ACTE JURIDIQUE UNILATÉRAL ET PLURILATÉRA.L

d'Hauriou se ramène à ceci : le contrat est un acte juridique un parce que les deux volontés s'accordent, se coordonnent et se fondent en un dessin juridique unique. Au contraire, l'effet de droit est parfois produit par une série de déclarations successives de volonté, dont chacune est la condition de validité de celle qui la suit; l'effet de droit est alors produit par une somme de déclarations unilatérales de volonté successives et qui ne se sont point accordées.

Hauriou a parfaitement raison. Voici toutefois les réserves que me suggère son exposé. D'abord, son analyse du contrat proprement dit est incontestablement tout à fait insuffisante. J'essaierai de montrer au paragraphe suivant quels sont vraiment les éléments constitutifs du contrat, ce qui en fait essentiellement un acte subjectif, et comment chacune des volontés participant au contrat a un objet et un but différents. En second lieu, le point de départ d'Hauriou me parait erroné. Toute sa théorie repose sur le postulat de la volonté créatrice, de la Willensmacht, c'est-à-dire le postulat suivant lequel la volonté de l'auteur d'un acte juridique est la cause efficiente de l'effet de droit ; il parle à plusieurs reprises de la « puissance de Ja volonté », de la « volonté créatrice » (p. 143). Or, je crois avoir démontré que la volonté humaine, se manifestant dans un acte juridique, n'a pas de puissance créatrice, n'est point la cause efficiente de l'effet de droit consécutif h l'acte (cf. §§ 29 et 30). Enfin la doctrine d'Hauriou parait négliger ce que j'ai appelé l'union, la Vereinbarung des juristes allemands, c'est-à-dire le cas où il y a un accord de volontés, le cas où, suivant l'expression même d'Hauriou, il y a une fusion des consentements et où cependant il n'y a pas de contrat à proprement parler. La différence avec le contrat apparaîtra, je l'espère, d'une manière précise au paragraphe suivant.

§ 34. — Le contrat.

Le point capital est de déterminer exactement ce qu'est le contrat. Beaucoup de difficultés naissent dans le droit de la mauvaise terminologie. Il faudrait pourtant, une fois pour toutes, employer les mêmes mots pour désigner les mêmes choses, et des mots différents pour désigner des choses différentes. On doit réserver le mot contrat pour désigner une certaine espèce d'acte plurilaféral et seulement celle-là. 11 faut déterminer les caractères de cette espèce d'acte plurilatéral et n'employer le mot contrat que lorsque ces caractères se trouvent réunis. Malgré les controverses qui se sont élevées sur ce point, la chose n'est pas très difficile. Qu'on n'oublie pas, en effet, que le contrat est une création du droit romain passée dans le droit civil moderne et répondant à un système juridique essentiellement subjectiviste et individualiste.

La conception romaine du contrat se matérialisait dans la formule de la stipulation, sorte de moule dans lequel pouvait être enfermé tout contrat. On connaît le texte de Gains : « Verbis obligatio contrahitur ex interrogatione et responsu, cum quid dari tierive nobis stipulamur... Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione velut : dari spondes? spondeo » (L. 1, § 7, Digeste, De obligationibus et actionibus, XL1V, 7; Instiiutes, II § 15); et le texte de Paul: « Verborum obligatio constat, si intercontrahentes id agatur : si ego tibi dixero, spondes? et tu responderis, spondes. nascitur obligatio » (L. 3, § 2, Digeste, De obligationibus et actionibus, XL1V, 7).

Cette formule fait apparaître deux volontés qui se manifestent à l'extérieur, deux déclarations de volonté suivant l'expression moderne, deux volontés qui prennent

contact ; deux individus qui consciemment s'accordent et se lient; l'un qui déclare stipuler, c'est-à-dire déclare vouloir devenir créancier de l'autre, et l'autre qui déclare promettre, c'est-à-dire vouloir devenir débiteur envers le stipulant ; l'un qui veut devenir créancier de l'autre parce qu'il pense que celui-ci voudra devenir son débiteur, et ce dernier qui veut devenir débiteur parce qu'il sait que son cocontractant veut devenir créancier. Les deux volontés s'accordent; mais cependant elles ont l'une et l'autre des objets différents et sont déterminées par des buts différents. Ainsi se forme entre les deux contractants un lien de droit parfaitement déterminé ; les deux contractants ont une situation et des intérêts opposés; l'un a l'obligation d'accomplir une certaine prestation envers l'autre, lequel a le pouvoir d'exiger l'accomplissement de cette prestation.

Un acte juridique n'est un contrat que s'il peut rentrer dans ce moule à contrat qu'est la stipulation ; je veux dire qu'il n'y a contrat que si les clauses d'un acte juridique, quelque complexes qu'on les suppose, peuvent rentrer dans le cadre d'une ou plusieurs stipulations, que si en un mot wn lien entre créancier et débiteur est voulu par deux individus. Sinon il y a autre chose qu'un contrat; il peut y avoir une convention; mais il n'y a pas de contrat.

Cette conception romaine du contrat s'est transmise au droit moderne par l'intermédiaire des romanistes du moyen âge et du xvie siècle, des grands juristes français du xvue et du xvme siècle et surtout de Pothier ; et elle se trouve exprimée dans tous les codes d'Europe et d'Amérique.

Pothier définissait le contrat une convention par laquelle les deux parties réciproquement ou seulement l'une des deux promettent et s'engagent envers l'autre à lui donner quelque chose [Traité des obligations, art. 1er, § 1, édit. Dupin, I, p. 4).

Même définition, à peu de chose près, au code Napoléon : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (art. 1101). Le code civil allemand ne donne pas, à proprement parler, de définition du contrat [Vertrag). Mais il résulte très nettement de divers articles qu'il a maintenu intacte la notion romaine et traditionnelle du contrat. D'abord il est à noter que le code allemand ne se sert du mot Vertrag que lorsqu'il s'agit d'établir, d'éteindre ou de céder une obligation. Lorsqu'il s'agit d'établir ou de céder un droit réel, il emploie le mot Einigung. D'autre part, il est dit à l'article loi : « Le contrat est parfait par l'acceptation de l'offre », et à l'article 305 : « Sauf disposition contraire de la loi, il faut un contrat entre les intéressés pour établir par acte juridique un rapport obligatoire et pour en changer le contenu ». Il n'y a donc contrat que lorsqu'il y a une offre acceptée dans le but de faire naître un rapport obligatoire, c'est-à-dire un rapport de créancier à débiteur entre l'offrant et l'acceptant.

La même conception est nettement formulée dans les codes du Nouveau-Monde. Je n'en citerai que trois à titre d'exemple. Le code civil de la République Argentine, rédigé de 1868 a 1870 par réminent jurisconsulte argentin Dalmatio Velez-Saasfîeld, contient un exposé très net de la notion traditionnelle de contrat. Il est placé sous la rubrique : « Des obligations qui naissent des contrats ». Le propre du contrat est donc de faire naître une obligation entre les contractants; le contrat est uuilatéral, si un seul est obligé envers l'autre; il est bilatéral s'il y a obligation réciproque. L'accord se forme par l'offre de l'une des parties et l'acceptation de l'autre (C. civ. argentin, art. 1171, 1172 et 1178).

Au code civil de la Louisiane on lk une définition du contrat copiée textuellement sur celle du code Napoléon (art. 1761); et au code de Géorgie une définition à peu près identique : « A con tract is agreement two or more parties for the doing or not doing of some specified thing » (art. 2714).

Telle est enfin aussi la notion de contrat donnée unanimement par les civilistes de tous les pays. 11 n'y aurait pas d'intérêt à reproduire les diverses définitions qui se ramènent toutes au même point. Je me bornerai à citer un passage emprunté à l'ouvrage toujours classique d'Aubry et Rau : « Une convention est l'accord de deux ou plusieurs personnes sur un objet d'intérêt juridique. La convention qui a pour objet la formation d'une obligation se nomme plus spécialement contrat. La convention est le genre, le contrat est l'espèce » (Cours de droit civil français, 4e édit., IV, p. 283).

En résumé, le contrat est un acte juridique dont le caractère spécifique est nettement déterminé. Il est constitué par deux déclarations de volonté, impliquant Un accord préalable. Chacune de ces déclarations de volonté a un objet différent; chacune a un but différent parce qu'elle est déterminée par l'autre. L'acte pris en son tout a pour objet la naissance d'une situation réuy nissant deux personnes ou deux groupes de personnes, entre lesquels naît un rapport de créancier à débiteur. Dans la situation qui naît du contrat, il y a toujours deux personnes et uniquement deux personnes, ou deux groupes de personnes, toutes les personnes d'un même groupe se trouvant dans la même situation par rapport aux personnes de l'autre groupe, et chaque personne ou chaque groupe de personnes étant dans une situation différente et ayant des intérêts opposés, l'une étant créancière, l'autre étant débitrice, l'une ayant voulu devenir créancière et l'autre ayant voulu devenir débitrice.

