OBJET ET BUT DE I/ACTE JURIDIQUE

but qui l'a déterminé. C'est le fondement de toute la théorie moderne du détournement de pouvoir qui n'est qu'une conséquence du rôle longtemps inaperçu du but dans l'acte juridique et qui n'a rien de particulier au droit public français, mais qui a reçu de la jurisprudence du conseil d'Etat des moyens constructifs qui nulle part ne sont aussi complets et aussi énergiques.

Dans la théorie qui place au premier plan l'autonomie de la volonté, qui soutient que le droit objectif reconnaît et protège la volonté humaine en soi, que cette volonté autonome s'impose en réalité à la souveraineté de l'Etat, ce rôle du but dans l'acte juridique ne se comprend pas. Sans doute, le droit objectif ne protégera pas un acte juridique dont l'objet immédiat et l'objet médiat sont contraires au droit, parce que, tout en protégeant la volonté en elle-même, il ne peut pas protéger une manifestation de volonté, fait matériel en soi illicite. Le droit objectif ne reconnaît pas l'acte par lequel on s'engage à commettre un meurtre ou un vol. Mais la personne humaine étant reconnue autonome, tout acte de vouloir qui émane d'elle et dont l'exécution ne se traduit pas dans un acte matériel contraire au droit doit être protégé, quelle que soit la représentation interne qui a provoqué la volition. La volonté n'est pas protégée à raison du but qu'elle poursuit; elle est protégée en soi et pour soi parce qu'elle est une volonté humaine. J'emprunte ou je prête : la volition interne se traduit à l'extérieur par un acte parfaitement licite, la remise ou la réception d'une somme d'argent. Peu importe que j'emprunte ou que je prête pour rendre possible une chose illicite ; l'acte sera reconnu et sanctionné par le droit. Un agent public fait un acte de sa compétence par son objet, peu importe le motif qui l'a déterminé; l'acte sera valable; aucune voie de recours ne sera ouverte contre lui. Le détour-

nement de pouvoir parait une chose extraordinaire aux juristes traditionalistes et la cour de cassation n'en a qu'une très vague idée.

Quoi qu'il en soit, capacité, objet immédiat et médiat, but ou motif déterminant sont les trois éléments de l'acte juridique; et je crois avoir montré comment ils se combinent. Si pour une cause ou pour une autre, l'un de ces trois éléments est en contradiction avec le droit objectif, l'acte juridique est atteint d'un vice. Quelle est la, nature de ce vice, quelles en seront les conséquences? Peut-on dire que ce vice donne un droit subjectif au profit de certaines personnes? Autant de questions qui sont parmi les plus difficiles du droit moderne et dont il est malaisé de déterminer le principe général de solution. Je le tenterai néanmoins; mais auparavant il est indispensable de déterminer le caractère des situations juridiques qui sont consécutives à un acte juridique et surtout les caractères de l'acte juridictionnel. L'étude des nullités doit donc être renvoyée au tome II de cet ouvrage.

§ 32. — La situation juridique consécutive à l'acte juridique.

Je crois avoir démontré au chapitre II que par l'application de la règle de droit tout individu est dans cette situation qu'il ne peut faire un acte ou prendre une attitude contraire à ce qu'elle commande ou défend; que s'il fait un tel acte ou prend une telle attitude, une sanction sociale intervient plus ou moins organisée, une voie de droit plus ou moins énergique est ouverte, mais qu'on ne peut dire que du fait de l'application de la norme juridique, de la loi, un droit subjectif prenne naissance. Comment les choses se passent-elles lorsqu'il y a un acte juridique? Peut-on dire, doit-on encore dire que même eu ce cas il n'existe point de droit subjectif

à proprement parler? La question est extrêmement importante. Elle n'est pas une simple question théorique. Elle n'est pas davantage une simple question de technique juridique. La solution qu'on lui donne a un retentissement dans tout le monde social et juridique. C'est pour ne l'avoir pas compris que des controverses sans fin et complètement inutiles se sont élevées sur la question du sujet de droit. C'est pour avoir persisté à maintenir la notion fausse, artificielle de droit subjectif qu'ont été maintenues dans le droit positif et la jurisprudence des règles arbitraires et parfois funestes, comme celle qui, dans le droit positif français, prohibe encore les fondations. Ce n'est pas, je le répète, une simple question de technique juridique, c'est-à-dire une question d'art juridique, d'organisation de moyens pour arriver à la protection sociale d'une certaine situation, c'est véritablement une question qui touche au fond même du droit.

Je crois qu'il n'y a pas plus de droit subjectif quand un acte juridique a été fait qu'il n'y en a au cas de simple application de la règle de droit. D'abord, si la notion de droit subjectif est, comme je pense l'avoir établi, une notion d'ordre métaphysique et qui, par conséquent, ne peut pas être admise en science positive, cela reste vrai qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas d'acte juridique. Si le droit subjectif ne peut être conçu que comme le pouvoir d'une certaine volonté, comme une qualité à elle propre et que n'ont pas les autres, qualité qui lui permet de s'imposer comme telle, il est un simple produit de l'esprit qui ne correspond en rien à la réalité, il est un mythe, une fiction, une entité, produit de l'imagination métaphysique de l'homme, survivance des entités substantielles de la théologie scolastique ; il n'est que cela, qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas d'acte juridique.

