CHAPITRE V

§ 44. — Comment nous apparaît l'État.

Jusqu'à présent, j'ai considéré le groupement social en lui-même, sans tenir compte des différenciations qui peuvent se produire en son sein. Nous avons constaté que dans tout groupement social les hommes sont forcément soumis à certaines règles de conduite, qu'ils ont conscience que ces règles peuvent être légitimement sanctionnées par la contrainte collective. J'ai dit que l'ensemble de ces règles forme le droit objectif, qui ainsi est inhérent à toute société humaine, qui existe par cela seul qu'une société humaine existe, et qui en même temps est tout à fait indépendant des différenciations qui se produisent à l'intérieur de cette société. En supposant même un groupe social où il n'y aurait aucune trace de différenciation d'aucune sorte, il y aurait cependant quand même un droit objectif, parce que le droit existe par cela même qu'il y a un groupement social. La notion de société implique la notion de droit; on ne peut pas concevoir un groupement humain où il n'y aurait pas de droit, parce que s'il n'y avait pas de règle de droit s'imposant aux hommes de ce groupement, celui-ci disparaîtrait par là même. Le lien d'interdépendance sociale est surtout un lien

juridique, et je ne veux pas dire autre chose en disant que le fondement du droit objectif est la solidarité sociale.

Mais si, au dire de quelques sociologues, il existe certaines sociétés humaines où n'apparaît aucune trace de différenciation, il est d'évidence que dans presque toutes, chez les plus humbles et les plus primitives, comme chez les plus puissantes et les plus civilisées, apparaît une différenciation qui frappe immédiatement l'observateur, celle qu'on est convenu d'appeler la différenciation politique. On voit un groupe d'hommes plus ou moins nombreux qui se trouvent, en fait, dans la possibilité d'imposer leur volonté par la contrainte matérielle aux autres membres de la société, un groupe d'hommes qui paraissent commander aux autres et qui peuvent imposer l'exécution de leurs ordres apparents par l'emploi de la force matérielle lorsque besoin est.

Voilà réduit à ses éléments simples ce qu'on est convenu d'appeler la dilférenciation politique. Ces individus qui paraissent commander et qui, en tous cas, sont en mesure de contraindre les autres pour qu'ils se soumettent à leur volonté, ce sont les gouvernants. Les individus auxquels ils paraissent commander et auxquels ils imposent une puissance de contraindre, ce sont les gouvernés. Ainsi, on peut dire que dans presque toutes les sociétés humaines, grandes ou petites, primitives ou civilisées, il y a une différenciation entre gouvernants et gouvernés, et à cela seulement se réduit au fond ce qu'on appelle la puissance politique.

Cette puissance politique, partout où elle existe, a toujours en soi le même caractère irréductible. Qu'on la considère dans la horde primitive où elle appartient à un chef ou a un groupe d'anciens, dans la cité où elle appartient aux prêtres ou aux chefs de famille, ou dans les grands pays modernes où elle est détenue par un ensemble plus ou moins compliqué, plus on moins

§ 44. — COMMENT NOUS APPARAÎT l'ÉTAT 395

savamment organisé, de groupes ou d'individus, parlements, conseils, commissions, rois, empereurs, consuls, régents, présidents, la puissance politique est toujours un fait social de même ordre. 11 y a une différence de degré; il n'y a point de différence de nature.

En prenant le mot dans son sens le plus général, on peut dire qu'il y a un Etat toutes les fois qu'il existe dans une société donnée une différenciation polit iquer quelque rudimentaire ou quelque compliquée et développée qu'elle soit. Le mot Etat désigne soit les gouvernants ou le pouvoir politique, soit la société elle-même, où existe cette différenciation entre gouvernants et gouvernes et où existe par là même une puissance politique. On a dit quelquefois, en manière de plaisanterie, que l'Etat est la hache du bourreau, le sabre du gendarme. La formule est parfaitement exacte en prenant la hache du bourreau et le sabre du gendarme comme les symboles de la puissance contraignante, qui est ce qui constitue l'Etat par définition. Partout où nous constatons que dans une communauté donnée existe une puissance de contrainte, nous pouvons dire, nous devons dire qu'il y a un Etat. En général, dans la terminologie moderne, le mot Etat est réservé pour désigner les sociétés où la différenciation politique est parvenue à un certain degré de développement et de complexité. On peut en eflet employer le mot Etat dans ce sens restreint. Mais cela ne contredit pas la constatation d'évidence que j'essaie de mettre en relief. Dans toute société humaine, grande ou petite, où on voit un homme ou un groupe d'hommes ayant une puissance de contrainte l'imposer aux autres, on doit dire qu'il y a une puissance politique, un Etat. On aura beau faire, on ne trouvera aucune ditférence de nature entre la puissance d'un chef de horde et celle d'un gouvernement moderne composé d'un chef d Etat, de ministres,

396 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

•de chambres. Encore une fois, il y a une différence de degré, mais non de nature. Le fait social est au fond identique dans les deux cas.