Finalement, le contrat est l'accord intervenant entre deux personnes et ayant pour objet de faire naître une obligation à la charge de l'une au profit de l'autre qui devient créancière.

Ainsi la notion d'obligation et celle de contrat sont intimement mêlées. Sans doute, l'obligation peut naître d'autres causes que du contrat. Sans doute, le contrat apparaît comme la cause, et l'obligation comme l'effet. Mais il n'en est pas moins vrai qu'un acte qui n'a pas pour objet de faire naître une obligation n'est point un contrat. Voilà pourquoi le code Napoléon et beaucoup d'auteurs réunissent -sous le même titre : des contrats et des obligations, les dispositions et les règles relatives aux unes et aux autres. Mauvaise méthode, mais qui s'explique historiquement et qui révèle bien cette union intime et inséparable de la notion de contrat et de celle d'obligation.

l'ela établi, il s'ensuit qu'il peut y avoir concours de volontés sans qu'il y ait contrat, qu'il n'y a pas de contrat lorsqu'il y a pluralité de déclarations ayant le même objet et déterminées par le même but, et non pas pluralité de déclarations de volonté ayant des objets différents, déterminées l'une par l'autre ; qu'il n'y a pas contrat non plus, bien qu'il y ait convention, quand celle-ci a pour objet de provoquer la formation d'une situation, qui n'est pas un rapport de créancier à débiteur.

Qu'y a-t-il donc, s'il n'y a pas contrat? Je vais essayer de le montrer. Mais peu importe. L'essentiel c'est d'affirmer qu'il n'y a pas contrat et que l'on prend une fausse route, conduisant à de graves mécomptes, si l'on veut maintenir quand même la notion de contrat et appliquer dans ces hypothèses les règles qui y sont relatives.

L'objet et le but dan* le eoiïtrat. — La détermination de l'objet et du but dans le contrat a soulevé de très

longues et de très vives controverses. On a beaucoup écrit sur la questiou, et il faut bien dire que l'obscurité n'a point été dissipée, bien au contraire. Ces difficultés et cette obscurité viennent, à mon sens, de ce qu'on n'a pas aperçu qu'au cas de contrat il y a, de la part de chaque contractant, deux actes de volonté tout à fait distincts, ayant chacun son objet et son but. Chaque, contractant veut, d'une part, faire un contrat et, d'autre part, il .veut, dans ce contrat, jouer uncertainrole.il faut donc déterminer d'abord l'objet et le but du premier acte de volonté, volonté de faire un contrat. 11 faut, en second lieu, déterminer l'objet et le but de chacun des actes de volonté émané de chaque contractant et relatif au rôle qu'il entend jouer dans le contrat. C'est pour n'avoir pas fait cette distinction que tant de controverses se sont élevées sur ce que l'on appelle, tantôt la cause du contrat, tantôt la cause de l'obligation, ou, suivant l'expression du code Napoléon, une «< cause licite dans l'obligation ». Au lieu de parler de cause, mot qui prête à confusion, puisqu'il désigne tout à la fois la cause efficiente ou productrice et la cause finale ou but, on aurait dû parler de but, et on aurait dû rechercher l'objet et le but, d'abord de l'acte de volonté des contractants voulant faire un contrat, et ensuite de l'acte de volonté des contractants voulant, dans le contrat, jouer un certain rôle.

Quoique la logique paraisse exiger l'ordre inverse, je rechercherai d'abord l'objet et le but de l'acte de volonté relatif au rôle que chaque contractant veut jouer dans le contrat. Je dis chaque contractant, parce qu'il a été montré précédemment que dans le contrat il y a deux actes de volonté bien distincts, émanant chacun d'un contractant et ayant chacun un objet et un but différents. J'ai montré qu'il y a en même temps une liaison particulière entre l'objet et le but d'un des

actes de volonté et l'objet et le but de l'autre. Cela apparaît clairement si l'on examine successivement les deux contrats types des contrats unilatéraux et des contrats synallagmatiques, le prêt et la vente.

Dans le prêt, il faut envisager successivement le rôle du prêteur et celui de l'emprunteur. Le prêteur veut remettre la chose prêtée et devenir créancier, afin que l'emprunteur veuille devenir débiteur. Remettre la chose prêtée est l'objet immédiat de son vouloir; devenir créancier, l'objet médiat; « afin que l'autre veuille devenir débiteur » est le but déterminant de la volonté qu'il a de jouer dans le contrat le rôle de prêteur. De son côté, l'emprunteur veut faire connaître l'intention de s'obliger à rendre pour que le prêteur lui remette la chose prêtée. La déclaration de la volonté de s'obliger est l'objet immédiat de son vouloir; l'obligation de rendre est l'objet médiat; la réception de la chose prêtée est le but déterminant de la volonté qu'a l'emprunteur de jouer le rôle d'emprunteur dans le contrat.

Finalement, on peut dire avec la doctrine civiliste classique que la cause dans le contrat de prêt est la remise de la chose prêtée. Mais il faut entendre le mot cause dans le sens de but déterminant et marquer que la remise de la chose prêtée est le but déterminant uniquement de la volonté de l'emprunteur de s'obliger à rendre, et non point le but de la volonté du prêteur de devenir créancier, et pas davantage et surtout le but déterminant la volonté de faire un contrat de prêt. La doctrine classique a le tort, en effet, de ne considérer dans le prêt que l'obligation de l'emprunteur parce que le code civil (art. 1108 et 1131) ne parle que de la cause de l'obligation et de la cause dans l'obligation, ce qui semble indiquer qu'il n'y a de cause que pour la naissance d'une obligation. On oublie que si la cause

est le but déterminant, et elle ne peut être autre chose, il y a nécessairement un but déterminant de tout acle de volonté, aussi bien de l'acte de volonté tendant à la naissance d'une obligation que de celui tendant à la naissance d'une créance. D'autre part, la doctrine classique n'aperçoit pas non plus qu'on ne fait qu'une analyse tout à fait incomplète de la réalité, si l'on néglige l'acte de volonté qui a pour objet de faire un certain contrat, dans l'espèce un contrat de prêt, acte de volonté tout à fait distinct de celui qui se rapporte au rôle que chacune des parties doit jouer dans ce contrat.

Si nous prenons l'exemple de la vente, contrat synallagmatique, l'analyse nous révèle les mêmes distinctions. Je veux faire un contrat de vente, voilà le premier acte de volonté. Dans cette vente, je veux jouer le rôle de vendeur, c'est-à-dire je veux déclarer la volonté d'être vendeur avec l'intention de devenir débiteur de la chose pour que l'acheteur devienne vis-à-vis de moi débiteur du prix. La déclaration de la volonté d'être vendeur est l'objet immédiat ; l'intention de devenir débiteur de la chose est l'objet médiat ; « afin que l'acheteur devienne débiteur du prix » est le but déterminant de l'acte de volonté du vendeur. Si l'on considère l'acheteur, il en est de même. L'objet immédiat est la déclaration de vouloir être acheteur; l'objet médiat, l'intention de devenir débiteur du prix; le but déterminant, la pensée que le vendeur deviendra débiteur de la chose. 11 y a ainsi une interdépendance étroite entre l'objet et le but déterminant des deux actes de volonté de l'acheteur et du vendeur. Ici encore la doctrine classique est dans le vrai quand elle dit que dans le contrat synallagmatique l'objet de l'obligation de l'un des contractants est la cause de l'obligation de l'autre. Comme précédemment, elle a le tort de main-

tenir cette expression de cause et de ne pas employer le mot but, qui seul peut éviter les confusions. Ici elle comprend qu'il faut déterminer le but de l'acte de volonté de chacun des contractants, puisque chacun devient obligé. Mais pas plus pour les contrats synallagmatiques que pour les contrats unilatéraux, elle n'a compris qu'il fallait aussi rechercher le but déterminant de l'acte de volonté qui consiste, non pas à jouer tel ou tel rôle dans un contrat, mais à faire ce contrat lui-même.

La jurisprudence, au contraire, l'a compris ou plutôt elle a fait, peut-être inconsciemment, la distinction qui précède. Mais il est vrai qu'elle n'avait pas, elle, à faire une analyse juridique. Déterminée par des raisons d'équité et de pratique, la jurisprudence déclare nul le contrat dans beaucoup de cas où l'une des parties l'a conclu, déterminée par un but contraire au droit. Elle a invoqué, pour justifier ses décisions, les articles 1108 et 1131 du •code civil, qui déclarent nulle l'obligation contractée sur cause illicite. La majorité de la doctrine s'est récriée disant que le code civil ne vise que la cause de l'obligation, et non point le but déterminaut du contrat, et que les articles invoqués ne sont point applicables dans les espèces jugées. Elle avait raison si l'on se place au point de vue de la méthode purement exégétique. Mais la jurisprudence avait aussi raison; elle a été amenée par les nécessités mêmes de la pratique à consacrer les solutions auxquelles conduit l'analyse théorique de l'acte juridique.