2oi CHAPITRE III. — LACTE JURIDIQUE

D'autre part, je crois avoir démontré au paragraphe 29 que la volonté qui se manifeste dans l'acte juridique ne peut produire, par elle-même, aucun effet dans le monde du droit; que, quel que soit l'acte juridique qui intervient, la déclaration de volonté n'est que la condition de l'application de la loi et que, par conséquent, ce qu'on appelle couramment l'effet de l'acte juridique est tout simplement une conséquence de l'application de la loi, application qui était subordonnée à un certain acte de volonté. Qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas d'acte juridique, il n'y a rien autre chose que l'application de l'ordre ou de la défense contenus dans la règle de droit. Or, s'il a été démontré que l'application de la règle de droit ne peut pas entraîner la naissance d'un droit sujectif, cela est vrai que la règle s'applique directement ou qu'elle ne s'applique à telle personne que sous la condition qu'un acte juridique ait été fait. L'acte juridique conditionne l'application de la loi; quand la loi s'applique directement, elle n'engendre pas de droit subjectif; elle ne peut pas davantage faire naître de droit subjectif, quand elle s'applique parce que la condition à laquelle était subordonnée son application se trouve réalisée.

Si l'on arrive ainsi à cette conclusion générale, il est nécessaire cependant d'examiner séparément chacune des catégories d'actes juridiques. Pour les actes-règles, il ne peut pas y avoir de difficulté. Leur nom indique qu'ils sont tout simplement la formule d'une règle de droit. Or, si l'on a démontré que la règle, disposition par voie générale, ne donne pas naissance à un droit subjectif, qu'elle implique seulement un impératif positif ou négatif, la démonstration reste vraie que la règle soit comprise dans le droit objectif général du groupe social cousidéré ou qu'elle soit une règle formulée expressément sur une matière déterminée ou

§ 32. — SITUATION CONSÉCUTIVE A l'aCTE JURIDIQUE 255

pour uu groupement secondaire. La règle a toujours le même caractère, règle normative ou règle constructive, qu'elle se manifeste par la coutume ou quelle soit exprimée dans un texte.

Mais les actes-conditions ne donnent-ils pas naissance à un droit subjectif? Je ne le crois pas. A la suite d'actes de ce genre, on l'a vu, une loi s'applique à une personne déterminée à laquelle elle ne s'appliquait pas auparavant. En ce qui concerne cette personne, il naît une série indéfinie d'impératifs permanents, une situation générale permanente, un état (status) dont l'étendue est exclusivement déterminée par le droit objectif. Il y a une série de choses que cette personne ne peut pas faire et d'autres qu'elle peut faire et, à son égard, il y a des choses que les autres ne peuvent pas faire ou sont obligés de faire. Cette personne acquiert un état qui n'appartient pas à tous les membres du corps social, parce que son acquisition est subordonnée à la condition d'un certain acte juridique objectif. Mais sa situation est identiquement de même ordre que celle qui est faite à tous les membres du corps social par l'application directe de la loi. Or, cette dernière situation, on croit l'avoir démontré aux paragraphes 16 et 17, ne constitue point un ensemble de droits subjectifs. La situation légale, consécutive à un acte juridique condition, ne peut donc pas, elle non plus, constituer un ensemble de droits subjectifs.

Le droit objectif d'un groupe social considéré fait à tous les membres de ce groupe, 'au moment où ils y entrent par la naissance ou par une adhésion volontaire, une situation d'ordre objectif qui ne peut s'analyser en un droit subjectif. La situation de droit objectil qui est faite, par exemple, à un enfant par sa légitimation, à deux époux par leur mariage, à un fonctionnaire par sa nomination, est une situation exactement de

même nature que celle qui est faite directement par l'application du droit objectif à tous les membres du groupe. Si cette dernière n'est pas un droit subjectif, la situation d'enfant légitimé, de gens mariés, de fonctionnaire ou toute autre situation générale et permanente, résultant de l'application du droit objectif à un individu déterminé, ne l'est pas non plus. Elle se résout toujours en un ensemble d'impératifs positifs ou négatifs s'imposant sous une sanction sociale plus ou moins complètement organisée.

Mais doit-on donner la même solution quand il y a un acte juridique subjectif? On se trouve alors en présence d'une situation juridique que j'ai qualifiée de situation subjective. L'étendue de cette situation quant aux personnes qu'elle atteint, quant aux prestations dont elle implique l'accomplissement, est déterminée, sinon par la volonté de l'auteur de l'acte, du moins par une opération de son esprit. Elle n'est point déterminée par le droit objectif. D'autre part, il semble qu'une pareille situation se ramène toujours à un rapport entre deux personnes, dont l'une est obligée sous une sanction sociale d'accomplir une prestation dont l'autre a le pouvoir d'exiger l'accomplissement par la mise en mouvement d'une voie de droit. Il semble que toute situation juridique subjective est un vinculum juris, suivant l'expression romaine, entre un sujet passif qui doit et un sujet actif qui peut exiger l'accomplissement de la prestation due, qui comme tel parait bien avoir un pouvoir de volonté s'imposant à une autre volonté et être, par conséquent, titulaire d'un droit subjectif. Ce droit subjectif, peut-on dire, a bien, lui, une existence réelle, puisque le titulaire peut le céder, le donner ou y renoncer, comme il peut le transformer, le nover. C'est le droit de créance dont la doctrine juridique traditionnelle considère l'existence comme iudis-