Pour qu'il y ait un Etat, cette puissance de contrainte doit être irrésistible. Je veux dire par là qu'elle ne sera une puissance étatique que si dans l'intérieur du groupement elle ne rencontre pas une puissance rivale qui s'oppose à elle et l'empêche d'assurer par la force la réalisation de sa volonté. Si cette puissance rivale existe et s'il vient un moment où elle peut résister à la puissance préétablie, celle-ci cesse d'être étatique. Si les deux puissances s'équivalent et se neutralisent, pendant qu'il eu sera ainsi, il n'y aura pas d'Etat, mais au sens étymologique du mot une anarchie, laquelle durera jusqu'au moment où une puissance irrésistible aura pu se constituer.

Il est bien entendu que pour le moment je ne recherche pas si cette puissance de contraindre est légitime ou non, si elle est soumise à une règle de droit et limitée par elle ; je ne recherche pas davantage quelle est l'origine de cette puissance. Je la prends telle qu'elle est et telle que je la constate dans la presque totalité des sociétés humaines. Je la prends comme un fait que je constate et dont l'exactitude me paraît ne pouvoir être contestée. C'est précisément parce que je me borne à décrire et à constater un simple fait que toutes les critiques qui m'ont été adressées pour la définition que je donne de l'Etat tombent d'elles-mêmes. On a prétendu qu'il fallait donner de l'Etat une définition différente suivant qu'on le considérait au point de vue politique, économique, juridique. Jellinek, par exemple, distingue la notion sociale et la notion juridique. Seidler définit l'Etat comme phénomène social et l'Etat comme conception juridique. Esmein déclare que l'Etat est la personnification juridique d'une nation. Hauriou estime

§ 44. — COMMENT NOUS APPARAÎT l'ÉTAT 397

que cette définition est exacte, mais incomplète, et qu'il faut dire : « L'Etat est la personnification juridique d'une nation, consécutive à la centralisation politique, économique, juridique des éléments de la nation, réalisée en vue de la création du régime civil » (Droit public, 2eédit., 1916, p. 304).

Au même endroit de son ouvrage, Hauriou me reproche de mettre toutes les institutions politiques sur le même plan, sous prétexte qu'on retrouve chez toutes des traits communs et par exemple une différenciation des gouvernants et des gouvernés. Il ajoute que « cette méthode est stérile, car elle empêche que soit distingué ce qui doit l'être selon les règles de toute bonne méthode scientifique ». Je n'accepte pas le reproche parce que je ne mets pas toutes les institutions politiques sur le même plan, parce que je ne considère pas les différentes formes que peut revêtir l'Etat et que je ne confonds pas, quoi qu'en dise mon savant ami, la baronie féodale avec les grandes républiques démocratiques modernes. Je dis seulement que dans tous les groupements humains ou à peu près on constate en fait un phénomène identique, une différenciation entre les faibles et les plus forts, que j'appelle les gouvernants, que les gouvernants peuvent en fait imposer leur puissance de contrainte, qu'on peut appeler ce fait, du mot traditionnel, le fait Etat et que cette puissance de contraindre est au fond de même nature, qu'elle soit exercée par les organes de la République française en 1920 ou par \e baron féodal du xn siècle ; que le fait est toujours identique à lui-même parce qu'il est simplement un fait de plus grande force.

Ce fait de force apparaît suivant les temps et les pays avec des formes diverses. Dans les grandes sociétés modernes, il peut avoir certains caractères particuliers, qui lui donnent une apparence qu'il n'avait pas dans les

398 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

temps anciens. Il se rencontre avec la règle de droit et il y. a lieu de déterminer comment celle-ci joue à l'égard de ceux qui détiennent cette plus grande force. A ce point de vue, on pourra donner une certaine définition de l'Etat, parler du caractère juridique de l'Etat, de l'Etat de droit, parler de l'Etat au point de vue économique, c'est-à-dire du rôle que l'Etat peut et doit jouer dans le monde économique. On devra rechercher comment le fait de force apparaît dans la société où il existe, quels sont les éléments sociaux qui le déterminent. Cette recherche incombe aux juristes sociologues, et c'est précisément surtout à cette étude qu'est consacré cet ouvrage. Il n'en reste pas moins vrai que le fait irréductible, toujours identique à lui-même, est celui de l'existence d'une puissance politique, d'un Etat, c'est-à-dire d'une puissance de contrainte qui s'impose d'une manière irrésistible aux membres du groupement dans lequel elle existe.

