut résulter davantage des ternies dans lesquels ce même impératif est formulé à l'article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l'homme qui cause un dommage cà autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » De ce que le principe légal a été violé il ne peut résulter un droit subjectif qui n'existait pas auparavant. Un simple fait matériel ne peut pas produire un etlet dans le domaine du droit. Que la loi soit ou non violée, elle est toujours une règle abstraite, rien de plus; une règle s'adressant aux volontés et impuissante a leur donner des qualités, des pouvoirs, à leur imposer des obligations d'ordre métaphysique, qui ne leur appartiennent pas d'après leur nature propre.

Ici, comme au cas d'infraction, il se produit un phénomène bien simple. Le délit ou le quasi-délit ayant été commis, s'est réalisée une condition telle qu'une volonté déterminée, en général la volonté de la victime, agira conformément à la loi en demandant aux détenteurs de la force d'assurer la réparation et la cessation du préjudice. Ce n'est point un pouvoir nouveau qui naît au protit d'une volonté. Il n'y a pas une volonté plus forte, plus compréhensive après qu'avant. Il y a seulement ceci qu'en provoquant la réparation, la

victime fait un acte conforme à la loi. Elle avait auparavant le pouvoir de faire des actes conformes à la loi. Elle avait ce pouvoir purement et simplement dans un certain domaine ; elle avait ce pouvoir sous condition dans un autre; la condition s'étant réalisée, elle a ce même pouvoir qu'elle peut seulement mettre en œuvre, parce que la condition de fait à laquelle la possibilité de la mise en œuvre était subordonnée se trouve réalisée.

D'ailleurs, comme je l'ai déjà dit, je crois pouvoir démontrer que l'accomplissement d'un acte conforme au droit objectif ne constitue pas l'exercice d'un droit subjectif (Cf. § 20). Le fait de mettre en mouvement l'action publique est, on l'a vu au paragraphe précédent, l'accomplissement d'un acte conforme au droit objectif et non point l'exercice d'un droit. Le fait de mettre en mouvement l'action en réparation est encore l'accomplissement d'un acte conforme à la loi; il ne constitue pas davantage l'exercice d'un droit. En résumé le délit ou le quasi délit ne donne point un droit subjectif à la réparation; mais ils sont simplement la condition de la possibilité pour certaines volontés de provoquer la mise en jeu de la contrainte sociale pour assurer la cessation et la réparation de la lésion.

L'on se récrie et l'on dit que tout cela est inutile, que ce sont des mots et rien de plus, qu'il est bien plus simple de dire, comme on le fait traditionnellement, que le délit et le quasi-délit civils donnent naissance à l'obligation de réparation et par conséquent à un droit subjectif à la réparation. Je réponds que, pratiquement, arriverait-on aux mêmes conséquences, il ne faudrait pointpersisterdans une conception démontrée théoriquement erronée, qu'il y a toujours grand avantagea avoir des conceptions théoriquement exactes, qu'il arrive toujours un moment où l'avantage pratique qui en

résulte apparaît. D'autre part, il est faux de dire que notre conclusion est simplement verbale. Il en résulte, au contraire, des conséquences de première importance au point de vue pratique.

D'abord, elle permet d'écarter toutes les difficultés, dont quelques-unes insurmontables, auxquelles on s'est heurté lorsque, au cas de délit civil, on a voulu déterminer le sujet du prétendu droit à la réparation et particulièrement ces temps-ci à propos de la recevabilité des actions en réparations formées par des syndicats.

S'il y a, comme l'enseigne la doctrine traditionnelle, un droit subjectif à la réparation du préjudice, ce droit ne peut avoir pour sujet actif qu'une seule personne, la victime du délit, celle qui subit le préjudice occasionné par lui. Or, les lois positives et les jurisprudences modernes ont été amenées à admettre la recevabilité d'actions en réparation au profit de collectivités, desquelles il est impossible de dire que, comme telles, elles aient subi un préjudice, et même au profit de collectivités auxquelles il est impossible de reconnaître la personnalité juridique, quelle que soit l'opinion que l'on admette sur ce dernier point. Voilà donc des actions intentées par des volontés qui ne sont pas celles d s personnes ayant souffert le préjudice et qui, par conséquent, ne peuvent pas être titulaires du prétendu droit subjectif. Voilà aussi des actions en réparations valablement intentées, bien qu'on n'aperçoive pas de personne ayant subi un préjudice, et par conséquent bien qu'il n'y ait pas. de droit subjectif, puisqu'il n'y a pas de sujet pour lui servir de support.

Dans certains cas, la loi a permis à des syndicats de mettre en mouvem'ent une action à la suite de délits, bien que le syndicat pris comme tel n'ait point subi, à proprement parler, de préjudice. Par exemple, aux termes de la loi du 5 août 1908, article 2, les syndicats

formés conformément à Ja loi du 21 mars 1884, pour la défense des intérêts généraux de l'agriculture et du commerce, peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile par le Gode d'instruction criminelle. Malgré l'expression droits, employée par la loi, oa ne peut incontestablement parler de droit, encore même qu'on admette que le délit fait naître un droit au profit de la victime. Quand un vendeur trompe son acheteur sur l'origine et la qualité de la chose vendue, c'est l'acheteur qui seul est victime du délit, et si le délit donne naissance à un droit, en l'espèce, ce ne peu! être qu'au profit de l'acheteur. Le syndicat intervient pour provoquer la sanction de la loi; le législateur lui donne compétence pour faire un certain acte, conformément à la loi; mais il n'exerce point un droit qu'il n'a pas et qu'il ne peut pas avoir. Comme on l'a déjà dit, on verra au paragraphe suivant que le fait d'agir conformément à la loi ne constitue point l'exercice d'un droit, que l'on fasse un acte d'ordre matériel ou un acte juridique.

Sur la recevabilité des actions syndicales, voici quelques décisions de jurisprudence intéressantes: Cass., ch. civ., 28 novembre 1916 et 5 novembre 1918, S., 1920. 1. 58; C;tss., ch. réunies, 5 avril 1913, S., 1920. 1. 49, avec le rapport de M. Faicimaigne, les conclusions de M. Sarrut, procureur général, et une note de M. Mestre.

Aux termes de l'article 47 combiné avec l'article 30 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, au cas d'injure ou de diffamation envers les cours, tribunaux, les armées de terre ou de mer, les corps constitués et les administrations publiques, les poursuites ne peuvent avoir lieu que sur une délibération prise par eux en assemblée générale, ou, si le corps n'a pas d'assemblée générale, sur la plainte du chef de corps ou du ministre dont le corps relève. La plainte met ici l'action en mouvement; et s'il y a un droit subjectif toutes les fois qu'il y a possibilité de mettre une action en mouvement, il

DCGLIT. — I. U

faut qu'il y ait encore ici un droit. Mais on en cherche vainement le titulaire. En effet, quelle que soit la théorie adoptée sur l'existence ou la non-existence des personnes collectives, aucune n'admet que les cours, les tribunaux, l'armée, les administrations publiques, soient des personnes juridiques. Lorsque c'est le ministre dont ces dilférents corps relèvent qui dépose la plainte et met en mouvement l'action, on peut encore moins dire qu'il exerce un droit né du délit. En effet, si le délit fait naître un droit, ce ne peut être au profit du ministre, qui n'est point victime du délit. Celui-ci exerce seulement, en réalité, une certaine compétence ; or, comme on l'a dit précédemment, l'exercice d'une compétence n'est pas l'exercice d'un droit (Cf. § 30',.

Ce n'est pas tout. La cour de cassation, inconsciemment peut-être, mais peu importe, a rendu récemment une série d'arrêts, desquels il résulte qu'au cas de délit civil, il y a bien une action en réparation, mais non point un droit subjectif au profit de la personne qui peut intenter cette action. Ces décisions ont été rendues au cas de liquidation judiciaire ou de faillite avec concordat. La question était de savoir si un concordat est opposable à un individu qui a été victime d'un quasidélit de la part du failli, qui a formé l'action en réparation antérieurement à la faillite, mais qui n'a obtenu la condamnation que postérieurement au concordat. Il est évident que s'il naît au jour du délit un droit subjectif de créance au profil de la victime, le concordat intervenu postérieurement lui est opposable. Si le concordat ne lui est pas opposable, ce ne peut être que parce qu'au jour du délit, il n'est pas né au profit de la victime un droit subjectif de créance et que si ce droit existe, ce n'est qu'en vertu de la condamnation.

Or, dans trois arrêts, la cour de cassation a décidé que le concordat n'est point opposable à la victime

d'un quasi-délit commis par le failli, quand l'action en réparation a été formée avant la faillite, mais n'est point arrivée à une condamnation au jour du concordat. Sans doute, la cour de cassation motive très mal sa décision; mais telle quelle, elle est tout particulièrement caractéristique. Il est dit dans le dernier arrêt : « Attendu qu'au jour de l'homologation du concordat, Huré n'avait contre la société (chemins de fer sur route d'Algérie) aucun droit reconnu ni aucun titre de créance dont il pût se prévaloir; que si l'obligation de la société de réparer le dommage à lui causé par sa faute remonte à la date de l'accident, le droit de Huré n'a été constaté et reconnu que postérieurement au concordat. >»

Ces formules sont évidemment de nature cà surprendre, car en les prenant au pied de la lettre, il y aurait, au jour du quasi-délit, obligation pour l'auteur du dommage de le réparer, mais il n'y aurait point de droit correspondant, ce qui est incontestablement contradictoire. C'est ce que fait observer Lyon-Caen dans deux notes au Recueil Sirey, 1899 et 1907. Mais le savant auteur ne parvient pas à comprendre la décision de la cour suprême, et cela parce qu'il ne voit pas qu'il n'y a, par le fait du quasi-délit, ni droit ni obligation. Tout s'explique, au contraire, et devient lumineux si l'on comprend que le délit ou le quasi-délit ne peuvent faire par eux-mêmes naître ni obligation ni droit subjectif, et que le droit subjectif, s'il existe, ne peut naître qu après la condamnation.

V. les arrêts de la cour de cassation, 18 janvier 1898, S., 99t. i. 5; 22 octobre 1900, S.. 1901.1. 504; 11 avril 1917, S., 1907. 1. 433, et les notes de Lvun-Caen sous les arrêts de 1899 et de

D'autre part, si l'on n'admet pas ma manière de voir, il est impossible de comprendre le système des actions possessoires. S'il y a un droit toutes les fois qu'une

voie de droit est ouverte, il faut absolument que le possesseur, dont la possession, simple situation de fait, est troublée, ait un droit servant de fondement à l'action possessoire ; il faut, en un mot, que la possession soit un droit subjectif. Or, par définition même, la possession est un simple fait; elle est le fait matériel de la détention avec une certaine intention; elle s'oppose comme fait à la propriété droit; elle est la possibilité de fait de se gérer à l'égard d'une chose comme si l'on en était propriétaire. On connaît les innombrables théories qui ont été imaginées pour expliquer le fondement de la protection possessoire, notamment celles de Savigny et Ihering. Toutes ces doctrines ont pour but uniquement d'expliquer comment la possession n'étant qu'un fait, il peut cependant exister une action pour la protéger. On aurait évité de perdre beaucoup de temps et beaucoup d'encre, si l'on avait compris que la notion de droit subjectif doit être complètement écartée et que l'action peut exister, sans que l'on soit obligé de supposer derrière elle l'entité métaphysique droit subjectif. Tout s'éclaire avec mon point de vue. Quand il y a possession, il n'y a point de droit subjectif; il y a une simple situation de fait reconnue par le droit objectif pour des raisons qu'il n'y a pas lieu de rechercher et qui importent peu. Toute atteinte à cette situation, tout trouble qui y est apporté constituent une violation de la règle de droit ; la condition se réalise alors à laquelle était subordonnée la possibilité pour le possesseur, d'agir conformément au droit objectif en demandant au juge de dire s'il y a eu ou non violation de la norme juridique et de prendre une décision en conséquence. Si l'on n'admet pas ce point de vue, tout dans le régime de la possession reste iucompréhenftble.

