NOTION GÉNÉRALE

n'est pas pour elle, mais pour une série d'autres personnes physiques, que se réalise l'effet de droit. « Comment, dit Michoud, déterminera-t-on ces personnes sans recourir à l'idée de personnalité et sans déterminer quel est le sujet de droit auquel est imputable le contrat? »

En d'autres ternies, pour Michoud, on ne conçoit pas qu'un effet de droit puisse se produire sans qu'il y ait un sujet de droit auquel il est imputé, un sujet de droit qui lui serve de support. Lorsqu'un individu fait un acte juridique en vue d'un but qui n'est pas son but propre, il faut qu'il y ait un sujet de droit déterminé qui serve de support à ce but.

C'est, en réalité, toujours le même préjugé : on ne peut pas concevoir un effet de droit, c'est-à-dire une protection sociale, sans un droit subjectif et, s'il y a un droit sujectif, il lui faut un sujet. C'est aussi toujours la même erreur consistant à croire que c'est la volonté individuelle qui est la cause efficiente de l'effet de droit et que, si cet effet ne se produit pas pour le sujet de volonté qui intervient, il faut qu'il y ait représentation d'un autre sujet, que puisqu'il y a un sujet auquel se rattache l'effet de l'acte lorsqu'on agit pour son but propre, il doit y en avoir un lorsqu'on agit en vue d'un but étranger. Or, le point de départ est faux, je crois l'avoir démontré. L'individu qui veut en vue d'un but propre n'est pas plus le sujet d'un droit que lorsqu'il veut en vue d'un but étranger; sa déclaration de volonté n'est point la cause efficiente, mais simplement la condition de la naissance d'une certaine situation juridique. Il en est de même lorsqu'il veut en vue d'un but étranger (cf. §29).

Quant au point de savoir s'il a voulu pour un but propre ou pour un but étranger et pour quel but, ce n'est pas plus difficile à savoir en fait, qu'on dise avec mot : il a voulu en vue de tel ou tel but étranger, ou

avec Michoud : il a voulu connue représentant de telle ou telle personne juridique. 11 suffit de connaître les termes mêmes de la déclaration de volonté. Si elle ne porte aucune mention spéciale, le déclarant est présumé avoir agi en vue d'un but propre. Le but en vue duquel il fait l'acte est déterminé dans la déclaration sous une forme ou sous une autre, mais qui, dans la pratique, ne laisse jamais de doute. Si, par exemple, le maire d'une commune ou l'administrateur d'une association ne disent rien, ils sont présumés avoir agi eu vue de leur propre but. Si la déclaration porte qu'ils agissent comme maire ou comme administrateur, l'acte est fait en vue d'un but communal ou social, et la situation consécutive à l'acte est protégée par les voies de droit tendant à protéger le but communal ou social. Dire que la personne commune ou la personne société sont des sujets de droit investis d'uu droit subjectif n'ajoute rien à la chose, si ce n'est des complications et des obscurités, ouvrant la porte à d'innombrables et interminables controverses.

Ni théoriquement, ni pratiquement, la théorie du sujet de droit n'a une utilité quelconque. D'excellents auteurs, comme Hauriou, Berthelemy, l'ont, semblet-il, abandonnée (on le verra au chapitre Y), en ce qui concerne le prétendu droit de puissance publique. Je me demande pourquoi, avec la plupart des juristes, ils la maintiennent avec persistance en ce qui concerne les situations patrimoniales.

^ 38. — L'homme individuel sujet de droit.

L'homme individuel, sain d'esprit, conscient de ses actes, est sujet de droit, est seul sujet de droit, est toujours sujet de droit.

Si l'on admet que la notion de droit subjectif cotres-

§ 38. — l'homme individuel sujet de droit 325

pond à une réalité, l'homme individuel est sujet de droit subjectif, quelle que soitla conception qu'on s'en forme. Si l'on y voit avec Ihering un intérêt socialement protégé, l'homme ayant des intérêts individuels susceptibles d'être protégés et devant être protégés comme tels, est par là même un sujet de droit subjectif. Si le droit subjectif est conçu comme un pouvoir de volonté protégé comme tel, suivant la théorie de la volonté, l'homme, étant titulaire d'une volonté consciente, est par là même le sujet de droit par excellence. Enfin, si l'on combine l'élément volonté et l'élément intérêt, et si l'on fait du droit subjectif un intérêt susceptible d'être mis en œuvre par une volonté, l'homme individuel conscient et maître de ses actes possède à la fois des intérêts et une volonté propre à les mettre en œuvre. Quelle que soit donc la manière dont on envisage le droit subjectif, l'homme individuel conscient de ses actes est toujours sujet de droit; il est, je le répète, le sujet de droit subjectif par excellence.

Peu importe, d'ailleurs, comment on explique la protection sociale des intérêts individuels : soit qu'on dise avec la doctrine individualiste que ces intérêts sont protégés par cela seul qu'ils sont voulus par la volonté individuelle autonome, protégée comme telle par le droit, soit qu'on dise avec la doctrine solidariste que les intérêts individuels sont protégés parce qu'il existe entre les intérêts de tous les hommes une interdépendance étroite qui constitue le lieu social lui-même et que la société doit protéger les intérêts individuels parce qu'en le faisant elle se protège elle-même ; peu importe. On revient toujours à ceci, que l'homme individuel est une volouté qui met en jeu des intérêts protégés et que, par conséquent, il est indubitablement un sujet de droit subjectif.

Il n'est pas moins évident qu'il est un sujet de droit

objectif, que les règles de droit s'appliquent à lui et ne peuvent s'appliquer qu'à lui. On reviendra plus loin sur ce dernier point (§§ 39 et 40).

L'homme étant conscient de ses actes et les choses se passant comme s'il était libre d'agir ou de ne pas agir dans tel sens, c'est à lui et à lui seulement que s'adresse toute règle sociale. C'est donc à lui que s'adressent les règles de droit comme les règles de mœurs et les règles économiques. Sauf à revenir plus loin sur ce point, je puis affirmer, dès à présent, que c'est seulement à l'homme individuel sain d'esprit que peuvent s'adresser les impératifs juridiques, que lui seul est sujet de droit objectif et que tout homme sain d'esprit est sujet de droit objectif. Tout homme est pris dans les liens sociaux puisqu'il vit en société et ne peut vivre qu'en société. Toute société humaine est soumise forcément à une discipline sociale qui constitue son droit objectif et qui s'applique à tout individu conscient membre du groupement social. Seul un individu conscient de ses actes est sujet de droit objectif parce que de lui seulement on peut affirmer qu'il possède une intelligence et une volonté. Attribuer une intelligence et une volonté à d'autres êtres que l'homme individuel, cela permet de belles phrases et des métaphores sonores et pas autre chose.

Mais l'affirmation qui précède rencontre des objections, provoque des discussions qu'on ne peut passer sous silence.

Xe peut-on pas dire tout d'abord qu'il y a eu des états de droit, cependant relativement avancés, où un certain nombre d'hommes parfaitement conscients de leurs actes n'étaient pas sujets de droit, qu'il en était ainsi dans toutes les sociétés admettant l'esclavage, notamment les sociétés anciennes, la grecque et la romaine, parvenues cependant à un état juridique très

§ 38. — l'homme individuel sujet de droit 327

développé. On dit couramment : l'esclave, quoique être humain individuel sain d'esprit, conscient de ses actes, n'était pas un sujet de droit.

Quelque répandue que soit cette proposition, elle n'est pas exacte. D'abord il n'est pas exact de dire que l'esclave n'était pas un sujet de droit objectif. Tout un droit pénal s'appliquait à lui, si bien que pour les mêmes délits la peine était différente suivant qu'il était commis par un esclave ou par un homme libre. L'esclave fait partie de la famille patriarcale ; il y est soumis au pouvoir disciplinaire du chef de famille, au droit objectif familial, et par là il est un sujet de droit. Girard a bien mis en relief cette situation. Après avoir dit que l'esclave est traité comme une chose, il écrit : « Cela n'empêche pas que l'esclave est un être humain, qu'il y a entre lui et les autres objets d'appropriation privée une différence essentielle qui le fait seul réunir aux enfants en puissance dans la classe des alienijuris, qui fait dire qu il est in dominica poteatate , comme eux in patria potestate... Ces conséquences de la personnalité de l'esclave ont été admises dès l'époque la plus ancienne » [Droit romain, -4e édit., 1906, p. 93).

Si l'on admet comme réelle la notion de droit subjectif, du moment que l'on reconnaît à l'esclave la qualité de sujet de droit objectif, on est obligé d'admettre qu'il est en même temps sujet de droit subjectif. En effet, comme on l'a montré précédemment (chap. II), le droit subjectif est ou bien principe ou bien conséquence du droit objectif. Si l'on fait du droit subjectif le principe du droit objectif, c'est précisément parce qu'il est titulaire de droits subjectifs que l'esclave est pris par le droit objectif. C'est ce que les romanistes, et particulièrement Girard qu'on vient de citer, expriment en disant que l'esclave a une personnalité et que

c'est pour cela qu'il est soumis à certaines règles de droit. Dire qu'il a une personnalité, que par là il est soumis au droit, c'est dire qu'il est un sujet de droit subjectif. Si, au contraire, on admet que le droit subjectif dérive du droit objectif, du moment que l'esclave est protégé par certaines règles de droit, cette protection constitue pour lui un droit subjectif, et dès lors il est sujet de droit subjectif. Quand on dit, comme Girard, que les règles de la religion, qui sont à la fois règles juridiques et règles religieuses, admettent l'esclave à participer au culte familial, on dit par là même que ces règles lui reconnaissent le droit de participer à ce culte et, par conséquent, reconnaissent l'esclave comme sujet de droit subjectif. De même, quand on dit que l'esclave est protégé contre les abus d'autorité du père de famille et qu'il ne peut être puni par lui de peine grave qu'en vertu d'un véritable jugement, c'est aussi dire que l'esclave est reconnu comme titulaire de droits subjectifs.

Mais je n'insiste pas sur ce point. La démonstration directe du caractère de l'esclave comme sujet de droit subjectif est impossible pour cette bonne raison qu'il est impossible de démontrer la réalité du droit subjectif. Il suffit de montrer que l'esclave en tant qu'homme est sujet de droit objectif, qu'il tombe sous la prise du droit, que certaines choses lui sont interdites par le droit, que certaines autres lui sont permises, ou plutôt sont interdites aux autres individus en tant que leur action se réfléchit sur l'esclave.

Tout homme sain d'esprit est par nature, par définition et réellement un sujet de droit; il ne peut pas ne pas l'être. Mais cette affirmation se heurte maintenant à certaines doctrines que l'on peut qualifier de conceptualistes, qui ont encore aujourd'hui dans l'école française un certain crédit et qui s'inspirent principalement

§ 38. — l'homme individuel sujet de droit 329

de l'œuvre juridique de Saleilles, doctrines qu'on peut opposer aux doctrines réalistes dont je me prévaux.

Je n'admets comme réel, dans le monde social comme dans le monde physique, que ce que je constate par l'observation directe ; et tout ce que je constate ainsi, je l'admets comme réel. Il n'y a de réel que l'observable, et tout l'observable est réel. Tel est le postulat indispensable de toute science. Mais il ne faut pas aller au delà. On constate que l'homme peut intervenir spontanément et consciemment, qu'il est un moteur autonome et conscient, que, pris dans les liens sociaux, il y a nécessairement des règles sociales qui lui interdisent ou lui ordonnent de faire telle chose sous une sanction sociale, c'est-à-dire des règles dont la violation provoque une réaction collective plus ou moins complètement organisée. On dit alors que l'homme est sujet de droit objectif, qu'il est, en tant qu'être social, soumis à certaines règles sociales collectivement garanties et dont la sanction est plus ou moins organisée. Cette notion de sujet de droit me paraît très simple, tout à fait concrète, adéquate à la réalité et ces formules expriment, je le crois, quelque chose d'objectivement réel.

Saleilles et son école disent au contraire : oui, il existe une réalité juridique et la tâche des juristes est de la déterminer ; mais la réalité juridique n'est pas du tout du même ordre que la réalité naturelle. Dans ce qu'on appelle la réalité juridique, il y a un élément particulier qui n'existe pas dans la réalité naturelle et qui est l'élément essentiel de la réalité juridique, élément qu'on peut appeler élément conceptuel. En d'autres termes, ce n'est pas ce que nous constatons par l'observation directe de nos sens qui constitue la réalité juridique ; c'est ce que nous imaginons par l'esprit. La réalité juridique ce n'est pas un fait que l'on

330 CHAPITRE IV. — LE Sl'JET DE DROIT

constate comme un phénomène physique ou biologique. Elle est purement intellectuelle. Le droit est lui-même une conception de l'esprit et la réalité juridique est uue certaine façon de concevoir les choses sociales, telle qu'on reconnaisse dans certains cas l'existence d'une situation socialement protégée. C'est quand l'esprit reconnaît une situation de cette espèce qu'on peut dire qu'il y a droit subjectif et sujet de droit subjectif. Le sujet de droit n'existe donc pas dans la réalité matérielle comme un être vivant dont l'existence est constatée par l'observation ; mais il existe seulement comme une réalité conceptuelle, une création de l'esprit venant se superposer à une situation qui, elle, existe réellement. Voici quelques passages empruntés à Saleilles où le savant auteur exprime bien nettement cette manière de voir : « La personnalité est uue réalité, mais une réalité juridique, ce qui veut dire qu'elle n'existe que conformément à certaines notions abstraites qui la dominent. Ce n'est pas comme un être purement naturel, lequel existe indépendamment des concepts que nous pouvons en avoir. La réalité juridique implique un rapport qui s'établit entre une réalité extérieure et une conception de l'esprit, une conception intellectuelle et doctrinale... Entre les faits de l'ordre naturel, il y a des rapports sur lesquels notre esprit n'a pas de prise... Lorsqu'il s'agit de lois de l'ordre juridique, ces rapports, c'est la conscience juridique qui les établit ; on ne les trouve pas dans la nature. C'est l'esprit qui les crée, non pas arbitrairement, mais sous l'influence des données primordiales de la raison et de la conscience. Quoi qu'il en soit, ce n'en est pas moins lui qui se les crée à luimême. La nature, même organique, ne crée pas d'êtres qui, par eux-mêmes, entrent en relation avec le droit. Cette relation est, avant tout, une création de l'esprit... ».

§ 38. — l'homme individuel sujet de droit 331

Saleilles, De la personnalité juridique, 1910, p. o6~. — Sur la philosophie juridique de Saleilles, on lira avec intérêt la brochure de M. Gaudemet, L'œuvre juridique de Saleilles. La doctrine conceptualiste de Saleilles inspire certainement lesécrits de Michoud et de Gény et particulièrement le bel ouvrage de Michoud, Théorie de la personnalité morale, 1906-1909. — Cf. l'article critique de M. Davy, Personnalité et sujet de droit. Année sociologique, XII. 1914, p. 346.