On a cité à satiété le mot de Treitschke : « Der Staat ist Macht ». On a élevé contre cette formule d'énergiques protestations. On a eu raison, parce que Treitschke en l'écrivant voulait, non pas formuler la constatation d'un fait social, mais donner le principe d'action dont devaient s'inspirer les gouvernants allemands : principe d'absolutisme à l'intérieur, de conquête et de rapine à l'extérieur. Comme constatation d'un fait, la proposition du publiciste allemand est absolument exacte.

Ce caractère primordial et essentiel de l'Etat, Ihering l'a présenté en un relief saisissant dans un passage qu'il importe de citer, en faisant d'ailleurs toutes réserves au sujet des conséquences que le jurisconsulte allemand y veut rattacher. « Le caractère de l'Etat, écrit Ihering, est d'être une puissance supérieure à toute autre volonté se trouvant sur un territoire déterminé. Cette puissance est et doit être, pour qu'il y ait

§ 44. — COMMENT NOUS APPARAIT l'ÉTAT 399

un Etat, une puissance matérielle [Macht), c'est-à-dire la puissance en fait supérieure à toute autre puissance existant sur le territoire considéré. Toutes les autres conditions de l'Etat se ramènent à cette condition, qu'il soit une puissance matérielle suprême. Avant que cette condition soit remplie, toutes les autres sont anticipées ; car pour les remplir, l'Etat doit exister et il n'existe que lorsque la question de puissance est résolue. L'absence de puissance matérielle (Macht) est le péché mortel de l'Etat, celui pour lequel il n'y a point de rémission, celui que la société ni ne pardonne ni ne supporte. Un Etat sans une puissance matérielle de contraindre est une contradiction en soi. Les peuples ont supporté le plus mauvais usage de la puissance étatique, le fouet d'Attila, la folie des Césars romains; ils ont souvent célébré comme des héros des tyrans au pied desquels ils se trouvaient dans la poussière, ivres et repus. Ils ont supporté qu'une telle puissance humaine pareille à l'ouragan renverse tout devant elle, oubliant qu'ils en étaient les premières victimes. Même à l'état de délire, le despotisme reste une forme étatique ; mais l'anarchie, c'est-à-dire l'absence de puissance de contraindre, n'est pas une forme d'Etat » [Der Ziveck im Redit, I, 1880, p. 311 .

On ne peut exprimer en termes plus saisissants la réalité du fait qui constitue l'Etat. Maintenant on doit aborder les problèmes de droit qu'il soulève. Le premier qui se soit posé à la conscience humaine est celui de savoir si cette puissance de contraindre est pour ceux qui en sont investis un droit subjectif. Si on lui reconnaît ce caractère, l'autre question qui se pose est celle de savoir quelle est l'origine de ce droit subjectif. Ce n'est pas tout. Si la puissance de contraindre irrésistiblement est un droit subjectif, quel en est le sujet et y a-t-il une limite à ce droit subjectif? Trois ques-

400 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

tions que l'on discute depuis des siècles sans qu'on puisse arriver à les résoudre. Ce sont les trois problèmes célèbres de l'origine, du titulaire et des limites de la souveraineté.

§ 45. — La puissance publique est-elle un droit subjectif?

Il semble que pour un juriste la question ne devrait même pas se poser, qu'en eifet pour lui cette puissance de contraindre ne peut pas échapper au droit et que pour qu'elle tombe sous la prise du droit, il faut qu'elle soit un droit subjectif, dont on devra déterminer l'origine, le titulaire et l'étendue. Et cependant, quoique juriste de profession, je tente d'édifier tout le système du droit public sur la négation même de la puissance publique comme droit subjectif; et malgré les nombreuses objections qui m'ont été faites, je persiste à penser que j'y ai déjà réussi. J'écris cet ouvrage pour tenter de montrer à nouveau que c'est la seule conception qui corresponde aux faits, la seule qui écarte une série de problèmes insolubles, et surtout la seule qui en même temps donne un fondement solide à la limitation de l'Etat par le droit.