§ 32. — SITUATION CONSÉCUTIVE A l'àCTE JURIDIQUE 257

cutable, évidente comme la lumière du soleil et qu'il paraît bien téméraire et bien paradoxal de contester. Cependant je vais le tenter avec l'espoir que, si je n'arrive pas à convaincre le lecteur, j'amènerai peut-être un doute dans son esprit sur l'exactitude de la conception traditionnelle.

D'abord il n'est point exact de dire que la situation juridique subjective, qui prend naissance après un acte juridique subjectif, est toujours un rapport entre un sujet passif qui doit une prestation et un sujet actif qui a le pouvoir de l'exiger. Déjà, en 1901, j'écrivais : <> En résumé, une situation juridique subjective n'est pas un rapport entre deux sujets; elle résulte d'un acte de volonté individuel et elle consiste en ce qu'une certaine volonté individuelle pourra être contrainte, directement ou indirectement, à accomplir un agissement déterminé, en ce que nul ne peut s'opposera la réalisation de l'effet particulier voulu. Il n'y a point de rapport entre celui qui l'a voulu ou l'être, l'objet, le but pour lequel on a voulu, d'une part, et celui qui est astreint à l'agissement; il n'y a point de rapport entre celui qui est astreint à l'agissement et l'élément qui en profite. 11 n'y a point à rechercher les deux termes d'un rapport qui n'existe pas » [L'Étal, le droit objectif et la loi positive, p. 183).

Sans doute, la situation juridique subjective apparaît bien souvent sous l'aspect d'un rapport entre deux sujets de volonté, dont l'un peut exiger de l'autre l'accomplissement d'une certaine prestation. Mais bien souvent aussi une situation subjective peut exister sans qu'on puisse trouver un sujet actif pouvant exiger la prestation. Il en est ainsi toutes les fois qu'une prestation déterminée doit être accomplie en vue d'un intérêt collectif reconnu légitime par le droit objectif, toutes les fois notamment qu'intervient l'acte juridique appelé fondation au sens général, c'est-à-dire une déclaration de

DuGLIT. — I. 17

volonté tendant à faire naître une obligation d'affectation de richesse à un but collectif. On voit très nettement l'impératif d'accomplir une certaine prestation, l'impératif pour les agents publics d'intervenir à l'effet d'assurer l'accomplissement de cette prestation; on voit l'interdiction pour toute personne de porter obstacle à la réalisation de cette affectation. En un mot, on aperçoit alors très nettement une série d'impératifs positifs et négatifs; mais on n'aperçoit nullement un sujet actif ayant un droit subjectif, ayant une volonté investie du pouvoir d'exiger l'accomplissement de cette prestation. Je n'ignore pas qu'on a imaginé toute une série de systèmes très ingénieux pour établir, dans toutes les hypothèses analogues à celle actuellement prévue, l'existence d'un sujet de droit, d'un être réel ou fictif, qui serait véritablement titulaire du droit subjectif d'exiger l'exécution de la prestation. Mais on verra au chapitre IV qu'il n'y a là qu'un jeu d'esprit tout à fait étranger à la réalité des choses.

S'il y a des cas nombreux où la situation juridique subjective nous apparaît sans qu'il soit possible de découvrir le sujet d'un droit subjectif à l'exécution d'une prestation, j'ai le droit de dire que l'existence d'un droit subjectif n'est pas nécessaire pour qu'il y ait situation juridique subjective. Mais il faut cependant aller plus loin et se placer en présence de la situation ordinaire qui nous apparaît comme un rapport entre un sujet actif et un sujet passif. Primus a promis 100 francs à Secunclus qui a accepté la promesse. Primas est obligé de payer 100 francs à Secandas. Peut-on dire que Secundus n'a pas de droit subjectif, de droit de créance contre Primas? 11 paraît bien paradoxal de le prétendre et les choses semblent se passer comme s'il en avait un. Et cependant si l'on ne s'en tient pas cà l'apparence, si l'on va au fond des choses, ne peut-on pas dire que

la notion de droit subjectif, pas plus ici que dans les hypothèses prévues précédemment, ne correspond pas à Ja réalité?

Que signifie réellement cette proposition : Secundus doit 100 francs à Primas? Ceci simplement que si Secundus ne paie pas 100 francs à Primus, il violera le droit. Mais quel droit? Un droit né de lacté juridique intervenu? Non, puisque je crois avoir démontré que l'acte juridique ne peut en soi produire un effet de droit, que l'acte juridique n'est que la condition de l'application du droit objectif. Dire que Secundus doit 100 francs à Primus, c'est dire tout simplement que s'il ne les paie pas, il violera la règle de droit qui commande d'exécuter les engagements pris. L'acte juridique ne peut pas avoir donné à la volonté de Primus un pouvoir supérieur à la volonté de Secundus, un pouvoir qui ne lui appartient pas naturellement. Le droit objectif ne le peut pas. Un acte de volonté individuel le peut encore moins.