Quand un contrat pris en lui-même est voulu par une des parties sous l'action déterminante d'un but illicite, ce contrat est incontestablement vicié. Le but joue un rôle éminent dans l'appréciation de la valeur sociale et morale d'un acte de volonté quelconque. L'acte contractuel ne peut pas échapper à cette loi. Il est impos-

sible d'admettre la doctrine qui, s'appuyant sur je ne sais quels précédents historiques qui n'ont rien à faire ici ou sur une interprétation étroite des textes du code Napoléon, prétend que le motif qui détermine les parties à contracter échappe à la prise du droit. Chaque contractant qui veut faire un contrat est déterminé par un but, lequel est un élément de son acte volontaire. L'objet et le but sont deux éléments essentiels de tout acte de volonté. On ne peut négliger ni l'un ni l'autre, sous peine d'arriver à des solutions qui blessent à la fois l'intérêt social et le sens de la justice. Mais qu'on abandonne, une fois pour toutes, ce malheureux mot de cause et qu'on parle de but et seulement de but.

La jurisprudence, qui annule tout contrat auquel l'une des parties a été déterminée par un but illicite, est extrêmement étendue surtout en ce qui concerne les actes à titre gratuit pour lesquels les tribunaux ont su habilement et élégamment écarter les difficultés qui pouvaient provenir du maladroit article 900 du code

Il est impossible de rapporter ici toutes les (Incisions de la jurisprudence. Je me bornerai à citer les plus caractéristiques. D'abord, un arrêt de la chambre des requêtes du 1er avril 1895, dont voici le sonwnaire : « Est nulle l'obligation contractée par l'emprunteur d'une somme d'argent dans le cas où l'emprunt a eu pour cause (pour motif déterminant), dans la commune intention des parties, l'acquisition d'une maison de tolérance » (S., 1896. 1. 289). L'arrétiste, M. Appert, est tout étonné de celte décision. Il n'hésite pas à déclarer que la cour suprême s'est trompée (note 1, ibid., p. 289). Il n'aperçoit pas qu'au contraire la cour de cassation ajustement attribué au but, au motif déterminant, la valeur qu'il doit avoir dans la conception moderne du droit. Depuis 1895, la cour suprême a plusieurs fois affirmé sa jurisprudence dans le même sens, qu'il s'agisse de contrat à titre onéreux ou d'acte à titre gratuit. Le 17 juillet 1905, notamment, elle décide que les parties qui ont chacune pris part à une convention immorale et illicite, dans l'espèce la cession d'une maison de tolérance, en exécution de laquelle des billets ont été Duguit. — I. 19

souscrits et négociés, ne sont recevables à demander en justice ni le paiement du prix stipulé ni la restitution de ce qui a été payé (S., 1909. 1. 188) ; rapp. dans le même sens une décision du tribunal de l'Empire (Allemagne) du 21 janvier 1903 : « Est nul, comme ayant un but illicite, le contrat comprenant un prêt d'argent et une vente de fourniture en vue de l'ouverture et de l'exploitation d'une maison de tolérance » (S., 1905. 4. 15). La cour de cassation décide aussi que le prêt est sans effet civil lorsqu'il est fait en vue de procurer à autrui ou de se procurer à soimême de l'argent pour jouer, le but du contrat étant alors illicite en vertu de l'article 1965 du code civil. D'après l'arrêt du 4 juillet 1892, l'action doit être refusée à celui qui, ayant prêté au joueur, au cours d'une partie de jeu, des fonds qui étaient destinés et qui ont servi à l'alimenter, a ainsi concouru sciemment et intentionnellement à l'acte illicite que la loi désavoue (S., 1892. 1. 513, avec le rapport de M. le conseiller Lepelletier). Les civilistes classiques repoussent naturellement cette solution. M. Haudry- Lacantinerie, notamment, écrit : « Le prêt fait au joueur pour lui permettre de jouer est-il valable? On a soutenu qu'un semblable prêt est nul comme ayant une cause illicite. Cette manière de voir se réfute par les considérations que nous avons émises sur la distinction de la cause et des motifs » (Droit civil, 2e édit., revue par Chéneaux, II, p. 743;. Malgré ces critiques, la cour de cassation maintient sa jurisprudence. Cf. arrêt du 31 juillet 1907, confirmant un arrêt de la cour de Bordeaux, S., 1911. 1. 622.

Pour les actes gratuits, une jurisprudence très ferme et très constante les déclare nuls toutes les fois qu'ils sont déterminés par un but illicite ou immoral. Elle a seulement le tort de maintenir encore ici le mot cause qui prête à toutes sortes de confusions. La jurisprudence a su heureusement, en faisant intervenir l'idée de but déterminant, écarter le plus souvent l'application de l'article 900 du code civil qui, maintenant une disposition exceptionnelle et transitoire du droit intermédiaire, décide que, dans les actes à titre gratuit, les conditions impossibles contraires aux lois et aux mœurs sont réputées non écrites. Il est impossible de citer les nombreux arrêts dans lesquels s'affirme cette jurisprudence. Je me borne à rapporter deux des plu> récents et des plus significatifs. Un arrêt de la chambre des requêtes du 15 mars 1911 décide qu'a une cause illicite la convention par laquelle un industriel s'engage à payer à un intermédiaire des sommes d'argent destinées à être remises à titre de commission à des fonctionnaires d'un gouvernement étranger pour détermi-

ner ceux-ci à favoriser cet industriel et que, par suite, les parties ne peuvent fonder aucune action sur cette convention (S., 1911. 1. 447; rapp. Cass. civ., 3 avril 1912, S., 12, 1. 383). Par un arrêt du 4 mai 1914, la chambre des requêtes a confirmé un arrêt de la cour d'Orléans qui a prononcé la nullité de dispositions testamentaires comme étant déterminées par un but immoral, parce qu'il était établi qu'elles avaient été déterminées par le désir de donner satisfaction à un mari qui avait autorisé sa femme à s'abandonner au testateur et même à cohabiter avec lui sous la promesse d'avantages testamentaires (S., 1914.1. 430). Pendant longtemps, pour annuler un acte à raison d'un but illicite ou immoral, on exigeait que l'illicite ou l'immoralité résultassent d'éléments intrinsèquesà l'acte lui-même. Aujourd'hui, la jurisprudence se montre beaucoup plus large au point de vue de la preuve. 11 résulte du dernier arrêt cité que la cour de cassation admet que les juges du fait peuvent puiser dans des circonstances extrinsèques et dans les faits de la cause la preuve de l'illicite ou de l'immoralité du but déterminant; que les preuves peuvent être établies par tous les moyens sans distinction, appréciés souverainement par les juges du fait.

La littérature juridique sur cette question du but est assez abondante. Les civilistes français maintiennent avec persistance la mauvaise terminologie et parlent toujours de cause, ce qui donne lieu à toutes sortes de confusions. Outre les ouvrages généraux sur le droit civil, on consultera : Artur, La cause, thèse Paris, 1878; Brissaud, La cause, thèse Bordeaux, 1879; Timbal, La cause, thèse Toulouse, 1892; Seféiriadès, La cause, thèse Paris, 1896; Gans, Essai d'une définition, de la cause, Revue critique, 1886, p. 44; Bartin, Théorie des conditions impossibles et illicites, 1887; Tarbourriech, De la cause dans les libéralités, 1894; Pierre Louis- Lucas, Volonté et cause, thèse Dijon, 1918; Savatier, Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif français, thèse Poitiers, 1916, p. 339 et s. ; J. Hamel, La notion de cause dans les libéralités, thèse Paris, 1920; P. Colin, Théorie de la cause des obligations conventionnelles, thèse Paris, 1896; Dubreuil, Des mobiles dans les contrats, thèse Lyon, 1908; Demogue, Rote sous arrêt de cassation, ^décembre 1911, S., 1913. 1. 497; Maury, Essai sur le rôle de la notion d'équivalence en droit civil français, thèse Toulouse, 2 vol., 1920.

La doctrine civiliste actuelle, dont l'exposé le plus complet et le plus récent se trouve dans l'ouvrage précité de'M. Maury, distingue les actes à titre gratuit et les contrats à titre onéreux. Cet

auteur écrit : « En matière de libéralités, la cause, c'est toujours le motif déterminant qu'a eu de s'obliger le disposant... Dans les contrats à titre onéreux, la cause est l'équivalent économique voulu » (I, p. 242 et 2« .