Cette puissance de contraindre, du jour où on a commencé de réfléchir sur elle, a paru légitime. De bonne heure on a compris qu'elle était utile pour la vie et le développement du groupe, qui sans elle se décomposerait ou serait absorbé par un autre. De ce qu'elle était utile, on a conclu qu'elle était légitime et qu'une obligation s'imposait aux individus membres du groupe de lui obéir, qu'au cas de refus, les détenteurs de la force pourraient légitimement en user pour imposer l'obéissance. Et alors, suivant cette tendance naturelle de l'esprit humain, que nous avons déjà souvent rencontrée et qui conduit l'homme à expliquer les choses

qu'il voit par quelque entité métaphysique imaginaire et invisible, on a été amené a dire que si les gouvernants pouvaient imposer légitimement par la contrainte leur volonté aux gouvernés, c'est qu'il y avait un droit subjectif de puissance publique, un pouvoir qui était derrière elle, qui lui donnait l'être et la vie. Et depuis des siècles, depuis que l'on a réfléchi sur cette question avec l'esprit juriste, on dit que la puissauce publique est un droit, dont on essaie en vain d'ailleurs de déterminer le titulaire. Je dis, depuis que l'on a apporté l'esprit juriste à l'étude des faits politiques; les Grecs, en effet, qui n'avaient pas cet esprit, n'ont point parlé eux du droit de puissance publique, et je ne crois pas qu'on trouve dans toute la Politique d'Aristote un seul passage duquel on puisse inférer que dans la pensée du philosophe la puissance publique était un droit subjectif.

Les Romains, au contraire, semblent bien avoir fait de Y imperium un véritable droit subjectif. En tout cas, c'est évidemment dans le droit romain que les légistes de l'ancienne France sont allés chercher la conception de Y imperium comme droit subjectif. Ils l'ont construit sur le modèle du dominium, et c'est par suite de la forte structure qu'ils lui ont donnée que cette conception subsiste dans les esprits modernes et que l'on a tant de peine à l'en faire disparaître.

Finalement, il y a une puissance de contraindre, diton, ce n'est pas douteux ; mais derrière cette puissance de contraindre il y a un pouvoir, un droit, le pouvoir, le droit de donner des ordres inconditionnés, le pouvoir qu'on a défini le pouvoir d'une volonté de ne se déterminer jamais que par elle-même; le pouvoir d'une volonté de déterminer elle-même le domaine de son action. Ces diverses définitions mettent en relief le caractère essentiel qu'on attribue à ce droit : le pouvoir

Dlguit. — I. 26

rie donner des ordres dont l'auteur détermine lui-même l'étendue; le pouvoir en même temps de mettre en mouvement une puissance de contrainte irrésistible pour assurer l'exécution des ordres donnés.

Ce prétendu pouvoir de volonté de donner des ordres inconditionnés, on l'a appelé de différents noms, et on a même longuement disserté pour établir les différences qu'il pouvait y avoir entre les choses désignées par ces différents noms. Le plus simple serait de l'appeler le pouvoir politique. On pourrait l'appeler d'un mot passé dans la terminologie moderne, Yimperium. Les Allemands ont un mot commode, Herrscha/t, le pouvoir de domination. Enfin un mot qui a eu une fortune singulière et a provoqué et provoque encore d'innombrables et interminables controverses, c'est le mot souveraineté. Ce terme désigne-t-il le pouvoir politique lui-même, ou seulement une certaine espèce de pouvoir politique, ou même seulement un caractère propre à certains pouvoirs politiques? La souveraineté est-elle un droit à proprement parler, ou est-elle plutôt la volonté qui est investie du pouvoir politique? Est-ce en ce sens que l'on parle de la souveraineté de la volonté nationale? Je crois pouvoir dire qu'après trente années d'études de droit public, je reste convaincu que toutes ces discussions sur le sens et la portée du mot souverainelé sont purement oiseuses, que les expressions souveraineté, pouvoir politique, p« avoir de domination sont synonymes et que Ion peut dire aussi dans le même sens puissance publique. Cependant il vaut mieux réserver l'expression puissance publique pour désigner la force de contraindre qui intervient légitimement, parce qu'elle serait la mise en œuvre du droit subjectif que serait le pouvoir politique ou le pouvoir de domination ou la souveraineté, ces trois expressions étant employées exactement dans le même sens.