Cela étant admis, dans la réalité naturelle il n'y a pas de sujets de droit. Personnalité juridique et sujet de droit sont choses synonymes. C'est une pure création de l'esprit. L'homme individuel, conscient de sçs actes, se saisissant comme voulant telle ou telle chose, comme volonté autonome, agissant comme s'il était libre, n'est pas naturellement une personne juridique, un sujet de droit. Il ne l'est que si l'esprit humain le saisit comme tel. Le caractère de sujet de droit est une pure conception de l'esprit ; et il est par là, ef par là seulement, une réalité juridique. Cela posé, l'individu humain lui-même n'est pas en soi et comme tel un sujet de droit. Il ne l'est, lui aussi, que par une conception de l'esprit; il est un sujet de droit, par suite uniquement de la notion que l'esprit humain s'est formée du droit.» Même lorsque nous parlons de personne réelle, écrit Saleilles, cette personnalité ne saurait se présenter en soi comme un fait d'ordre naturel. La plus simple analyse nous montre bien vite que ce n'est que création de l'esprit qui dépend de la conception que l'esprit humain s'est faite du droit ». On peut donc dire que dans toute personnalité juridique il y a un élément de création intellectuelle. Et si c'est là ce qu'on appelle une fiction,, il faudrait en conclure que toute personnalité juridique, même si c'est la personne humaine, surtout si c'est la personne humaine, est une personnalité fictive [Loc. cit., p. 568 et 573).

Dans cette partie de l'œuvre de Saleilles, il sjemble

que l'influence de Hegel est bien proche. « Tout ce qui est rationnel est réel, tout ce qui est réel est rationnel », disait le philosophe allemand. C'est au fond la même pensée qui iuspire la doctrine de Saleilles. L'homme est sujet de droit ; mais ce caractère de sujet de droit est une pure conception de l'esprit. On l'oublie par l'habitude ; mais il n'en est pas moins ainsi. Ce qui le prouve, dit Saleilles, c'est qu'il y a des hommes qui ne sont pas sujets de droit, les esclaves; et qu'il y a des hommes qui n'ont ni conscience ni volonté, les infantes et les insensés, qui sont des sujets de droit.

J'ai montré qu'il n'était pas exact de dire que l'esclave n'était pas sujet de droit et je montrerai au paragraphe suivant qu'il n'est pas exact non plus de dire que les infantes et les insensés sont des sujets de droit. Pour le moment, je crois devoir m'élever énergiquement contre ce conceptualisme absolu qui aboutit à faire du droit une pure vue de l'esprit, une construction de logique formelle. Incontestablement les faits sociaux ne sont pas de même ordre que les faits physiques et biologiques; incontestablement les lois de causalité qui s'appliquent aux rapports des faits physiques ne sont pas de même ordre que les lois de but, les règles sociales, morales, économiques, juridiques qui s'imposent aux hommes vivant en société. Mais tout cela ne prouve pas que ce que j'ai appelé si souvent déjà la discipline sociale ne soit pas une réalité inséparable de la société elle-même. Nier cette discipline sociale, c'est nier le fait social. Or, cette discipline sociale ne peut s'appliquer qu'aux individus humains, conscients de leurs actes, et s'applique à eux tous, parce que tous ils sont membres du groupement social considéré. Elle s'applique à tous les membres du corps social doués d'une volonté consciente, de telle sorte que si l'un d'eux s'insurge contre elle, une réaction collective se pro-

§ 38. — l'homme individuel sujet de droit 333

duit spontanément contre lui. Voilà ce que l'on veut dire quand on dit que tout homme sain d'esprit, membre d'un groupement social, est sujet de droit, soumis au droit objectif de ce groupement. On ne veut pas dire autre chose, et en le disant, ou exprime bien une réalité extrinsèque, tout autant que lorsqu'on dit qu'une pierre toru.be avec une certaine vitesse et suivant une certaine loi. Dans les deux cas, il y a incontestablement une opération de l'esprit ; mais elle n'est pas d'ordre différent. La réalité qu'on exprime n'est pas, en tant que réalité, d'ordre différent.

On peut nier la réalité du monde extérieur; on peut dire que la seule réalité est la pensée. Mais si l'on admet la réalité du monde extérieur, si l'ou admet que l'esprit humain peut la saisir et la connaître, la réalité juridique est une réalité extérieure tout aussi bien que la réalité physique. 11 y a autant de réel et du même ordre dans la constatation delà subordination d'un individu humain à la discipline sociale que dans la constatation de la chute d'un corps suivant une certaine loi. Le sujet de droit objectif, l'homme individuel conscient soumis à la loi sociale, est une réalité au même titre que lachose qui tombe suivant la loi de la chute des corps.

La vérité est que tous les juristes qui ont voulu approfondir la question du sujet de droit se sont trouvés en présence de la fausse notion de droit subjectif. Toutes les difficultés sont venues de leur obstination à maintenir cette notion irréelle. Les individualistes traditionnalistes ont dit que l'individu naissait avec des droits inhérents à sa personne, lui appartenant en tant qu'homme et qu'il apportait et conservait dans le corps social. Mais on leur a objecté qu'il n'y avait pas que l'homme qui eût des droits, que les collectivités en avaient aussi. Les individualistes l'ont nié et devaient le nier ; ou du moins ils ont prétendu que les collecti-

vités ne peuvent avoir d'autres droits que ceux que leur confère l'Etat dans sa toute-puissance et qu'il peut leur retirer, qu'elles sont des sujets de droit, des personnes juridiques, seulement par la création toute-puissante de la loi, par une fiction légale. Mais on a répondu aux individualistes : si vous prétendez que la personnalité des collectivités est une fiction légale, il faut en dire autant de la prétendue personnalité de l'infans et de l'insensé, parce que tout droit est en dernière analyse un pouvoir de volonté, et que l'infans et l'insensé n'ont ni conscience ni volonté, qu'ils ne peuvent donc être naturellement sujets de droit. L'argument était sans réplique.

C'est pourquoi Saleilles et son école ont dit : le sujet de droit est toujours une fiction en ce sens qu'il est une pure création de l'esprit. 11 est une réalité juridique, c'est-à-dire une réalité purement conceptuelle. Il en est ainsi aussi bien de la personnalité juridique de l'homme individuel conscient que de la personnalité juridique de l'infans, de l'insensé, des collectivités. Toutes les fois qu'une situation apparaît qui doit être protégée socialement, l'esprit intervient pour créer un droit subjectif et dire que rationnellement cette situation constitue un droit subjectif. Un droit subjectif étant créé par l'esprit, celui-ci continue son œuvre et crée un sujet de droit pour servir de support au droit subjectif.

Tout cela n'est, en effet, que jeu d'esprit, c'est-à-dire le néant, et les développements de Saleilles montrent à la perfection l'inanité des conceptions de droit subjectif et de sujet de droit.

Nous sommes ainsi ramenés à notre point de départ. L'esprit humain a toujours voulu expliquer par des entités métaphysiques les faits d'observation. Derrière la situation socialement protégée, derrière la sanction sociale d'une règle de conduite, il a placé l'entité meta-

§ 39. LINPANS ET l'i.NSE.NSÉ >(<> SUJETS DE DROIT 335

physique de droit subjectif, et ayant imaginé celte première entité, il devait en créer une autre, un sujet pour lui servir de support, accroissant ainsi le fatras métaphysique contre lequel j'Si si souvent protesté. Disons ce qui est simple, ce qui est clair, parce que c'est l'expression de la réalité concrète : tout homme conscient de ses actes doit faire certaines choses et ne pas faire certaines autres ; s'il viole cette règle, une réaction sociale pius ou moins organisée se produit contre lui; c'est en ce sens qu'on dit qu'il est sujet de droit, sujet de droit objectif, c'est-à-dire qu'il est soumis, sous une sanction sociale, aux règles du groupement social auquel il appartient.

i; 39. — L'infans et l'insensé ne sont pas sujets de droit.

Cette formule paraîtra aux lecteurs certainement singulièrement paradoxale et téméraire. C'est après un examen long et réfléchi que je l'écris et je crois pouvoir en démontrer l'exactitude. Il n'est pas venu à un juriste l'idée de prétendre que l'infans et l'insensé ne sont pas sujets de droit, tout au moins sujets de droit subjectif. Si l'on fait abstraction de l'esclave dont il a été parlé au paragraphe précédent, il n'y a pas, dit-on, d'être humain qui ne soit sujet de droit, qu'il ait ou non conscience de ses actes, qu'il soit ou non maître de sa volonté. Les droits de l'infans et de l'insensé sont reconnus par toutes les législations écrites ou coutumières, aussi bien les droits palrimoniaux que les droits moraux. 11 n'est donc pas contestable que l'infans et l'insensé soient sujets de droit subjectif.

Cela posé, pour l'expliquer il a fallu inventer toutes sortes de théories. D'abord on a essayé de faire du droit subjectif quelque chose de tel que l'homme dépourvu de raison et de volonté puisse en être titulaire ; c'est la

théorie du droit-intérêt défendue par Ihering. Puis on a distingué l'exercice et la jouissance du droit, l'être dépourvu de raison ayant la jouissance, mais pas l'exercice. On a distingué encore, ce qui revient à peu près au même, le profit du droit (Gemtss) et la disposition du droit (Ver/iigung) combinée avec la fiction de la représentation. Le caractère de sujet de droit de l'infans et de l'insensé a été affirmé par ceux qui prétendent qu'un élément quelconque peut être sujet de droit, qu'il ait ou n'ait pas de volonté, qu'il suffit qu'il soit saisi par l'esprit du juriste comme étant sujet de droit. Il a été accepté par ceux qui admettent la dissociation possible des deux éléments constitutifs du sujet de droit, l'élément qui profite et l'élément qui veut et agit, pourvu qu il y ait entre eux un lien de représentation, et c'est ce qui aurait lieu entre l'infans ou l'insensé qui profite, et son représentant légal qui agit.

Ces interminables controverses qu'il était nécessaire de rappeler tout d'abord (et sur lesquelles on devra revenir à cause de l'autorité des jurisconsultes qui les ont élevées) montrent d'elles-mêmes que l'on fait erreur en posant comme principe d'évidence que l'homme, même dépourvu de raison, est un sujet de droit, car si la chose était aussi certaine et évidente qu'on le prétend, il parait bien qu'elle ne donnerait pas lieu à tant de controverses. C'est là, quoi qu'on en dise, un préjugé singulièrement fort contre l'exactitude de la proposition courante.

Et tout d'abord, que l'homme inconscient de ses actes ne soit pas un sujet de droit objectif, cela me paraît hors de toute contestation. Qu'on ne perde jamais de vue que les règles de droit sont des lois de but, qu'elles s'adressent à des volontés, qu'elles contiennent un impératif positif ou négatif. Or, un impératif ne peut s'adresser qu'à une volonté consciente. Sans doute, je me suis-

§ 39. — L'iNFANS ET L'iNSENSâ NON SUJETS DE DROIT 337

attaché à montrer que l'obligation juridique n'affecte pas la volonté en elle-même, qu'elle est une restriction à l'activité de la volonté, en ce sens seulement que si le sujet viole la règle, une réaction sociale spontanée se produit contre lui. Or, précisément, lorsqu'une règle de droit est violée par un infans ou par un insensé, aucune réaction sociale ne se produit contre lui et c'est la meilleure preuve qu'il n'est pas sujet de droit.

Dans les sociétés qui sont encore au stade primitif de l'évolution juridique, aucune réaction sociale spontanée ne se produit contre l'homme dépourvu de raison, quelque grave que soit son infraction à la loi du groupe. Dans les sociétés parvenues à un haut développement juridique, les lois ou les coutumes reconnaissent toutes et toujours qu'aucune voie de droit répressive ou réparatrice n'est ouverte contre l'infans ou l'insensé qui viole la loi pénale ou civile. 11 suffît de citer l'article 64 du code pénal : « Il n'y a ni crime ni délit lorsque le' prévenu était en état de démence au moment de l'action... » Pour les délits et quasi-délits civils, tous les civilistes sont d'accord pour déclarer qu ils ne peuvent entraîner la responsabilité de l'individu dépourvu de raison. <• Les faits illicites commis par une personne en état d'aliénation mentale ou à laquelle la maladie enlève momentanément l'usage de ses facultés mentales, ou que commet un infans non encore doué de la raison, ne peuvent constituer ni un délit ni un quasi-délit et n engendrent, par suite, aucune responsabilité à la charge de leur auteur » (Baudry-Lacantinerie, Droit civil, 11e édit., II, p. 428-429).

C'est l'évidence même, dira-t-on. Assurément; mais alors il n'est pas difficile de montrer que, admettrait-on comme exacte la notion de droit subjectif, l'homme privé de raison n'est pas, ne peut pas être sujet de droit subjectif. On dit : il est sujet de droit subjectif, puis- Duguit. — I. 22

qu'il est protégé, et, dans les législations modernes, énergiquement protégé contre toute atteinte à ses intérêts moraux et matériels, et cette protection même constitue un droit dont il est titulaire.

C'est précisément ce que je nie. Cette protection existe réellement ; mais elle ne constitue pas un droit pour l'insensé ou l'infans. Elle consiste en une série de défenses qui sont adressées aux autres hommes, de faire quoi que ce soit qui puisse léser les intérêts moraux ou matériels de l'individu privé de raison. Pourquoi voir plus de choses qu'il n'y en a dans la réalité? Une défense faite de léser l'infans ou l'insensé, un impératif négatif adressé au public : en fait, il n'y a pas autre chose. Ce sont tous les hommes qui, conscients de leurs actes, sont sujets de droit et sont atteints par la prohibition générale du droit objectif de nuire aux intérêts moraux et matériels de tout individu dépourvu de raison. Cela suffit pour assurer la protection de celui-ci, sans qu'on ait besoin d'imaginer qu'il est un sujet de droit subjectif. Il ne l'est pas plus que l'animal domestique qui est protégé par la loi Grammont contre les mauvais traitements (L. 2 juillet 1850 et L. 21 juin 1898, art. 65).

Maison ne se contente pas de ^cette constatation de fait et on dit qu'il faut bien admettre que l'infans et l'insensé sont sujets de droit, puisque des actes juridiques sont faits en leur nom et que leurs effets se produisent comme si eux-mêmes les avaient faits. On ajoute que des voies de droit peuvent être mises en mouvement au nom de l'être dépourvu de raison et produisent les mêmes conséquences que si ceux-ci les avaient mises en mouvement, que tout cela ne peut se comprendre qu'en reconnaissant l'homme privé de raison titulaire de droits subjectifs; il est seulement représenté par un individu qui, lui, possède une volonté consciente.

§ 39. — l'infans et l'insensé non sujets de droit 339

Cette manière de voir, quelque générale qu'elle soit, n'est pas exacte ; il est facile de le démontrer. L'erreur vient en effet de la persistance à admettre la doctrine de la volonté et de la croyance communément répandue que dans un acte juridique, ce qui produit reflet de droit, c'est la volonté du sujet qui veut l'acte, et que cette puissance de production juridique est précisément un droit subjectif. On en conclut naturellement que toutesles fois qu'à la suite d'un acte juridique certaines conséquences se produisent à l'égard, d'un être partie à cet acte, c'est que cet être est sujet de droit subjectif et titulaire de certains droits. Or, tout cela est erroné.