Mais, dira-t-on, si Primus n'est pas payé, et s'il le veut, il peut mettre en mouvement la force sociale ; il a une action pour contraindre Secundus à s'exécuter. Sans doute; mais qu'est-ce que cela signifie? Peut-on dire que Primus, le créancier, a une puissance de volonté qui s'impose aux agents publics pour les contraindre à intervenir? Dans la doctrine individualiste, c'est possible, puisqu'on admet que, métaphysiquement, l'homme a un droit contre l'Etat, qu'il a une autonomie qui s'oppose et s'impose à la souveraineté de l'Etat. Mais si l'on rejette cette doctrine, et l'on a démontré plus haut quelle était insoutenable, on ne peut pas comprendre que le créancier ait une volonté supérieure à celle des agents publics, pas plus qu'on ne peut comprendre qu'il ait une volonté supérieure à «elle de son débiteur, et même moins encore. Les agents publics, eux, n'étaient pas partie à l'acte ; comment l'acte

aurait-il pu faire naître un droit subjectif contre eux? Encore ici il n'y a pas autre chose que la norme du droit objectif qui impose aux agents publics l'obligation d'intervenir pour assurer l'accomplissement de la prestation quand le débiteur ne paie pas volontairement et quand le créancier forme une action. Ce n'est point le prétendu droit du créancier qui oblige l'agent public à intervenir; c'est la loi qui le lui ordonne quand le créancier le demande.

Comme les situations précédentes, la situation juridique subjective se résume toujours en un ensemble d'impératifs objectifs s'adressant à des individus, des impératifs d'ailleurs qui ne font pas plus naître des obligations que des droits au sens subjectif, qui n'établissent point un rapport d'infériorité et de supériorité* entre des volontés, mais des impératifs tels que, s'ils sont violés, la contrainte sociale organisée intervient sous la condition qu'une personne le demande, et même parfois spontanément. Seulement, ce qu'il y a de particulier dans la situation juridique subjective, qui ne naît et ne peut naître qu'après un acte juridique, c'est que l'objet de la prestation, son étendue et les personnes auxquelles elle s'impose sont déterminés par un acte intellectuel de celui qui fait l'acte. Mais cette détermination purement intellectuelle ne peut être la cause efficiente d'un effet de droit, lequel est toujours une dérivation directe du droit objectif, qui s'applique dans les limites déterminées par l'acte intellectuel du sujet.

S'il y a une réalité dans la situation juridique subjective, ce n'est point le prétendu droit subjectif du créancier, ce n'est pas davantage l'obligation du débiteur, c'est tout simplement la richesse qui est constituée par la possibilité pour le créancier de déclancher la force publique afin de contraindre le débiteur à exécuter la prestation. D'une manière générale, toute situation

juridique subjective est, en réalité, une affectation d'une certaine richesse (objet matériel, exécution d'un travail) à un but déterminé, individuel ou collectif, affectation garantie par une voie de droit; ce qu'on appelle un droit de créance, c'est, en réalité, la richesse matérielle que constitue cette affectation garantie. Quand on parle d'une créance, d'une cession de créance, en réalité, on emploie une métaphore ; le mot créance est un terme abstrait pour désigner une certaine situation, un certain rapport; on ne peut pas céder une abstraction, une chose qui n'existe pas ; on cède la richesse constituée par l'affectation protégée, par ce fait que, si le débiteur n'accomplit pas la prestation, l'agent public interviendra pour l'y contraindre directement ou indirectement.

Voilà la réalité vraie. En dehors de cela, tout n'est que métaphore et que fiction. Si l'on s'en était tenu là, on aurait évité les difficultés inextricables dans lesquelles beaucoup de juristes restent encore empêtrés et qui sont dues à la persistance des conceptions métaphysiques dont ils continuent à s'inspirer.

Le jurisconsulte allemand Binder enseigne une doctrine dont les conséquences se rapprochent sensiblement de celles auxquelles j'arrive, mais qui part d'un point de vue que je ne saurais admettre. Binder estime que le droit objectif ne s'adresse jamais aux individus pris comme tels, mais seulement aux agents publics. D'après Binder, pas plus le droit objectif civil que le droit objectif pénal ne contient un impératif pour les particuliers, ne crée un devoir pour eux, suivant l'expression allemande, un Sollen. L'acte juridique ne peut donc pas être la condition de la naissance d'un devoir, d'un Sollen pour une personne déterminée. Par suite, quand on dit qu'il existe une obligation à la charge d'une personne déterminée, ce n'est pas exact en droit. Au point de vue moral, une pareille obligation peut

exister; au point de vue juridique, elle ne le peut pas. « La dette, écrit Binder, n'est pas une notion juridique relevante, du moins la dette conçue comme leisten sollen... L'obligation, le devoir n'est pas une notion juridique. Partout où nous avons l'habitude de parler d'obligation créée par l'ordre juridique, il s'agit, en réalité, de quelque chose autre. »