La puissance publique ainsi comprise est-elle en effet la manifestation d'un droit subjectif dont il resterait à déterminer le fondement et le titulaire? Il va de soi qu'après les développements que j'ai consacrés dans les chapitres précédents à démontrer que la notion de droit subjectif est irréelle et par conséquent inadmissible en science positive, je ne puis consentir à voir derrière la puissance politique un droit, quelque dénomination qu'on lui donne. De ce que certains hommes peuvent légitimement imposer à certains autres une puissance de contraindre, il n'en résulte pas que les premiers aient un droit contre les seconds. On a vu qu'un droit ne pouvait être qu'un pouvoir de volonté, le pouvoir d'une volonté de s'imposer à une autre comme telle. Or, pas plus ici qu'ailleurs, et même encore moins ici qu'ailleurs, on ne peut démontrer que la volonté d'un homme soit supérieure comme telle à la volonté d'un autre. Si la souveraineté existe comme droit subjectif, elle est un droit originaire, non concédé par une puissance supérieure, puisqu'il n'y a pas de puissance supérieure à la souveraineté. De même qu'on ne peut démontrer que l'autonomie de l'individu soit un droit, de même, on ne peut davantage démontrer que la souveraineté de l'Etat soit un droit. Le droit ne peut s'expliquer que par l'intervention d'une volonté supérieure. Si la souveraineté est une volonté supérieure à l'individu, elle peut lui conférer*m droit; mais il faut une volonté supérieure à. la souveieineté pour que celle-ci soit un droit; or, par définition même, il n'y a pas sur la terre de volonté supérieure à la souveraineté. Celle-ci ne peut donc être un droit que par la décision d'une volonté supraterrestre. C'est revenir aux conceptions théocratiques tout à fait étrangères à toute recherche scientitique. Voilà pourquoi se sont élevées d'innombrables controverses depuis des siècles sur le problème

404 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

de l'origine de la souveraineté, problème insoluble parce qu'il ne se pose pas en science positive.

Cependant, mon affirmation que la souveraineté est un simple fait et non point un droit a rencontré de nombreuses objections que nous retrouverons dans la suite de cet ouvrage, mais dès à présent, il est opportun d'en relever deux.

Je m'efforce d'être aussi réaliste que possible et d'éliminer toute notion d'ordre métaphysique ; je prétends que maintenir la notion de souveraineté droit, c'est maintenir une notion d'ordre métaphysique et c'est pour cela que je l'écarté résolument et avec persistance. Mais Hauriou me reproche de ne pas être vraiment réaliste, parce que précisément je nie le pouvoir politique qui, dit-il, est un fait. « On peut se demander, écrit Hauriou, si le fait du pouvoir politique n'a pas une existence objective. M. Duguit semble supposer que le pouvoir politique est nécessairement la volonté subjective de la personne Etat. Mais on peut 1res bien affirmer que le pouvoir politique ou la réaction politique du tout social sur les parties sont des faits objectifs et que d'ailleurs, ainsi que nous l'avons démontré, le pouvoir ne se confond pas avec la force. Par conséquent, en balayant ces faits sous le prétexte de métaphysique juridique, M. Duguit ne s'est pas montré réaliste » [Droit administratif, 9e édit., 1919, p. 28).

11 faut s'entendre. Je m'efforce de ne méconnaître aucun fait. 11 peut se faire qu'il y en ait qui m'aient échappé, et sur ce point je suis tout prêt à confesser mon erreur. Mais je persiste à soutenir que dire que derrière la puissance publique il y a un droit subjectif, c'est introduire une notion métaphysique, parce que la notion de droit subjectif est, malgré qu'on en ail, une notion métaphysique ; peu importe qui on fait sujet de ce droit. Hauriou dit : le pouvoir politique est dis-

tinct de la puissance et il est aussi un fait. Quel fait? « La réaction politique du tout social sur les parties » (p. 28), ou « la force capitalisée qui agit par influence sans se dépenser en voie d'exécution » (p. 24). Le pouvoir considéré comme une force capitalisée, qui agit par influence, est incontestablement un fait que je n'ai jamais méconnu ni nié. Il n'est pas douteux que le fait que les gouvernants ont à leur disposition une puissance de contraindre irrésistible qu'ils mettront en mouvement si obéissance n'est pas donnée aux ordres émanés d'eux, a pour conséquence que bien souvent, et même le plus souvent, ils seront obéis sans que la puissance de contraindre intervienne. Mais cela est précisément un fait de puissance, la crainte qu'elle inspire. Cela ne démontre point que, derrière cette puissance de contraindre existant en fait, il y ait un droit subjectif dont elle ne serait que l'exercice. Hauriou ne le démontre pas plus que les autres auteurs de droit public français ou étrangers, et cela malgré deux pages très brillantes, mais desquelles il m'est impossible d'extraire une idée saisissable.