Je crois avoir démontré au' chapitre III, § 29, qu'il n'est pas exact de dire que l'effet de droit est produit par l'acte juridique, qu'il faut dire qu'un effet de. droit est consécutif à un acte juridique et voilà tout; que la volonté individuelle est impuissante par elle-même à créer un etfet de droit, qu'elle peut seulement déclancher une déclaration d'intention, à laquelle le droit objectif attache certaiues conséquences, que, par suite, de ce qu'un etfet de droit touchant un certain individu est consécutif à un acte juridique auquel il est partie, il ne résulte pas que cet individu ait un droit. L'infans ou l'insensé sont parties à un acte juridique à la suite duquel apparaissent certaines conséquences touchant leurs intérêts moraux ou matériels ; cela ne prouve nullement qu'ils soient titulaires de droits subjectifs; cela prouve tout simplement que le droit objectif crée ces conséquences quand une déclaration de volonté consciente a été faite par un tiers en vue des intérêts moraux ou matériels de l'individu inconscient considéré.

L'idée que dans l'acte juridique c'est la volonté du déclarant qui crée l'effet de droit est tellement enracinée dans les esprits que lorsqu'à la suite d'un acte juridique se produit nu effet de droit à l'égard d'un

homme inconscient, on dit couramment que la volonté potentielle de l'inconscient est représentée par la volonté active de son tuteur. On développe longuement cette notion de représentation, qu'on s'accorde d'ailleurs à considérer comme quelque chose de fictif, ou, suivant la doctrine de Saleilles, comme une conception juridique constituant en tant que conception pure une réalité, parce qu'elle correspond à une situation de fait, h laquelle on donne par une opération de l'esprit cette forme juridique.

Cette notion de la représentation m'a toujours fortement embarrassé. Après de longs efforts, je suis enfin arrivé à comprendre qu'elle est complètement inutile et qu'il faut l'éliminer entièrement. Elle est aussi un produit de l'idée fausse qu'on vient de rappeler et d'après laquelle c'est la- volonté du sujet se manifestant dans l'acte juridique qui est la cause créatrice de l'effet de droit qui le suit. Et en effet, dans cette conception, si l'individu qui est partie à l'acte juridique est dépourvu de volonté et que l'acte juridique produise des effets à son égard, il faut bien dire que la volonté qui a participé à l'acte juridique produit4cet effet comme si elle était la volonté de l'inconscient. Autrement, l'effet de droit serait inexplicable et c'est pourquoi on a imaginé la fiction de la représentation.

D'après Saleilles, ce n'est pas une fiction, mais une réalité juridique, et par conséquent une réalité purement conceptuelle. C'est un mot, et rien de plus. En fait, et le fait seul a une réalité, ce n'est jamais la volonté de l'individu participant à un acte juridique qui est la cause créatrice de l'effet de droit. Il était complètement inutile d'imaginer la représentation et il est complètement inutile de chercher à l'expliquer. Lorsqu'un sujet exerçant la compétence que lui donne le droit objectif fait un acte d'ordre juridique qui,

§ 39. — l'infans et l'insensé non sujets de droit 341

par son objet et par son but, correspond aux intérêts moraux ou matériels d'un individu dépourvu de raison, des effets de droit se produisent correspondant à ces intérêts, parce que ces intérêts sont légitimement protégés et parce que le droit objectif attache certaines conséquences à la déclaration de volonté faite dans ces conditions et ayant l'objet et le but que l'on vient d'indiquer. Il est inutile de parler de représentation ; il est inutile aussi de parler de droit de l'inconscient représenté par une volonté capable de le faire valoir et de le représenter. Ce ne sont là que ces vues de l'esprit chères à Saleilles, mais qui compliquent et embrouillent tout. La réalité est très simple. On peut bien parler du représentant légal de l'infans ou du dément, dans un pays où une législation avancée charge une personne déterminée de gérer d'une façon permanente les intérêts d'un incapable. Mais cette expression de représentant doit s'entendre seulement de la compétence légale et permanente donnée à une certaine personne ; elle ne doit point impliquer la reconnaissance d'un droit subjectif au profit de l'inconscient, ni davantage une représentation d'une volonté potentielle par une volonté active, à la manière traditionnelle.

Ce que l'on vient de dire pour les actes juridiques s'applique tel quel aux actions en justice. L'individu dépourvu de raison a bien des droits, dira-t-on, puisque son représentant légal peut agir en justice pour lui et obtenir par représentation la reconnaissance juridictionnelle de ses droits. La réponse a été faite d'avance quand j'ai montré qu'il était inexact de voir dans l'action un droit mis en mouvement, que l'action est complètement distincte du prétendu droit subjectif, que l'action est d'une manière générale la voie de droit ouverte par application directe du droit objectif, que l'ouverture d'une action n'implique aucunement l'existence d'un

droit subjectif. Par conséquent, de ce que le représentant légal d'un inconscient exerce une action dans l'intérêt de celui-ci, on ne peut nullement conclure qu'il soit titulaire d'un droit. Au cas où il y a une abstention ou un acte contraires au droit, soit au droit objectif, soit à une situation juridique subjective, certaines conditions se trouvant réunies, une voie de droit est ouverte par le droit objectif tendant à la protection de certains intérêts; cela n'implique pas le moins du monde que le bénéficiaire de ces intérêts ait un droit subjectif. Si l'on ■ admet comme Chiovenda que l'action est par elle-même un droit subjectif, elle est un droit dont le titulaire est celui qui agit en justice et non pas celui dans l'intérêt duquel il agit. Mais cette conception de l'action droit particulier est elle-même fausse et inutile (cf. § 17). Celui qui agit fait un acte qui est la condition de l'application du droit objectif ordonnant à l'organe juridictionnel d'intervenir pour réprimer la violation du droit objectif ou pour protéger une certaine situation. 11 n'est le mandataire, le représentant de qui que ce soit; il suffit qu'il agisse dans les conditions prévues par le droit objectif, c'est-à-dire dans les conditions où le droit objectif ordonne au juge de juger si on le lui demande.

La proposition servant de titre au paragraphe actuel me parait ainsi démontrée, quelque paradoxale qu'elle soit. D'ailleurs, il suffit de dire que puisque le droit subjectif est, de l'aveu même de beaucoup de ses partisans, une pure création de l'esprit, ne correspondant à rien de réel, il ne peut y avoir que des sujets de droit objectif et que, comme l'infans et le dément, étant dépourvus de volontés conscientes, ne peuvent pas être des sujets de droit objectif, ils ne sont pas des sujets de droit du tout.

On a dit au commencement de ce paragraphe qu'il a été beaucoup écrit sur la question de la personnalité

§ 39. — l'infans et l'insensé non sujets de droit 343

juridique de l'infans et du dément, et pourquoi. Voici quelques indications sur les opinions émises par les principaux auteurs qui se sont occupés de la question.

La doctrine pure de la volonté, dont le représentant le plus célèbre est, onl'a vu (cf. §21), Windscheid, s'est trouvée fort embarrassée quand on lui a objecté que si le droit subjectif est un pouvoir de volonté, une Willemmacht, on ne comprend pas comment l'individu privé de volonté consciente et raisonnable peut avoir des droits subjectifs et que cependant il est incontestable que l'infans et l'insensé en ont. J'ai déjà dit que Windscheid n'avait trouvé d'autre réponse que de dire que la volonté substance du droit subjectif était la volonté de l'ordre juridique et non vraiment la volonté du titulaire du droit {Pandeklen, 7e édit., 1891, I, p. 87). Mais avec cette réponse toute la doctrine du droit subjectif pouvoir de volonté s'effondre et il ne reste que le droit objectif. L'infans et l'insensé n'ont pas de droit subjectif, ne sont pas des sujets de droit; il y a seulement une règle de droit objectif qui interdit de léser leurs intérêts; et c'est précisément ce que je soutiens.

Les derniers tenants de la Willenstheorie donnent une explication qui, à vrai dire, n'en est pas une. Ils prétendent que le droit subjectif est une certaine qualité d'une volonté, que cette volonté reste à l'état potentiel ou qu'elle passe à l'état d'acte. L'infans, l'insensé ont une volonté, simplement en puissance sans doute, mais une volonté réelle, et quoique simplement en puissance elle peut avoir une certaine qualité, certaines prérogatives qui, protégées par le droit objectif, sont des droits subjectifs. L'infans et l'insensé peuvent donc être sujets de droit subjectif. Explic/ition purement formelle qui fait intervenir cette notion du potentiel, qui peut être utile en thermodynamique, mais qui n'a rien à faire dans les relations des individus réglées par le droit.

C'est la situation juridique de l'infans et du dément qui a certainement inspiré à lhering sa théorie du droit subjectif, intérêt protégé, et l'a conduit à repousser énergïquement la théorie de la volonté. Il écrit : « Si la personnalité et la capacité juridique sont choses identiques à la capacité de vouloir, pourquoi donc toutes les législations du monde (et je n'en sache aucune qui fasse exception), non seulement reconnaissent-elles et protègent-elles dans dans les enfants et les insensés le côté purement humain de la personnalité, le corps et la vie, mais encore leur accordent-elles, sauf de légères modifications, la même capacité patrimoniale qu'aux personnes capables de volonté? Répondre que la loi respecte en eux la possibilité de leur capacité future de vouloir ne serait qu'une triste et insoutenable échappatoire » [Esprit du droit romain i traduction Menlenaere, IV, p. 319).

Mais, poursuit lhering, le droit n'est qu'un intérêt humain protégé et les enfants et les fous ont des intérêts qui demandent protection; par leur situation, ils ont des intérêts qui demandent même une protection spécialement garantie. Ils ont donc des droits; ils sont sujets de droit. Qu'on ne dise pas que le véritable sujet de droit, ce sera la personne consciente qui fera valoir ces intérêts, parce qu'elle seule a une volonté. En effet, dit lhering, le véritable ayant droit est celui qui peut prétendre, non à vouloir, mais à profiter; ici le véritable sujet de droit, c'est l'infans ou le fou [Loc. cit., p. 323).

On a vu au paragraphe 23 et on verra k nouveau au paragraphe 41 que bien qu'il s'en défende Michoud donne du droit subjectif et du sujet de droit une conception qui se rapproche singulièrement de celle développée par Bekker. Le droit subjectif est un intérêt, un profit, une certaine situation de fait avantageuse; mais

§ 39. — L' INFANS ET l' INSENSÉ NON SUJETS DE DROIT 345

il implique en même temps une volonté consciente susceptible de faire valoir cet intérêt, de réaliser cette situation. Suivant la terminologie de Bekker, dans tout droit subjectif il y a un Genuss et une Yerfiïgwig. Le même être peut réunir les deux éléments : c'est l'homme individuel doué d'une volonté consciente. Comme tel, il est sujet de droit subjectif. Au contraire, l'homme dépourvu de raison, l'infans, l'insensé est l'élément qui profite, le titulaire de l'intérêt. Son représentant légal doué d'une volonté raisonnable est l'élément qui agit, qui fait valoir l'intérêt, qui intervient pour obtenir protection de la situation. Il y a donc là, dans la réunion de ces deux éléments, un quelque chose de complexe sans doute, mais qui est bien réellement un sujet de droit. Quant au lien qui réunit ces deux éléments et qui eu fait un sujet de droit unique quoique complexe, c'est la représentation qui est une réalité juridique, quoique pure conception de l'esprit, parce qu'elle répond à une réalité de fait, qu'elle recouvre d'une forme juridique. Saleilles, dominé par la préoccupation de démontrer que la subjectivité juridique des associations est bien une réalité et non une fiction, écrit : « Nous savons maintenant que la part d'idéalisation que renferme l'idée de personnalité, dans son application par exemple à une association ou à une fondation, est considérablement moindre que celle dont elle se trouve empreinte dans son application à un dénient et surtout à un infans. Si l'une est une fiction, l'autre le sera doublement ; mais si cette dernière est une réalité, entendue d'une réalité juridique, à plus forte raison en sera-t-il de même de la première » [La personnalité juridique j p. 574).

Après ce court exposé des doctrines proposées pour expliquer la subjectivité juridique de l'infans et de l'insensé, n'ai-je pas le droit de répéter qu'elles sont la meil-

leure démonstration de son inexistence? Ou bien il faut dire que le droit n'est qu'un intérêt; or, on a vu que si Je droit subjectif existe, il ne peut pas être que cela ; ou bien il faut admettre que le droit subjectif est un pouvoir de volonté, et l'être dépourvu de raison n'ayant pas ce pouvoir ne peut être sujet de droit; ou bien il faut admettre les doctrines conceptualistes, mais elles sont un pur néant. Comme l'a dit Saleilles lui-même, si les associations n'ont pas réellement la subjectivité juridique, a fortiori les enfants et les fous ne l'ont pas non plus. J'ajoute que si les enfants et les fous ne sont pas et ne peuvent pas être des sujets de droit subjectif, a fortiori ils ne sont pas et ne peuvent être des sujets du droit objectif, dont les impératifs ne peuvent s'adresser qu'à des volontés raisonnables.

£ 40. — L'association considérée comme sujet de droit.

J'emploie le mot association dans un sens très large, parce que je n'eu ai pas d'autre. Le mot allemand Verein serait beaucoup plus exact; mais nous n'en avons pas l'équivalent eu français. Par association je désigne tout groupement formé en vue d'un but commun, que ce groupement se soit constitué spontanément, automatiquement, à une époque indéterminée, ou qu'il soit formé volontairement, consciemment, par un certain nombre d'individus à un moment précis.

En parlant de groupement spontané, j'ai d'abord en vue toutes les formations politiques, depuis la horde primitive dont les membres sont groupés sous l'autorité embryonnaire d'un chef, qui conduit les chasses ou les expéditions, jusqu'aux grands Etats nationaux modernes, possédant une organisation savante et complexe. J'ai aussi en vue les groupements locaux constitués spontanément à l'intérieur d'une formation politique

§ 40. — l'association sujet de droit 347

plus étendue, notamment les communes, villes, bourgs, paroisses, provinces, communautés d'habitants, et aussi, d'une manière générale, toutes les corporations religieuses, toutes les associations professionnelles.

Enfin, j'ai aussi en vue les groupements formés volontairement à un moment donné par un certain nombre d'individus voulant poursuivre en commun un but déterminé. C'est à ce genre de groupement que s'applique plus spécialement le mot association. Pour l'étude que j'entreprends ici, il n'y a point lieu de faire la distinction établie en France par la loi et admise par la doctrine entre l'association proprement dite et la société, l'association étant le groupement constitué dans un but autre que celui de partager les bénéfices, et la société le groupement constitué dans le but de partager entre les membres un bénétice pécuniaire (L. 1er juillet 1901, art. 1er).

Pour tous ces groupements, pour toutes ces associations, pour le grand Etat national comme pour laspetite horde primitive, pour une puissante association, une riche société industrielle ou commerciale, comme pour un modeste groupement de quelques membres, le même problème se pose dans les mêmes ternies et doit recevoir la même solution : l'association est-elle un sujet de droit?

Dans la conception individualiste traditionnelle, on répondait et on répond encore négativement ; on ne peut pas répondre autrement. L'homme seul a des droits dans la conception individualiste parce qu'il est le seul être doué d'une volonté autonome. L'homme seul peut être soumis à la loi pour la même raison. Le droit subjectif est un pouvoir de volonté ; le droit objectif est une règle des volontés. Seul, un sujet de volonté peut être sujet de droit, sujet de droit subjectif, sujet de droit objectif. L'homme individuel est donc

seul sujet de droit; les collectivités, les associations ne sont pas, ne peuvent pas être naturellement des sujets de droit. Pour une seule, la doctrine individualiste fait exception, c'est la cité, l'Etat, et cela sous l'influence de la doctrine du contrat social. Ou sait qui? Rousseau enseignait que par l'ellet du contrat social il se forme un moi commun, une volonté générale. « A l'instant même du contrat, dit-il, au lieu de la personne même de chaque contractant, cet acte d'association produit un ■corps moral et collectif, composé d'autant de membres que l'assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie et sa volonté. Cette personne publique qui se forme ainsi par l'union de toutes les autres prenait autrefois le nom de cité et prend maintenant celui de république ou de corps politique, lequel est appelé par ses membres Etat, quand il est passif, souverain, quand il est actif... » [Contrat social, liv. I, chap. n).