Enfin, il est impossible de ne pas signaler un dernier

cas dans lequel en maintenant la fausse notion de droit subjectif, on arrive à une véritable impasse. La loi du 2 janvier 1907, portée après que le pape Pie X eut interdit aux catholiques français de former les associations cultuelles de la loi de séparation du 9 décembre 1905, contient un article 5, § 1, ainsi conçu : « A défaut d'association cultuelle, les édifices affectés à l'exercice du culte, ainsi que les meubles les garnissant, continueront à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion. » Ainsi, d'après ce texte, en dehors de toute formation d'association cultuelle, les églises catholiques, avec les meubles les garnissant, restent affectées à l'exercice du culte. D'après une jurisprudence aujourd'hui constante du conseil d'Etat, 10 janvier 1908 (abbé Deliard), 30 janvier 1914 (cathédrale d'Auch), 23 janvier 1920 (Docum. cath., 31 janv. 1920) et de la cour de cassation, notamment 3 février 1912 (S., 12. 1 . 353) et 6 février 1912 (S., 13. 1. 137), des voies de droit sont ouvertes au curé orthodoxe et aux fidèles catholiques pour garantir cette affectation, recours pour excès de pouvoir contre toute décision de l'autorité administrative contraire à cette affectation, action en référé, action possessoire, action pétitoire, portées devant les tribunaux judiciaires contre toute personne, maire, curé hétérodoxe, qui trouble l'affectation ou qui s'est mise indûment en possession de l'église. S'il y a des voies de droit ainsi ouvertes, c'est donc,a-t-on dit, qu'il y a un droit subjectif qu'elles sanctionnent; on a cherché ce droit subjectif et son sujet; on n'a trouvé, on ne pouvait trouver ni l'un ni l'autre, pour cette bonne raison que ni l'un ni l'autre n'existent. Il n'est pas possible d'indiquer ici, même sommairement, quelques-unes des nombreuses solutions qui ont été proposées, toutes plus insoutenables les unes que les autres. Quel est ce droit subjectif? Les uns

ont dit un droit d'usufruit, d'autres un droit de jouissance, d'autres un droit d'usage ; quelques-uns se sont crus très forts en disant un droit mi generis. Le titulaire de ce droit, quel est-il ? On a eu beau chercher, on ne l'a point trouvé, pour la bonne raison qu'il n'y a pas plus de sujet de droit qu'il n'y a de droit.

Encore ici il y a une situation légale. S'il est porté une atteinte à cette situation légale, il y a une violation de la loi; il naît alors, pour certaines volontés, la possibilité d'agir conformément à la loi, en provoquant l'intervention des agents publics pour faire cesser cette violation.

Pour les actions naissant des délits civils comme pour celles naissant à la suite des infractions pénales, et encore d'une manière plus visible, il s est produit dans l'esprit humain une manifestation de ce besoin permanent, mis déjà précédemment (§ 18) plusieurs fois en relief, d'expliquer les faits que constatent les sens par l'existence, derrière eux, d'une entité métaphysique invisible. Lorsqu'une violation d'une situation légale se produit, on voit que certaines personnes peuvent s'adresser et s'adressent, en eli'et, aux agents publics pour qu'ils interviennent ; on voit que si ceux-ci refusent d'intervenir, ils violent la loi ; et pour expliquer tout cela on a imaginé de dire que la personne qui intervient est titulaire d'un droit, dont l'action n'est que la mise en œuvre. On a cru donner par là une explication; on s'en est contenté et depuis des siècles on répète, sans se demander si cela est vrai, que du délit et du quasidélit civil naît pour la victime un droit à la réparation. Si l'on avait réfléchi, on se serait aperçu que cette affirmation est contradictoire en elle-même, parce que la violation du droit ne peut pas enfanter un droit. Si Ion analyse ce qui se passe en réalité, on ne trouve rien qui ressemble à un droit subjectif, pouvoir propre d'une

volonté humaine, seule conception possible du droit subjectif.

J'ai jusqu'à présent supposé un acte matériel fait en violation d'une loi prohibitive. Il faudrait examiner maintenant l'acte matériel fait en violation d'une loi impérative. Cet acte consiste dans une abstention. En réalité, la loi impérative défend une abstention, une attitude passive. Toute loi impérative se ramène à une loi prohibitive et les choses se passent comme au cas de violation d'une loi prohibitive.

Il importe de noter que je n'envisage ici que la loi proprement dite, suivant la terminologie qui sera plus tard expliquée, la loi matérielle, c'est-à-dire une disposition légale formulant une norme juridique et, par conséquent, contenant une disposition par voie générale. Il ne s'agit pas d'un impératif adressé à une ou plusieurs personnes individuellement déterminées, mais à toute personne se trouvant dans les conditions prévues et, par conséquent, d'un impératif s' appliquant à une série indéterminée de personnes. 11 résulte de cela que si, comme on le prétend, cette loi fait naître un droit subjectif, on ne peut pas savoir contre quelle personne existerait ce droit subjectif, puisqu'on ne sait pas à quelle personne s'appliquera la loi et qu'on ne le sait que lorsqu'une personne se trouvant dans le cas prévu par la loi n'exécute pas la prestation qu'elle commande. Ici encore la question de l'existence d'un droit subjectif ne peut donc se poser que lorsqu'il y a eu une violation de la loi. A cet égard, deux hypothèses doivent être distinguées.

Ou bien la loi décide que toute personne qui se trouve dans les conditions prévues doit, dans un certain délai, faire un acte, par exemple une déclaration, un paiement. Si, ce délai expiré, l'acte n'est pas accompli, une poursuite sera dirigée contre le violateur de la loi,

poursuite tendant à une condamnation pénale ou civile, ou ayant les deux caractères. Tant que le délai n'est pas expiré, je ne vois pas où serait le droit. 11 n'y a pas de voie de droit ouverte; il n'y a pas, à vrai dire, d'obligation s imposant au sujet, puisqu'il n'y aura violation de la loi que si l'acte n'est pas accompli à l'expiration du délai fixé. S'il n'y a pas d'obligation, on ne peut prétendre qu'il y ait un droit. D'autre part, il serait difficile de déterminer quel serait le sujet de ce prétendu droit. Le plus souvent, quand il y a une loi inipérative, on considère le prétendu droit subjectif qui en dérive comme une dépendance du droit de puissance publique dont le titulaire serait l'Etat. Or, je crois qu'il sera plus lard démontré qu'il n'y a ni droit de puissance publique, ni Etat personne titulaire de ce prétendu droit.

Quand, à l'expiration du délai fixé par ia loi, la prestation n'est pas exécutée, l'abstention du sujet constitue une violation de la loi et la situation est exactement la même que précédemment, quand la violation consiste en un acte positif, infraction pénale ou délit civil. Tout ce qjii a été dit alors trouve ici son application.

On peut supposer, en second lieu, que la loi impérative ne fixe pas un délai pour l'accomplissement de l'agissement commandé, mais qu'elle permet seulement à une certaine volonté d'intervenir pour assurer directement ou indirectement l'accomplissement de la prestation prescrite, et en général de faire une déclaration de volonté conditionnant la naissance de ce que nous appellerons plus tard une situation juridique subjective. Tant que cette déclaration de volonté n'est pas intervenue en réalité, il n'y a rien; il n'y a pas d'obligation et, partant, il n'y a pas Je droit. Lorsque, par exemple, une loi établit une contribution directe, on ne peut pas dire qu'elle crée un droit subjectif de créance au profit de l'Etat. L'Etat ne peut pas avoir de droit, puisque, tant

que le rôle n'est pas établi et rendu exécutoire par le préfet, le contribuable n'a rien à faire, ne doit rien et ne viole aucune loi en restaut inerte. La question d'obligation et de droit ne se pose que lorsqu'un certain acte juridique a été fait conformément à la loi; alors on se trouve en présence de la question de la valeur et de l'effet de l'acte juridique, question qui sera étudiée au chapitre III.

§ 20. — Actes non juridiques conformes à la norme juridique.

J'ai déjà opposé l'acte matériel à l'acte juridique qui sera étudié au chapitre suivant et que dès à présent je définis tout acte fait dans l'intention qu'il se produise une modification dans le domaine du droit. Je ne considère ici que les actes purement matériels, actes que je suppose conformes au droit et par leur objet et par leur but. On a déjà dit, en effet, que tout acte devait être apprécié d'après son objet et d'après son but, qu'un acte licite par son objet ne l'est point si son but est illicite, et qu inversement un acte licite par son but ne l'est point si son objet est illicite, delà rappelé, la question qui se pose est celle de savoir si celui qui fait un acte licite par son objet et par son but doit être considéré comme exerçant un droit subjectif dont il serait titulaire. La question se pose pour la quantité considérable d'actes que fait chacun de nous chaque jour, actes qui ne sont certainement pas indifférents au droit, qui sont, au contraire, prévus par la règle juridique et protégés par elle, en ce sens que toute personne qui porte obstacle à l'accomplissement de cet acte viole la règle de droit, commet une infraction pénale ou un délit civil. Peut-on dire alors que celui qui fait de pareils actes exerce un droit subjectif?

Le simple particulier qui passe sur la voie publique

à pied, à cheval, à bicyclette, en automobile, exercet-il un droit subjectif? Les citoyens qui se réunissent pour discuter une question politique, philosophique, religieuse ou pour pratiquer leur culte, exercent-ils un droit subjectif? L'écrivain qui publie sa pensée dans ie journal ou dans le livre exerce-t-il un droit subjectif? Celui qui, possédant une terre à titre de propriétaire, la cultive, y plante ou y bâtit, exerce-t-il un droit subjectif? 11 est bien entendu qu'en posant ces questions je nie place en dehors des doctrines individualistes, pour lesquelles la question ne se pose pas, puisque, par définition, elles considèrent ces facultés comme étant des droits individuels antérieurs à la société elle-même et servant de fondement à la règle de droit social. Mais on croit avoir démontré que ces doctrines sont indéfendables (§ 15). Il reste donc la norme juridique qui interdit notamment de porter obstacle à la liberté de quiconque daller et de venir, de se réunir à d'autres pour parler, discuter, prier, de publier sa pensée, de cultiver son champ, d'y bâtir ou d'y planter. La règle de droit ne concède rien; elle formule simplement une interdiction. Celle-ci implique-t-elle pour celui qui en profite l'existence d'un droit subjectif et le fait pour lui d'agir dans les limites légales constitue-t-il l'exercice de ce droit? La même question se pose pour l'agent public qui procède à une opération matérielle licite, par exemple à une opération matérielle de police, à une arrestation, qui accomplit lui-même un travail quelconque, construction ou autre, ou en provoque et en dirige l'accomplissement.

Je réponds sans hésiter : non, une volonté quelle qu elle soit, qui fait un acte matériel supposé licite et par son objet et par son but, ne peut point être considérée comme exerçant un droit subjectif. Ou ne peut apercevoir ici l'existence d'un droit subjectif, quel que soit le point de vue auquel on se place.

Admettrait-on que la loi puisse concéder par sa toutepuissance un pouvoir constituant le droit subjectif (ce qui, je l'ai montré, est impossible, mais ce que j'admets un moment pour les besoins du raisonnement), admettrait-on, dis-je, que la loi puisse concéder des droits subjectifs, il me paraît évident que dans l'hypothèse actuelle la loi ne l'a point fait et ne peut pas le faire.

Quel que soit le fondement qu'on lui donne, la loi est la formule d'une norme juridique, c'est-à-dire d'un ordre ou d'une défense. Il n'y a pas, il ne peut pas y avoir de loi concédante ; il n'y a, il ne peut y avoir que des lois qui ordonnent ou qui défendent. Ici, quelle que soit la formule dont se sert la loi, il y a simplement défense faite à quiconque d'apporter obstacle à ce que quiconque fasse un des actes précédemment indiqués. Il y a une défense ; il n'y a point de concession; et on n'aperçoit pas comment la défense faite aux uns pourrait constituer la concession d'un droit aux autres.