Il n'y a donc pas de droit subjectif correspondant. Si le débiteur n'est pas grevé d'une obligation, le créancier n'est pas davantage titulaire d'un droit subjectif. Dans ce qu'on appelle la situation de créancier et de débiteur, il y a seulement une situation de fait, une situation de responsabilité dans laquelle une personne peut mettre en mouvement la force publique pour contraindre une autre à l'accomplissement d'une prestation. Il n'y a pas d'obligation, il n'y a pas de droit de créance ; il y a simplement l'ouverture possible d'une voie de droit, l'intervention de la force publique pour réaliser, au moyen de la contrainte, une prestation, et cetle possibilité de mettre en mouvement la contrainte est YAnspruch. On n'a d'ailleurs parlé de droit que parce qu il y avait une action ; ce n'est pas l'action qui implique l'existence d'un droit ; c'est parce qu'il y a une action qu'on a dit qu'il y avait un droit. Le droit n'est pas autre chose qu'une explication de l'action, « Nous disons qu'une personne est autorisée à demander une prestation à une autre quand, pour la prestation attendue, une responsabilité est réalisée par une action et par l'exécution. »

Binder, Rechtsnorme und Rechtspflicht, Discours de prorectorat, 4 novembre 1911, particulièrement p. 4, 5, 8, 10, 13, 15.

On voit sur quels points la doctrine que je défends s'accorde avec celle de Binder et sur quels points elle s'en sépare. Binder a montré nettement qu'on n'explique pas, qu'on ne peut pas expliquer le passage du

§ 32. — SITUATION COiNSÉCUTIVE A L'ACTE JURIDIQUE "263

droit objectif au droit subjectif. « Comment, écrit-il, l'ordre juridique doit-il pouvoir conférer des droits, puisque ceux-ci sout seulement des réflexes des normes juridiques et n'ont rien d'autre qu'une existence conçue? » (p. 10). Comme Binder, je n'arrive pas à comprendre comment peut exister un droit subjectif, même au cas de situation subjective, dite situation de créancier et de débiteur. Mais, d'un autre côté, je ne puis admettre que l'impératif du droit objectif ne s'adresse pas aux particuliers, et seulement aux agents publics. Je ne puis l'admettre parce que cela conduit tout simplement à la négation du droit objectif lui-même. Le droit objectif m'apparait comme fondé sur la conscience de la collectivité et, par suite, comme liant tous ses membres. S'il ne s'adressait qu'aux agents publics, il serait une création artificielle des agents publics supérieurs, imposant des ordres à leurs subordonnés. En d'autres termes, ce serait une pure création de l'Etat et il ne pourrait pas être obligatoire pour lui. Binder le reconnaît lui-même, quand il écrit : « Si nous comprenons le problème au point de vue juridique, si nous renonçons à développer là-dessus une théorie métaphysique, si nous faisons complètement abstraction du côté éthique de la question, nous pouvons dire seulement ceci : le droit trouve le fondement de sa force obligatoire dans la puissance [Macht) réelle de l'Etat, qui est nécessaire à son établissement, si bien que droit et Macht sont en la plus étroite dépendance et qu'un droit sans une Macht derrière lui n'est pas concevable » (p. 13).

La propriété. — Souvent à la suite d'un acte juridique apparaît une situation que les Romains appelaient le domiîiium, que nous appelons la propriété et dont il n'est pas possible de ne pas rechercher le vrai caractère.

264 chapitre ni. — l'acte juridique

Cette situation se traduit juridiquement dans la possibilité de mettre en mouvement des voies de droit pour écarter tout acte émanant de qui que ce soit et venant entraver ou troubler l'affectation à un certain but de l'utilité totale d'une chose. Ce but peut être individuel ou collectif; dans le premier cas, on dit qu'il y a propriété individuelle; dans le second, propriété collective. La doctrine traditionnelle voit dans cette situation un droit subjectif par excellence, le type même du droit subjectif. Des difficultés innombrables se sont élevées, comme pour le prétendu droit de créance, quand on a voulu déterminer quel est le sujet du droit de propriété dans le cas où l'utilité totale d'une chose est affectée à un but collectif. En admettant, ce qui est au reste contestable, qu'il y ait au cas de propriété une situation juridique subjective, je ne vois pas de droit subjectif dans la situation de propriétaire pas plus que dans la situation de créancier. D'autre part, il est, me semble-t-il, beaucoup plus exact d'y voir une situation de droit objectif, auquel cas il est d'évidence qu'il n'y a pas de droit subjectif de propriété.