. Les développements qui précèdent me paraissent établir qu'il n'est pas exact d'opposer ainsi les actes à titre gratuit et les contrats à titre onéreux, et que dans les uns et les autres la cause est et ne peut être que. le but qui détermine l'auteur de l'acte à vouloir. Sans doute, dans les contrats à titre onéreux, le but qui détermine la partie à vouloir s'obliger, c'est la représentation qu'elle se forme de l'équivalent économique qu'elle recevra si elle s'oblige; dans les actes à titre gratuit, le but qui détermine la volonté du disposant, c'est la représentation qu'il se forme d'autre cbose que de la réception d'un équivalent économique» par exemple d'un devoir de reconnaissance à accomplir, d'une fondation pieuse à réaliser... Dans tous les cas, aussi bien dans les contrats à titre onéreux que dans les actes à titre gratuit, le sujet qui veut est déterminé par un but, et c'est ce but qu'on appelle improprement la cause. La cause est cela et ne peut être que cela. Ce n'est pas l'existence de l'équivalent qui est la cause de l'obligation volontaire, c'est la représentation que s'en forme celui qui s'oblige. L'équivalent en lui-même n'a d'importance que pour établir le critérium à l'aide duquel on distinguera les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

Je crois donc que l'analyse donnée plus haut du but dans l'acte juridique en général et dans le contrat en particulier reste intacte, et que l'opposition entre une théorie subjective de la cause but déterminant et une théorie objective de la cause équivalent n'existe pas. M. Maury, d'ailleurs, dit lui-même ip. 31) que cette opposition n'est pas fondamentale.

£ 3Î>. — Pluralité de déclarations unilatérales ou l'acte collectif.

Les besoins pratiques modernes, le développement du grand commerce et de la grande industrie, la formation des grandes entreprises de transport par terre et par mer et de colonisation, le mouvement associationniste et syndicaliste, déjà très actif avant la guerre et qui depuis la paix présente une extraordinaire intensité,

tout cela a donné naissance à un nombre toujours plus grand de sociétés par actions et d'associations. Ces formations juridiques, que suivant la terminologie française nous désignons de noms différents, ont au fond le même caractère essentiel. Elles sont constituées par des déclarations de volonté concourantes, dont les sujets ne se connaissent pas ou se connaissent à peine et en tout cas ne sont pas entrés en négociation. Ils mettent en commun une certaine quantité de richesse et d'activité pour atteindre un certain but supposé licite, et cela en se conformant à une règle naissant au moment où se forme la société ou l'association, règle acceptée par les participants, règle ayant tous les caractères de la loi au sens matériel et qu'on appelle les statuts.

Le droit français, par suite de circonstances historiques qu'il n'v a pas lieu d'expliquer ici, distingue nettement les sociétés et les associations suivant un critérium purement extérieur. La société est la mise en commun de richesses et d'activités pour atteindre un but lucratif au profit des associés. L'association est la mise en commun de richesses et d'activités pour atteindre un but non lucratif, c'est-à-dire un but non appréciable en argent, soit au profit des associés, soit au profit de personnes étrangères à l'association. En ce dernier cas, il y a mélangé à l'association un élément de fondation cf. § 42). Peu importe d'ailleurs le but poursuivi : il suffit qu'il soit un but non lucratif ; maisilfaut, bien entendu, qu'il soit un but licite. Cette distinction entre l'association et la société et les conditions de l'association ont été nettement déterminées par les articles 1 à 3 de la grande loi du 1er juillet 1901.

On dit couramment que les sociétés anonymes et les associations sont des contrats. La plupart des auteurs qui ont écrit sur le droit commercial rangent les sociétés par actions au nombre des contrats et ne les distin-

guent pas à ce point de vue des sociétés en nom collectif. La loi de 1901, après avoir déclaré à l'article 1er que l'association est une convention, ajoute qu'elle est réglée quant à sa validité par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. De plus, elle a pour titre loi relative au contrat d'association. Erreur certaine qui conduit à des conséquences regrettables. La société par actions et l'association nous présentent deux exemples notables de formation juridique où existe un concours de volontés sans qu'il y ait convention ni contrat, mais seulement une pluralité de déclarations unilatérales de volonté concourantes, à la suite desquelles se forme une règle objective, une véritable loi matérielle du nouveau groupe, auquel peuvent adhérer par une déclaration unilatérale postérieure toutes les personnes qui, réunissant les conditions fixées par les statuts, déclarent les accepter et s'y soumettre. Pour montrer que la société par actions et l'association ne sont point des contrats, il est nécessaire de distinguer la période de la préparation et le moment de la constitution.

La période de la préparation est celle pendant laquelle ceux qui ont eu l'idée du groupement s'entendent sur la manière dont on procédera pour le créer, sur les rapports de chacun d'eux, sur le rôle que chacun s'engage à jouer dans le groupement une fois constitué, sur les apports en richesse et en activité qu'ils lui feront. Qu'à ce moment se forment de véritables contrats entre les initiateurs du groupement, c'est incontestable. Il y a des conventions, des accords entre personnes qui se connaissent, qui négocient ensemble et qui prennent des engagements réciproques. Tous les éléments de la définition précédemment donnée du contrat se trouvent réunis. Il nait seulement une situation juridique subjective nettement caractérisée.

Ces contrats peuvent contenir aussi des stipulations pour autrui, valables comme étant la condition d'un contrat que l'on fait pour soi-même, avec la portée que la jurisprudence de la plupart des pays modernes leur attribue, sauf quelques différences de détail. v

Aucun des actes dont nous parlons maintenant, aussi précis, aussi développés qu'on les suppose, n'est un acte constitutif du groupement, société par actions ou association. Tant qu'il n'y a que ces actes, il n'y a pas encore cette formation juridique d'un caractère spécifique. Souvent même, les effets de ces actes contractuels sont, dans l'intention des parties, subordonnés à la condition suspensive ou résolutoire de la constitution du groupement projeté; et c'est la meilleure preuve qu'ils sont antérieurs à cette constitution et complètement distincts d'elle.

Ces ententes étant intervenues, ceux qui ont pris l'initiative du groupement, les fondateurs, font un appel au public. Un certain nombre de personnes, venues des points les plus divers, ayant répondu à l'appel, se trouvent réunies à l'heure et au lieu indiqués. Les initiateurs ont rédigé d'avance un projet de statuts, c'està-dire des règles, des dispositions par voie générale, tendant à fixer essentiellement quatre points : premièrement, le but du groupement qui va se former ; secondement, son nom; troisièmement, son siège; quatrièmement, la composition de l'organe ou des organes qui l'administreront * et souvent, en outre, le chiffre de la cotisation qui sera payée annuellement par les associés. Après une discussion plus ou moins longue, les statuts sont votés, l'association est alors constituée et elle comprend comme membres initiaux tous ceux qui ont voté l'ensemble des statuts.

Qu'il y ait un concours de volontés, c'est incontestable. Qu'il y ait une pluralité de déclarations de

volonté concordantes, ce n'est pas douteux. Mais qu'il y ait là un contrat, je le nie. D'abord, il n'y a pas eu prise de contact entre elles des diverses volontés qui ont voté les statuts. L'une d'elles n'a point fait une oil're à une autre qui l'aurait acceptée. Les diverses personnes qui sont venues au rendez-vous sans se connaître ne sont point entrées en relation pour faire naître un lien de droit obligeant l'une d'elles envers l'autre. Il n'y a pas une personne ou un groupe de personnes se trouvant dans une situation opposée et contraire à celle dune autre personne ou d'un autre groupe. Toutes sont dans la même situation. Leurs déclarations de volontés sont déterminées par le même but et ont le, même objet. En votant les statuts, elles n'échangent point leurs consentements pour faire naître entre elles un rapport de créancier et de débiteur. L'une d'elles ne veut pas s'obliger déterminée par la volonté qu'a l'autre de devenir créancière, et réciproquement. Toutes ces personnes ont voulu, au contraire, la même chose : la constitution d'une association suivant les statuts qu'elles votent; toutes ces déclarations de volonté ont été déterminées par le même but, celui que les statuts votés donnent à l'association.

Après que l'association est constituée, voyons-nous une relation individuelle de créancier et de débiteur entre les associés, cette situation devant disparaître lorsque l'obligation sera exécutée? Non. Un associé n'a point d'action contre un autre associé, pour faire valoir contre lui une situation de créancier qui n'existe point. Ce qu'on aperçoit, c'est une situation permanente, réglée par les statuts de l'association, véritable loi du groupement qui s'est formé, loi qui s'appliquera non seulement aux associés, non seulement aux organes de l'association, mais même aux tiers qui entreront en relation avec elle.

Les statuts sont, la loi permanente des associés en tant qu'ils sont membres de l'association. Ils leur imposent des obligations, dont la plus générale est de» payer une cotisation annuelle. L'associé est à cet égard peut-être le débiteur de l'association sa créancière. Mais si cette situation de créancier et de débiteur existe entre l'association et les associés, elle ne peut point dériver d'un contrat entre les associés et l'association, antérieur au vote des statuts, puisque à ce moment l'association n'existait pas encore. Au reste, si l'associé est débiteur de l'association, il est débiteur en vertu d'une loi; il est dans une situation analogue à celle du contribuable débiteur de l'impôt, dont le montant de la dette peut être accru par la loi malgré lui. Conformément aux statuts, le montant de la cotisation pourra être augmenté par la majorité des associés; et les associés opposants seront obligés de supporter cette majoration, tout comme le contribuable est obligé de supporter l'augmentation d'impôt décidée par la loi. 11 ne pourrait en être ainsi s'il y avait eu contrat. 11 lui reste, il est vrai, la possibilité de se retirer, après avoir payé la cotisation majorée de l'année courante.