L'autre objection a été formulée par Esmein et je ne cache pas qu'elle m'a été très sensible. « La négation du droit de souveraineté, écrit Esmein, n'a qu'un résultat bien clair, c'est d'affirmer le règne de la force, le droit de la force seule à créer des gouvernements. . C'est le fait mis à la place du droit » [Droit constitutionnel, 6e édit., revue par J. Barthélémy, 1914, p. 42).

Je réponds qu'au contraire le seul moyen de fonder le droit public sur une base solide, d'apporter une limitation véritablement juridique à la puissance de l'Etat, c'est d'écarter la notion de souveraineté droit. Effectivement, le droit de souveraineté ou n'est rien ou est le droit de commander en souverain, c'est-à-dire de formuler des ordres inconditionnés, le droit d'une volonté

de ne se déterminer que par elle-même. Or, si le droit de souveraineté est cela, je ne vois pas comment on peut arriver sans le supprimer à lui apporter une limitation. Esmein lui-même est bien obligé de le reconnaître. En effet, après avoir affirmé que la souveraineté de l'Etat est étroitement limitée par les droits individuels de la personne humaine, il refuse de reconnaître à l'individu le droit de résister à l'oppression. Non seulement il lui dénie le droit de résistance agressive et de résistance défensive, mais encore le droit de résistance passive. Rappelant que les Déclarations des droits de 1789 et 1793 avaient proclamé que le droit de résistance à l'oppression est la conséquence des autres droits de l'homme, Esmein écrit : « Ce sont des erreurs qui appartiennent au passé; le droit syndical lui-même est moins dangereux » (Loc. cit., p. 108).

En prétendant que la négation de la souveraineté, droit subjectif de l'Etat, conduit à l'omnipotence de la force et que seule la reconnaissance du droit de souveraineté échappe à cette conséquence, Esmein oublie que les théoriciens par excellence de la souveraineté droit subjectif de l'Etat sont les juristes allemands et que c'est par là qu'ils se sont efforcés précisément de donner un fondement juridique à l'omnipotence de l'Etat, à son pouvoir sans limite à l'intérieur, à sa volonté de puissance et de conquête à l'extérieur. Il est vrai qu'Esmein prétend que ma doctrine est une abstraction germanique, voulant dire par là qu'elle s'inspire directement des doctrines allemandes (Loc. cit., p. 45).

Je proteste énergiquement. Ma doctrine est, au contraire, le contre-pied des théories allemandes et le livre, où je l'ai exposée pour la première fois, L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, a été écrit en réponse au livre de Jellinek, System der œffentlichen subjekliven Rechte, 1892. La doctrine allemande du

droit public est exclusivement, subjectiviste. Elle fait de la puissance publique un droit subjectif dont l'Etat personne est le sujet. Ma doctrine est essentiellement objectiviste : je nie la puissance publique conçue comme droit subjectif; je nie la personnalité de l'Etat conçue comme sujet de dr«it;je ne reconnais à l'Etat qu'une puissance de fait dont l'objet et l'étendue sont déterminés par le droit objectif et je prétends que par là seulement on peut arriver à fonder sur des bases solides la limitation de l'Etat par le droit.

Je demande au lecteur la permission de Te renvoyer à mes précédents ouvrages et particulièrement à mon étude, The Law and Stale, Harvard Law Review, novembre

Au reste, les auteurs avertis ne s'y sont point trompés. Hauriou, notamment, a écrit : « A l'affirmation violente de la doctrine allemande : tout le droit public est subjectif, M. Duguit répondait par cette autre affirmation violente : tout le droit public est objectif. Il puisait sa force dans ses sentiments libéraux et constitutionnels; car la doctrine allemande de la Herrschaft est essentiellement administrative et antilibérale [Revue générale de droit, juin-août 1914, p. 886). Dans l'article déjà cité que M. Davy a bien voulu publier sur ma doctrine dans la Revue philosophique, mars-avril 1920, il écrit : « Nous comprenons donc mal que parmi d'autres critiques, en partie justes et que nous retrouverons, Esmein ait adressé à Duguit cette critique qu'il considère c<5mme la plus grave : la négation de la souveraineté mène au règne de la force. »

Devant les déclarations si nettes de ces auteurs, je n'insiste pas ; la critique d'Esmein ne me touche pas.

Je maintiens donc plus que jamais ma négation du pouvoir politique conçu comme droit subjectif, ma négation de la souveraineté, la souveraineté étant par

408 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

définition le droit de puissance commandante. Je la maintiens d'autant plus qu'on est dans l'impossibilité d'expliquer comment a pu naître ce droit; dans l'impossibilité de résoudre le problème dit problème de l'origine de la souveraineté, problème que l'on discute depuis des siècles sans arriver à une solution satisfaisante et que l'on discutera éternellement sans résultat, parce qu'il est proprement insoluble, tout comme le problème du libre-arbitre.