La grande association qu'est l'Etat est donc dans cette doctrine naturellement un sujet de droit. Elle est vraiment une personne ayant une conscience et une volonté; elle est titulaire de droits qui tous se confondent dans la désignation commune de souveraineté ; et elle peut être soumise à des règles de droit, règles des volontés conscientes. Mais l'Etat est la seule association qui ait ce caractère. Tout autre groupement est un rapprochement de personnes; mais il n'a point de personnalité distincte des personnes qui le composent. Il n'aura le caractère de personne juridique, de sujet de droit, que lorsqu'un acte tout-puissant de l'Etat souverain le lui aura expressément conféré. Cette personnalité ainsi créée par la loi est purement fictive; dans la réalité, elle n'existe pas, elle ne peut pas exister. C'est une création de la technique juridique; c'est une fiction par l'ett'et de laquelle les choses se passeront comme si l'association était une personne réelle.

§ 40. — l'association sujet de droit 3<4î>

Telle est en bref la célèbre doctrine des personnes fictives qui, pendant longtemps, sous l'influence de Savigny, a été à peu près unanimement enseignée en France et eu Allemagne et qui est encore défendue par un grand nombre de civilistes français. Elle cadrait, au reste, parfaitement avec l'hostilité qu'ont toujours eue les pouvoirs politiques à l'égard des groupements collectifs. Elle les mettait à la discrétion de l'Etat ; et cela explique le grand crédit qu'elle a eu longtemps et qu'elle rencontre encore dans certains milieux. Il faut dire qu'elle était seule logique avec la conception du droit subjectif, qualité, pouvoir de la volonté. On a bien essayé, on va le voir, d'établir qu'il y a une volonté-collective ayant une existence réelle, distincte de la volonté des individus membres du groupe; mais c'est un pur jeu de l'esprit. Les associations ne sont pas elles-mêmes des sujets de volonté ; elles ne sont donc pas par nature des sujets de droit, ni de droit objectif, ni de droit subjectif.

Telle était la conclusion logique de la doctrine individualiste. Mais comme parfois les intérêts que représentent les associations, le but qu'elles poursuivent ont une importance sociale de premier ordre et demandent comme tels à être socialement protégés, il a bien fallu admettre que le législateur positif pouvait intervenir et décider que l'association, qui n'est pas naturellement un sujet de droit, sera traitée comme si elle l'était réellement, deviendra un sujet de droit fictif. C'était parfaitement logique et cela cadrait aussi avec la notion même de droit subjectif. Seulement une pareille solution aboutissait à consacrer l'arbitraire de l'Etat, à subordonner l'activité collective des individus au pouvoir discrétionnaire des gouvernants. Elle ne pouvait être maintenue dans un pays comme l'Allemagne où, depuis de longs siècles, de nombreuses corpora-

tions fortement intégrées se sont constituées, ont vécu, ont agi, ni dans un pays comme la France où, si la Révolution a voulu anéantir toutes les corporations anciennes, une formidable réaction s'est produite et un mouvement associationniste d'une intensité singulière s'est manifesté depuis quarante années environ et s'affirme depuis la guerre chaque jour plus énergiquement. Cette conception de la personne collective fictive ne pouvait se maintenir dans aucun des pays modernes où, sous l'action des transformations économiques, se constituent de puissantes sociétés commerciales groupant des milliers d'associés et des millions de capitaux, représentant des intérêts collectifs d'une importance sociale primordiale qui doivent nécessairement être socialement protégés. Comme, d'autre part, on est toujours dominé par cette idée, fausse sans doute, mais tenace et persistante, qu'un intérêt ne peut être socialement protégé, qu'une situation ne peut être socialement garantie que si derrière cet intérêt et cette situation existe un droit subjectif, onaété amené à reconnaître que naturellement et sans l'intervention du législateur positif les associations sont des sujets de droit, des sujets de droit objectif et de droit subjectif. Mais pour arriver à le démontrer on n'avait que deux moyens : ou bien démontrer que l'association a réellement une volonté propre distincte de celle des individus qui la constituent ; ou bien donner du droit subjectif et du sujet de droit une définition nouvelle et ne pas identifier le sujet de droit avec le sujet de volonté.

Pour arriver à démontrer l'une ou l'autre de ces deux propositions, on a déployé, en France et en Allemagne, des prodiges d'ingénieuse subtilité ; d'innombrables systèmes ont été proposés que je ne crois pas devoir entreprendre de rapporter ici. Aussi bien tous ces systèmes se rattachent-ils à l'une des deux idées que je

§ 40. — l'association sujet de droit 351

viens d'indiquer. Ou bien avec Gierke on soutient qu'il existe vraiment une volonté réelle de l'association; ou bien on prétend avec Uekker et Michoud que le sujet de droit peut avoir une structure complexe, de telle sorte que l'association, lorsqu'elle est organisée, comprend tous les éléments constitutifs du sujet de droit, celui qui profite et celui qui veut, cette idée se combinant d'ailleurs avec la doctrine conceptualiste de Saleilles indiquée au paragraphe précédent.

Gierke a emprunté le principe de sa doctrine à Beseler. Comme lui il estime que la personnalité juridique de la corporation est une création spontauée du vieux droit allemand. Sa doctrine pour cette raison est souvent appelée germaniste par opposition à la doctrine romaniste de la iiction, dont Savigny est le plus illustre représentant. La doctrine germaniste procède d'ailleurs uniquement par voie d'affirmation. Pour elle, la capacité de vouloir et d'agir des corporations est une réalité donnée dans et avec leur personnalité. Le droit reconnaît aux corporations la personnalité ; mais s'il fait cela c'est parce qu'il y voit le support d'une volonté collective existante et une. Dans la corporation comme dans l'individu. Gierke voit une volonté établie comme force créatrice de mouvements externes : c'est le point fondamental de la subjectivité juridique. « La capacité de vouloir et d'agir de la collectivité comme celle de l'individu, écrit textuellement Gierke, reçoit du droit le caractère d'une capacité juridique, mais n'est point créée par le droit. Le droit la trouve préexistante; il la reconnaît et eu délimite l'action » (Genossenschaftstheorie, 1887, p. 608).

Cette théorie est complétée par celle de l'organe juridique que je ne fais que rappeler d'un mot et que l'on retrouvera au tome II de cet ouvrage. L'organe du groupement collectif est l'individu ou le groupe d'indi-

vidus humains qui, d'après la loi interne du groupement, exprime sa volonté, exerce son pouvoir d'agir. Les organes de l'association ne sont point ses mandataires, carie mandat implique deux personnalités, celle du mandant et celle du mandataire. Or ici il n'y en a qu'une, celle de la collectivité organisée, c'est-à-dire voulant et agissant par ses organes. La collectivité n'existe pas comme personne juridique sans ses organes; sans eux, juridiquement elle n'est rien ; et les organes comme tels n'ont pas de réalité juridique, de personnalité distincte de celle de l'association.

L'association ainsi comprise et organisée est donc un sujet de droit, dont la loi positive peut étendre ou limiter la capacité, comme elle peut étendre ou limiter la capacité des personnes individuelles ; mais l'association est un sujet de droit qui préexiste au droit positif et qui s'impose à lui. Elle est, en même temps que sujet de droit subjectif, sujet de droit objectif. Les règles du droit objectif s'appliquent directement aux personnes collectives comme aux personnes individuelles. Par exemple la responsabilité civile peut être directement encourue par une personne collective. Quand ses organes font un acte contraire au droit objectif, ce ne sont pas les individus agissant en qualité d'organes qui violent la règle de droit; c'est la personne collective elle-même qui commet l'infraction, et sa responsabilité propre est directement engagée. On pousse même cette conclusion jusqu'à l'extrême, et un auteur français très distingué, M. Mestre, dans sa thèse de doctorat, admet la responsabilité pénale des personnes morales (Thèse Paris, 1899).

La théorie de la volonté réelle des collectivités a été reprise par Jellinek, ainsi que la théorie de l'organe, mais quelque peu modifiée. Nous la retrouverons au tome II de cet ouvrage au moment où nous étudierons

§ 40. — l'association sujet de droit 353

les organes de l'Etat. Peu importe, au reste, les divergences entre ces diverses doctrines; elles ne touchent que le détail. Il reste l'idée fondamentale, que Gierke résume ainsi : « La volonté et l'agir corporatif apparaissent comme l'action vitale d'une personnalité immanente à la collectivité, qui se manifeste efficacement dans le domaine du droit, en tant qu'elle est exprimée par l'organe externe appelé par le droit » [Loc. cit., p. 624). Rapp. Zitelmami, Begriff iind Wesen (1er sogennanten jUristichen Personen, 1873.

De pareilles conceptions ne se discutent pas. Ce sont des vues de l'esprit et pas autre chose. Il est vrai que si avec Saleilles on admet que la réalité juridique est tout simplement une vue de l'esprit adéquate à une situation déterminée ou plus exactement une conception permettant de créer une organisation de technique juridique répondant à des situations déterminées, à un besoin donné, on peut soutenir que la théorie de la réalité personnelle des collectivités répond exactement au besoin moderne de protéger les intérêts collectifs conformes à des buts licites. On peut ajouter aussi que. si l'on admet pour l'Etat que les volontés communes de ses membres ont pu créer le moi commun qui est le support de sa personnalité collective, on peut soutenir qu'il en est de même de toute association grande ou petite autre que l'Etat. Si, dis-je, l'on admet la personnalité juridique réelle de la collectivité politique centrale, pourquoi ne pas admettre celle des groupements secondaires qui se forment dans son sein ?

Cependant, si je devais accepter une doctrine affirmant que les associations sont comme telles et réellement des sujets de droit, je préférerai me rallier à la doctrine émise en Allemagne par Bekker, reprise, développée et clarifiée par Michoud, doctrine dont il a été déjà dit un mot au paragraphe précédent à propos de

Duguit. — !.. 23

l 'infans et de l'insensé. Comme la doctrine de Gierke, celle de Bekker et de Michoud implique au fond l'acceptation du point de vue conceptualiste de Saleilles.

Déterminer ce qui est un sujet de droit, dit cette doctrine, ce n'est point déterminer ce qui est une personne morale. Pour démontrer qu'une collectivité est un sujet de droit, il n'y a point à démontrer qu'elle possède les éléments constitutifs de la personnalité morale, le pouvoir de vouloir et d'agir consciemment. Il faut seulement démontrer qu'elle est susceptible d'être titulaire d'un droit subjectif et, par conséquent, il faut déterminer ce qu'est le droit subjectif. Or, disent Bekker et Michoud, il est démontré (cf. supra, §§ 23 et 24) que le droit subjectif est un intérêt voulu, un intérêt assorti, d'une volonté capable de le faire valoir et de le mettre en œuvre, qu'en un mot, il y a dans le droit subjectif deux éléments, le profit et le pouvoir de disposition, ce que Bekker, on l'a déjà dit, appelle le Genuss et la Verfugung.

Par suite, tout sujet de droit est complexe et comprend deux éléments, l'élément profitant et l'élément agissant, voulant, les éléments que Bekker appelle le Genitsser et le Verfuger ou, si l'on préfère, le bénéficiaire de l'intérêt et le titulaire de la volonté capable de le mettre en œuvre. Il peut arriver et il arrive souvent que ces deux qualités sont réunies en un même être, un individu humain conscient de ses actes; il est sujet de droit en même temps au point de vue profit et au point de vue disposition; il est lui seul à la fois bénéficiaire de l'intérêt et titulaire du pouvoir de volonté capable de le défendre. Mais, au contraire, il peut arriver que pour un même droit les deux éléments soient séparés, que l'élément profit et l'élément volonté reposent sur des supports (Ttveger) différents, étant bien entendu que l'élément disposant ne peut être qu'un individu humain

§ 40. — l'association1 sujet de droit 355

ayant la pleine conscience de ses actes, qu'au contraire il n'est point nécessaire que l'intérêt soit attaché à un sujet de volonté. Il faut seulement qu'il représente un but dont la poursuite n'est pas prohibée par le droit objectif. Ce ne peut être qu'un intérêt humain; mais ce peut être un intérêt humain quelconque, celui d'un enfant simplement conçu, celui d'un infans, d'un insensé, d'une collectivité quelconque. Il s'agit toujours d'un intérêt humain puisque le droit ne protège que les intérêts humains. Mais cet intérêt peut être uni au sujet de volonté capable d'agir pour le faire valoir ou séparé de lui.

Le bénéficiaire de l'intérêt n'est point le sujet de droit, le titulaire de la volonté ne l'est pas davantage. Le titulaire du droit est en même temps le bénéficiaire de l'intérêt et le titulaire de la volonté, que ces deux qualités soient réunies dans le même être ou qu'elles soient séparées. Quand l'élément intérêt et l'élément volonté ne sont pas réunis en un seul être capable de vouloir, le sujet de droit est formé de deux éléments distincts, mais intimement unis par un rapport qu'on peut appeler rapport de représentation, que saisit la conscience juridique et que crée, suivant les circonstances, la volonté publique ou la volonté privée qui donne naissance au sujet de droit. La doctrine de Michoud, quoi qu'il en dise, ne se sépare au fond que par des nuances de celle de Bekker. Elle est tout entière résumée dans le passage suivant de son grand et bel ouvrage, La théorie de la personnalité morale. « INous définirons donc, écrit-il, le droit subjectif : l'intérêt d'un homme ou d'un groupe d'hommes juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter ou de le défendre. Le titulaire du droit est l'être collectif ou individuel dont l'intérêt est ainsi garanti, alors même que la volonté qui le

représente ne lui appartiendrait pas en propre au sens métaphysique du mot. Il suffit que cette volonté puisse lui être socialement et pratiquement attribuée, pour que la loi, sans s'écarter de son rôle, qui consiste à interpréter les faits sociaux, doive la considérer comme la sienne » (p. 104 et 105).

Ainsi, comme Bekker, Michoud voit daas le droit subjectif deux éléments, l'intérêt et la volonté qui le fait valoir; ces deux éléments peuvent être réunis dans le même être qui est alors évidemment le sujet de droit. Ils peuvent, au contraire, être séparés; le bénéficiaire de l'intérêt est alors, d'après Michoud, le sujet du droit, si le titulaire de la volonté qui le fait valoir peut être considéré comme le représentant du bénéficiaire de l'intérêt. La seule différence entre les deux doctrines est celle-ci : pour Bekker, le sujet du droit est l'élément complexe formé par le bénéficiaire de l'intérêt (Genusser) et le titulaire de la volonté [Vcrfûger], tandis que pour Michoud le titulaire du droit est le bénéficiaire en tant qu'il est représenté par le titulaire de la volonté. Ce n'est qu'une différence de détail et, à tout prendre, purement formelle. Michoud a, en outre, adapté à sa théorie la doctrine de l'organe dont il a été dit précédemment un mot, doctrine qu'il a empruntée à Gierke et qui vient créer une complication de plus sans rien expliquer du tout.