Les statuts s'appliquent aux associés, qu'ils peuvent soumettre à un véritable droit pénal, le droit disciplinaire. Ils peuvent édicter de véritables peines, déterminer l'organe de l'association qui, comme un véritable tribunal, les prononcera. Comme membre de l'association, l'associé ne peut rien faire qui soit une atteinte directe ou indirecte au but de l'association, qui compromette son activité, entache sa considération. Tout acte de ce genre est une infraction disciplinaire, que les statuts peuvent prévoir et punir d'une amende, par exemple, ou de l'exclusion de l'association, peine la plus grave qui puisse être édictée. Nombreuses sont les sociétés où il en est ainsi. C'est la discipline du groupe

qui constitue un véritable droit pénal s'imposant aux membres du groupe. Cela nous conduit bien loin du »contrat, acte juridique défini, ne pouvant faire naître qu'un rapport de créancier et de débiteur entre deux sujets de droit dont les intérêts sont opposés.

Les statuts entin s'appliquent même aux tiers. Tous les actes faits au nom de l'association avec des tiers seront régis par les statuts qui pourront être invoqués par les tiers comme ils pourront être invoqués contre t'iix. Ce sont les statuts qui déterminent la capacité, ou plutôt la compétence des divers organes de l'association, et si ces organes ont outrepassé leur pouvoir, la nullité de l'acte pourra être invoquée par les tiers comme elle pourra être invoquée contre eux.

Les statuts de l'association déterminent son but. Ses organes ne peuvent agir que conformément à ce but, et tout acte qui lui est contraire est frappé de nullité. Encore ici cette nullité, qui trouve son fondement dans les statuts de l'association, peut être invoquée par les tiers et contre eux.

Conçoit-on que la validité d'un contrat à intervenir avec des tiers puisse être déterminée par un contrat antérieur auquel ceux-ci ne sont pas parties? Non point. Ce serait contradictoire avec la notion même de contrat. Qu'on ne nous parle pas d'une stipulation pour autrui. 11 ne s'agit pas d'un droit de créance que Ton entend faire naître au profit d'un tiers, mais bien d'une règle à laquelle seront soumis les contrats futurs qui seront passés avec des tiers. Maintenir pour la constitution de l'association et le vote des statuts la notion de contrat, c'est créer une obscurité opaque dans la situation qui en résulte. Tout s'explique au contraire et devient lumineusement clair, si l'on comprend que le vote des statuts a été l'établissement volontaire du droit objectif, de la loi du groupement nouveau et n'a rien de contractuel.

Mais alors se pose la question que j'indiquais plus haut. Ce concours de volontés, qui ne constitue pas un contrat, forme-t-il un acte juridique ayant une nature spécifique qui le distinguerait à la fois de l'acte contractuel et de l'acte unilatéral? Formerait-il cet acte juridique déjà indiqué que les Allemands appellent la Vereinbarung et que j'ai proposé d'appeler l'union?

Je ne le crois pas et j'estime qu'il y a simplement une pluralité de déclarations de volonté unilatérales, sans aucun lien entre elles, qu'il y a seulement une pluralité d'actes unilatéraux dont la loi reconnaît la validité parce qu'ils sont déterminés par uu but commun, lequel est licite. Dans le contrat, il y a aussi des actes de volontés unilatéraux, mais entre lesquels existe une interdépendance toute particulière, puisque la volonté de l'un des contractants est déterminée par la volonté de l'autre. Dans l'union ou Vereinbarung, dont il sera parlé au paragraphe suivant, il y a encore une interdépendance étroite entre les deux actes de volontés unilatéraux, entre lesquels se forme un accord. Dans le vote des statuts d'une association, en réalité, il n'y a aucun accord entre les votants; il n'y a pas interdépendance entre leurs vouloirs. Il y a identité et concomitance de vouloirs. Ils veulent en même temps une même chose, déterminés par le même but. Il y a simplement une pluralité de déclarations unilatérales de volonté. Il y a une situation de fait qui a un caractère déterminé. Il y a plusieurs déclarations unilatérales ; mais cette pluralité, cette identité et cette concomitance des déclarations ne semblent pas pouvoir changer leur caractère. L'expression acte collectif, Gesammlakt, semble caractériser exactement cette situation. A la suite de ces déclarations de volontés, nous voyons apparaître tout à la fois une règle de droit nouvelle, la loi de l'association, et une situation juridique objective, celle qui est faite

aux associés. Ainsi l'acte collectif est-il à la fois un acterègle et un acte-condition ; mais le caractère d'acte-règle est évidemment celui qui est prédominant.

Le conseil d'État reconnaît très nettement le caractère de droit objectif appartenant aux statuts d'une association. Par un arrêt du 22 mars 1918, il a annulé, sur recours pour excès de pouvoir, l'arrêté d'un préfet ayant autorisé une association syndicale à contracter un emprunt pour travaux étrangers à son but, tel qu'il résultait de l'acte constitutif {Recueil, 1918, p. 305). Les statuts d'une association sont donc une loi dont la violation entraîne la nullité de l'acte administratif qui leur est contraire, l'annulation pouvant être obtenue par le recours pour excès de pouvoir.

La doctrine de Gierke. — Je ne puis la passer sous silence à cause de la célébrité de son auteur. Elle enseigne que l'acte constitutif de tout groupement corporatif au sens très général (en allemand Verein ou Verband) a un caractère spécifique qui le distingue à la fois du contrat et de l'acte unilatéral.

D'après le professeur de Berlin, l'acte constitutif d'un groupement corporatif n'est pas seulement une pluralité de déclarations unilatérales de volonté; il est cela, mais il est aussi autre chose. Les déclarations unilatérales de volonté laissent les volontés isolées, sans contact entre elles. Au contraire, quand un groupement se forme, les volontés concourent à une œuvre commune, se fusionnent dans une vie commune. Il n'y a pas contrat, parce que le contrat pose et oppose deux volontés qui se lient par l'accord intervenu, mais qui conservent leur autonomie et ont dans la situation consécutive au contrat des rôles opposés. Au contraire, ici les volontés des associés ne s'opposent point; elles concourent au même but, le but de l'association; elles veulent la même chose, la constitution et le fonctionnement de l'association ; elles ne sont pas opposées ; elles sont précisément associées. Elles tendent, en ce qui concerne le but de l'association, à se fondre et à se

§35. — PLURALITÉ DE DÉCLARATJOiNS 301

perdre dans une volonté unique et nouvelle qui est celle de l'association constituée.

Gierke écrit : <■ L'acte de fondation d'un groupement n'est point un contrat, mais un acte collectif unilatéral, qui n'a point son parallèle dans le droit individuel. La notion de contrat de société est aussi inexacte pour la fondation d'un groupement que pour l'institution d'un Etat ou d'une église et ne peut pas plus être admise dans le droit privé que dans le droit public. C'est la volonté de l'être collectif en voie de formation se développant et s'incorporant pour s'aflirmer dans l'acte constitutif. Par suite, la constitution de l'association, depuis sa première conception jusqu'à son achèvement complet, doit être considérée comme un acte un ; les innombrables actes individuels qui se produisent sont contenus comme des éléments non autonomes dans l'acte collectif, mus par un centrum un, et, par suite, cet acte collectif est déjà un agent corporatif. La collectivité se formant doit apparaître comme unité pour se constituer comme unité » [Genossenschaftstheorie, 1887, p. 135 et s.).

Il m'est impossible de suivre Gierke sur ce terrain. Le moment n'est pas encore venu de discuter la question célèbre de la personnalité des collectivités dont le professeur de Berlin s'est constitué l'apôtre (cf. chap. IV). Il me suffira de dire que cette conception d'ordre purement métaphysique doit être rejetée de toute doctrine vraiment scientifique du droit. Elle aussi est comme le droit subjectif une persistance des concepts scolastiques de substance, qui sont absolument sans valeur, et dont j'ai si souvent dit qu il faut, une fois pour toutes, débarrasser la jurisprudence.

La proposition négative de Gierke : « L'acte constitutif d'un groupement n'est point un contrat », est pleinement vérifiée. Je crois l'avoir démontré. Mais il ne

faut pas aller plus loin. Il ne faut rien affirmer au delà de ce que constate l'observation. Or, de fait, on voit un certain nombre d'individus qui votent des statuts, parce qu ils veulent, conformément à ces statuts, poursuivre en commun un but licite. Il n'y a là ni contrat, ni union ( Vereinbarung) ; il y a tout simplement plusieurs déclarations unilatérales, donnant naissance au droit objectif d'un groupement poursuivant un but reconnu licite par la loi du pays. Dans le vote d'une assemblée de futurs associés adoptant des statuts, il n'y a pas autre chose que dans le vote dune assemblée délibérante quelconque. 11 y a des volontés unilatérales concourantes, il n'v a point de volontés qui s'accordent. On peut bien parler de la volonté de l'assemblée, mais c'est une simple métaphore. Il n'y a, en réalité, que les volontés des individus qui forment cette assemblée, et quand, suivant les cas, la majorité ou l'unanimité de ces volontés s'est prononcée dans un sens, un certain effet de droit se produit par application du droit objectif. Voir plus que cela, parler de la formation d'une volonté de l'assemblée ou même d'une volonté du groupement qui va naître ou est déjà né, parler avec Hauriou de volonté solidifiée, d'incorporation de consentements nouveaux aux anciens (loc. cit., p. 146\ avec Gierke de la volonté de l'être collectif s'incorporant, c'est employer de pures expressions verbales totalement vides de réalité.