Ces actes matériels pris en soi ne peuvent avoir aucun caractère juridique. Ils sont tout simplement les manifestations d'une activité physique. Considéré comme tel leur accomplissement ne pose pas une question de droit. La preuve en est que, s'il n'y a pas d'entrave venant d'un tiers, l'acte s'accomplit de la même manière, présente exactement le même aspect, qu'il soit licite ou non. Je passe sur la voie publique ou je passe sur un chemin privé, mon acte a en soi exactement le même caractère dans les deux cas. Le simple possesseur et le propriétaire usent et jouissent de la chose exactement dans les mêmes conditions. On pourrait multiplier les exemples. L'accomplissement d'actes permis comme d'actes défendus est le résultat d'une simple possibilité de fait. La question de droit n'apparaît et ne peut se poser que lorsque l'auteur de l'acte rencontre opposition de la part d'un tiers.

11 faut toujours revenir à cette idée essentielle que le droit objectif contient un ordre ou une défense, voilà tout. Dès lors, si un individu fait un acte matériel qui, par son objet et par sou but, est conforme au droit objectif, il ne viole pas la loi, alors même qu'il occasionne un dommage à autrui. Mais cela n'est pas une conséquence de ce qu'il exerce un droit, c'est une conséquence de ce qu'il ne viole pas la loi. Le vieil adage Nemùiem Uedit qui suo jure utitur est faux. Il faut dire que quand on ne viole pas la loi, il n'y a lieu ni à répression ni à réparation. Mais celui qui, sous- une forme ou sous une autre, vient s'opposer au libre accomplissement d'un acte conforme au droit objectif, viole, lui, la norme juridique. Il naît alors une voie de droit pour réprimer cette violation. Certaines personnes seront en situation de conditionner par leur demande l'ouverture de cette voie de droit.

Nous nous trouvons ainsi ramenés à l'hypothèse examinée au paragraphe précédent, celle où des infractions pénales, des délits civils ont été commis et où s'ouvre une voie de droit. Tout ce qui a été dit alors trouve sou application ici. Il convient d'ajouter cependant une observation importante, dont la portée maintenant apparaîtra plus clairement que si on l'avait faite précédemment. On ne peut pas dire que l'ouverture de cette action au profit de celui qui a été entravé dans l'accomplissement d'un acte licite, action contre l'auteur de cette entrave, soit la preuve qu'en faisant cet acte le premier exerçait un droit. En effet, si l'on y regarde de près, on voit que cette action ne tend pas à protéger le pouvoir que le sujet considéré aurait de faire tel ou tel acte, mais bien à réprimer les obstacles qui y sont apportés. Elle est la sanction de la norme juridique qui défend de gêner quiconque dans l'accomplissement de ses actes licites. Elle est la sanction du droit objectif et

non pas d'un prétendu droit subjectif de celui qui agit. La preuve en est que jamais celui qui veut agir ne peut prendre les devants et recourir à une voie de droit pour obtenir d'avance la protection des manifestations de son activité. S'il avait un droit subjectif conçu comme pouvoir de volonté protégé ou comme intérêt garanti, peu importe, on ne pourrait pas comprendre comment cet intérêt ou ce pouvoir de volonté ne serait protégé que lorsque l'un est lésé ou l'autre entravé. Tout s'explique, au contraire, si l'on s'en tient à ceci que ce sont uniquement les violations de la norme prohibitive qui sont réprimées par la voie de droit. La garantie qui en résulte s'applique aux dispositions de la loi et non pas à un droit subjectif qu'on n'aperçoit nulle part, puisque ces garanties n'interviennent que lorsque la loi a été violée.

Comme le dit Thon, « la protection résultant de la voie de droit ne vise point le vouloir de l'intéressé, mais la norme juridique elle-même; la mise en mouvement de la voie de droit n'est pas l'exercice d'un pouvoir de volonté de l'intéressé; elle tend simplement à sanctionner un impératif juridique » (Rechtsuorme und subjektives Iiecht, 1878, p. 286).

L'abus du droit. — La doctrine traditionnelle, qui consiste à voir dans l'exercice de la liberté et de la propriété l'exercice d'un droit subjectif, a conduit à une doctrine contradictoire en soi, qui est par el'le-même la meilleure preuve de la fausseté du principe. Je veux parler de la doctrine dite de Y abus du droit, qui, pendant quelque temps, a eu une grande vogue.

On pose le principe que tout acte licite par son objet est l'exercice d'un droit subjectif et que, par conséquent, alors même qu'il occasionne un dommage à autrui, son auteur ne peut être tenu de réparer le préjudice. C'est l'idée exprimée dans le vieux brocard déjà cité : Neminem laedit qui sut jure utitur. Mais, dans la

pratique, on s'est aperçu qu'avec une pareille doctrine on arrive souvent à des résultats inadmissibles parce que véritablement iniques. C'est alors qu'où a imaginé de dire : le titulaire d'un droit, quelque étendu que soit ce droit, ne peut pas en abuser .et, s'il l'exerce d'une manière abusive, il devra réparer le préjudice qu'il occasionne. La doctrine a été développée surtout pour le prétendu droit de propriété, présenté comme le plus large, le plus étendu des droits, et qu'on a même qualifié de droit absolu. Le propriétaire, a-t-on dit, ne peut pas faire un usage abusif même de son droit de propriété. Mais quand on a eu formulé ce principe, on s'est trouvé très embarrassé pour déterminer ce qui constitue l'exercice abusif du droit de propriété. Les controverses se sont élevées interminables et insolubles, parce qu'elles trouvent leur origine dans la contradiction même de la formule qui est au point de départ. Il est, en effet, contradictoire de dire à la fois qu'on a un droit et qu'on en abuse. Suivant une formule souvent répétée, le droit cesse où l'abus commence. Mais si cette dernière proposition est exacte, elle ne résout point la difficulté, parce que. précisément, il faut déterminer le point où commence l'abus et où cesse le droit. Au surplus, toute difficulté n'est point écartée en éliminant la notion de droit, car il reste à déterminer ce qui est défendu et ce qui est permis par la loi. Mais la question n'est point insoluble, puisqu'elle n'est pas empêtrée dans la notion abstraite de droit, et, particulièrement en ce qui concerne la propriété, dans le caractère absolu qu'on s'accorde, depuis les Romains, à attribuer à ce prétendu droit. Cependant, des codes récents ont consacré le principe de l'abus du droit. L'article 22'5 du code civil allemand porte : « L'exercice d'un droit n'est pas permis lorsqu'il ne peut avoir d'autre but que de causer dommage à autrui » ; et l'article 3, § 2, du Code

civil suisse : « Celui qui abuse évidemment de son droit ne jouit d'aucune protection légale. » Les législateurs comme les juristes, qui ont parlé de l'abus du droit, ont eu l'esprit dominé par cette conception artificielle et absorbante du droit subjectif. Ils ont considéré certains actes comme l'exercice d'un droit, parce qu'ils étaient par leur objet conformes au droit objectif. Ils ont été conduits ainsi à penser que ces actes restaient l'exercice d'un droit quand, ayant le même objet, ils étaient cependant déterminés par un but illicite. Celui qui bâtit sur le terrain qu'il détient légitimement est considéré comme exerçant le droit subjectif de propriété. On dira : il continue d'exercer son droit de propriété quand cet acte qu'il a le droit de faire, bâtir sur son lerrain, il l'accomplit pour nuire à son voisin. Mais ce n'est pas admissible et on aboutit à une impasse. C'est pourquoi on invoque l'idée de l'abus du droit, de l'usage abusif du droit, formules que M. Planiol a qualifiées sévèrement, mais justement, de logomachie (Droit civil, 11, n° 871 .

Il n'y a pas lieu d'exposer ici les différentes doctrines qui ont été proposées pour déterminer les cas où il y avait abus du droit. Celle qui parait la plus précise, bien qu'elle le soit assez peu, est la doctrine qui a été développée par M. Ripert sous un arrêt de la cour de cassation, 18 février 1907 (D., 1907. 1. 386), et aussi par M. Fenon sous jugement du tribunal de Bordeaux, 14 décembre 1903 (S., 1905. 2. 17). D'après ces auteurs, l'abus commence quand un individu, par le développement excessif, anormal de son activité, de sa liberté, de sa propriété, entrave le développement normal de la liberté, de l'activité ou de la propriété d'autrui. Finalement, dans cette doctrine, l'abus du droit serait l'exercice anormal d'un droit. Heste à déterminer ce qui est l'exercice normal et ce qui est l'exercice anor-

mal d'un droit en général, et notamment du droit de propriété. Evidemment, ce n'est pas chose facile; on peut même dire que c'est impossible. L'idée du normal et de l'anormal en sociologie, malgré l'autorité de Durkheim qui l'a défendue très vivement et très habilement, ne peut conduire à rien; j'estime même qu'elle est scientifiquement inadmissible.

On ne sortira de l'impasse dans laquelle on s'est ainsi imprudemment engagé qu'en écartant résolument l'idée fausse qu'un individu, qui fait quelque chose conforme au droit objectif par son objet, exerce un droit. Si cet acte licite quant à son objet est aussi licite quant àson but, il n'est pas davantage l'exercice d'un droit dont serait titulaire celui qui l'accomplit. Il est seulement conforme au droit objectif et par son objet et par son but. S'il cesse d'être conforme au droit objectif par son objet, il ne vient à l'idée de personne de dire qu'il est l'exercice abusif d'un droit; on dit simplement qu'il est contraire au droit objectif. S'il cesse d'être conforme au droit par son but, on ne peut pas dire davantage qu'il reste l'exercice d'un droit, mais qu'il devient l'exercice abusif de ce droit. La vérité toute simple, c'est qu'agir conformément au droit, ce n'est point exercer un droit subjectif, que faire un acte dont l'objet n'est pas en soi contraire au droit, mais dont le but est illicite, c'est violer le droit objectif et qu'alors, par conséquent, apparaîtront toutes les conséquences qui se rattachent à la violation de la loi. Qu'on écarte le mot et l'idée de droit subjectif, on écarte du même coup toutes les controverses et subtilités qu'on a comme à plaisir accumulées sans raison et sans profit.

En faveur de la théorie de l'abus du droit, cons. Teisseirë, Essai d'une théorie générale sur le fondement de la responsabilité, thèse Aix. 1901 ; Hipert, De l'exercice du droit de propriété dans se* rapports avec les propriétés voisines, 1902, Note sous arrêt de cassation, 18 fôv. 1907, I)., 1907. 1. 380; Ferron, Note sous

§ 20. ACTES NON JURIDIQUES i"7

tribunal de Bordeaux, 14 déc. 1903, S., 1905. 2. 17; Charmont, L'abus du droit, Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 222 et s., et 1903, p. 113 et s.; Josserand, De l'abus du droit, 1905 ; Salançon, De l'abus du droit, thèse Paris, 1903 ; Marc Desserteaux, Abus du droit ou conflit des droits, Revue trimestrielle de droit civil, 1916, p. 119 et s.; Saleilles, Rapport à la première souscommission de la revision du Code civil, Bulletin de la Société d'études législative*, 1905, p. 329 et s.; Vallet, De l'exercice fautif des droits, thèse Poitiers, 1917; Porcherot, De l'abus du droit, thèse Dijon, 1908; Savutier, Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif français, thèse Poitiers, 1916, p. 22 et s.

Contre la théorie de l'abus du droit, cous. Planiol, Droit civil, II, n° 871 ; Baudry-Lacantinerie et Barde. T mite des obligations, 3e édit., 1908, IV, p. 539 et s.