Bekker, Zitr Lchrc vont Jlechtssubjeht, Jahrbûchèr fur die Dogmatik, XII, 1*73, p. 1 et s.; Rapp. Beroatzik, Kritische Studien Uber die Begriff der jurhtichen Pcrsonen, Archiv des œffentlichen Rechts, V, 1890, p. 169 el s.

Ferrara a dirigé contre la doctrine de Michoud de très vives critiques auxquelles celui-ci semble n'avoir qu'imparfaitement répondu. Il lui reproche de reposer tout entière sur un artifice de logique. Sans doute, le droit objectif protège non pas la volonté abstraite, mais la volonté en tant qu'elle veut quelque chose. On peut

§ 40. — l'association sujet de droit 357

seulement en conclure que le droit subjectif est la force de volonté dirigée vers la satisfaction d'un intérêt protégé par la loi. Il y a contradiction, dit Ferrara, à admettre comme essentiels, dans la définition du droit, les deux éléments intérêt et volonté et à dire ensuite que la volonté peut résider dans un autre que dans le sujet. Par là on abandonne l'élément volonté et on retombe dans la théorie de Ihering.

Ferrara, Le personne juridiche, Droit civil italien, publié sous la direction de Pasquale Fiore, Vif, 2e partie, p. 234 et s.

Michoud répond que la volonté est bien un élément essentiel pour le droit subjectif, mais qu'elle est néanmoins un élément secondaire, l'élément primordial étant l'intérêt, et que cela explique comment la volonté peut résider dans un autre être que le titulaire du droit (Loc. cit., II, p. 425).

Outre que je ne comprends pas très bien ce que c'est qu'un élément qui est essentiel, et en même temps secondaire, j'estime que la réponse de Michoud n'est pas bonne parce qu'elle semble impliquer que le titulaire est toujours l'individu ou le groupe d'individus, ayant ou non une volonté, qui profite du droit, et que bien souvent, notamment au cas de fondation, il est impossible de déterminer cet individu. Il vaut mieux dire avec Bekker que le titulaire du droit est l'élément complexe formé par le sujet de la volonté et l'élément qui profite.

Quoi qu'il en soit, d'après toutes ces doctrines, toute association est bien réellement uu sujet de droit lorsqu'il y a une volonté qui est chargée de faire valoir l'intérêt collectif et qui, d'après Michoud, représente l'association. La collectivité serait donc bien réellement et non par fiction un sujet de droit, une personne juridique, non pas une personne morale au sens métaphysique, mais une personne au sens juridique. Seulement,

358 CHAPITRE IV. LE Sl'JET, DE DROIT

la difficulté insurmontable à laquelle viennent se heurter ces doctrines, c'est d'expliquer le rapport interne qui s'établit entre le bénéficiaire de l'intérêt et le titulaire de la volonté, le rapport de représentation dont parle Michoud. L'explication est difficile, voire même impossible, parce que Bekker et Michoud admettent l'un et l'autre que c'est la volonté de celui qui agit qui est la cause efficiente des effets de droit consécutifs à l'acte intéressant la collectivité. Bekker parait bien attribuer à latdécision toute-puissante de l'Etat la création du rapport qui doit exister entre le Genusser et le Verfiiger pour que les deux éléments ne forment qu'un seul sujet de droit. Michoad tente ingénieusement d'expliquer le rapport de représentation en disant que « reconnaître un groupement comme licite, c'est par là même reconnaître l'intérêt qu'il poursuit comme digne d'être protégé ; c'est par là même reconnaître implicitement sa personnalité juridique; mais que pour cela deux conditions sont nécessaires, correspondant aux deux éléments dégagés dans le droit subjectif, un intérêt distinct des intérêts individuels et une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt » (Loc. cit., p. 112). Ainsi, nous sommes toujours ramenés à cette constatation que ces doctrines si ingénieuses ont été instituées parce qu'on ne peut pas comprendre que des intérêts puissent être socialement protégés, sans qu'ils soient, suivant l'expression de Michoud. « élevés à la dignité de droit subjectif ». Pourquoi ne pas dire tout simplement que tout individu capable de vouloir, qui fait un acte déterminé par un but licite, fait un acte juridiquement valable, alors même que le but qui le détermine est étranger à lui-même, alors même que c'est un but collectif distinct de son droit individuel? Pourquoi dire alors qu'il exerce par représentation le droit dont est

§ 40. — l'association sujet dé droit 359

titulaire la collectivité? Pourquoi employer cette formule solennelle et dire que l'intérêt collectif est érigé à la dignité de droit subjectif? Pourquoi ne pas dire tout simplement que l'acte de celui qui veut en vue d'un but collectif reconnu licite par le droit objectif est un acte qui sera socialement protégé? Pourquoi faire intervenir ces pures conceptions de l'esprit, droit subjectif, sujet de droit, représentation? Elles ne sont que des complications inutiles. Gela dit, je me plais à reconnaître que les doctrines de Bekker et de Michoud sont ingénieusement construites.

Je crois avoir montré que les doctrines de Bekker et de Michoud ne sont séparées que par des nuances. Cependant Michoud ne présente pas les choses de cette façon. Pour lui, Bekker est, avec Brinz, un défenseur de la théorie dite des patrimoines-buts ou des droits sans sujet. Michoud se trompe assurément. D'abord personne, pas même Brinz, n'admet l'existence de droits sans sujet ; ce serait une ineptie. Ce que l'on admet et ce que j'admets pour ma part, c'est qu'il y a des situations protégées sans qu'il y ait pour cela un droit subjectif et, par conséquent, sans qu'il y ait un sujet de droit. On ne dit pas qu'il y a des droits sans sujet, on dit qu'il n'y a pas de droit et que, par conséquent, il n'y a pas de sujet de droit. Mais telle n'est point la doctrine de Bekker. Il suffit d'ailleurs de rappeler le titre de son article : Zur Lehre vom Rechtstubject. 11 maintient au premier plan la notion de droit subjectif et de sujet de droit et son but est de déterminer quelle en est vraiment la nature.

Dans un langage mystérieux et tout imprégné de mysticisme, Hauriou développe une théorie de la personnalité juridique des collectivités qu'il résume ainsi : « Le drame de la personnification est en deux actes : premier acte, constitution d'une individualité objective,

d'un automate social qui a des organes et un aménagement interne équilibré, mais à qui manque encore la flamme subjective parce que, historiquement, c'est le corps qui va devant ; deuxième acte, préparation et apparition de la substance subjective. » La personnalité morale est finalement « l'idée de l'oeuvre sociale en tant qu'elle aspire à se réaliser dans la volonté commune des membres du groupe, à la fois comme un sujet moral et comme une capacité d'acquérir des biens » [Principes du droit public, 2" édit., 1910, p. 41 et s., particulièrement p. 87 et p. 107).

Voici ce que je crois comprendre dans ces mystérieuses formules. Les intérêts légitimes à protéger sont ou des intérêts d'individus ou des intérêts de groupes; il y a des situations individuelles, des situations collectives. Pour protéger les unes et les autres, l'idée de droit subjectif est née et il a fallu créer un sujet lui servant de support; on a eu alors la conception du sujet de droit, de la personne juridique. Cette conception s'est formée facilement pour l'intérêt individuel, parce que l'individu a aisément apparu comme personnalité subjective. Pour les situations, les intérêts d'ordre collectif, la conception s'est formée plus difficilement ; mais elle s'est formée; elle se développe et toute institution organisée tend à acquérir la personnalité subjective. Peu importe quelle réponde ou non à une réalité naturelle; c'est une réalité juridique parce qu'il ne peut pas y avoir de vie de relation, de commerce juridique sans une personnification subjective des institutions.

Hauriou me paraît dominé comme Saleilles par un conceptualisme juridique que je ne puis accepter. Ce point de vue prête à des développements littéraires, à des métaphores brillantes; mais il est sans valeur scientifique.

§ 41. — l'association n'est pas sujet de droit 361

§ 41. — L'association n'est pas un sujet de droit.

Beaucoup de bous esprits ne veulent pas admettre les théories que l'on vient de résumer. De fait, les unes et les autres sont purement conceptualistes. Elles reposent sur cette idée que la conception de personnalité juridique correspond à une réalité parce qu'elle correspond à la protection de certaines situations qui doivent être protégées, de certains intérêts collectifs qui doivent être garantis. On s'élève contre ce prétendu réalisme, purement conceptuel, et on a raison. Que l'on dise avec Gierke que l'association prise en ellemême est naturellement une personne ayant une conscience et une volonté, que l'on dise avec Bekker et Michoud qu'il y a sujet de droit toutes les fois qu'un élément qui profite est représenté par un élément qui veut, ce n'est jamais qu'une vue de l'esprit. Cela ne peut suffire à une doctrine vraiment réaliste du droit. C'est pourquoi on a cherché autre chose. Mais on n'a rien trouvé de satisfaisant, tant qu'on a voulu maintenir la notion de droit subjectif et, par voie de conséquence, la notion de sujet de droit. Il ne peut pas en être autrement. En eil'et, la notion de droit subjectif est, suivant l'expression d'Auguste Comte, fausse et irrationnelle et par suite, en voulant coûte que coûte créer un sujet de droit subjectif, on arrive forcément à des conséquences elles-mêmes fausses et irrationnelles. Ihering lui-même, le promoteur de la doctrine de l'intérêt, n'y a point échappé.

ihering, comprenant le droit subjectif comme un intérêt protégé, fait observer que les droits dont on prétend que les corporations sont titulaires profitent exclusivement aux individus membres de la corporation. « 11 est incontestable, écrit-il, que les droits qui sont le

patrimoine de la personne juridique profitent aux membres isolés de la corporation. Ce n'est point là un effet accidentel; c'est le but même du rapport. Les membres isolés sont les véritables destinataires de l'intérêt juridique. » Or, le sujet de droit dans la doctrine d'Ihering est le destinataire de l'intérêt protégé qui constitue le droit. Ce n'est donc pas la corporation qui est le sujet de droit ; ce sont ses membres pris individuellement. Ihering' le déclare expressément : « Le véritable sujet de droit, écrit-il, ce ne sont point les personnes juridiques comme telles, ce sont leurs membres isolés : celles-là ne sont autre chose que la forme spéciale dans laquelle ceux-ci manifestent leurs rapports juridiques avec le monde extérieur » [Loc. cit., IV, p. 341).

Mais on le voit, tout en déclarant formellement que les individus pris individuellement et membres de la corporation sont les véritables sujets des droits corporatifs, Ihering parle encore de personne juridique ; il qualifie les corporations de personnes juridiques. Par là, il tombe dans une contradiction évidente. On peut bien dire en effet : ou bien ce sont les individus membres de la corporation qui sont sujets des droits corporatifs, et alors il ne faut pas parler de la personnalité juridique de la corporation ; ou bien la corporation est une personne juridique, alors elle est naturellement titulaire des droits corporatifs, et il ne faut point dire que les vrais titulaires de ces droits sont les membres individuels de la corporation. En réalité, le grand jurisconsulte a été acculé à une impasse. Il est obligé de reconnaître que les choses paraissent se passer comme si la corporation était titulaire des prétendus droits corporatifs. Si c'étaient les membres de la corporation, et non point celle ci, qui étaient titulaires des droits corporatifs, les choses se passeraient tout autrement : chacun

§ 41. — l'association n'est pas sujet de droit 363

des membres devrait agir séparément, et on devrait agir séparément contre eux. Au contraire, la voie de droit garantissant les intérêts corporatifs est ouverte à la corporation elle-même; elle est mise en mouvementpar ceux qui la représentent; elle est ouverte contre la corporation ou plutôt contre ceux qui la représentent.

Ihering a bien aperçu la contradiction. Pour l'expliquer, il se borne à dire que, par des considérations pratiques, on traite la pluralité do sujets de droit comme s'il y avait unité de sujet de droit. Le passage vaut la peine d'être cité parce qu'il a inspiré beaucoup d'auteurs dont les doctrines ont un grand crédit. « Des considérations pratiques, écrit Ihering, veulent, il est vrai, que les intérêts communs soient poursuivis non , pas par les membres isolés, mais par l'ensemble des membres de l'association, représentés par une unité personnelle artificielle. Certainement, on s'écarte par là de la forme ordinaire du droit privé qui proclame qu'à tout droit portionnaire correspond une action portionnaire; mais il faut toute l'exagération que nous avons tant reprochée à la théorie de la volonté pour se méprendre sur le sens réel et sur le but du rapport qui se cache sous cette formule juridique et pour refuser tout droit quelconque aux membres isolés de la corporation. La personne juridique comme telle est incapable de jouir; elle n'a ni intérêts, ni buts. Elle ne peut donc ayoir de droits, car les droits ne sont possibles que là où ils atteignent leur destination, c'est-à-dire là où ils peuvent être utiles à leurs ayants droit... Si la nature même du rapport qui lie entre eux les membres d'une corporation leur interdit de disposer individuellement du fonds commun, si les délibérations de la majorité, prises conformément aux statuts, engagent la volonté de tous, les droits individuels des associés s'écartent bien, même au fond, du type des droits ordinaires,

mais ils n'en restent pas moins des droits » (Loc. cit., p. 340 342)

En d'autres termes, les associés pris individuellement sont titulaires des droits corporatifs; mais c'est comme s'ils ne l'étaient pas; et dans la pratique c'est la corporation qui en est titulaire, qui agit et contre laquelle on agit. Il faut donc que le droit positif intervienne pour décider que ce qui est pluralité soit traité comme unité, que la pluralité des droits de chaque associé soit traitée comme si elle était l'unité du droit corporatif. Il vaut autant dire que le droit positif intervient pour créer une fiction, tout aussi bien que dans la théorie de Savigny. Celui-ci et son école disaient : il n'y a pas de personne corporative, mais un but corporatif; par une fiction, le droit positif objectif crée une personnalité corporalive pour que le but corporatif soit juridiquement protégé. Ihering dit : en réalité, il n'y a pas de droit corporatif; les corporations ne peuvent être titulaires de droits subjectifs, mais seulement les individus; le droit objectif décide dans sa toute-puissance que ces droits des membres de la corporation seront traités comme s'ils étaient ceux de la corporation elle-même.

Fiction dans les deux doctrines. Fiction pour fiction, j'aime autant celle de Savigny. Ihering peut dire sans doute comme Saleilles : ce n'est pas une fiction; c'est un concept de la science juridique, et comme il correspond à un besoin, à une situation qui légitimement doit être protégée, elle est une réalité juridique. Mais Savigny et son école peuvent en dire autant. Ils ne le font pas; ils sont plus modestes et moins savants. Le conceptualisme juridique est de date récente ; et àl'insu probablement de ses défenseurs il nous vient tout entier de la philosophie juridique de Hegel.

Rien ne démontre mieux que tout cela que l'on sera toujours dans l'incohérence et la contradiction tant

§ 41. — l'associatk»t n'est pas sujet de droit 365

qu'pn maintiendra la notion de droit subjectif et qu'on voudra expliquer la protection des intérêts et de l'agir corporatifs par l'existence de droits subjectifs dont on cherche vainement à déterminer le sujet.