Voir dans la propriété une situation juridique subjective, c'est y voir une situation individuelle dont l'étendue est déterminée par l'acte intellectuel du déclarant, et une situation spéciale, concrète et temporaire. Dans la réalité, on n'aperçoit qu'une situation de fait : l'affectation de l'utilité totale d'une chose à un but déterminé. Tant que cette affectation existe réellement, tant que le gérant de ce but est en fait dans la possibilité d'user de la chose, d'en jouir, d'en disposer conformément au but, aucun droit n'apparaît certainement. Le propriétaire qui se sert de sa chose, qui cultive son champ, n'exerce pas un droit. Les choses se passeraient exactement de même s'il n'était pas propriétaire. Il y a une

possibilité de fait; il n'y a pas l'exercice d'un droit. La question de droit ne se pose que lorsqu'un obstacle est apporté par une volonté étrangère à l'usage de la chose; il faut le briser; et ce pouvoir n'appartient qu'au détenteur de la contrainte sociale. Alors apparaît une voie de droit, dont l'ouverture est subordonnée à la violation de la règle, qui interdit à quiconque de porter obstacle à l'utilisation de la chose conformément au but auquel elle est légalement affectée. Le principe générateur de cette voie de droit n'est point le prétendu droit subjectif de propriété, qui n'apparaît pas tant qu'aucune entrave n'est apportée à l'affectation de la chose au but légal. Cette voie de droit ne peut naître de l'obstacle matériel mis a cette affectation ; elle ne peut trouver son origine et sa force que dans la loi qui adresse à tous cet impératif prohibitif : ne pas porter atteinte à l'affectation d'une chose à un certain but.

Encore ici, c'est parce qu'on a constaté l'existence d'une voie de droit destinée à écarter les actes contraires à l'affectation légale d'une chose, c'est parce qu'on a voulu l'expliquer par l'existence d'une entité métaphysique qu'on a imaginé de dire que la propriété est un droit subjectif. La propriété est protégée par le droit ; mais elle n'est pas un droit ; elle est une chose, une utilité, une richesse. Ce qu'a le propriétaire, ce n'est pas un droit, c'est une chose. Ou bien il en use et en jouit sans rencontrer de résistance, et alors la contrainte n'intervient pas. Ou bien il rencontre une résistance, et alors la contrainte sociale intervient sur sa demande pour renverser l'obstacle. La propriété, c'est la chose elle-même. Voilà précisément pourquoi toutes les législations ont confondu le prétendu droit de propriété et les choses qui en sont l'objet, le code Napoléon à la suite du droit romain. Les théoriciens font

observer qu'il y a une erreur. Nod, c'est la réalité. On a voulu à un certain moment faire intervenir la notron métaphysique de propriété droit. La Déclaration des droits de l'homme a proclamé que la propriété est un droit. L'article 544 du code Napoléon a dit que la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue. Mais la réalité a été plus forte que la théorie, et au code Napoléon lui-même, quand on a fait la distinction, fondamentale dans le système civiliste, des meubles et des immeubles, des droits mobiliers et des droits immobiliers, on n'a point rangé parmi eux la propriété des meubles et la propriété des immeubles et on a fait de la propriété sur les uns et sur les autres des meubles et des immeubles par nature, confondant ainsi le prétendu droit avec la chose ellemême, ce qui était la vérité.

Thon a très justement écrit : « Admettre la possibilité juridique d'user de ses forces morales, d'user, de mésuser de sa chose, de la détruire, serait en contradiction avec la conception fondamentale du droit, il y a plus : si l'on voulait d'un pareil Du darfst déduire un droit subjectif, l'ordre juridique ne devrait pas seulement permettre, mais encore garantir l'acte permis. 11 est évident qu'il n'en est pas ainsi. L'ordre juridique ne s'occupe pas du profit, ni du si, ni du comment du profit. Son rôle est d'écarter les empêchements que les autres personnes y apportent illicitement et il remplit sa fonction quand par sa défense il exprime l'intangibilité de la personnalité et de la chose d'autrui » [Luc. cit., p. 293).

On est du reste plus près de la réalité en voyant dans la propriété, non pas une situation juridique subjective, mais une situation de droit objectif, une situation légale, c'est-à-dire une situation dont l'étendue et l'objet sont déterminés par le droit objectif, une situation d'ordre

§ 32. SITUATION CONSÉCUTIVE A l'aCTE JURIDIQUE 267

général et permanent, une situation qui implique un ensemble d'impératifs positifs et négatifs pour celui qui détient la chose à titre de propriétaire et pour tous les autres individus. C'est le caractère que, dans le droit moderne, revêt la propriété et particulièrement la propriété capitaliste : le détenteur de capitaux apparaît de plus en plus, et surtout depuis la guerre, comme un producteur social iuvesti d'une fonction sociale, qui implique une série de charges à lui imposées directement par la loi, laquelle en même temps impose à tous les autres une série de prohibitions, afin de permettre au capitaliste de remplir sa fonction sociale de producteur. Il va de soi que si l'on voit dans la propriété une situatiou de droit objectif, il ne peut être question d'y voir un droit subjectif. D'autre part, si la propriété est une situation de droit objectif, elle n'en est pas moins une richesse, une réalité économique, non pas une réalité juridique. De réalité juridique, ici comme ailleurs, il n'y en a pas d'autres que les défenses et les commandements, sanctionnés par la contrainte, que la loi adresse aux individus et aux agents publics.