En résumé, si l'on suppose une violation du droit objectif, je ne vois en aucune manière l'existence d'un droit subjectif dont serait titulaire celui qui, à la suite de cette violation, peut mettre en mouvement une certaine voie de droit. Si Ton suppose un acte matériel conforme au droit et par son objet et par son but, je ne vois aucune raison de dire qu'en faisant un pareil acte l'agent exerce un droit subjectif dont il serait le titulaire. Dans ce dernier cas, les choses se passent exactement de la même manière que l'agent fasse un acte contraire ou conforme au droit. La différence n'apparaît que lorsqu'un obstacle est apporté à l'activité de l'agent. Si l'acte qui est entrepris est conforme au droit et par son objet et par son but. l'obstacle qui se dresse est, lui, contraire au droit, et une voie de droit est ouverte pour le briser et pour réparer les conséquences préjudiciables qui en résultent. On a montré aux paragraphes 18 et 19 qu'il n'y a point de droit subjectif dans la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit à la suite d'un acte contraire au droit objectif, infraction pénale ou délit civil.

Pourquoi donc cette opinion si généralement répandue et cette affirmation continuellement répétée : j'ai

Duguit. — I. 12

le droit de faire telle chose? Pourquoi cette notion de droit subjectif qui est partout dans les ouvrages des juristes et dans les lois des législateurs et qui n'est nulle part dans la réalité? Parce que, je l'ai déjà dit, persiste toujours dans le monde du droit la mentalité métaphysique ou, pour mieux dire, la mentalité théologique, qui conduit juristes et législateurs à placer derrière toute activité socialement protégée des substances métaphysiques pour expliquer cette protection. Derrière les manifestations de la pensée et de la volonté humaine, on a imaginé une substance pensante et voulante, l'âme. La notion de droit subjectif n'est qu'un développement de la notion d'âme. L'nctivité de cette âme, quand elle est socialement protégée, apparaît avec un caractère particulier que l'on a aussi substanlialisé, comme on a substantialisê les divers attributs que l'on prête à la divinité, en en faisant des hyposthases divines. Le droit subjectif est une hyposthase de l'âme humaine, c'est-à-dire une substantialisation d'un de ses prétendus attributs.

Ce procédé a été bien mis en évidence par un jurisconsulte allemand, dont les analyses sont souvent pénétrantes. Zitelmann écrit : « Les rapports juridiques ne sont en rien quelque chose de corporel, mais seulement quelque chose existant dans la représentation. La même opération de l'esprit que nous appliquons pour soumettre la matière à l'expérience sensible, nous l'exécutons aussi par analogie pour la formation de la notion de droit et de règle de droit. Nous concevons les droits comme des substances existant dans le monde du droit, qui pour le monde du droit sont aussi réelles que les corps pour le monde de la matière. Nous concevons ces droits comme naissant, disparaissant, se transformant d'après La notion de causalité Nous appliquons au inonde du droit créé par nous cette loi du monde réel,

aussi bien psychique que physique. D'après cela, pour les phénomènes juridiques, nous parlons de cause, d'effet » (Jahrbuch fur die Dogmatik, 1878, p. 272).

Il n'est pas vrai que le physicien digne de ce nom prenne les corps pour des réalités; il se borne à constater et à expérimenter des phénomènes, et lorsqu'une expérience, répétée plusieurs fois avec toutes les garanties d'exactitude, montre qu'un certain phénomène est suivi d'un même phénomène, il en induit, jusqu'à preuve du contraire, qu'il y a un rapport constant entre ces deux phénomènes. Mais il se garde bien d'affirmer qu'il existe entre eux une relation causale; ou s'il parle de cause il ne veut pas dire autre chose que ceci : il y a un rapport de séquence entre les deux phénomènes. Le juriste procède comme le dit Zitelmann, mais en cela il procède tout à fait différemment du physicien et il a tout à fait tort. Il crée une substance derrière un fait social; par son imagination il donne l'être à cette substance; il en fait, en effet, une chose réelle, qui s'acquiert, qui se transmet, qui est produite par certaines causes; il prétend même en déterminer l'essence intime. Et ainsi le juriste s'embarrasse dans un fatras de discussions et de controverses, dont on aura un aperçu aux paragraphes suivants. Rien ne démontre mieux qu'en procédant ainsi on fait fausse route. Le droit ne sera vraiment constitué comme science positive que lorsqu'on l'aura enfin débarrassé de ces procédés hérités de la théologie.

§2!. — La doctrine de la volonté.

Du moment où l'on admettait l'existence derrière la protection sociale d'un élément invisible, ayant cependant une existence réelle, le droit subjectif, on devait se demander quelle était la nature intime, l'essence

vraie de cet élément. Malgré des efforts considérableset des prodiges de subtilité, on n'a pas pu arriver à une solution satisfaisante. 11 n'y a pas de meilleure preuve qifen tâchant de résout] recette question on travaille dans le vide. 11 est impossible et inutile d'étudier en détail toutes les doctrines qui ont élé proposées; il suffit d'indiquer les trois tendances générales auxquelles elles se rattachent. Les unes voient dans le droit subjectif un pouvoir de volonté; les autres un intérêt protégé; une troisième doctrine combine l'élément volonté •et l'élément intérêt; elle fait du droit subjectif un intérêt protégé avec une volonté qui a le pouvoir de le mettre en œuvre.

Le principal représentant de la doctrine de la volonté est le célèbre pandectiste Windscheid. D'après lui, il y a deux catégories de droits subjectifs.

Le droit subjectif de la première catégorie est le pouvoir d'exiger une certaine attitude, action ou abstention, d'une ou de plusieurs personnes s'opposant à l'activité du titulaire de ce pouvoir. L'ordre juridique ou droit objectif, dit Windscheid, permet au titulaire de ce pouvoir de faire ou non usage du commandement que lui, ordre juridique, il a formulé et en particulier de faire usage ou non des voies de droit ouvertes contre cel^i qui oppose une résistance à l'exercice de ce pouvoir. Dès lors, c'est la volonté du titulaire du pouvoir qui esrt déterminante pour la réalisation de la norme juridique. L'ordre juridique s'est dessaisi de son pouvoir en faveur du titulaire; il dépend de la volonté de celui-ci que la norme se réalise ou non ; elle est ainsi devenue son droit. Un certain élément de droit objectif est devenu le droit d'un sujet de volonté, c'est-à-dire un droit subjectif.

Le mot droit subjectif, continue Windscheid, est pris dans un autre sens, quand on dit par exemple : le pro-

priétaire a le droit d'aliéner sa chose, de céder sa créance, de révoquer un legs, de donner congé. Dans cesexemples et autres semblables, on entend par droit le pouvoir •de volonté de créer des droits de la première espèce, de supprimer ou de changer des droits établis. La définition suivante, donnée par Windscheid, comprend les deux catégories de droits : « Le droit subjectif est une puissance de volonté (Wi/lensmacht), ou un pouvoir de volonté [WillensherrscKaft) concédé par l'ordre juridique ». Dans le premier sens, le droit subjectif esj une Willensmackt, parce que le titulaire a la puissance de réaliser l'ordre juridique en mettant en mouvement la force matérielle destinée h contraindre les volontés opposantes. Dans le second cas. le droit subjectif est une Willensherrschaft, parce que c'est le pouvoir de créer une situation juridique, de donner l'être à une norme juridique.

La construction logique parait irréprochable. Cependant elle s'est heurtée à de très fortes objections. Ihering a été l'adversaire le plus déterminé de cette théorie. Il a soutenu (cf. §22) que la définition du droit subjectif doit être établie sur l'intérêt et non sur la volonté, que le droit subjectif doit être défini « un intérêt protégé juridiquement, c'est-à-dire par une action. » A cela Windscheid répond qu'on a bien souvent et très justement fait observer que la substance du droit ne réside pas dans l'intérêt, mais dans la décision portée par l'ordre juridique pour la protection de cet intérêt. Sans doute, l'ordre juridique confère des droits en vue de cette fin: protéger les intérêts de celui auquel il les confère. Mais dans la définition du droit ne doit point intervenir le but en vue duquel il est conféré, mais seulement ce qui constitue la substance du droit.

Pour Windscheid, l'objection la plus grave qui a été faite à sa doctrine est celle qui est dirigée contre la

définition donnée par lui des droits subjectifs de la première catégorie, ces droits qui consistent dans une Willensmacht, une puissance de contraindre les résistances. On a dit, en etfet, très justement que la volonté ne peut être la substance du droit subjectif, parce que la subordination d'une volonté au droit considéré est tout à fait indépendante de l'intervention de la volonté du titulaire du droit et que, par conséquent, la substance du droit est indépendante du vouloir réel du titulaire, qu'elle existe sans l'intervention de son vouloir. D'autre part, beaucoup d'individus, incapables de vouloir par eux-mêmes, ont des droits, et on peut avoir des droits sans le savoir; on ne peut donc pas dire que le droit subjectif est une puissance de vouloir.

A cette objection Windscheid a d'abord tenté de répondre en disant que l'ordre juridique déclare que dans la concession d'un droit l'élément essentiel est, non pas à vrai dire, la volonté du titulaire, mais un certain contenu de cette volonté. Il a reconnu que cette réponse était insuffisante; et il a tenté dans sa dernière édition d'écarter l'objection en disant : on doit partir de cette idée que la volonté, apparaissant comme la substance des droits subjectifs de la 'première espèce ( Willensmacht), est vraiment la volonté de l'ordre juridique et non la volonté du titulaire du droit. « C'est la volonté de l'ordre juridique, dit Windscheid, qui est déterminante. »

11 est incontestable qu'en faisant cette réponse Windscheid s'est mis en contradiction avec lui-même et a porté un coup très grave à la théorie de la volonté et en même temps à toutes les doctrines admettant la notion de droit subjectif. En effet, si la volonté, qui constitue la substance du droit subjectif, est dans certains cas la volonté du législateur et non pas la volonté du titulaire du droit, pourquoi n'en est-il pas ainsi dans tous les cas? Quand

on reconnaît que dans certains cas c'est la volonté du législateur qui constitue la substance du droit subjectif, cela ne revient-il pas à dire qu'alors on se trouve dans le pur domaine du droit objectif et qu'il n'y a point de place pour un droit du sujet, qu'il y a seulement la conséquence de la décision de la loi, un réflexe du droit objectif. Si dans certains cas le prétendu droit subjectif n'est qu'un réflexe du droit objectif, pourquoi n'en estil pas toujours aiusi? Gomme on l'a montré précédemment (§ 17), on n'arrivera jamais à marquer la ligne séparative du droit subjectif et du réflexe du droit objectif.

Winclscheid, Pandekten, 7e édit., 1891, I, p. 87 et s.

On a beaucoup reproché en Allemagne à Windscheid sa théorie. Kelsen, notamment, lui a adressé une critique très vive et très développée. D'après lui, le caractère attribué par Windscheid, dans sa dernière édition, à certains droits subjectifs est en contradiction avec la définition même qui déclare que le droit subjectif est une puissance de vouloir garantie par l'ordre juridique. Si, dit-il, c'est en effet la volonté de l'ordre juridique qui forme le substrat du droit subjectif, ce ne peut pas être une volonté reconnue et garantie par l'ordre juridique; une telle volonté doit nécessairement être une volonté autre que celle de l'ordre juridique, car celui-ci n'est pas plus en situation de reconnaître et garantir sa propre volonté qu'il -ne peut vouloir son propre vouloir.

D'autre part, dit encore Kelsen, en faisant abstraction de cette contradiction, la question se pose de savoir comment la volonté de l'ordre juridique peut devenir le droit subjectif de celui dans l'intérêt duquel le droit objectif est intervenu. A cela Windscheid répond en disant que l'ordre juridique emprunte le. coutenu de sa volonté à celle de la personne titulaire. Mais alors c'est

le contenu de la volonté du sujet et non celui de la volonté de l'ordre juridique qui est le substrat du droit subjectif; et ce n'est qu'une nouvelle contradiction.