La doctrine de Ihering est défendue aujourd'hui par plusieurs auteurs français et notamment par deux éminents professeurs de Paris, Planiol et Berthelémy. Le premier s'élève avec énergie contre toute doctrine admettant la personnalité juridique des collectivités, « ces êtres fictifs, dit il, fantômes d'hommes qui font songer au corps astral que les fervents du spiritisme s'ingénient à dégager de leur propre personnalité; sous le nom de personne civile, il faut donc entendre l'existence de biens collectifs à l'état de masse distincte, soustraite au régime de la propriété individuelle » [Droit civil, 1, nos 675 et 676).

Berthelémy soutient une doctrine identique, en invoquant d'ailleurs l'autorité de Planiol. « Si nous sommes propriétaires collectivement, écrit-il, les choses se passeront, les règles de- droit s'appliqueront, comme si nous formions une seule personne, la personue morale. La fiction ainsi comprise n'apparaît plus que comme procédé permettant d'expliquer plus simplement le fonctionnement des règles de droit de cette situation particulière... La personnalité morale n'est en résumé qu'un moyen d'expliquer les règles de la propriété collective » (Droit administratif, 8e édit., p. 28).

Capitant et Ambroise Colin ont fait une critique très pénétrante de cette manière de voir. Ils font très justement observer qu'il est bien difficile de dire que ce sont les membres d'une corporation qui sont titulaires des droits collectifs et particulièrement des droits patrimoniaux dont les biens de la corporation sont l'objet, puisque les membres de la corporation ne profitent point pour eux de l'usage de ces biens. Ils

ajoutent que c'est une erreur de ne voir comme droits corporatifs que des droits patrimoniaux, qu'il y a beaucoup d'autres droits qui n'ont rien de patrimonial et que, par conséquent, on ne peut pas expliquer par l'idée de propriété collective. Il suffit d'indiquer ce que j'ai déjà appelé le droit disciplinaire corporatif, le droit pour la corporation d'établir une règle pénale s'imposant à tous les membres. Colin et Capitant écrivent très justement : « Les biens communs ne sont pas toute l'association; ils ne sont que le moyen d'atteindre le but poursuivi par elle. Le groupement représente des intérêts dont quelques-uns peuvent être d'ordre purement moral ou intellectuel, qui ne se synthétisent pas dans la possession d'un patrimoine collectif. De ces intérêts l'association seule est le véritable défenseur, le véritable représentant » [Droit civil, I, 2e édit., 1919, p. 664).

On verra plus loin que la doctrine de Ihering, de Planiol, de Berthelémy est absolument impuissante à expliquer les fondations, el cela achèvera de démontrer qu'elle est inadmissible, comme aussi une doctrine similaire, développée par M. Van der Heuvel et par M. de Vareilles-Sommières. Ils soutiennent que les droits, qui d'après la doctrine courante seraient ceux de la personne morale, sont en réalité les droits des associés, que ceux-ci sont les vrais propriétaires du patrimoine social, que seulement ils sont soumis quant à l'exercice de leurs droits à un régime spécial qu'on peut appeler le régime personnifiant. Dans les rapports de l'association avec les tiers, tout se passe comme si les associés ne formaient qu'une personne unique propriétaire d'un patrimoine social. En réalité, dit M. de Vareilles-Sommières, l'association n'est pas plus une personne fictive qu'une personne réelle; il n'existe pas en elle d'autre personne que les individus associés. On

§41. — l'association n'kst pas sujet de droit 367

peut parler de fiction à condition de bien comprendre en quoi elle consiste. « L'utilité de la fiction, écrit cet auteur, est de prendre et de résumer élégamment un état de choses..., de simplifier la description d'une situation compliquée ; c'est d'être un excellent procédé de conception et d'exposition; c'est de rendre des services à la science et à l'enseignement. »

Je ne comprends pas très bien. Je vois bien ce que c'estqu'unbonprocédéd'exposition,mais pas ce que c'est qu'un bon procédé de conception. En effet, il n'y a pas de bon ou mauvais procédé de conception, mais des conceptions vraies ou fausses, conformes ou non à la réalité. Or si, comme le dit M. de Vareilles-Sommières, la conception de la personnalité morale de l'association est contraire à la réalité, elle est fausse; et je ne comprends pas comment admettre comme vraie une chose que l'on sait fausse soit un bon procédé de conception. Je ne comprends pas davantage comment* si la personnalité de l'association n'existe pas, en l'admettant on fasse progresser la science.

Vareilles-Sommières, Les personnes morales, 1902, spécialement p. 225 ; Van der Heuvel, De la situation légale des associations sans but lucratif.

La même doctrine a été exposée en Allemagne par Meurer avec de grands développements et une grande force. 11 écrit : « Le système du droit corporatif est la pluralité de la corporation qui est traitée par le droit commeune unitéet par suite vaut juridiquementcomme telle, sans être dans la réalité une unité réelle distincte de la pluralité... Ce procédé, qui consiste à traiter quelque chose d'après les formes de quelque autre chose, est le procédé essentiel de la^ction. La fiction ne consiste pas ici à supposer un sujet qui n'existe pas; on trouve au contraire une pluralité de sujets; etdaus l'intérêt du but qu'ils poursuivent en commun on les fait fonctionner tout à fait à la manière d'une personne ou

d'une unité individuelle » {Die juristiehen Personert, 1901, p. 19).

J'ai donné quelques détails sur ces diverses doctrines, d'abord, comme je l'ai dit, à cause de la grande autorité des auteurs qui les professent, et, d'autre part, pour montrer comment finalement elles arrivent à nier la personnalité juridique de l'association, et par là même à nier le droit subjectif de l'association comme telle. Je comprends les doctrines qui disent : l'association comme telle a une situation qui doit être protégée juridiquement, et comme une situation ne peut être ainsi protégée que si elle constitue un droit subjectif, il faut affirmer que l'association a un droit subjectif et qu'elle est un sujet de droit. Mais je ne comprends pas qu'on dise : des droits, la corporation n'en a point; il y a seulement les droits des associés, mais on les traite comme si c'étaient les droits de la corporation. C'est de l'incohérence pure. Qu'on soit logique : si ces droits sont traités comme droits de l'association, c'est qu'ils sont ses droits propres. Mais, dit-on, l'association n'existe pas comme telle et ne peut avoir de droits Alors, ne traitez pas ces droits comme droits de l'association. La vérité est que ces doctrines conduisent tout naturellement à éliminer complètement, comme nous, la notion de droit subjectif de l'association, et à éliminer par là même la notion de sujet de droit, en la remplaçant par la notion de but. 11 faut dire : il n'y a pas de droits de l'associa tion; mais il va un but qu'elle poursuit; si ce but est licite, il est protégé par le droit objectif. Voilà tout, et c'est bien simple. Hors de là on est dans lafîction, pour ne pas dire dans l'incohérence. Vraiment je ne puis pas arriver à comprendre, pourquoi depuis un siècle on amoncelle sur ce point les dissertations et les controverses.

On se récrie cependant et on dit : vous créez des

§ 41 . — l'association n'est pas sujet de droit 369

droits sans sujet, des patrimoines sans sujet, c'est impossible, c'est fou. Je ne crée pasde droit sans sujet, parce que je nie qu'il y ait des droits. Il n'y a pas de droit au sens subjectif du mot. Il y en a moins que jamais lorsqu'il s'agit de collectivités. Un certain nombre de personnes s'unissent pour poursuivre un but en commun et affectent à la poursuite de ce but une certaine quantité de richesses. Voilà le groupement constitué; j5 l'appelle association au sens général du terme. J'ai montré plus haut (§ 36) qu'au moment où elle se constitue il naît un droit objectif de ce nouveau groupement, qui fixe précisément son but et toutes les règles se référant à ce but. Il s'ensuit que tout acte juridique, ayant un objet conforme au droit objectif général et déterminé par le but que poursuit l'association et que, par hypothèse, je suppose licite, réunit les conditions de validité indiquées précédemment pour tout acte juridique. Il s'ensuit encore qu'une voie de droit sera ouverte pour sanctionner tout ac'e ainsi déterminé par le but licite de l'association et ayant un objet conforme au droit objectif.

Pourquoi dire : l'association a des droits subjectifs; les choses se passent comme si elle avait des droits subjectifs, comme si elle était un sujet de droit? Parce que, dit-on, c'estpluscommode;cen'est pas, ajoute-t-on, une fiction, c'est une abstraction, une conception qui n'est pas conforme à la réalité naturelle, mais qui est celle d'un procédé technique assurant la réalisation d'une situation, qui doit être légitimement protégée. Et l'on trouve que l'on facilite les choses ! Je tiens au contraire qu'on les complique singulièrement et bien inutilement. Mais l'homme, et particulièrement le juriste, ne peut pas arriver à se défaire de cette pensée obsédante qu'il faut expliquer les faits par la présence d'entités métaphysiques, qu'on ne peut expliquer la

Duguit. — I. 24

protection de buts sociaux et l'ouverture d'une voie de droit, qu'en faisant de ces buts des- droits et de la société un sujet de droit, c'est à-dire en imaginant des choses qui n'existent pas. On arrive, il est vrai, dans les dernières doctrines que j'ai exposées et discutées, à réduire la fiction au minimum. Puissé-je donner la chiquenaude qui la fasse complètement et définitivement disparaître.

J'ajoute, en terminant, que les doctrines qui^a. quelque degré que ce soit, font intervenir la fiction, la fiction à la manière traditionnelle ou la fiction à la manière de Saleilles, de Vareilles-Sommières, sont singulièrement dangereuses au point de vue de la liberté d'association. Elles prêtent, en effet, un puissant appui aux législateurs à tendances autoritaires, qui déclarent naturellement que puisque dans la réalité l'association n'a pas par elle-même la capacité juridique, sa reconnaissance et celle des intérêts collectifs nepeuvent résulter que d'une décision discrétionnaire de la loi. Que la fiction- consiste dans la création de la personne collective ou bien dans l'assimilation à l'unité de ce qui est en réalité pluralité, le législateur positif pourra toujours dire que lui seul peut créer cette personne ou cette unité et que ce qu'il a créé, il peut à tout instant le détruire.

Pour s'en convaincre, il suffit de rappeler que quand l'assemblée nationale #de 1789, quelques jours après avoir proclamé solennellement le principe de l'inviolabilité du droit de propriété, porta le décret du 2 novembre 1789 prononçant la nationalisation des biens du clergé, on donna un fondement juridique à la décision en disant que la propriété individuelle est inviolable parce qu'elle appartient à des personnes réelles et naturelles, mais que la propriété des corps et communautés ne l'est point, parce que les corps et commu-

§ 41. — l'association n'est pas sujet de droit 371

nautés sont de pures créations de la loi. « Les individus et les corps, disait le rapporteur Thouret, diffèrent par leurs droits à cet égard. Les individus existent avant la loi: ils ont des droits qu'ils tiennent de la nature, des droits imprescriptibles; tel est le droit de propriété. Tous corps, au contraire, n'existant que par la loi et leurs droits dépendant de la loi, elle peut les modifier, les détruire » Moniteur, réimpression, II, p. 84).

C'est p'^T la même idée qu'on a tenté de justifier aussi la spoliation dont les lois du lerjuillet 1901 et du "juillet 1904 ont frappé les congrégations religieuses.

La doctrine de Bekker et de Michoud, qui a été exposée au paragraphe précédent, n'éehappe point à ce reproche. En effet, d'après elle, pour qu'il y ait personnalité collective, il faut que l'élément volonté puisse être considéré comme représentant l'élément profit. Or, on peut dire que seul le législateur peut créer, par sa toute-puissance, ce rapport de représentation et que ce qu'il a créé il peut le supprimer à son gré. Contre ma doctrine l'objection ne porteras parce que la loi du but est la grande loi qui domine toute la vie sociale et que le but s'impose cà la reconnaissance du législateur, sans qu'on lui demande de créer un moyen technique pour assurer sa représentation, tandis que dans toutes les doctrines que. nous repoussons, on fait, sous une forme ou sous une autre, appel au législateur positif. Seule, en dehors de la mienne, une doctrine n'y fait pas appel; c'est celle de Gierke, la doctrine de la réalité persoimelle des corporations, doctrine incontestablement inadmissible en science positive. Reste donc ma doctrine très simple, correspondant seule aux faits d'observation, seule vraiment réaliste.

Elle se résume ainsi. Toutes les fois que des hommes s'associent pour poursuivre en commun un but licite, les actes faits en vue de ce but doivent être juridiquement

protégés par l'ouverture d'une voie de droit. Pour cela, on n'a pas besoin de supposer que l'association est une personne titulaire de droits, un sujet de droit. Il suffit de comprendre que tout acte, qui a un objet conforme au droit et qui est déterminé par un but licite, est socialement protégé, que les effets de droit ne sont point créés par la volonté d'une prétendue personne titulaire de prétendus droits, mais par le droit objectif dont l'application est conditionnée par un acte de volonté conforme au droit par son objet et par son but.

On cite souvent Bekker et Brinz comme étant les créateurs de la théorie dite des patrimoines-buts, dont ma doctrine ne serait que le développement. J'ai déjà montré qu'en ce qui concerne Bekker, c'est une erreur. De Brinz, on cite des passages obscurs desquels il semble résulter que cet auteur admet qu'il y a des cas où existent des patrimoines comme entités juridiques, bien qu'il n'y ait pas de sujet personnel de cos patrimoines (Pandekten, 3e édit., I, p. 222; III, p. Ï53).

J'étudierai, particulièrement au tome II, la question de la personnalité de l'Etat, la question du sujet de droit étant examinée ici uniquement au point de vue général.

§.42. — Les fondations.

Je suis amené à en parler avec quelques développements parce qu'il n'y a pas d'acte juridique qui démontre mieux tout ce qu'a d'inutile, d'artificiel, de faux, la conception courante du sujet de droit. Et d'abord que doit-on entendre par fondation?

La fondation est l'acte par lequel une volonté affecte une certaine quantité de richesse à un but déterminé, que naturellement je suppose licite. Un acte de cette nature ayant été fait, deux questions se posent : 1° cet . acte est-il rationnellement valable en droit? 2° supposé

que cet acte soit valable, comment sera protégée et comment fonctionnera cette affectation d'une richesse à un but déterminé?

Première question. — L'acte de fondation pris en soi est-il rationnellement valable en droit? Incontestablement, dans la doctrine traditionnelle du sujet de droit, il faut répondre négativement. Cette affectation de richesse à un but déterminé estimpossible si, au moment où intervient cet acte d'affectation, il n'y a pas déjà un sujet de droit pour la recevoir, pour lui servir de support. Un acte juridique produisant des effets de droit, ceux-ci doivent être, suivant l'expression de Michoud, imputés à une personne juridique ; autrement, on ne conçoit pas qu'il y ait des effets de droit. On ne peut donc point, juridiquement, affecter une richesse à un but, si ce but n'est pas déjà personnifié en un sujet de droit préexistant à l'acte d'affectation. La fondation est par elle-même en soi un acte inexistant.

Telle est l'opinion couramment enseignée par l'école individualiste civiliste, traditionnelle. Dans son Précis de droit civil, devenu classique, Baudry-Lacantinerie écrit : « Un legs fait à l'œuvre qu'il s'agit de fonder serait nul d'après l'opinion générale par application de l'article 906 du code civil, qui exige que le légataire soit au moins conçu au moment du décès du testateur. En effet, l'œuvre n'existe pas encore comme personne juridique au décès du testateur; elle ne pourra exister comme telle que plus tard, quand on la déclarera d'utilité publique ; elle doit être assimilée à une personne non conçue au moment du décès du testateur » (III, 11e édit., p. 590).