§ 36. — L'union ( Vereinbarung).

Tout contrat est une convention, mais il y a beaucoup de conventions qui ne sont pas des contrats. Ce sont ces conventions que certains auteurs allemands appellent des Vereinbarungen et que je propose d'appeler des unions. Deux ou plusieurs personnes entrent en relation et s'accordent sur un point déterminé ; mais à

§ 36. — l'union- 303

la suite de cet accord on ne voit point apparaître une situation juridique subjective, un rapport particulier individuel et momentané de créancier et de débiteur; on aperçoit, au contraire, la naissance dune règle permanente ou bien d'une situation juridique objective, d'un état (status). On ne peut pas dire qu'il y ait contrat. L'extérieur de l'acte est contractuel; le fond ne l'est pas. Le contrat est par définition même un acte subjectif à la suite duquel prend naissance une situation subjective. Ici, nous avons soit un acte-règle, soit un acte-condition et parfois un acte qui a ce double caractère. D'autre part, on a vu que dans le contrat, parce que les contractants y jouent un rôle différent et se trouvent dans des situations opposées, il faut distinguer chez chacun d'eux l'acte de volonté ayant pour objet de faire le contrat et l'acte de volonté ayant pour objet le rôle que chacun entend y jouer. Dans la convention dont nous parlons, au contraire, précisément parce qu'elle est la condition de la naissance d'une règle ou d'une situation légale, la distinction ne doit pas être faite entre la volonté de faire la convention et la volonté d'y jouer un certain rôle. Les deux participants veulent la même chose. Leur vouloir peut avoir un but différent, mais il a toujours le même objet : même objet immédiat, déclarer accepter la convention; même objet médiat, la naissance de la règle ou de la situation légale et objective, de l'état, que la convention conditionne.

Pour comprendre l'intérêt que présente cette analyse, il faut se reporter à ce qui a été dit précédemment, quand j'ai étudié les différentes espèces d'actes juridiques et montré la différence des actes-règles, des actes-conditions, actes objectifs d'une part, et des actes subjectifs d'autre part (§§ 26 et 32). En outre, si l'on comprend que les actes d'union ne sont pas des contrats et qu'à leur suite naît une règle ou un état, on comprend

en même temps comment les effets de droit qui y sont consécutifs atteignent directement de nombreuses personnes étrangères à la convention, ce qui serait impossible s'il s'agissait de contrat véritable. C'est pour n'avoir pas compris cela que de nombreuses difficultés se sont élevées dans le droit privé et dans le droit public, qui auraient été facilement écartées si l'on avait fait la distinction entre le contrat et l'union, et compris qu'il y a union et non contrat dans beaucoup de cas où, par suite d'une observation insuffisante; on ne voit qu'un contrat.

Je n'étudierai pas ici en détail, naturellement, tous les cas relevant du droit public ou du droit privé dans lesquels il y a une convention qui n'est point un contrat proprement dit, mais véritablement une union conditionnant la naissance d'une règle ou d'un status.

En droit privé, le mariage est un exemple très net d'un pareil acte. Voir dans le mariage un contrat est incontestablement une erreur. Sans doute, c'est une convention, mais une convention qui est la condition de la naissance d'une situation légale objective, la situation légale de gens mariés, le status de gens mariés, situation permanente ayant des conséquences générales, s'imposant non seulement aux époux, mais à tous, déterminée par la loi dans ses effets et dans son étendue. Cela montre en même temps clairement combien est fausse cette manière de raisonner qu'on rencontre fréquemment et qui consiste à dire : le mariage est un contrat, et par conséquent un nouveau contrat librement consenti peut logiquement défaire ce qu'a fait le premier et il est absurde que la loi n'admette pas le divorce par consentement mutuel. Sans doute, la loi pourrait l'admettre; mais il n'est pas absurde qu'elle ne l'admette pas. Le mariage n'est pas un contrat donnant naissance à une situation contractuelle; il est une convention qui est la condition de la naissance d'une

§ 36. — l'union 305

situation légale et la loi peut logiquement déterminer comme elle l'entend la condition pour que cette situation légale soit modifiée ou disparaisse, et il n'est point illogique de décider que le consentement mutuel des époux est insuffisant.

Dans l'état social moderne intervient fréquemment un acte qui est un exemple très net et très important d'acte d'union, c'est l'acte appelé improprement contrat collectif de travail. Il vaut mieux dire convention collective de travail, expression d'ailleurs adoptée par la loi française du 28 mars 1919; les mots contrat et collectif sont contradictoires et l'acte que l'on désigne ainsi n'est ni un contrat, ni un contrat de travail. Qu'il y ait concours de volontés, c'est incontestable; qu'il y ait même un accord de volontés, une convention, c'est aussi incontestable. Mais il n'y a point de contrat.

Cette convention collective de travail est l'arrangement intervenu, en général pour mettre fin à une grève ou pour la prévenir, entre les représentants des intérêts patronaux d'une part et les représentants des intérêts ouvriers d'autre part, pour déterminer les conditions auxquelles à l'avenir devront être faits les engagements d'ouvriers dans cette profession, notamment en ce qui concerne le montant des salaires, la durée des heures de travail et leur répartition. En d'autres termes, ce qu'on appelle le contrat collectif de travail est la convention qui détermine la règle générale, la loi, suivant laquelle devront être passés dans la profession considérée à l'avenir les contrats individuels de travail.

On ne peut méconnaître qu'il y ait là une convention. Les représentants des intérêts patronaux et ceux des intérêts ouvriers de la profession sont entrés en contact et en négociation. Le plus souvent, ils sont représentés par les organes de syndicats professionnels. Ce sont eux qui, après entente, arrêtent d'un commun accord les Dlguit. — I. 20

clauses de la convention collective. Mais cette convention n'est point un contrat, qu'on la considère en ellemême ou au point de vue de l'effet de droit qui lui est consécutif.

Dans un contrat, chaque contractant veut une chose différente et est déterminé par un but différent : l'un veut devenir créancier pour que l'autre veuille devenir débiteur, et réciproquement. Ici les deux parties veulent une même chose : la naissance d'une règle générale, d'une véritable loi, qui réglera désormais les conditions du travail dans la profession intéressée. Les parties sont déterminées par le même but : résoudre le contlit qui s'est élevé ou a failli s'élever entre employeurs ou employés de la profession, éviter autant que possible la naissance de conflits à venir et établir la loi suivant laquelle devront être faits désormais les contrats individuels de travail.

Quant à la situation consécutive à la convention collective de travail, on ne peut y voir à un titre quelconque -une situation de créancier et de débiteur, un rapport obligatoire entre une personne qui doit exécuter une prestation et une autre qui peut en exiger l'accomplissement. On aperçoit tout simplement une règle générale et permanente, je le répète, une véritable loi au sens matériel, suivant laquelle seront désormais réglés les rapports contractuels naissant entre employeurs et employés appartenant ù la profession intéressée, chacun pouvant résilier tout engagement qui serait fait contrairement à la règle établie par la convention collective.

Les juristes traditionalistes ont bien été obligés de reconnaître que la convention collective de travail ne fait pas naître de véritables obligations entre les groupes contractants, que s'il naît des obligations c'est à la charge des employeurs et des employés,

§ 36. — l'union 307

qui sont obligés de former les contrats individuels de travail intervenant entre eux conformément aux dispositions par voie générale de la convention collective. Mais ils étaient bien embarrassés pour expliquer comment des obligations pouvaient naître de ce prétendu contrat à la charge de personnes qui y étaient complètement étrangères. Ici encore, comme dans bien d'autres hypothèses inexplicables avec les théories traditionnelles, on a tenté de faire intervenir l'idée de stipulation pour autrui, celle de mandat ou de gestion d'affaire. Mais c'était en vain. Dans la stipulation pour autrui, on convient que l'une des parties au contrat exécutera une certaine prestation au protit d'un tiers. Il n'en est point ainsi dans la convention collective ; on ne stipule point l'exécution d'une prestation au profit d'une personne étrangère à la convention; on convient seulement que les contrats faits postérieurement seront soumis à une certaine règle, contiendront telle ou telle clause. Il me parait d'évidence qu'il y a là quelque chose tout à fait différent de la stipulation pour autrui. On ne saurait invoquer davantage les notions de mandat ou de gestion d'affaire : elles impliquent l'une et l'autre qu'une personne est chargée par une autre de faire ou fait spontanément pour une autre unacte juridique déterminé. Rien de pareil ici. Ce sont des groupes de personnes représentant des intérêts collectifs qui conviennent que désormais les contrats individuels suivront la véritable loi qui est formulée dans la convention, assureront un certain salaire, n exigeront qu une certaine quantité d'heures de travail. On cherche en vain où est le mandataire, où est le mandant, où est le gérant d'affaire, où est celui dont l'affaire est gérée. On cherche vainement l'acte que le prétendu mandataire ou gérant d'affaire aurait fait au nom du prétendu mandant, ou de celui dont l'affaire aurait été gérée.