En ce qui concerne les droits subjectifsde la seconde catégorie, Windscheid déclare que pour eux il n'y a pas de doute possible, qu'ils sont bien un pouvoir de volonté (Willerisherrschaft), que pour eux certainement c'est la volonté du titulaire qui constitue leur essence. On a répondu à Windscheid et aux partisans de sa doctrine que ces droits subjectifs, s'ils existent, sont en effet un pouvoir de volonté, mais que ces prétendus droits subjectifs n'existent pas comme tels. Kelsen aussi, sur ce point, a très vivement critiqué la doctrine de Windscheid, qui a été aussi rejetée par Kipp dans l'édition des Pandectes publiées après la mort de l'auteur.

D'après ces auteurs, et ils ont certainement raison, ou bien ces prétendus droits n'existent pas ou ils rentrent dans la première catégorie. Windscheid les définit des droits ayant pour objet une certaine situation, qui consiste à pouvoir créer, modifier, éteindre des droits de la première catégorie ; or, à y regarder de. près, c'est là tout simplement l'exercice d'un droit dont on est titulaire. Le propriétaire qui aliène sa chose n'exerce pas un droit distinct de son droit de propriété ; il exerce tout simplement son droit de propriété; l'électeur qui vote ne fait qu'exercer son droit d'électorat. Ces prétendus droits subjectifs de la seconde catégorie ne sont que la capacité juridique contenue dans un droit de la première catégorie.

Kelsen écrit très justement : « Le droit subjectif, qui se rattache aux actes que Windscheid place dans la seconde catégorie de droits subjectifs, n'est pas un droit de faire ces actes. Le droit d'acquérir, de transférer ou d'éteindre un droit, en bref, le droit à un droit ou sur un droit, est un dédoublement superflu et vérita-

§ 22. — LA DOCTRINE DE l'lNTÉRÊT 185

blement impossible de la notion de droit et logiquement aussi inconcevable que le serait la volonté de vouloir. »

Kelsen, Hauptprobleme der Staatslehre, 1911, p. îi85 et s. et p. 593.

$ 22. — /.« doctrine de l'intérêt.

Le promoteur en est Ibering, qui l'a exposée particulièrement au tome IV de Y Esprit du droit romain, traduction Meulenaere, p. 315 et s.

Ihering rappelle d'abord la définition qui, à son époque, élait généralement donnée du droit subjectif. La première édition de ['Esprit du droit romain est de 1865; la traduction de Meulenaere a été publiée en 1877. On disait alors à peu près unanimement : « Le droit est la possibilité de contraindre garantie par la loi ». ou toute autre formule équivalente. Kant donnait lui aussi la même définition quand il écrivait : « Droit et faculté de contraindre signifient la même chose. »

Une pareille définition, dit Ihering, peut paraître suffisante aux juristes qui ne voient que le droit positif. Mais on ne peut s'en contenter si l'on veut aller au fond des choses. Kn effet, cette définition ne contient qu'une description de la manifestation extérieure du droit. Mais il faut découvrir derrière elle la substance même du droit. Avant d'exposer sa doctrine, Ihering déclare que, consciente ou inconsciente, l'influence de Hegel est devenue régulatrice de la doctrine juridique allemande et que d'après la philosophie de Hegel la substance du droit, tant du droit objectif que du droit subjectif, se trouve dans la volonté.

Cette conception, dit Ihering, peut être admise pour le droit objectif : « On ne peut, écrit-il, indiquer l'essence du droit au sens objectif sous une forme plus concise et plus précise qu'en disant qu'il est volonté

collective. » En effet, il est de l'essence du droit objectif de se réaliser, ou plutôt d'avoir en lui-même une force de réalisation, de pouvoir s'imposer à toutes volontés opposantes, et cela quel que soit son objet, quel que soit son but. Le droit objectif ne peut exister comme lel que s'il émane d'une certaine volonté qui a le pouvoir de l'imposer. Cette volonté qui fait le droit objectif, la norme juridique, c'est la volonté du législateur, de l'Etat, lorsque le droit objectif est exprimé dans la loi positive, la volonté de la collectivité, volonté plus ou moins consciente, lorsque le droit objectif est coutumier.

Du droit objectif on peut donc dire et il suffît de dire que sa substance réside dans la volonté générale, sans qu'il y ait à déterminer le contenu de cette volonté, puisque c'est le caractère de cette volonté qui ,lui donne son caractère essentiel, c'est-à-dire le caractère de règle impérative ayant une puissance de réalisation. Mais il n'en est pas de même du droit subjectif. En disant que la volonté est la substance du droit subjectif, on peut vouloir dire que la volonté générale est la substance du droit subjectif comme elle est celle du droit objectif, en ce sens que le droit d'un sujet doit rester en relation avec la volonté générale, de telle manière que le droit subjectif est l'unité concrète de la volonté de l'État et du particulier, ou encore un fragment de la volonté générale devenu concret et vivant dans une personne particulière. Tout cela, dit Ihering, est exact; mais si le droit subjectif n'est que cela, en réalité il n'a pas une existence distincte du droit objectif; il est simplement une conséquence de l'application du droit objectif, un réflexe du droit objectif.

Si l'on veut dire que c'est la volonté du sujet qui est la substance du droit subjectif, si l'on définit le droit subjectif un pouvoir de volonté du sujet, on formule,

dit Ihering, le principe d'un système non seulement incomplet, mais entièrement faux. Il arrive, en effet, à faire de la volonté le but final de tout droit et à identifier capacité juridique et capacité de vouloir, « à faire du droit subjectif un fragment circonscrit de la substance de la volonté ». Si la personnalité et la capacité juridique, dit encore Ihering, sont choses identiques à la capacité de vouloir, pourquoi donc toutes les législations du monde reconnaisseut-elles et protègent-elles,, dans les enfants et les insensés, non seulement le côté purement humain de la personnalité, le corps et la vie, mais encore la capacité patrimoniale comme pour les personnes capables de volonté ? Répondre que la loi protège en eux la possibilité de leur capacité future de vouloir, le germe dune volonté, ne serait qu'une triste et inconcevable échappatoire. « Ainsi, ni la volonté générale ou volonté de l'ordre juridique, ni la volonté du sujet ne peuvent constituer la substance du droit subjectif. »

La vraie substance du droit subjectif, déclare Ihering^ se trouve dans le profit, l'utilité, l'intérêt (Genuss) du sujet. Le sujet du droit est celui auquel la loi destine l'utilité du droit. La mission du droit n'est autre que de lui garantir cette utilité. Les droits n'existent pas pour réaliser l'idée de la volonté juridique abstraite; ils servent, au contraire, à garantir les intérêts de la vie, à aider à ses besoins, à réaliser ses buts. L'utilité (Genuss) et non la volonté ( Willen) est la substance du droit subjectif. Si le droit subjectif avait pour substance uniquement la volonté, toute convention ne contenant rien d'illicite ou d'immoral produirait un effet de droit, même une conventionné poursuivant aucun intérêt; or, il n'en est point ainsi, et c'est cà tort que beaucoup de philosophes et de juristes ont posé, en principe, la valeur abstraite de toute convention. L'élément subs-

tarrtiel du droit reste donc l'utilité, l'intérêt. Il ne s'agit pas d'ailleurs seulement d'un intérêt appréciable en argent, mais de tous les biens, de tous les intérêts matériels et moraux au sens le plus large, la personnalité, la liberté politique, physique, intellectuelle, morale, l'état de l'individu dans la famille et la société. Tout droit existe pour assurer à l'homme un avantage quelconque, pour concourir à l'accomplissement des buts de sa vie. La destination de tout droit, c'est l'homme. Quelle que soit la diversité des intérêts auxquels correspond un droit, celui-ci est toujours l'expression d'un intérêt, reconnu par le législateur comme demandant et méritant protection. Cela fait apparaître le second élément du droit, l'élément formel, la protection du droit, l'action en justice. L'utilité ne constitue en soi qu'une situation de fait, « que quiconque qui en a en fait le moyen peut, à tout moment, ébranler ou renverser ». Cette situation ne devient stable que lorsque l'ordre juridique, le droit objectif, est venu la protéger, en assurer la réalisation. La jouissance du profit devient alors droit subjectif. La sûreté juridique ou la jouissance garantie de l'intérêt est l'élément formel du droit, indispensable pour qu'il y ait droit. Ainsi on arrive à la définition bien connue : « Les droits subjectifs sont des intérêts juridiquement protégés. »

Ihering, Esprit du droit romain, traduction Meulenaere, 1877, IV, p. 326.

Cette doctrine a soulevé, particulièrement en Allemagne, de nombreuses et vives critiques. Kelsen, dans l'ouvrage précité [p. 571), fait une critique à laquelle il attache une très grande importance et qui vaut la peine d'être reproduite, à raison même de son caractère scolastique, pour montrer à quels raisonnements artificiels on en arrive quand on veut pénétrer dans cette notion inaccessible de droit subjectif. L'objection fondamen-

§ 22. — LA DOCTRINE DE l'lnTÉRÈT 189

taie et principale, dit Kelsen, se tire de ceci : L'élément but est un élément matériel et, d'autre part, la recevabilité d'une action est un élément purement formel; or, un élément juridique formel ne peut pas être fondé sur un élément juridique matériel; il y a là quelque chose de méthodiquement et de logiquement impossible.

D'autre part, on fait observer que, sauf des différences de mots, la doctrine de Ihering équivaut à celle admise par les partisans du droit naturel objectif. D'après cette dernière, le droit objectif apporte des limitations à la liberté naturelle des individus, limitations qui ont pour conséquence de protéger la liberté de tous; le droit objectif limite la liberté de chacun dans l'intérêt de la liberté de tous. Or, comme pour Ihering l'intérêt qui constitue la substance du droit subjectif est tout ce qui appartient à la sphère de la liberté, ce sont précisément les limitations apporlées à la liberté des uns qui constituent la protection de la liberté des autres, les droits subjectifs des autres. Les prétendus droits subjectifs ne sont donc, en réalité, que des réflexes des limitations apportées par l'ordre juridique à la liberté de chacun. Kelsen dit très justement : « Ihering ne fait pas autre chose que subjective»' l'élément liberté dû droit naturel » (p. 573).

En disant avec Ihering que le droit est l'intérêt du sujet socialement protégé, on ne peut concevoir comme l'intérêt du sujet que ce que celui-ci considère comme tel ; car l'intérêt est une chose purement psychique, que seule la conscience de chacun peut apprécier. Par conséquent, il ne peut pas exister de droit subjectif et il n'y a point de protection juridique quand il n'y a pas d'intérêt psychique, c'est-à-dire un élément librement apprécié comme intérêt par la conscience du sujet. Or, aucune règle de droit ne fait dépendre l'existence d'un droit subjectif de la présence d'un intérêt psychique et n'exige

une telle preuve pour qu'on puisse le faire valoir.

On répond que quand on ditque l'intérêt est l'élément matériel, substantiel du droit, on n'a pas en vue un intérêt concret apprécié comme tel par la conscience de l'individu déterminé, mais un intérêt d'ordre général, un intérêt que l'ordre juridique a reconnu et que pour cette raison il a décidé de protéger, les titulaires du droit étant précisément les individus que touche cet intérêt. S'il s'agissait d'un intérêt concret et psychique, on reviendrait à la théorie de la volonté. Il s'ngit donc de l'intérêt d'ordre général qu'a eu en vue le législateur, intérêt qui touche certaines personnes directement, mais qui, comme intérêt général, a été déterminant pour le législateur.

A cela on réplique que l'intérêt ainsi compris est tout simplement le but qui a déterminé le législateur à édicter telle ou telle règle. Que le législateur ait un but, ce n'est pas douteux, même en considérant la règle de droit d'une manière tout à fait abstraite. Qu'il y ait un but qui, dans la conscience collective ou dans la pensée du législateur positif, a été l'élément déterminant de cette règle, ce n'est pas douteux. xMais cet élément but ne peut point produire un effet, ne peut point constituer la substance d'un droit subjectif que créerait la norme juridique. En effet, dans le droit objectif, une seule chose peut compter, c'est la volonté déclarée de l'ordre juridique. Pour la déterminer et l'interpréter, on peut et on doit rechercher les éléments qui sont intervenus pour la former. Mais ces éléments sont en quelque sorte des moyens de preuve ; ce ne sont pas les éléments constitutifs de cette volonté et, par conséquent, ils ne peuvent pas être admis comme élément substantiel d'un prétendu droit subjectif qui «dériverait de l'ordre juridique.