Que la propriété soit comprise comme une situation juridique subjective ou comme une situation de droit objectif, ce qu'on appelle transfert de propriété n'est point le transfert d'un droit qui n'existe pas. C'est seulement l'acte déterminé par la loi, qui conditionne le changement d'affectation de l'utilité totale d'une chose et la protection de la nouvelle affectation. C'est seulement en se plaçant à ce point de vue que l'on comprend le rôle, dans ce qu'on appelle le transfert de la propriété, des solennités et de la tradition dans le droit romain, de la tradition des choses mobilières et de la transcription pour les immeubles dans le droit moderne.

Il ne faut point rattacher ce qu'on appelle le transfert delà propriété à un acte de volonté agissant comme

cause efficiente. On a dit précédemment pourquoi, d'une manière générale, l'acte de volonté individuel ne peut pas être cause efficiente d'un effet de droit. On le voit clairement maintenant en ce qui concerne la propriété. La volonté d'un individu ne peut pas en elle-même faire que la contrainte sociale intervienne pour sanctionner des ordres et des défenses édictés par la norme juridique. On dit couramment qu'en droit moderne la propriété est transférée par l'effet du contrat, c'est-à-dire par le consentement des parties. C'est tout à fait inexact. Le code Napoléon d'ailleurs, contrairement à ce que l'on croit communément, ne le dit point. L'article 711 porte en effet : « La propriété des biens s'acquiert et se transmet... par l'effet des obligations. » C'est encore plus extraordinaire que par l'effet des contrats. Mais il importe de ne pas faire dire au législateur ce qu'il n'a pas dit.

Sur le caractère de la propriété, Auguste Comte, Système de politique positive, édit. 1892, I, p. 156; Landry, L'utilité sociale de la propriété individuelle, 1900; Marguery, Le droit de propriété et le régime démocratique, 1905; Hayem, Le droit de propriété et ses limites, 1910; Rigaud, Le droit réel, thèse Toulouse, 1912; Quéru, Synthèse du droit réel et du droit personnel, thèse Caen, 1905; Morin, L'individualisme du code civil et la structure nouvelle de la vie économique, Revue de métaphysique et de morale, septembre 1917, p. 517; La révolte des faits contre le code, 1920; Uuguit, Les transformations générales du droit privé, 2e édit., 1920, p. 147 et s.

^ 33. — L'acte juridique unilatéral et Vac le juridique plurilatéral.

Jusqu'à présent j'ai analysé l'acte juridique pris en soi; j'ai supposé les différents moments de l'acte juridique s'accomplissant chez un sujet unique. Suivant la terminologie courante, j'ai envisagé l'acte juridique unilatéral. Dans le fait, l'acte juridique existe souvent avec

§ 33. — ACTE JURIDIQUE UMLATÉRAL ET PLURILATÉRAL 269

ce caractère simple, mais souvent aussi il présente un caractère beaucoup plus compliqué : il est le produit de la participation de deux ou plusieurs volontés; il est plurilatéral. Le lieu n'est point ici de rechercher quand l'acte juridique est unilatéral, quand plurilatéral; dans quels cas, pour qu'un effet de droit se produise, il suffit d'un acte unilatéral, dans quel cas, au contraire, il faut un acte plurilatéral. Cela dépend de l'état du droit objectif dans une société considérée. On a montré au paragraphe précédent que ce n'est pas, à vrai dire, l'acte de volonté qui est la cause efficiente de la modification survenue à la suite de l'acte juridique dans le domaine du droit, que l'acte juridique n'est, en réalité, que la condition pour que conformément au droit objectif tel effet de droit se produise. C'est donc le droit objectif qui détermine dans quel cas un acte unilatéral, dans quel cas un acte plurilatéral sera la condition de l'effet de droit. Cela variera avec chaque société, et dans une société donnée avec le stade de l'évolution juridique auquel elle est parvenue. Il n'y a donc pas à dire en principe que l'acte juridique est unilatéral ou plurilatéral. A ce sujet, il n'y a pas de principe ; il ne peut pas y en avoir. Suivant les données du droit objectif soumis à la grande loi de l'évolution, les situations de droit apparaîtront tantôt à la suite d'actes unilatéraux, tantôt à la suite d'actes plurilatéraux.

Cependant dans la conception individualiste, pendant longtemps dominante, on considérait comme un dogme que seul l'acte plurilatéral pouvait donner naissance à une situation de droit et encore mieux une espèce particulière d'acte plurilatéral, le contrat, dont on va déterminer un peu plus loin les éléments constitutifs, d'ailleurs nettement caractérisés. 11 est certain, au reste, qu'en formulant ce principe, on était complètement en harmonie logique avec le principe même de la doc-

trine individualiste. Elle affirme l'autonomie de la personne humaine, c'est-à-dire que l'homme possède en naissant une personnalité titulaire de droits, qu'il est sujet d'une certaine sphère juridique ayant pour fondement et pour limite sa volonté libre. En conséquence, cette sphère juridique ne peut être modifiée que par un acte libre de la volonté qui lui sert de substratum ; elle ne peut être modifiée en plus ou en moins que par un acte de cette volonté. Comme, d'autre part, on ne comprend la situation de droit que sous la forme d'un rapport entre deux sujets de volonté, l'un étant grevé d'un devoir subjectif et l'autre titulaire d'un droit subjectif, la naissance d'un effet de droit entraînant toujours une modification à la sphère juridique de deux sujets de volonté autonomes, pour l'un une modification en plus, pour l'autre une modification en moins, il faut bien, pour qu'une situation de droit puisse prendre naissance, le concours des volontés de ces deux sujets, il faut un acte plurilatéral, un contrat.