Cette solution est évidemment incontestable dans la doctrine subjectiviste combinée avec celle de la personne juridique. Si l'affectation d'une richesse à un but n'est juridiquement protégée que lorsque ce but s'incor-

pore en une personne, s'il ne peut y avoir d'acte juridique que lorsque ses effets peuvent être imputés à une personne, et si enfin il n'y a de personne collective que par l'effet d'une fiction légale, il en résulte de toute évidence que la volonté du fondateur est caduque, que la fondation en soi est un acte juridique inexistant. La solution est nécessairement la même dans toutes les doctrines qui admettentla personnalité juridique, quelles quelles soient.

Si l'on admet avec Ihering, Meurer, Planiol, Berthélemy, que le sujet de droit est la pluralité des destinataires humains traitée, en vertu d'une décision de la loi, comme si elle était une unité, on ne comprend pas davantage que l'acte de fondation puisse être juridique ment valide ab initio. Effectivement, quand la fondation fonctionnera, on peut dire peut-être que ce sont ceux qui en profitent qui sont les sujets de droit. Mais avant qu'elle fonctionne, personne n'en profite ; on ne voit donc pas de sujet de droit. Si je donne un million pour la fondation d'un hôpital, il n'est pas sérieux de prétendre que le sujet de droit recevant la fondation est l'ensemble des malades hypothétiques qui, dans un futur contingent et lointain, seront soignés dans cet hôpital qui n'existe pas encore. Si je donne un million pour fonder un musée, il n'est pas plus sérieux de dire que les sujets de droit destinataires de la fondation sont les gens hypothétiques qui, dans l'avenir, viendront visiter le musée. D'autre part, dans cette doctrine, le sujet de droit est la pluralité des destinataires, traitée en vertu d'une décision de la loi comme constituant une personne une. La personnalité juridique une n'existe donc qu'en vertu d'une décision légale; il y a encore une fiction, peut-être moins étendue que dans la doctrine classique, mais une fiction. Or, au moment où est fait l'acte de fondation, la loi n'est pas encore

intervenue ; la fiction n'est pas créée ; il n'y a donc pas encore, non plus que dans le système classique, à vrai dire, une personnalité pour recueillir la fondation, ou, si l'on préfère, pour lui servir de support.

Il eu est de même dans la doctrine de Bekker et de Michoud. Le sujet de droit, disent-ils, est toujours constitué par un élément qui profite et un élément qui veut ; l'individu conscient réunit les deux éléments; mais ceux ci peuvent être séparés et former cependant un unique sujet de droit; il suffit que l'élément volonté apparaisse comme représentant, d'après le droit objectif, l'élément intérêt; dans la fondation, on retrouve ces deux éléments. « La fondation, écrit Michoud, comme la corporation, a pour substratum réel un groupement humain; pour elle, ce groupement est celui des destinataires, c'est-à-dire de ceux auxquels la fondation est destinée à pourvoir. C'est en eux que réside le premier et le principal caractère du droit subjectif qui est l'intérêt protégé par le droit. Quant au second élément, la volonté nécessaire à l'exercice du droit, il réside dans l'organisme créé à l'effet d'administrer la fondation... » (Loc. cit., 1, p. 185).

11 n'y a donc sujet de droit dans cette doctrine que lorsque l'intérêt du destinataire est représenté par un organisme chargé de l'administrer. Or, quand intervient l'acte de fondation, cet organisme n'existe pas encore. Il n'existera que lorsque la fondation sera organisée. Avant ce moment, il n'y a donc pas de sujet de droit; et quand est fait l'acte de fondation, c'est-à-dire l'affectation d'un certain bien à un but déterminé, il n'y a pas de sujet de droit pour la recevoir. Or, comme Michoud dit et redit que tout acte juridique doit être imputé à un sujet de droit, ce qui veut dire, je suppose, que les effets des actes juridiques ne se conçoivent que rattachés à un sujet de droit, on ne comprend pas que

l'acte de fondation puisse produire des effets, puisqu'au moment où il intervient il n'y a pas de sujet de droit pour recevoir l'affectation. Logiquement, la fondation est caduque d'après la doctrine de Michoud et de Bekker, tout aussi bien que d'après la doctrine traditionnelle de la fiction légale ou les doctrines de Meurer, de Planiol, de Berthélemy, de Vareilles-Sommières.

La valeur juridique de l'acte de fondation ne se conçoit pas davantage dans la doctrine germanique de Beseler, de Gierke et de Zitelmann. Si pour l'association on peut parler d'une volonté collective, parce que, à la rigueur, on peut prétendre que de l'union des volontés individuelles des membres de l'association déterminées par un but commun naît une volonté corporative qui est la volonté même de l'association, on ne peut point le prétendre pour la fondation. On ne voit pas les sujets individuels des volontés dont la fusion formerait la personnalité collective de la fondation. Aussi Gierke et Zitelmann se sont-ils évertués, mais en vain, à expliquer la personnalité voulante de la fondation 11 semble bien que, pour l'un comme pour l'autre, la volonté qui constitue le substratum de la personnalité juridique de la fondation, c'est la volonté même du fondateur, qui a fixé le but de la fondation, qui se détache de son sujet, lui survit après sa mort, tant que subsiste la fondation.

Il va de soi que c'est là une simple vue de l'esprit qui ne correspond à rien de réel. Mais pour les besoins du raisonnement, j'accepte un moment cette conception purement imaginaire et je prétends que pas plus dans cette doctrine que dans les précédentes, on ne peut expliquer la valeur juridique ab initia de l'acte de fondation. En effet, pour que la fondation puisse exister comme sujet de droit au moyen d'un élément de la volonté du fondateur qui se serait détaché de lui et qui

deviendrait le support juridique de la fondation, il faut que l'acte de fondation soit réalisé. Jusque-là. il n'y a pas, à vrai dire, de fondation; un élément de volonté ne s'est pas encore détaché du fondateur; il n'y a donc pas de sujet de droit pour recevoir la fondation. La personnalité de la fondation n'existe que lorsque la volonté du fondateur s'est manifestée à l'extérieur ; mais au moment où elle se manifeste, il n'y a pas encore de personne-fondation pour recevoir les biens. L'acte de fondation est donc caduc. Pas plus dans la doctrine de la réalité personuelle des fondations que dans celles précédemment exposées, on ne peut expliquer la validité juridique de l'acte de fondation. S'il faut, pour qu'une fondation soit valable, un sujet de droit qui la reçoive, comme ce sujet n'existe que lorsque la fondation a été faite, la fondation est par là même inexistante.

Et cependant, il faut nécessairement que tous actes de fondation en vue d'un but licite soient juridiquement valables et socialement protégés. La liberté des fondations s'impose. 11 n'est pas admissible que lorsqu'une volonté, quelle qu'elle soit, affecte une certaine quantité de richesse à un but dont la licite, le caractère social sont incontestables, cette volonté soit caduque, l'affectation ne se réalise pas et ne soit pas protégée. Les arguties des juristes traditionalistes n'y feront rien. La conscience juridique s'insurge contre cette solution. Les juristes les plus attardés sont obligés de le reconnaître. Ils expliquent parfois les choses d'une manière puérile, notamment en disant que « la personne civilement conçue, c'est-à-dire conçue dans la pensée du donateur ou du testateur, serait assimilée à une personne physiquement conçue » (Baudry-Lacantinerie, 11e édit., 111, p. 591).

Evidemment ce n'est pas sérieux. Qu'on laisse donc

toutes ces subtilités et qu'on dise franchement et simplement : lorsqu'une volonté, capable d'après le droit objectif, déclare alïecter une certaine quantité de richesse à un but licite, il y a là un acte juridiquement valable, qui est la condition de la naissance d'une situation, laquelle sera protégée par des voies de droit; cette richesse recevra sa, destination; son affectation sera reconnue et protégée. On n'a que faire de savoir s'il y a ou s'il n'y a pas de sujet de droit pour la recevoir. Il y a un acte de volonté ayant un objet conforme au droit, déterminé par un but licite ; cet acte d'atfectation doit normalement et rationnellement être la condition de la formation d'une situation socialement protégée qu'on appelle la fondation, et qui se forme naturellement sans qu'on ait à chercher s'il y a ou non derrière elle un prétendu sujet de droit.

La loi positive et la jurisprudence, en dépit des civi- Instes, ont reconnu de nombreux cas de fondation, en déclarant valables des affectations de richesse à des buts licites, sans qu'il soit possible d'une manière quelconque de trouver une personne juridique, un sujet de droit, pour recevoir cette affectation.

Plusieurs textes de nos lois prévoient des donations et des legs faits à des sujets qui n'existent pas, donations et legs qui ne sont pas autre chose que des affectations à un but, protégées comme telles. Qu'on ne dise pas qu'il y a là des décisions souveraines de la loi et que cela ne prouve rien contre la nécessité de l'existence d'un sujet de droit auquel doivent être rattachés tout acte juridique et tout effet de droit. Si, en effet, il était juridiquement et rationnellement impossible qu'une affectation de richesse fût validement faite sans qu'il y ait un sujet de droit fictif ou réel pour la recevoir, la loi, malgré sa toutepuissance, n'aurait pu valider une pareille affectation. Les décisions légales auxquelles je fais allusion pré-

voient expressément que la libéralité est faite à un élément qui n'a pas la personnalité civile et ne créent point une personne fictive pour recevoir cette libéralité.

Je citerai d'abord l'article 1er de la loi du 4 février 1901, portant : « Les dons et legs faits aux services nationaux qui ne sont pas pourvus de la personnalité civile sont autorisés par décret du président de la République. » Voilà bien une disposition faite sans qu'il y ait un attributaire, un sujet pour la recevoir. On ne peut pas le contester, puisque la loi prévoit expressément que la libéralité est faite à un service qui n'a pas la personnalité civile. On a dit pour expliquer ce texte, dans les doctrines subjectivistes : la libéralité est faite à l'État personne, avec charge d'en employer le montant au profit du service destinataire. Cela n'explique rien ; car il faut qu'il y ait un sujet actif de cette charge et c'est le service qui cependant n'a pas la personnalité et qui ne l'aura pas plus après que la disposition est réalisée qu'il ne l'avait auparavant. En fait, la richesse ainsi léguée ou donnée est employée en rentes sur l'Etat avec mention que les intérêts seront payés au service attributaire. Si c'est l'État qui est sujet attributaire, il se paiera à lui-même ; il sera à la fois débiteur et créancier, ce qui est évidemment absurde d après la doctrine subjectiviste elle-même. 11 est vrai qu'il y a quelque vingt ans M. le conseiller d'Etat Lyon, dans l'article Comptabilité de fait du Répertoire de droit administratif de Béquet, avait soutenu que tous les services publics de l'Etat avaient une personnalité juridique distincte. Mais cette doctrine, malgré l'autorité de son auteur et le talent avec lequel elle était défendue, est aujourd'hui unanimement abandonnée.

L'article 111, § 3, de la loi municipale du 5 avril 1884 prévoit le cas et reconnaît la validité « d'une libéralité faite à un hameau ou quartier d'une commune, n'étant

pas encore à l'état de section ayant la personnalité civile ». Voilà bien aussi une donation sans donataire, un legs sans légataire, une attribution sans attributaire, un simple établissement de but ou plus exactement une simple affectation de richesse à un but. C'est à propos de ce texte que Bainlry - Lacan tinerie disait que la libéralité est l'ailé à une personne civilement conçue, c'està-dire conçue dans la pensée du disposant et assimilée à un enfant physiquement conçu (Loc. cit., III, p. 591).

Il y a aussi, depuis une dizaine d'années, de nombreuses fondations publiques, sans qu'il y ait de sujet de droit pour recevoir les biens qui sont affectés à un but. L'affectation est faite avant qu'il y ait un organisme chargé de gérer la richesse conformément au but voulu par le fondateur. Cela s'est présenté très fréquemment pour les dévolutions de biens qui ont été faites en application de la loi de séparation du 9 décembre 1905, article 9, modifiée par la loi du 13 avril 1908, par suite de la nonformation des associations cultuelles catholiques. La loi décide qu'à défaut d'association cultuelle, les biens ecclésiastiques seront dévolus aux établissements de bienfaisance de la circonscription. Or, dans beaucoup de communes où il n'y avait ni bureau de bienfaisance ni hospice, la dévolution a été faite à un bureau de bienfaisance qui n'existait pas encore, et qui n'a été créé que postérieurement à la dévolution. Il y a donc affectation à un but qui n'est point rattaché à un sujet de droit, puisque le prétendu sujet de droit n'est créé qu'après la dévolution. Les exemples abondent. On peut se reporter -notamment aux décrets des 22 et 30 mars 1910 {J. o/f\, 22 et 25 avril 1910).

La jurisprudence judiciaire, si profondément imprégnée des conceptions civi listes et individualistes, est obligée elle-même de s'incliner devant les faits, et de reconnaître la validité de dispositions qui sont cer-

tainement uniquement des établissements de but (Zweckssatzung , d'après l'expression allemande), c'està-dire des affectations de biens à un but, sans qu'on puisse en aucune espèce de façon, avec la meilleure volonté du monde, trouver un sujet de droit quelconque existant au moment où est faite la libéralité et qui en serait le destinataire.

La décision la plus intéressante à cet égard est l'arrêt de la cour de cassation du 12 mai 1902 qui, confirmant un arrêt de la cour de Montpellier, reconnaît la validité d'un testament par lequel un testateur charge ses légataires universels de fonder un hospice de vieillards et affecte à cet établissement les neuf dixièmes de ses biens. On soutenait qu'il y avait là une disposition au profit d'un établissement qui n'existait pas encore au moment du décès du testateur, une disposition au profit d'une personne incertaine, suivant l'expression civiliste consacrée et, par conséquent, une disposition caduque parce qu'il n'y avait pas de sujet de droit pour la recevoir. 11 y a trente ans, c'est ce que certainement aurait décidé la cour suprême. Au contraire, l'arrêt de 1902 reconnaît la validité de la disposition, « attendu que cette disposition tend simplement à organiser une oeuvre, de bienfaisance licite en soi et susceptible de devenir un établissement d'utilité publique, mais qui tant qu'elle n'aura pas été reconnue comme telle subsistera comme institution privée ».

S., 1905. I. 137 avec les conclusions de M. le procureur général Baudouin et une note de M. Lévy Ulmann.

On doit rapprocher l'arrêt de la cour de Paris du 1er mai 1900, dans l'affaire de l'académie des Goncourt, et dont voici le considérant le plus important : « Que, sans doute, la décision du testateur est que sa fortune" passe à la société dont il veut assurer la fondation et que cette société n'ayant pas d'existence légale à son

décès est incapable en ce sens qu'elle ne peut recevoir de lui ; mais attendu qu'au cas où elle viendrait à naître légalement, elle recevrait les biens, non du testateur, mais du légataire lui-même... » Cette rédaction embarrassée et inexacte marque la survivance, dans l'esprit des magistrats, de la vieille conception; mais les faits, plus forts que les théories, s'imposent, et, comme malgré eux, les juges sont obligés de reconnaître la validité d'un acte de fondation véritable, c'est-à-dire d'une affectation de richesse à un but sans qu'il y ait un sujet de droit pour la recevoir (S., 1905. II. 78).