En tous cas, si l'on doit prendre en considération le

§ 22. LA DOCTRINE DE l'lNTÉRÊT 191

but qui a déterminé la norme, on ne peut y voir qu'un des éléments constitutifs de la volonté de Tordre juridique. Dès lors, puisque dire que l'intérêt général est la substance du droit subjectif, c'est dire que le but de l'ordre juridique constitue cette substance, c'est aussi dire qu'un élément de la volonté de l'ordre juridique forme l'élément substantiel du droit subjectif. On revient encore ainsi à la doctrine de la volonté, avec la forme que lui a donnée finalement Windscheid et que j'ai montrée être absolument inadmissible (cf. § 21).

D'ailleurs Ihering, à un autre point de vue, est encore ramené à la doctrine de la volonté. 11 est obligé de reconnaître qu'il y a des cas où existent un intérêt concret certain et en même temps une protection juridique, et où cependant il n'y a pas de droit subjectif. Il donne pour exemple celui du négociant ou de l'industriel qui a intérêt à 1 application d'une loi douanière. Il y a des sanctions sociales pour assurer l'application d'une pareille loi, et cependant le négociant ou l'industriel n'a pas un droit subjectif à ce que le droit de douane soit perçu ; il y a seulement un réflexe du droit objectif. 11 en est ainsi, dit Ihering, parce que l'industriel n'a aucune action pour demander l'application de la loi douanière et que s'il y a une protection juridique elle est indépendante de la volonté de l'intéressé. Mais alors, dirons nous, si quand il y a une protection juridique indépendante de la volonté de l'intéressé, il n'y a pas de droit subjectif, on ne peut pas le définir simplement un intérêt juridiquement protégé; il faut pour qu'il y ait droit subjectif un autre élément, qui ne peut être que la volonté du sujet.

§ 23. — La doctrine, de la volonté et de l'intérêt combines.

En présence des critiques, difficilement réfutables, dirigées contre la doctrine de la volonté et la doctrine de l'intérêt, on a tenté, en Allemagne et en France, de démontrer que la substance du droit subjectif est une combinaison de l'intérêt et de la volonté.

Les juristes français ont cependant peu approfondi la question. Ils se sont en général bornés à définir le droit subjectif en le qualifiant de faculté, ce qui semble bien indiquer qu'ils donnent la première place à l'élément volonté. Seul Michoud, s'inspirant directement de la doctrine allemande, a tenté d'édifier e( de développer une théorie du droit subjectif. Pour lui, il n'est pas vrai ([lie le fondement et la substance du droit subjectif se trouvent dans la volonté. 11 fait observer, comme Jellinek, que la volonté en soi n'existe pas. qu'elle n'existe que par son contenu, que ce n'est pas la volonté en elle-même que peut protéger le droit objectif, mais la volonté en tant qu'elle a un certain contenu. « On ne peut vouloir sans vouloir quelque chose, écrit xMichoud ; c'est ce quelque chose qui est l'objet de la protection légale, non pas uniquement parce qu'il est voulu, mais parce qu'il est conforme à l'idéal quel qu'il soit que le législateur s'est formé de l'ordre et de la justice. La loi protège non la volonté, mais l'intérêt que cette volonté représente. »

Ainsi l'intérêt est l'élément fondamental du droit subjectif. Le titulaire du droit est l'être collectif ou individuel dans l'intérêt duquel ce droit est reconnu. Mais cela ne veut pas dire que la volonté ne soit pas elle aussi un élément essentiel du droit. 11 n'y a de droit que s'il existe une volonté capable de le faire valoir et de le mettre en œuvre. Peu importe d'ailleurs que cette

volonté soit celle du sujet de l'intérêt protégé ou d'un autre sujet; il suffit qu'elle soit capable de mettre eu œuvre l'intérêt protégé. Finalement, Michoud donne la définition suivante du droit subjectif : « C'est l'intérêt d'un homme ou d'un groupe d'hommes, juridiquement, protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter ou de le défendre... Le titulaire du droit est l'être collectif ou individuel, dont l'intérêt est ainsi garanti, alors même que la volonté qui le représente ne lui appartiendrait pas en propre au sens métaphysique du mot. 11 suffit que cette volonté puisse iui être socialement ou pratiquement attribuée. »

Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 1906-1907, I, p. 99-105.

Bien que Michoud ne le dise pas, sa théorie est directement inspirée de Bekker, auquel très généralement, et Michoud le dit lui-même [Joe. cit., p. 41 , on attribue une doctrine qui n'est pas la sienne. On dit que Bekker admet l'existence de droits sans sujet et de patrimoinesbuts. Ce n'est pas exact. Pour savoir ce qu'est un sujet de droit et qui peut être sujet de droit, dit Bekker, il faut savoir ce que c'est qu'un droit subjectif. Michoud ne dit pas autre chose et pas plus que Michoud, Bekker n'admet l'existence de droits subjectifs sans sujet; il tente seulement de déterminer les élémenls qui, d'après lui, constituent le droit subjectif et d'expliquer par là qui peut être sujet d'un droit subjectif.

D'après Bekker, dans tout droit subjectif, il y a deux éléments : l'élément profit, l'intérêt, ce que Bekker appelle le Genuss; et l'élément pouvoir de disposition, pouvoir d'agir, pouvoir de faire valoir l'intérêt, de le mettre en œuvre, soit qu'on le gère, qu'on en dispose, qu'on le défende contre quiconque y porte atteinte ; c'est l'élément volonté, ce que Bekker appelle la Ver-

Duguit. — I. 13

fugung. De là découle sa théorie du sujet de droit. Il est simple quand le même être réunit le profit et le pouvoir de disposition, l'intérêt et la volonté, le Genuss et la Verfùgiing. Le sujet est complexe quand l'élément profit appartient à un être distinct de celui qui a la volonté pour le mettre en œuvre, le Geniïsser et le Verfûger étant distincts, mais ne constituant cependant qu'un seul sujet de droit. J'ai beau chercher, je ne vois pas en quoi la doctrine de Michoud diffère de celle de Bekker.

Bekker, Zur Lehre ion Rechtmbjekt,Jahrbùcher fur die Dogmatik, Iéna, XII, 1873, p. 1 et s. — Rapp. Bernatzik, Kritische Studien liber die Begriff der juridischèn Personen, Archiv fur offentliches Recht, V, 1890, p. 169 et s.

L'auteur qui a le plus approfondi la notion de droit subjectif est certainement le professeur Jellinek, dans un livre qui occupe une place éminente dans la littérature du droit public de ces trente dernières années, System der subjectiven œffentlichen Rochte, dont la première édition a paru en 1892 et la seconde en 1900. Le livre avait une grande portée au point de vue de la théorie générale de l'Etat et plus tard nous retrouverons à chaque pas des doctrines dont les principes y sont affirmés. L'auteur y édifie un système exclusivement subjectiviste, tant dans le domaine du droit public que dans celui du droit privé, mais un système subjectiviste absolument contraire à la doctrine individualiste traditionnelle, telle qu'elle est exprimée dans la Déclaration des droits de l'homme et telle que je l'ai exposée au paragraphe 14. Personne ne lui a porté de plus rudes coups que Jellinek.

Pour lui, la doctrine individualiste, d'après laquelle l'individu est, par cela seul qu'il est homme, titulaire de droits subjectifs qui s'imposent à l'Etat, est inadmissible parce qu'elle aboutit tout simplement à la négation du droit public. Le droit subjectif ne peut

pas enfanter le droit objectif. Tout droit subjectif suppose l'existence d'un ordre juridique, d'un droit objectif, d'une nonne juridique par laquelle il est créé, reconnu et protégé. « C'est, dit Jellinek,le droit objectif <jui a élevé l'homme du processus de la vie naturelle aux actes et aux situations d'ordre juridique. C'est confondre le fait et le droit que de concevoir le droit subjectif comme l'élément primaire, comme tirant de lui-même la norme s appliquant à sa reconnaissance et à sa protection » (System, p. 8).

Le droit subjectif est donc une création du droit objectif : tel est le postulat fondamental de toute la doctrine.

Le droit objectif est une règle formulée par l'Etat, sujet lui-même du droit subjectif de Herrschaft, une règle qui doit s'appliquer à des sujets de volonté. Toute règle de droit est une norme des volontés, et dans le droit objectif il y a une norme établie par une volonté pour régler l'activité d'autres volontés, leurs rapports entre elles, pour limiter ces volontés réciproquement les unes à l'égard des autres.

Cette règle engendre des droits subjectifs. Mais puisqu'elle limite l'activité de certaines volontés à l'égard de certaines autres, les droits subjectifs ne peuvent être que les pouvoirs que la loi reconnaît à ces volonté vis-à-vis desquelles l'activité des autres se trouve limitée. Le droit subjectif est donc et ue peut être qu'un pouvoir de volonté, pouvoir s'imposant à d'autres volontés. On ne peut avoir de droit que contre un autre sujet de droit. Le particulier, pas plus que l'Etat, ne peut avoir des droits contre une chose.

Le droit subjectif de l'individu, comme celui de l'Etat, est incontestablement un pouvoir de vouloir conféré à une certaine volonté par le droit objectif et s'imposant à une autre volonté. Mais, d'après Jellinek,

si, comme le font les partisans de la Willenstheorie, on s'en tenait là, on n'aurait qu'une notion tout à fait incomplète du droit subjectif. Celui-ci est un pouvoir de vouloir. Mais tout acte de volonté humaine a un ' certain contenu. On ne peut pas vouloir en soi, absolument; on peut seulement vouloir quelque chose. Il est, par conséquent, psychologiquement impossible de concevoir qu'un pouvoir de vouloir soit concédé en soi, d'une manière absolue par l'ordre juridique. Celui-ci ne peut concéder qu'un pouvoir de vouloir quelque chose.

Le rapport d'un sujet avec ce quelque chose forme le contenu de toute règle de droit concédant des droits subjectifs. Rendre possible à un sujet le profit de ce quelque chose, tel est le but de l'ordre juridique créant un droit subjectif. En d'autres termes, l'ordre juridique, en édictant une règle, poursuit un bien, veut assurer un bien au sens général du mot. Ce bien, considéré en son rapport avec un sujet déterminé, devient un intérêt. Dès lors, apparaît le second élément du droit subjectif, l'intérêt, c'est-à-dire le but poursuivi par l'ordre juridique en ce qu'il se rapporte à la situation d'un sujet déterminé.

L'intérêt, dit Jellinek, est ainsi un élément substantiel du droit subjectif. Mais il n'est pas le seul, et à la suite de Ihering on a eu le tort d'éliminer l'élément volonté. 11 faut de toute nécessité le conserver. Le pouvoir de volonté, s'il n'a pas un objet, un contenu, n'est rien et par conséquent ne peut pas être un droit. Mais un intérêt pris comme tel, sans une volonté qui le fait valoir, ne peut pas non plus être un droit; c'est une situation de fait et rien de plus. L'intérêt reconnu et protégé par le droit objectif ne devient un droit subjectif que s'il y a une volonté qui le fait valoir et entre en relation avec une autre volonté humaine. Le droit

objectif a en vue des biens qui deviennent des intérêts dès qu'ils se rapportent à des sujets. Mais l'ordre juridique s'applique aux volontés de ces sujets. Par conséquent, le droit subjectif ne peut exister que si une volonté s'applique au bien qu'a eu en vue l'ordre juridique.