§ 46. — >Le problème de l 'origine de la souveraineté .

C'est la question de savoir comment on peut expliquer que certains hommes aient le droit d'imposer leur volonté par la force à d'autres hommes; c'est toujours à cette question que se ramène le problème quels que soient les termes dans lesqueJs on le pose. Que l'on parle de l'origine de l'Etat ou de l'origine de la souveraineté, que l'on parle du fondement du pouvoir politique, peu importe. Ce qu'il faut expliquer, c'est toujours comment, dans un groupe humain donné, il y a certains individus qui peuvent légitimement imposer leur volonté comme telle aux autres individus, mettre légitimement en mouvement une puissance de contraindre irrésistible, déterminer les cas dans lesquels ils peuvent la mettre en mouvement, comment il y a dans une société donnée certaines volontés qui ont légitimement le privilège de ne se déterminer que par elles-mêmes, le pouvoir de formuler des commandements inconditionnés aux autres volontés.

J'ai déjà dit qu'on discute ce problème depuis des siècles, et que cependant la solution n'en a pas avancé d'un pas. La raison en est que le problème est proprement insoluble. Pour le résoudre, en effet, il faudrait démontrer que certaines volontés terrestres sont d'une

essence supérieure à certaines autres. Dans le langage courant, on peut bien parler d'ordre, de commandement ; mais si l'on réfléchit, on s'aperçoit que pour qu'il y ait un commandement, il faut nécessairement que la volonté qui commande ait une supériorité de nature sur les volontés auxquelles s'adresse le commandement. Cette supériorité ne peut exister au profit d'une volonté humaine sur une autre volonté humaine. Rien, en effet, ne nous permet d'affirmer qu'une volonté humaine est supérieure à une autre volonté humaine. Rien ne nous permet de dire qu'une volonté même collective si l'on admet l'existence de volontés humaines collectives) soit supérieure à une volonté humaine individuelle.

C'est pourquoi on a été naturellement et logiquement tenté de faire intervenir une volonté suprahumaine qui aurait investi certains hommes de la puissance commandante. C'est à cette idée, logique et naturelle je le répète, que répondent toutes les doctrines théocratiques dont il va être parlé au paragraphe suivant, doctrines qui, malgré leurs 'diverses modalités, ont toutes ce caractère commun qu'elles expliquent la souveraineté par l'intervention d'une puissance surnaturelle.

Incontestablement, ces doctrines n'ont rien de scientifique et je ne les discuterai même pas. Mais il faut bien le dire, elles sont seules logiques. Il est absolument impossible d'expliquer humainement la souveraineté de l'Etat. C'est, on le verra plus loin, le vice irrémédiable de toutes les doctrines démocratiques qui veulent expliquer humainement la souveraineté; et cette impossibilité absolue d'expliquer humainement, par les voies positives, l'existence d'une volonté souveraine est la meilleure démonstration de la vérité des doctrines qui, comme la nôtre, nie purement et simplement la souveraineté politique.

Cette impossibilité d'expliquer la souveraineté de l'Etat sans l'intervention d'une puissance surnaturelle explique les doctrines de philosophes, étrangers à toute croyance religieuse positive et qui, cependant, ont été amenés pour expliquer la puissance souveraine de l'Etat à le diviniser lui-même. Ils ne parlent pas d'une intervention directe de la divinité conférant le pouvoir, mais ils font de l'Etat lui-même une sorte d'être divin qui, comme tel, peut imposer sa volonté. On connaît la théorie dfc Hegel sur la divinité de l'Etat : <• L'Etat, disait-il, est la marche de Dieu dans le monde », et encore: « L'Etat est l'esprit qui, dans le monde, prend conscience de lui-même; il réalise le devenir sur la terre, c'est-à-dire le divin. C'est ce divin qui est dans l'Etat qui est le fondement de son pouvoir sans limite sur les individus. Eux-mêmes ne trouvent la pleine réalisation de leur être moral que dans te divin étatique. Ce caractère divin appartient à tout Etat; on peut trouver un Etat bon ou mauvais, bien organisé ou mal organisé, peu importe. S'il y a un Etat, il y a toujours un élément divin en lui. Quelque mauvais, quelque corrompu que soit un Etat, il est toujours un Etat; il conserve toujours le positif de son être; il est toujours la réalité de l'idée morale ; il est toujours divin » {Philosophie des Rechts, VIII des Œuvres complètes, p. 319 et 320).