Cf. la longue et intéressante discussion du projet de loi arrêté par la Société des études législatives, Bulletin de la société, 1908. Ce projet a été adopté, avec quelques modifications de détail, sur un rapport de M. tterthélémy, par le conseil supérieur de l'assistance publique dans sa deuxième session ordinaire de 1919.

Deuxième question. — L'acte de fondation étant valable par lui-même, comment s'organise la fondation, et la fondation organisée est elle un sujet de droit, une personne juridique? Comment sera protégée l'affectation de la richesse au but? Telle est la seconde question que j'ai posée.

Si l'on prétend que l'affectation de la richesse au but déterminé par le fondateur ne peut être protégée qu'à la condition que la fondation soit une personne juridique, un sujet de droit, il parait difficile d'admettre que la fondation puisse fonctionner sans l'intervention discrétionnaire de l'autorité. On a montré aux paragraphes précédents que, quelle que soit la doctrine qu'on admette sur la personnalité juridique des collectivités, il parait difficile d'expliquer la formation de la personne fondation sans l'intervention de l'autorité publique. Dans la doctrine de la personne fictive, c'est évident. Dans la doctrine qui fait de la pluralité des destinataires la personnalité une de la fondation, il en

est de même. Avec la doctrine de Bekker et de Michoud on comprend que les membres d'une association puissent constituer un organisme qui les représente ou plus exactement qui représente l'intérêt collectif et qu'ainsi se forment, par l'action même des associés, les éléments de volonté indispensables pour qu'il y ait un sujet de droit. Quand le fondateur a lui-même déterminé l'organe représentatif de la fondation, la théorie de Bekker et de Michoud peut, a la rigueur, jouer. Mais quand le fondateur n'a rien dit, comme il arrive souvent, on ne voit pas comment l'organe représentatif pourra être constitué sans l'intervention de l'autorité publique, qui sera forcément discrétionnaire. Il en sera de même dans la doctrine germaniste de Gierke et de Zitelmanu. De fait, contrairement à ce qui est dit très fréquemment, si le code civil allemand reconnaît la validité de l'acte de fondation en lui-même, il exige pour sa mise en œuvre, pour l'organisation devant assurer le fonctionnement de la fondation, l'intervention discrétionnaire de l'autorité publique. L'article 80 porte en etlet : « Pour établir une fondation ayant capacité juridique, il faut, outre l'acte de fondation, l'approbation de l'Etat confédéré dans le ressort duquel la fondation doit avoir son siège. Si elle ne doit pas avoir son siège dans un Etat confédéré, il faut l'approbationdu Bundesrath. » Le projet précédemment cité, arrêté en 1908 par la Société des études législatives et adopté en 1919 par le conseil supérieur de l'assistance publique, subordonne aussi le fonctionnement d'une fondation à l'approbation de l'autorité administrative. 11 est vrai que le projet prend des garanties contre une décision arbitraire (art. 5-9).

Voilà à quelle solution régalienne aboutit cette théorie de la fondation sujet de droit. Eliminez la notion de sujet de droit et tout devient extrêmement simple. Un

acte de fondation est fait, une richesse est affectée par une volonté capable à un but licite, par exemple le secours aux pauvres, la création d'un hôpital, d'un hospice, d'un musée. L'acte est valable. L'établissement ainsi fondé doit être organisé; et il doit être géré. Si le fondateur a déterminé les règles d'organisation et le mode de gestion, on applique sa volonté. L'autorité publique n'a point à donner ou à refuser une autorisation. Elle interviendra seulement pour garantir que l'organisation et la g-estion soient conformes à la volonté du fondateur. Les individus préposés a cette gestion feront des actes juridiques qui seront valables en tant qu'ils seront conformes au but de la fondation, comme il a été expliqué précédemment à propos des associations.

Si le fondateur n'a pas déterminé la manière dont l'établissement fondé sera organisé et géré, l'autorité publique doit intervenir ; elle ne peut même pas ne pas intervenir. Elle interviendra, non pas pour accorder ou pour refuser discrétionnairement une personnalité juridique dont on n'a que faire. Elle est obligée par le droit objectif d'intervenir pour assurer la réalisation d'une situation qui est régulièrement créée parce qu'il s'est produit un acte de volonté conforme par son objet et par son but au droit objectif. Chaque législation positive établit les procédés techniques qu'elle croit les meilleurs pour assurer l'organisation et le fonctionnement de la fondation. La situation sera protégée comme telle; et il est complètement inutile d'imaginer une théorie quelconque pour faire apparaître un sujet de droit.

Je ne serais pas étonné que sous la pression des faits le législateur français soit amené, dans un avenir prochain, à reconnaître la liberté complète des fondations et à consacrer au moins implicitement la solution que je viens de donner. J'indiquais plus haut que le projet

§ 43. — conclusions 385

arrêté récemment par le conseil supérieur de l'assistance publique prend des garanties contre le refus arbitraire d'autorisation de la part de l'administration. D'autre part, une loi récente vient de faire un pas décisif, la loi du 12 mars 1920 sur l'extension de la capacité civile des syndicats professionnels, dont l'article o porte : « Les syndicats professionnels jouissent de la personnalité civile. Ils ont le droit d'ester en justice et d'acquérir sans autorisation, à titre gratuit et à titre onéreux, les biens meubles et immeubles. •> C'est la première fois qu'une loi française donne à* un groupement la capacité d'acquérir à titre gratuit sans une autorisation spéciale. Si l'on a donné cette capacité aux associations syndicales de la loi de 1884, on ne voit pas pourquoi on ne la donne pas aux associations de la loi de 1901. Ce n'est pas sans doute la liberté de fondation; mais c'est pour des associations la liberté complète d'acquérir à titre gratuit, et c'est le prélude certain de la liberté générale de fondation.

§ 43. — Conclusions.

Je crois avoir démontré la proposition formulée au début de ce chapitre : il n'y a et il ne peut y avoir que des sujets de droit objectif; seul l'individu humain conscient de ses actes peut être sujet de droit. Le droit est un ensemble de règles qui défendent ou ordonnent telle ou telle chose; défenses et ordres ne peuvent être adressés qu'à des volontés conscientes, par conséquent qu'à des individus humains conscients de leurs actes. Tout autre point de vue conduit aux controverses sans tin, aux constructions artificielles dont j'ai donné un aperçu. Parler de sujet de droit, de personne juridique, c'est dire tout simplement que l'homme conscient de ses actes est soumis dans ses rapports avec les autres

Duguit. — I. 25

hommes à des règles qui s'imposent à lui sous une sanction sociale plus ou moins organisée et qui constituent le droit objectif du groupement social dont il fait partie.

De sujet de droit subjectif, il n'y en a pas parce que le droit subjectif est une notion irréelle. Les prodiges de subtilité qui sont faits pour établir une théorie du droit subjectif sont la meilleure démonstration du néant de cette notion. Au reste, beaucoup de ceux qui ont le plus savamment écrit sur cette question du sujet de droit subjectif font des aveux dont j'ai le droit de m'emparer comme aiguillent à l'appui de la solution négative que je défends.

On a vu que Saleilles déclare à plusieurs reprises que la notion de personnalité juridique ne correspond pas à une réalité naturelle, mais à une réalité simplement juridique, simple conception de l'esprit s'adaptant à des situations qui demandent protection. Aussi pour notre regretté collègue toutes ces doctrines n'ont pas beaucoup d'importance : « Il semble bien, écrit-il, que sur le terrain des doctrines nous ne soyons plus séparés que par des malentendus qui persistent. Il suffirait de s'entendre sur les mots pour les dissiper; c'est ce que j'ai essayé de faire. Et alors le jour, que je crois prochain, où le terrain se trouverait déblayé de toutes ces controverses doctrinales, nous n'aurions plus qu'à réaliser dans le domaine du droit positif la solution de fait exigée par le progrès des idées, des mœurs et de l'équité sans nous embarrasser désormais de théorie pure » (L'oc. cit., p. 6b3). En d'autres ternies, pour Saleilles toutes ces théories sur la personnalité juridique sont sans importance. Toutes les fois qu'on se trouve en présence d'uue situation dont les besoins sociaux et la justice demandent la protection, il faut que cette protection soit reconnue et organisée par le droit objectif. On dit alors qu'il y a une personne juridique

§ 43. — conclusions 387

titulaire de droits; mais c'est une expression purement formelle et rien de plus. Sauf le maintien des expressions personne morale, personne juridique, sujet de droit, et la part faite à ce que Saleilles appelle la réalité juridique conceptuelle, je ne vois pas que ses conclusions diffèrent des miennes.

M. Demogue écrit : « Nous pensons qu'il y a dans la notion de sujet de droit au moins un vocable commode... La théorie de sujet de droit est d'une importance considérable, puisqu'il s'agit d'une des bases de la technique juridique, la science ayant construit tout son système de règles sur la base de la personnalité, tous les rapports sociaux étant analysés en des droits et tous les droits rattachés à des personnes comme sujets » (Les notions fondamentales du droit privé, 1911, p. 322).

En citant ce passage de M. Demogue, je n'ai pas l'intention de le discuter, notamment cette proposition plus que contestable « que tous les rapports sociaux s'analysent en des droits », mais seulement de relever cet aveu que la notion de sujet de droit est un vocable commode qui est une des bases de la technique juridique: ce qui veut dire évidemment que la personnalité juridique n'existe pas par elle-même, que c'est seulement un moyen créé par l'art juridique, par le législateur positif, pour protéger certaines situations qui, étant donnés les besoins sociaux et le sentiment de justice, doivent être socialement protégés.

Si l'on reconnaît ainsi avec Saleilles, avec Demogue, qu'il faut écarter la réalité de la personne juridique et n'y voir qu'un simple procédé de technique, la question est alors uniquement de savoir si en effet on ne peut protéger socialement des situations qu'en faisant intervenir cette notion de droit subjectif et de sujet de droit. Or, je crois avoir démontré que pour comprendre et

réaliser la protection d'une certaine situation, il est complètement inutile de faire intervenir cette double notion, que la protection se traduit toujours dans l'ouverture d'une voie de droit, laquelle n'exige aucunement l'existence d'un droit subjectif pour lui servir de support.

D'autre part, tout le monde est obligé d'admettre qu'il y a certaines situations juridiquement reconnues, socialement protégées sans qu'il y ait de droit subjectif, de personnalité juridique, de sujet de droit. 11 en est ainsi d'après les plus savants maîtres du droit public, Hauriou, Berthelémy, toutes les fois qu'il s'agit de situation d'autorité, de puissance publique ; la notion de droit subjectif, de sujet de droit n'intervenant que lorsqu il s'agit de relations patrimoniales, de commerce juridique. « La notion de personnalité morale, dit Berthélemy, est étrangère aux actes d'autorité... Les actes d'autorité accomplis par l'administration n'impliquent pas l'existence d'une personne juridique au nom de laquelle ils sont faits » [Droit administratif, 8e édit., 1916, p. 42). Et Hauriou : « L'utilisation subjective de la personnalité juridique se "limite pratiquement à ce qu'on peut appeler la vie de relation par opposition au mode d'existence et à l'organisation... Elle est employée utilement toutes les fois que l'Etat est conçu en relation avec autrui; elle ne sert de rien toutes les fois que l'Etat est envisagé dans son organisation interne. Elle est un procédé de la techniqii, juridique destinée à faciliter la vie de relation avec autrui par la synthèse de ce qui est propre à chaque individu... Il y a toute une région du droit administratif, celle où l'administration prend l'attitude d'une puissance qui parle à des sujets pour déterminer des situations juridiques objectives et où elle émet des décisions exécutoires qui leur sont opposables; dans ce domaine, il est très douteux

§ 43. — conclusions 389

que la personnalité subjective de l'Etat doive jouer un rôle m [Droit public, 2e édit. , 1916, p. 61 et 67). L|ans sa dernière édition du Traité de droit administratif (1919), Hauriou reconnaît l'autonomie du pouvoir de domination (p. 136).

S'il y a des situatiçns auxquelles on reconnaît le caractère juridique sans qu'il y ait un droit subjectif, un sujet de droit, pourquoi n'en serait-il pas ainsi de toutes les situations juridiques? De deux choses l'une, ou bien il y a toujours un droit subjectif et un sujet de droit ou il n'y en a jamais. Je puis, au reste, invoquer' en faveur de mes conclusions l'autorité de Gény qui écrit très justement : « Quant à la théorie des personnes morales..., son caractère toutartificieln'est-ilpas à lui seul la meilleure preuve qu'elle n'était imposée par aucune nécessité objective, surtout si l'on considère que les situations auxquelles elle est venue procurer une forme nouvelle étaient reconnues comme situations juridiques avant l'invention de la personnification civile ? En présence des difficultés de toutes sortes qu'elle soulève, sans presque en résoudre aucune, il devient bien douteux aujourd'hui que cette institution ait apporté un sérieux élément de progrès à la jurisprudence positive. »

Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 2e édit., 1919, I, p. 137. il faut lire toute la critique très juste que fait l'auteur de l'abus des concepts.

En Italie et en Alle&agne, des jurisconsultes de premier plan arrivent exactement aux mêmes conclusions. Holder déclare nettement dans plusieurs passages de son livre que pour lui le concept de la personnalité morale ne représente pas autre chose qu'un procédé technique, une métaphore [Naturlische und juristiche Personen, 1905, p. 206). Binder est bien près de nier totalement la notion même de sujet de droit. « La

grosse erreur de la doctrine a été, dit-il, de toujours po.°r la question du sujet de droit sous une forme en quelque sorte matérialisée, représentant le sujet comme le Trœger (le porteur) du droit, et représentant par conséquent le sujet et l'objet comme deux choses existant nécessairement dans le monde matériel, comme deux êtres distincts dont l'un porte l'autre. Or, il n'en est rien; le sujet n'est pas nécessairement un être réel. Tout rapport de droit est un rapport de relation, et puisque la notion de sujet de droit est donnée par la "rlotion même de rapport de droit, le sujet de droit luimême ne peut être autre chose qu'une relation. Si nous cherchons à formuler un jugement analytique exprimant la notion de sujet de droit, nous trouvons que cette notion ne peut être essentiellement différente de celle de droit subjectif, parce que le sujet de droit n'a pas d'existence séparable de celle du droit subjectif. Nous ne pouvons donc aboutir à une autre définition que celle-ci: être sujet de droit, c'est être dans la relation déterminée par le droit que nous nommons droit subjectif » (Binder, Das Problem der juristichen Personlichkeit, 1909, p. 48, 49 et 50).

Enfin, un auteur italien considérable, Ferrara, enseigne que la personnalité, pour l'individu comme pour le groupe, est un produit de l'ordre juridique, non un fait de nature. Elle s'applique d'abord à l'homme, non parce qu'il est une volonté ou un centre d'intérêts, mais parce que le droit n'est autre chose que la réglementation des relations entre les hommes. L'homme est dans la vie juridique l'unité essentielle. Cette réglementation s'applique encore à des collectivités, associations ou fondations; et la reconnaissance d'une subjectivité unique à ces groupes à travers toutes les mutations de leurs membres est le moyen le plus adéquat d'atteindre le but de l'association ou de la fondation. Mais la per-