11 ne peut en être autrement, disait-on dans cette doctrine, que lorsqu'il y a une décision souveraine de l'Etat. L'Etat titulaire par nature de la puissance souveraine peut, par un acte unilatéral de sa volonté, modifier la sphère juridique des sujets et sa sphère propre. Les actes de puissance publique sont unilatéraux; et parce qu'ils sont actes de puissance publique et seulement à cause de cela, ils produisent des effets de droit quoique actes unilatéraux. L'Etat, par sa puissance souveraine, peut aussi créer à la charge d'une personne déterminée, quand certaines conditions sont réunies, des obligations particulières et faire naître, au profit d'autres personnes, des droits subjectifs. Mais c'est un pouvoir qui appartient exclusivement à l'Etat. 11 reste qu'en dehors des actes de puissance publique et des cas où la loi, par une disposition expresse, crée

§ 33. ACTE JURIDIQUE UNILATÉRAL ET PLURILA.TÉRAL 271

des situations de droit, l'acte plurilatéral seul, le contrat, peut donner naissance à une modification dans le domaine du droit.

Cette conception, qui est encore dominante dans toute la doctrine civiliste française, a reçu son expression particulièrement nette dans le beau Traité de droit civil de Planiol, dont je tiens à citer en entier le passage essentiel à ce sujet: « A vrai dire, écrit Planiol, toutes les obligations dérivent de deux sources seulement, le contrat et la loi. Dans le contrat, la volonté des parties forme l'obligation; c'est elle qui est la force créatrice et qui détermine à la fois l'objet et l'étendue de l'obligation. Le législateur n'intervient que pour sanctionner l'œuvre des parties en leur donnant une action et pour les surveiller en établissant des limites à leur liberté, au moyen de prohibitions et de nullités. En l'absence d'un contrat, la naissance d'une obligation ne peut avoir d'autre cause que la loi ; le débiteur n'est pas obligé parce qu'il l'a voulu; il n'y pense même pas, et le voulût-il, que sa volonté serait impuissante à le lier puisque, par hypothèse, elle serait isolée et ne répondrait pas à celle de son créancier. Si l'obligation existe, c'est donc uniquement parce que le législateur le veut » [Droit civil, II, n° 807).

C'est incontestablement la doctrine dominante. On peut cependant apercevoir dans la jurisprudence et la doctrine certaines tentatives pour admettre dans quelques cas, même dans le silence de la loi, la formation d'une obligation par un acte unilatéral de la volonté du débiteur. 11 parait difficile d'expliquer autrement les décisions de la jurisprudence en matière de stipulation pour autrui, qui paraissent admettre l'existence d'un droit de créance au profit du tiers en faveur duquel la stipulation est faite avant même que celui-ci l'ait acceptée, avant même qu'il l'ait connue, et aussi

272 chapitre m. — l'acte juridique

dans certaines espèces que Ton fait rentrer dans la gestion d'affaire.

V. sur ce point les développements donnés par Planiol, II, nos 1209 et s. — Pour la doctrine, 'cf. Worms, De la volonté unilatérale, 1891 ; Siegel, Das Versprechen als Verpflichtungsgruud, Vienne, 1874; Vizioz, La notion de quasi-contrat, thèse Bordeaux, 1912; École de droit naturel et quasi-contrat, Revue critique, 1913, p. 272 et s.; Maury, Essai sur le rôle de la notion d'équivalence en droit civil français, thèse Toulouse, II.

Sans vouloir discuter cette question, ce qui nous entraînerait trop loin, il semble que dans le domaine du droit privé moderne il y a un certain nombre d'actes, considérés jusqu'ici comme contractuels, qui ne sont, en réalité, que des actes unilatéraux et auxquels, par suite, il ne faut point appliquer le droit commun des contrats, par exemple les actes que l'on qualifie de contrats d'adhésion. Le contrat d'adhésion parait être, en réalité, un acte unilatéral. C'est celui par lequel une personne se soumet volontairement à un droit objectif préexistant. Le complément déterminatif « adhésion » qu'on ajoute au mot contrat est la meilleure preuve qu'il ne s'agit pas d'un véritable contrat et qu'on a tort de lui appliquer la théorie générale des contrats.

Cf. Dereux, Les contrats d'adhésion, Revue trimestrielle de droit civil, 1910, p. 503.

Une autre proposition, longtemps considérée comme un dogme par la doctrine française, déclare qu'il y a contrat toutes les fois qu'interviennent plusieurs déclarations de volonté concourantes. Si, dit-on, dans 'le domaine du droit public l'acte unilatéral produit des effels de droit, c'est qu'il émane d'une personne investie de la puissance publique. Mais même dans le domaine du droit public, quand la puissance publique n'apparaît pas au premier plan, le contrat seul peut créer l'etfet de droit et, dans ce domaine aussi, il y a contrat toutes les fois qu'il y a concours de volontés.