Tout devient clair si Ton élimine complètement l'idée de mandat et de gestion d'affaire, si Ton admet que par une entente entre les deux groupements, une règle générale, une loi au sens matériel du mot, est établie, qui s'appliquera aux membres de chacun des deux groupes, quand ils feront entre eux un contrat individuel de travail. Au paragraphe précédent, nous avons vu naître la loi interne d'un groupe se constituant et s'appliquant aux membres de ce groupe. Maintenant, nous assistons à la naissance d'une loi intersociale, d'une petite loi internationale pourrait-on dire, c'est-àdire d'une loi s'appliquant aux membres de deux groupes distincts, lorsque des liens contractuels s'établiront entre eux. Cette loi de la convention collective s'appliquera, tant qu'elle ne sera pas supprimée ou modifiée par une nouvelle convention collective, à tous les membres du groupe, même s'ils n'en faisaient pas partie au moment où la convention collective est intervenue. J'estime même que les membres de l'un des groupes ne pourront pas, en s'en retirant, se soustraire à la loi conventionnelle. Mais pour que la convention collective de travail ait ce caractère dans toute sa plénitude, pour qu'elle crée véritablement* la loi intersociale de deux groupes professionnels, il faut que ces groupes aient acquis une organisation complète et cohérente au moyen de la constitution de syndicats réunissant la presque totalité des patrons et des ouvriers de la profession considérée. Malgré les progrès considérables du syndicalisme professionnel depuis vingt-cinq ans, et particulièrement depuis la guerre, l'organisation professionnelle n'est peut-être pas encore arrivée à un point de développement assez complet pour que la convention collective de travail soit vraiment la loi stable et rigide de deux groupements professionnels. 11 faut ajouter que malheureusement depuis la guerre des éléments étran-

§ 36. — l'union 309

gers aux intérêts professionnels ont pénétré dans l'activité syndicale pour la fausser et la détourner, dans des buts politiques et parfois révolutionnaires, de ses buts normaux et professionnels. Cela explique les controverses signalées plus haut, qui se sont élevées sur le véritable caractère du contrat collectif de travail, et aussi les lacunes et les imperfections de la loi du 2o mars 1919, qui est certainement prématurée.

11 ne peut être question de donner un commentaire de cette loi du 25 mars 1919. 11 est évident, à première lecture, qu'elle n'a point complètement réalisé l'idée qui vient d'être développée. Ses auteurs ont aperçu la vérité; mais ils n'ont fait que l'apercevoir et n'ont pas su en tirer les conséquences. Ils ont eu le sentiment que la convention collective de travail n'est pas un contrat, que d'elle ne peuvent pas naître des obligations spéciales et individuelles comme celles naissant d'un contrat, mais qu'elle crée véritablement une loi réglant les contrats individuels devant intervenir postérieurement. Seulement, imprégnés de traditions civilistes, les auteurs de la loi ont maintenu la notion de contrat : ils ont parlé d'obligations individuelles naissant du contrat collectif et s'imposant, comme des obligations contractuelles proprement dites, aux contractants: ils ont fait continuellement intervenir l'idée de mandat, de telle sorte que la convention ne parait devoir produire d'effets qu'en vertu d'un mandat tacite ou exprès qui aurait été donné par les membres de la profession aux signataires de la convention, mandat pouvant à tout moment être retiré. Ce flottement dans les idées, cet amalgame de deux notions opposées, a conduit le parlement à voter une loi mal venue et d'une application difficile, une loi qui est plutôt gênante qu'utile aux intéressés. Heureusement qu'à notre époque, dans le domaine des rapports professionnels, le droit s'élabore

avec une puissante spontanéité et que la coutume aura bientôt dépassé les termes d'une loi caduque dès sa naissance.

Ce caractère flottant et indécis de la loi nouvelle apparaît dans l'article 1er. Après avoir donné au paragraphe l°r de cet article une définition relativement exacte de la convention collective de travail, réserve faite cependant de l'expression « contrat relatif aux conditions du travail », le législateur ajoute : « La convention collective de travail détermine les engagements pris par chacune des parties envers l'autre partie et notamment certaines conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats de travail individuel ou d'équipe que les personnes liées par la convention passent, soit entre elles, soit avec des tiers, pour le genre de travail qui fait l'objet de ladite convention. » Or, la convention collective de travail ne fait pas naître d'engagement de l'une des parties envers l'autre partie; le groupe des employeurs ne devient pas débiteur d'une certaine prestation envers le groupe des employés, et réciproquement le groupe des employés ne devient pas débiteur d'une certaine prestation envers le groupe des employeurs. Gela est si vrai que lorsque le législateur veut citer uu exemple de ces prétendus engagements que prendraient l'un envers l'autre les groupes faisant la convention, il indique « notamment certaines conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels ou d'équipe qui interviendront ultérieurement ». Je n'arrive pas à comprendre comment les conditions qui devront être insérées dans des contrats de travail individuels, qui seront faits ultérieurement, peuvent constituer des engagements qui obligeraient à des prestations réciproques les groupes participant à la convention collective.

L'article 2 de la loi est aussi difficilement explicable.

§ 36. — l'union 311

Il y est dit : « S'il n'y a clause contraire, les personnes liées par la convention collective de travail sont tenues d'observer les conditions de travail convenues dans leurs rapports avec les tiers. » C'est, en effet, une conséquence du caractère même de la convention collective de travail que les membres des groupes participants sont tenus d'insérer dans les contrats individuels de travail qu'ils passeront ultérieurement les conditions de salaire prévues à la convention collective. En disant cela, le législateur paraît reconnaître le caractère d'acte-règle qu'est vraiment la convention collective de travail. Mais la loi dit : « S'il n'y a clause contraire. » S'il y a clause contraire, les conditions prévues à la convention collective ne s'appliqueront qu'aux personnes participant à cette convention. Mais alors ce n'est plus une convention collective de travail; c'est une pluralité de contrats de travail individuels intervenant entre une pluralité d'employeurs et d'employés.

Si l'on continuait l'analyse de la loi, à chaque article on rencontrerait de pareilles contradictions.

En 1919 et en 1920, dans cette période de flottement et de réorganisation du travail qui forcément a suivi la grande guerre, de nombreuses conventions collectives de travail sont intervenues. Vne des plus intéressantes est incontestablement celle conclue entre l'union des industries métallurgiques, de la construction mécanique et électrique, et les représentants de la fédération des ouvriers des métaux. Qu'on s'y reporte et l'on y verra une véritable réglementation du travail dans l'industrie métallurgique, toute une série de dispositions identiques à celles d'une loi proprement dite sur les salaires, la répartition des heures dans la semaine et les diverses conditions du travail.

V. le texte de la convention, Le Temps, 29 mai 1919. Les publications relatives à la convention collective de travail sont assez

nombreuses. Voici les principales, antérieures à la loi du 25 mars 1919 : Rapport* faitsàla Société d'études législatives par M. Colson, Bulletin, 1907, p. 180 et 505; les notes de MM. Morin et Barthélemy-Raynaud, Bulletin, 1907, p. 208 et 421; de M. Saleilles, Bulletin, 1908, p. 79; la discussion, Bulletin, 1907, p. 532 et s; 1908, p. 82 et s.; ïruchy, Revue d'économie politique, 1905, p. 858 et s.; Jay, même Bévue, 1907, p. 561 et 649 ; >'ast, Des conventions collectives relative* à l'organisation du travail, thèse, 1907; Passama, Les conventions collectives relatives aux conditions du travail, 1908; Barthélemy-Raynaud, Le contrat collectif de travail, thèse, 1901 ; Rouast, Essai sur la notion de contrat collectif dans le droit des obligations, 1909.

Cf. les rapports de M. Groussier à la Chambre et de M. Paul Strauss au Sénat pour la loi du 25 mars 1919 (./. off., 1913, Doc. pari., Chambre, p. 1312; ./. off., 1918, Doc. pari., Sénat, p. 769). Les publications postérieures à la loi de 1919 sont encore très peu nombreuses.

Dans un arrêt antérieur à la loi du 25 mars 1919, la cour de cassation semble bien avoir reconnu le caractère objectif de là convention collective de travail : elle a déclaré licite la clause par laquelle un groupe de patrons s'est engagé à ne pas embaucher des ouvriers ne faisant pas partie du syndicat et elle a reconnu aux ouvriers le droit de se prévaloir de cette clause (24 octobre 1916, S., 1920. 1. 17). Dans une note, M. Bonnecase critique cette décision parce qu'elle serait contraire à l'article 1165 du code civil, d'après lequel les contrats n'ont pas d'effet à l'égard des tiers. Il n'y a pas un contrat, mais un acte-règle, et l'article 1 165 n'a rien à faire.