Finalement. Jellinek donne du droit subjectif une définition tout à fait semblable à celle de Bekker et de Michoud : « Le droit subjectif est le bien ou l'intérêt protégé par la reconnaissance d'un pouvoir de volonté humaine •> [System, p. 42). Il ajoute, comme ces auteurs, que si l'élément volonté et l'élément intérêt appartiennent nécessairement l'un et l'autre à la notion de droit subjectif, il peut très bien arriver que le destinataire de l'intérêt et le titulaire de la volonté qui le fait valoir ne soient pas identiques ; et cela explique comment il peut y avoir des sujets de droit subjectif qui n'ont poit de volonté, les enfants, les collectivités, associations et fondations.

La doctrine de Jellinek sur le droit subjectif est complétée par une théorie curieuse et subtile sur la distinction des droits subjectifs publics et des droits subjectifs privés, reposant sur la distinction, intraduisible par des mots français, du Wollendùrfen et du Wollenkônnen. On y reviendra au chapitre VI, § 59.

Pour l'exposé et la critique des doctrines allemandes sur l'essence du droit subjectif, cons. surtout Ivelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtlehre, 1911, p. 567 et s. Cf. Miceli, Leztoni di filosofia del diritto, III, 1910, p. 42 et s. ; A. Lévî, Contributo ad una teoria fdosofica del online juridico, 1911, p. 277 et s.

Miceli définit le droit subjectif : « Le pouvoir qui dérive de la règle en vertu de sa propre objectivation en tant que règle garantie, un pouvoir accordé à la volonté de se mouvoir en harmonie avec les dispositions et les buts de la norme » (p. 42).

M. A. Lévi critique vivement ce que j'ai écrit dans

mes publications antérieures et particulièrement dans mes livres, L'État, le droit objectif et la loi positive, 1901, et Droit social et droit individuel, 2eédit., 1911. 11 écrit notamment : « Puisque Duguit soutient qu'il y a une règle de droit supérieure à l'Etat lui-même, cet ordonnancement juridique qui s'impose à l'Etat lui-même ne peut être un pur commandement unilatéral; mais en tant que règle de rapports, c'est-à-dire de relations entre deux sujets au moins, par nécessité logique elle doit être règle bilatérale. Et si elle est telle, de même qu'à l'un des sujets elle impose un objet déterminé, de même, elle autorise l'autre à exiger du premier ce même objet, c'est-à-dire elle n'est pas une simple norme, mais contient tout ensemble une norme et une prétention. Si la règle de droit est, comme Duguit le soutient, quelque chose de connexe à la solidarité sociale, antérieure et supérieure à l'Etat même, elle ne peut être un simple droit objectif, mais doit nécessairement contenir aussi le droit subjectif, c'est-à-dire la prétention au respect de son contenu, prétention conforme au droit objectif, en d'autres termes, la liberté de l'exercice des fonctions sociales de tout sujet de droit » (loc. cit., p. 279 et 281).

Rapp. Richard, La sociologie juridique et la défense du droit subjectif, Revue philosophique, LXXIII, janv.-juin 1912, p. 22'j et s.

Je crois avoir répondu d'avance à cette manière de voir. Les objections de M. Lévi et de M. Richard seraient très fortes contre moi si j'avais admis que du droit objectif naît pour l'individu une obligation au sens habituel du mot. Mais il n'en est rien. Je crois avoir montré au paragraphe 16 que si l'on peut parler de l'impératif de la norme juridique, c'est tout simplement en ce sens que, si le sujet ne fait pas ce qui est commandé par la loi ou fait ce qui est défendu par elle, une réaction sociale se produit contre lui, mais qu'il

y a là une situation qui n'implique aucunement une diminution de son pouvoir de volonté et qui, par conséquent, n'implique aucunement chez un autre un accrois sèment correspondant de son pouvoir de volonté.

§ 2-4. — Conclusions. La voie de droit.

Le moment est venu de conclure. De l'exposé qui précède, il paraît résulter évidemment que, quoi qu'on fasse, quoi qu'on dise, le droit subjectif doit être conçu comme un pouvoir de volonté. Sans doute, la doctrine de la volonté pure est insoutenable et aujourd'hui à peu près unanimement abandonnée. La doctrine de l'intérêt n'est pas plus soutenable : un intérêt en soi ne peut être un droit ; au contraire il s'oppose au droit. Le droit ne peut apparaître que lorsque l'intérêt est lésé et qu'une volonté intervient pour le défendre. On a été logiquement conduit à la doctrine qui, pour déterminer les éléments substantiels du droit subjectif, combine l'intérêt et la volonté. Ainsi, quoi qu'on fasse, on arrive toujours à reconnaître qu'il n'y a de droit subjectif que lorsqu'il y a un pouvoir de volonté, que le droit subjectif, s'il existe, implique chez un sujet un pouvoir de volonté qui n'existe pas chez les autres, un pouvoir qui peut s'imposer à d'autres, une supériorité d'une volonté sur une autre volonté. J'ai pu écrire précédemment : « L'opposition des diverses doctrines n'est qu'apparente; car le fondement du droit subjectif serait-il uniquement l'intérêt du titulaire de ce droit, la valeur sociale n'en apparaît qu'au moment où cet intérêt s'affirme à l'extérieur par une manifestation de volonté du titulaire du droit ou d'une autre personne, de telle sorte que socialement le droit subjectif se résume toujours en un pouvoir de vouloir •> [Traité de droit constitutionnel, lrc édit., 1911, 1, p. 2).

Finalement, le droit subjectif, s'il existe, ne peut être qu'une certaine qualité de la personne humaine. Si cette qualité lui appartient par nature parce que l'homme est un certain être dont on prétend connaître l'essence intime, je comprends le droit subjectif. Je n'admets pas cette conception; mais elle est intelligible et logique. Si, au contraire, l'on pose comme point de départ le droit objectif, — et je crois avoir démontré qu'il est impossible d'admettre un autre point de départ, — on ne conçoit plus le droit subjectif; il devient inintelligible, une impossibilité logique. On ne conçoit pas, en effet, que le droit objectif, que la norme juridique, quelque fondement qu'on lui attribue, puisse donner à la volonté de certains hommes Une qualité particulière qu'ils n'ont pas par nature, puisse faire que la volonté de certains hommes ait des caractères qui n'appartiennent à celle des autres, qu'une ou plusieurs volontés aient une supériorité sur uue ou plusieurs autres.

Si l'on admet avec la doctrine allemande que la norme juridique est une création de la volonté de l'Etat, celle-ci, volonté humaine, ne peut certainement donner à uneaulre volonté humaine un pouvoir particulier, Kônnen ou Dur feu, uue qualité qui n'appartient pas aux autres volontés humaines. Si l'on admet avec moi que la règle de droit est le résultat de l'acceptation plus ou moins consciente par les membres d'une collectivité d'une certaine règle que l'on reconnaît juste et nécessaire de sanctionner par la contrainte collective, encore moins peut-on concevoir que la règle de droit ainsi comprise puisse conférer à certains sujets de volonté des pouvoirs particuliers, une prétendue supériorité, décorée du nom de droit subjectif.

D'ailleurs, on a vu, par l'exposé qui précède des diverses doctrines, l'effort fait vainement pour expliquer ce qu'on peut appeler le passage du droit objectif au

§ 24. COJNCLUSIOxNS. LA VOIE DE DROIT 201

droit subjectif. On s'est ingénié en vain à chercher des explications; on n'en a point trouvé de satisfaisantes, parce qu'il n'y a pas passage de l'un à l'autre, parce que de ce qu'une règle existe, défendant ou ordonnant telle ou telle chose, on ne peut pas conclure que cette règle modifie l'essence interne et la sphère d'activité des volontés auxquelles elle s'adresse. Si la notion de droit subjectif s'est maintenue, c'est simplement pour la raison indiquée déjà précédemment. L'esprit humain a la tendance constante et irrésistible à expliquer les choses qu'il voit par des entités métaphysiques qu'il ne voit pas. On voit des volontés individuelles se manifester, on voit la contrainte publique intervenir pour protéger et garantir ce qu'elles ont voulu. On en conclut que ces volontés individuelles ont une certaine qualité substantielle qu'on ne voit pas, qui explique la protection accordée et qu'on appelle le droit subjectif. On a remarqué que dans les doctrines précédemment exposées l'expression de substance du droit subjectif revient constamment. 11 serait temps cependant de débarrasser la science du droit de ce fatras de substances, d'hyposthases qui l'encombre. 11 semble que la jurisprudence est encore comme au moyen âge là servante de la théologie.

L'homme vivant en société est soumis à une règle sociale, norme juridique, règle de droit, droit objectif, peu importe. Cette norme, qu'elle soit simplement perçue par la conscience des individus, qu'elle ait déjà sa reconnaissance et sa mise en œuvre dans la coutume, qu'elle soit formulée et sanctionnée par la loi écrite et positive, peà importe. Elle est prohibitive ou impérative, ou, si l'on préfère, elle ordonne une abstention ou un acte. Pourquoi prohibe-t-elle? Pourquoi commandet-elle? Peu importe. Commentpeut-elle ordonner? Gomment peut-elle prohiber? Ce n'est pas non plus la ques-

tion. A qui s'adresse-t-elle ? A tous les individus membres de la collectivité considérée, ou seulement à ceux qui détiennent tout ou partie de la contrainte collective? La règle qui défend de tuer, de voler, estelle une règle prohibitive pour tous, ou simplement une règle impérative pour le juge, ou est-elle lune et l'autre? Ce n'est pas davantage la question.

Tous ces points étant éliminés, on reste toujours en présence de la norme juridique prohibitive ou impérative, saisie par la conscience des individus, formulée par la coutume ou par la loi écrite. Prenons l'hypothèse, normale dans le stade actuel de l'évolution sociale, d'une règle de droit formulée par la loi positive. Quand une loi est édictée, en fait ne peut se produire un elfet quelconque sur les volontés individuelles auxquelles elle s'adresse. Leur caractère ne peut être modifié. Elles peuvent vouloir après comme avant; leur puissance de vouloir n'est modifiée ni en plus ni en moins. Ce sont toujours, après comme avant, des volontés humaines, avec le même caractère, la même force. Comme je l'ai précédemment écrit, « Je droit objectif, la loi positive qui le constate ou le met en œuvre est une règle générale, abstraite; en réalité, cette règle prise en elle-même ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit » (Droit constitutionnnel, I, p. 2). Jellinek lui-même est obligé de reconnaître que tant qu'il.n'y a pas eu une manifestation extérieure de volonté individuelle, il n'y a ([lie du potentiel de volonté (System, p. 53). N'est-ce pas reconnaître qu'il n'y a rien du tout? La notion de potentiel est une notion hypothétique de la thermo-dynamique, qui sert de base à certains calculs ; elle n'a rien à faire en science sociale.

La question de l'existence d'un droit subjectif ne peut se poser que lorsqu'une manifestation de volonté a lieu

conformément 011 contrairement à la loi. L'acte fait conformément à loi ne fait naître la question de l'existence d'un droit subjectif que lorsqu'il rencontre un obstacle provenant d'une volonté qui agit alors contrairement à la loi. Ainsi la question de l'existence d'un droit subjectif ne se pose jamais que lorsqu'il y a un acte de volonté fait en violation de la loi. Alors une ou plusieurs volontés peuvent mettre en mouvement des voies de droit tendant à une répression, à une réparation ou à une annulation. Toute la question se ramène donc à celle de savoir si la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit peut être considérée comme constituant un droit subjectif. Je l'ai dit plus haut, je prends l'expression voie de droit dans un sens aussi large que possible, désignant tous moyens, quels qu'ils soient, tendant à donner sous une forme quelconque, directement ou indirectement, une sanction à la loi violée.

J'ai essayé de montrer (§§18-20) qu'il était impossible de voir un droit subjectif dans la possibilité de mettre en mouvement une ^>ie de droit. Celle-ci est toujours mise en jeu par un agent public ou par un individu agissant comme agent public, puisque la voie de droit n'est autre que le moyen de déclancher la contrainte collective. L'agent public ne fait autre chose que se conformer à la loi qui dans telle ou telle condition lui commande d'agir, et par conséquent on ne voiras qu'il exerce un droit; il ne fait qu'appliquer la règle impérative qui s'impose à lui.

Mais le particulier qui agit, qui met spontanément en mouvement la voie de droit pour obtenir une répression, une réparation, une annulation, celui-là, dira-t-on, exerce bien un droit subjectif, dont on aperçoit les deux éléments constitutifs, le pouvoir de volonté qui lui donne la possibilité de mettre en niouve-

ment la voie de droit et le profit que lui fera obtenir le succès de la poursuite engagée.

Ëh bien non! Même alors on ne peut pas dire, ou ne doit pas dire que le particulier qui peut agir et qui agit dans ces conditions est titulaire d'un droit subjectif qu'il met en mouvement. On a vu que bien souvent il arrive que celui qui agit ne prétend aucun droit pour lui-même et qu'on doit reconnaître qu'il n'a certainement aucun droit. Il en résulte donc que la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit n'est pas le signe irrécusable qu'il existe un droit subjectif.

D'autre part, la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit ne constitue pas par elle-même un droit. En effet, l'individu, qui infente une action ou met en mouvement toute autre voie de droit, agit tout simplement conformément à la loi. Or, je crois avoir montré que faire un acte qui n'est pas contraire à la loi, ce n'est point exercer un droit. Seulement quand on agit conformément à la loi, quiconque apporte une entrave à cette activité commet une violation du droit. Par conséquent, quand, conformément à la loi, un individu agit en justice, si l'agent public ne faisait pas tout le nécessaire pour que cette voie de droit se développe jusqu'au résultat final, il violerait la loi. Il est donc obligé d'intervenir et de statuer, parce que en ne le faisant pas il violerait la loi. Ce n'est point le prétendu droit du demandeurqui l'y oblige, mais la loi elle-même. Suivant une expression qu'on retrouvera plus tard, l'agent public exerce une compétence liée. Quant au défendeur, aucune obligation ne s'impose à lui. Il peut se défendre ou s'abstenir comme bon lui semble. On ne peut donc pas dire que le fait d'intenter une action est l'exercice d'un droit contre. le défendeur, puisque la demande ne fait naître aucune obligation contre lui et qu'il ne viole aucun droit, pas plus un prétendu droit

subjectif que le droit objectif, en ne se présentant pas devant le magistrat.

Mais il n'est pas douteux que souvent l'exercice heureux d'une voie de droit fera obtenir un certain avantage, une certaine richesse d'ordre économique à celui qui agit. Il a été victime d'un délit civil; il demande une réparation ; il a chance de l'obtenir. Quand la condamnation est prononcée, il y a un acte de volonté individuelle d'ordre juridique dont au chapitre suivant j'essaierai de déterminer les conséquences. Ainsi la possibilité où se trouve l'individu de mettre en mouvement une voie de droit pour obtenir une réparation constitue en st>i une certaine richesse d'ordre économique, ne serait-ce que l'espérance d'obtenir cette réparation. C'est un exemple; il y en aurait beaucoup d'autres. Incontestablement, il arrive souvent que l'ouverture d'une voie de droit tend à faire obtenir à une certaine personne une certaine richesse. Même en pareil cas on ne peut parler de droit subjectif. On ne peut pas dire que l'intéressé est alors titulaire d'un droit. Il a tout simplement une espérance de richesse et cela constitue véritablement un bien au sens économique du mot. Il a cela ni plus ni moins. Appeler cela un droit, c'est employer une expression tout à fait inexacte. S'il cède son action à un tiers, ce n'est pas un droit qu'il cède, c'est un certain bien. Le mot droit est employé dans le sens de bien; et l'on verra dans la suite de ce livre que cette confusion de mots est fréquente et qu'elle est la cause de beaucoup d'erreurs.

Divers auteurs ont enseigné que le droit subjectif consiste exclusivement dans la possibilité de mettre en mouvement une voie de droit.

Cette doctrine a été surtout développée en Allemagne par Thon dans un livre intéressant et déjà cité, Rechtsnorme und subjektives Redit, 1878. Voici l'essen-

liel de sa doctrine. Le droit objectif, expression de la volonté de la collectivité, contient un ensemble de préceptes, de règles impératives ^'imposant aux hommes, à leur volonté. Ces normes peuvent être violées. 11 y a une sanction organisée, laquelle consiste en de nouveaux impératifs adressés soit à des particuliers, soit à des organes de l'Etat. Quant au droit subjectif, il consiste dans ce que Thon appelle Y Anspruch, c'est-à-dire uniquement dans la possibilité démettre en mouvement une voie de droit tendant à la répression, au sens tout à fait général, de la violation apportée à l'impératif du droit objectif. La substance du droit subjectif est YAnspruch que Thon définit « la puissance ^ [Macht) concédée par l'ordre juridique de réaliser les conditions pour la mise en application d'impératifs qui commandent à certains organes étatiques (le plus souvent les tribunaux) de donner la protection juridique » (p. 228).

Pour défendre sa doctrine Thon, par des développements très impressionnants et que j'ai utilisés plus haut, démontre qu'il faut complètement éliminer de la notion de droit subjectif et l'élément volonté et l'élément intérêt, avec la portée que leur donnent et la doctrine de la volonté et la doctrine de l'intérêt.

Je crois avoir réfuté d'avance la théorie de Thon. 11 convient d'ajouter toutefois que la mise en mouvement d'une voie de droit implique une manifestation de volonté et que si, comme le soutient Thon, la substance du droit subjectif consiste dans le pouvoir de mettre en mouvement une voie de droit, c'est finalement un acte de volonté ayant un certain contenu qui est protégé et c'est une doctrine sensiblement analogue à celle de Michoud et de Jellinek. D'autre part, l'action ne naît que lorsqu'il y a une violation du droit objectif; et si l'action elle seule et à elle seule constitue un droit subjectif, il y a quelque chose qui heurte la logique à

faire naître un droit subjectif de la violation du droit objectif. On peut concevoir à la rigueur que le droit objectif concède un droit subjectif; on conçoit plus difficilement que de la violation du droit objectif naisse un droit subjectif.

En France, M. Joseph Barthélémy a développé une doctrine analogue à celle de Thon. Dans sa thèse, d'ailleurs très intéressante, Essai d'une théorie des droits subjectifs des administrés, 1899, notre brillant collègue rappelle que de l'examen des nombreuses théories qui ont été proposées sur la nature du droit subjectif, il résulte qu'il, doit être défini la possibilité d'agir en justice, que par conséquent partout où il y a une action ouverte il y a un droit subjectif. « Le droit subjectif, écrit M. Barthélémy, est celui dont la réalisation peut être obtenue par un moyen juridique à la disposition du sujet. Ce moyen juridique, c'est l'action en justice. Ce qui caractérise le droit subjectif, c'est la puissance de la volonté du sujet sur un intérêt. Cette puissance s'exerce par le moyen de l'action en justice » (p. 21-22). C'est sur ce fondement que l'auteur établit toute une théorie du recours pour excès de pouvoir, qui serait l'exercice d'un droit, droit au respect des formes, droit au respect des lois de compétence.

En admettant ce point de départ, M. Barthélémy n'était pas autorisé à conclure que l'administré a un droit au respect des formes et de la compétence, mais seulement que lorsqu'une loi de compétence ou de forme est violée, l'intéressé a le droit subjectif de demander l'annulation de l'acte fait en violation de la loi.

11 convient aussi de faire remarquer U nouveau que si le droit subjectif consiste uniquement dans le pouvoir de mettre en mouvement une voie do droit, il n'existe q"ue contre l'Etat ou contre les agents qui mettent en

mouvement la puissance collective de contrainte. Or, ce prétendu droit serait alors sans objet, parce que les agents publics sont contraints de réprimer les violations du droit, non pas parce qu'une voie de droit est mise en mouvement, mais parce qu'une disposition impérative de la loi le leur ordonne.

Enfin, je dois signaler la doctrine très intéressante du jurisconsulte italien Chiovenda. Il définit l'action « le pouvoir juridique de réaliser la condition pour l'exéculion de la volonté de la loi ». C'est dire que l'action est le pouvoir qui appartient à certaines personnes de réaliser la condition qui permet aux agents de la puissance publique d'intervenir pour sanctionner le droit. I, 'action est l'exercice d'un droit subjectif, dit Chiovenda, c'est incontestable. Mais un droit subjectif d'action n'existe pas seul. A côté de lui et distinct de lui existe un autre droit subjectif dont il semble que l'action n'est que la mise en œuvre. 11 n'en est rien. Les deux droits coexistent et sont indépendants l'un de l'autre.

L'action, dit Chiovenda, est un droit existant par luimême. Elle nait toujours de ce fait que celui qui doit se conformer à une règle a transgressé cette règle. L'action est distincte du droit subjectif dérivant de cette règle. Les deux droits peuvent être coordonnés; mais ils sont séparés et distincts. Ils ont, une origine différente; ils sont soumis à un régime différent ; ils peuvent appartenir à des sujets différents. Les objets des deux droits sont différents. Pour le droit, c'est une certaine prestation; pour le droit d'action, c'est la mise en mouvement de la contrainte étatique.

Chiovenda, Principi de diritto processûale, :v édit., 1912, p. 29 cl s.

11 est incontestable que si l'on admet la notion de droit subjectif, il est absolument impossible d'admettre

que l'action n'est pas autre chose que le droit subjectif déduit en justice, puisqu'il arrive souvent qu'une action est intentée par un sujet chez lequel on ne trouve pas de droit subjectif servant de fondement à cette action. D'autre part, il est certain que si l'on voit dans l'action un droit subjectif, ii faut admettre la théorie de Chiovenda et dire avec lui : droit subjectif au sens général et action sont deux droits distincts par leur origine, par leur contenu et même souvent par leur titulaire; ces droits peuvent être coordonnés, mais ils ont une existence distincte. Je crois avoir démontré qu'il n'y a ni droit subjectif au sens général, ni droit subjectif d'action. La doctrine de Chiovenda ne me paraît pas renverser ma démonstration. J'ajoute seulement que la définition donnée par Chiovenda de ce qu'il appelle le droit d'action : le pouvoir juridique de réaliser, la condition pour l'exécution de la volonté de la loi, ne peut pas être la définition d'un droit. En effet, pouvoir réaliser une condition à laquelle est subordonnée l'application d'une loi, c'est pouvoir accomplir un fait, ce n'est pas, ce ne peut pas être exercer un droit. Sinon, il faudrait dire que celui qui commet une infraction pénale exerce un droit, puisqu'il exerce le pouvoir de réaliser la condition pour l'exécution de la volonté de la loi pénale.

Quoi qu'il en soit, je retiens de la doctrine de Chiovenda qu'elle est la preuve du trouble qu'apporte dans certains esprits la conception traditionnelle d'après laquelle l'action est toujours et seulement la mise en mouvement d'un droit subjectif préexistant, conception qui vient se heurter aux hypothèses nombreuses dans lesquelles une action est ouverte sans qu'on puisse apercevoir le droit dont elle serait la mise en œuvre.

Cette préoccupation apparaît aussi dans les travaux, au reste très remarquables, de mon collègue M. Japiot,

Duguit. — I. 14

qui a le mérite d'être le seul juriste français qui jusqu'ici se soit occupé de cette question fondamentale de la nature de l'action. Il écrit notamment : « L'admission de demandes assimilées aux actions personnelles et susceptibles d'être exercées sans droit personnel de créance est fort tentante, parce qu'il semble bien que de nombreuses procédures sont conduites de façon parfaitement légitime et consacrées par la tradition et même par quelques textes exprès, alors que celui qui les poursuit ne peut se prélendre titulaire d'aucun droit de créance ou d'aucun droit réel, à moins qu'on étende la portée de ces mots, droit réel et droit de créance, jusqu'à leur faire perdre leur sens » (Revue trimestrielle de droit civil, 1918, p. 152 et s.).

Toutes ces hésitations, ces troubles, ces controverses, ces distinctions subtiles et artificielles, tout cela disparait si l'on débarrasse enfin le monde du droit de cette notion artificielle et fausse de droit subjectif.