Le droit public interne et le droit international offrent de nombreux exemples de conventions-lois. Il est impossible de les étudier ici. Beaucoup de traités entre Etats établissent des lois internationales et constituent ainsi une source importante du droit international. Certains auteurs estiment même que les conventions-lois, les Vereinbarungen, sont la source unique du droit international. Triepel, notamment, enseigne cette doctrine ( Vôlkerrècht und Landesrecht, p. 03 et s.). Je ne le crois pas. J'ai essayé de montrer au paragraphe 13 quelle était la source véritable et unique de la loi internatio-

§ 36. — limon 313

nale. Mais il est certain que la convention-loi internationale est le mode par excellence de constatation du droit international et qu'on s'expose à de graves et dangereuses erreurs si l'on veut la ranger dans le cadre des contrats proprement dits et lui appliquer les règles qui les concernent. Il n'est pas douteux, d'ailleurs, qu'à côté des traités-lois, il y a certains traités qui ont le caractère véritablement contractuel et qui doivent être soigneusement distingués des premiers. Mais le lieu n'est pas ici de procéder à cette étude.

Dans le droit public interne, l'union ou Vereinbarung occupe une place importante, et c'est incontestablement encore parce qu'on ne l'a pas compris que d'interminables controverses se sont élevées, notamment sur la nature de la concession de service public et de la nomination de fonctionnaire, actes qui seront étudiés au tome II de cet ouvrage.

Incontestablement la concession de service public a le caractère d'une convention. Mais celle-ci a elle-même un caractère complexe : elle est à la fois une convention-contrat et une convention-loi, ou, en d'autres termes, elle comprend deux catégories de clauses très différentes, les clauses contractuelles et les clauses réglementaires. Les premières, les clauses contractuelles, établissent .des obligations déterminées qui imposent aux parties, concédant et concessionnaire, l'accomplissement de certaines prestations vis-à-vis l'une de l'autre, par exemple l'obligation de subvention ou de garantie d'intérêt pour le concédant, l'obligation de redevance ou de partage de bénéfices pour le concessionnaire. Au contraire, toutes les clauses qui déterminent le mode et les conditions d'exploitation du service public concédé forment véritablement la loi de ce service. Cette partie de la convention n'a rien de contractuel. Il y a là une union, une Vereinbarung

parfaitement caractérisée. Le droit commun des contrats doit être complètement écarté, et les litiges qui peuvent s'élever à cet égard entre le concédant et le concessionnaire doivent être réglés d'après des principes différents, fondés sur cette idée primordiale que le fonctionnement du service public doit être assuré d'une manière ininterrompue et au mieux des intérêts du public qui en use. Un critérium, d'ailleurs simplement formel, mais exact et commode, permet de distinguer facilement les clauses contractuelles et les clauses réglementaires. Sont clauses contractuelles toutes les dispositions qui ne seraient pas concevables si le service public était exploité en régie, comme par exemple celles relatives à la garantie d'intérêt, aux subventions payées par l'administration, au partage des bénéfices, aux redevances payées par le concessionnaire. Au contraire, sont clauses réglementaires formant véritablement la loi du service celles qui contiennent des dispositions concevables et existant en fait pour un service public exploité directement par l'administration, par exemple les dispositions relatives au mode d'exploitation, au nombre et à la vitesse des trains s'il s'agit d'un chemin de fer concédé, aux tarifs, aux conditions de sécurité, au salaire des employés. Ces clauses, dis-je, jouent véritablement comme loi du service, si bien que si les agents du contrôle de la concession refusent d'intervenir pour en assurer l'application, le recours pour excès de pouvoir fondé sur la violation de la loi est recevable de la part de tout intéressé contre la décision expresse ou implicite de refus.

Cf. ce qui sera dit au tome II et, dès à présent, conseil d'Etat, 21 déc. 1906, Recueil, p. 961, avec les conclusions de M. Homieu, et S., 1907. 3. 33, avec une note de M. Hauriou ; 15 nov. 1907, Recueil, 1907, p. 820, avec les conclusions de M. Tessier; Revue île droit public, 1909, p. 48, notes de M. Jèze.

Le conseil d'Etat n'est certainement pas resté étran-

§ 36. — l'union 315

ger à l'idée que la concession de service public ne doit pas être traitée comme un contrat ordinaire. Cela apparaît dans les arrêts par lesquels il a été décidé que les concessionnaires ne pouvaient être tenus d'exploiter le service concédé aux conditions déterminées par le cahier des charges arrêté avant la guerre et cela par suite de l'accroissement de dépenses absolument imprévisible qu'avait entraîné la guerre. Mais le conseil d'Etat n'a pas eu une vision claire de la distinction qui doit être faite eutre les clauses contractuelles et les clauses réglementaires. La solution qu'il a donnée peut se défendre dans le fond ; mais les formules employées par la haute juridiction sont obscures et ambiguës. Elle s'est embarrassée dans une distinction du contractuel et de l'extra-contracluel qu'on comprend difficilement; et enfin elle est véritablement sortie de son rôle de juridiction d'appel en empiétant sur le domaine de l'administration active et en portant atteinte à l'indépendance de la juridiction administrative du premier degré, le conseil de préfecture. L'arrêt rendu par le conseil d'Etat dans l'affaire du gaz de Bordeaux, 24 mars 1916 est le prototype de ces décisions [Recueil, 1916, p. 125, avec les conclusions de M. Chardenet, et S., 1916. 3. 17).

Pour le développement et les applications de cette jurisprudence, voir surtout Conseil d'État, 11 avril 1919 {ville d'Auxerre) et 27 juin 1919 {ville de Nice), avec les très remarquables conclusions de M. Riboulet, commissaire du gouvernement, et une note d'Hauriou (S.", 1920. 3. 25 et s.).

Cf. Saint-Marc, L'imprévision dans les contrats administratifs, thèse Paris, 1918; ma note, Revue politique et parlementaire, 1916, III, p. 265, et la réponse d'Hauriou, même Revue, 1916, III, p. 40; Berthélemy, même Revue, 1917, III, p. 23.

La nomination de fonctionnaire constitue aussi certainement un exemple d'union, de Vereinbaruug. On verra au tome II, au moment où j'étudierai la théorie

de la fonction publique, les controverses qui se sont élevées sur le caractère juridique de la nomination de fonctionnaire, les uns soutenant que c'est un contrat, les autres un acte unilatéral. En réalité, la nomination de fonctionnaire n'est ni l'un ni l'autre. La cause de ces controverses sans lin est qu'on n'a pas compris que pour être une convention la nomination de fonctionnaire n'est pas pour cela un contrat, et, d'autre part, qu'on a voulu faire intervenir à tort la notion de puissance publique et parler de cette chose inexistante, le contrat de droit public.

La nomination de fonctionnaire n'est certainement pas un acte unilatéral, puisqu'elle implique évidemment le concours de deux volontés au moins, celle de celui qui nomme et celle de celui qui est nommé. On recherchera plus tard à quel moment il y a véritablement nomination de fonctionnaire; on peut discuter le point de savoir quel est exactement ce moment ; mais on ne peut pas ne pas reconnaître que ce moment ne peut arriver qu'après l'acceptation tacite ou expresse du fonctionnaire nommé. Qu'on ne dise pas qu'il y a contrat. Il ne naît pas entre l'administration et le fonctionnaire un rapport de créancier à débiteur. Une situation de droit objectif est faite au fonctionnaire. Le concours de volontés qui intervient est la condition de la naissance de cette situation légale. La nomination de fonctionnaire est un acte condition parfaitement caractérisé. Elle est, je le veux bien, un acte conventionnel ; elle n'est pas un contrat. Elle est une union, une Vereinbarung . On verra au tome 11 que cela explique comment elle peut être attaquée par le recours pour excès de pouvoir, qui est une voie de droit objective et qui, certainement, n'est point recevable contre les contrats, qui ne serait pas recevable contre la nomination de fonctionnaire si elle était un contrat.

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Dans beaucoup d'autres actes du droit public et du droit privé, l'analyse montrerait qu'il n'y a point contrat, mais union de volontés, conditionnant la naissance d'une règle ou d'une situation juridique objective. Souvent, d'ailleurs, dans le même acte coexistent, comme on l'a montré pour la concession de service public, des éléments contractuels et des éléments d'union. Pour certains actes cjui étaient exclusivement contractuels ou dans lesquels dominait le caractère contractuel, apparaît une évolution vers le caractère d'union. C'est une conséqueuce de l'évolution générale du droit dans le sens socialiste, que j'ai si souvent tenté de mettre en relief. Je demande au lecteur la permission de le renvoyer à mon volume, Les transformations générales du droit privé, 1912, et 2" édit., 1920.