La même idée se trouve dans Kant avec autant de précision. Après avoir déclaré que si, ayant scruté la première origine de l'autorité actuellement régnante dans un pays, un sujet voulait résister à ses commandements, la loi de cette autorité aurait tout droit de le punir, de le mettre à mort et de le bannir comme étant hors la loi, le philosophe de Kœnigsberg ajoute : < Une loi qui est si sacrée, si immuable, que c'est déjà un crime de la mettre en doute au point de vue pratique

§ 46. PROBLÈME DE i/ORIGINE DE LA SOUVERAINETÉ 41 l

et, par conséquent, d'en suspendre un moment l'effet, ne semble pas venir des hommes, mais de quelque législateur suprême et infaillible, et c'est là ce que signifie cette maxime que toute autorité vient de Dieu. Elle n'indique pas le fondement historique de la constitution civile ; mais elle exprime une idée de ce principe pratique de la raison, à savoir que l'on doit obéir au pouvoir législatif actuellement existant, quelle qu'en puisse être d'ailleurs l'origine. De là aussi cette proposition que le maître dans l'Etat n'a que des droits vis-à-vis de ses sujets et qu'il n'a point de devoirs » {Doctrine du droit, traduction Barui, p. 177 et 178).

Cette impossibilité d'expliquer humainement la souveraineté de l'Etat nous fait comprendre aussi le caractère de mythe religieux qu'ont revêtu, à un moment, les doctrines démocratiques pures qui, malgré leurs diverses modalités, se ramènent toutes à cette idée que la souveraineté politique appartient à la collectivité même sur laquelle elle s'exerce. Tocqueville, dans son ouvrage célèbre L'Ancien Régime .et la Révolution, & intitulé un des plus remarquables chapitres : " Comment la Révolution qui était une révolution politique a-t-elle procédé à la manière d'une révolution religieuse ? ».■ Il en donne diverses raisons. La raison majeure en est que les hommes qui l'ont faite considéraient comme un dogme religieux le principe de la souveraineté nationale. La Révolution, a-ton dit souvent, a substitué le droit divin des peuples au droit divin des rois. C'est profondément vrai. Elle a affirmé la souveraineté de la nation avec la même foi religieuse que les fervents de la monarchie affirmaient la souveraineté du roi. La souveraineté nationale est devenue une sorte de mythe religieux ; et c'est à la faveur de ce caractère qu'elle a eu dans le monde une prodigieuse action. Au moment où a éclaté la guerre, incontestablement la foi au mythe

de la souveraineté nationale était sur le point de s'éteindre définitivement. On peut se demander si elle n'a pas été rallumée par les événements gigantesques qui viennent de s'accomplir. Je ne le crois pas.

Le principe des nationalités, auquel on a voulu surtout rattacher les arrangements internationaux consacrés par les divers traités qui ont suivi la guerre, est tout à fait différent du principe de la souveraineté nationale. Sous le nom de nationalité, en réalité, on ne désigne pas autre chose qu'une population présumée de Ja même origine parce qu'elle parle une même langue. D'autre part, en paraissant admettre comme un principe intangible qu'il n'y a de gouvernement légitimement établi que celui qui est instauré par une assemblée élue par le groupe social considéré, le conseil suprême des alliés semble appliquer le principe de la souveraineté nationale, tel qu'il était autrefois compris par les croyants. Mais on peut se demander s'il n'y a pas là simplement une règle pratique admise dans les rapports internationaux pour déterminer les nouveaux groupements politiques s'imposant à la reconnaissance des gouvernements déjà existants. Il est, au reste, possible que les alliés soient bientôt obligés de traiter avec des gouvernements qui se sont constitués en fait et que n'a point consacrés un vote de la nation à laquelle ils se sont imposés.

Mais ce sont là des questions très complexes dont la solution, quelle qu'elle soit, ne change rien à la vérité de ce que je dis ici, à savoir que l'homme s'est toujours rendu compte que, humainement, il ne pouvait donner une solution satisfaisante au problème de l'origine de la souveraineté et qu'alors, ou bien il a fait intervenir une puissance supérieure de laquelle elle émanerait, ou bien il a divinisé en quelque sorte la souveraineté ellemême. A la première idée se rattachent toutes les doc-

trines théocratiques; de la seconde procède le dogme de la souveraineté nationale qui a ses croyants et ses martyrs comme un véritable dogme religieux.

§ 47. — Doctrines théocratiques.

Je désigne ainsi toutes les doctrines qui veulent expliquer et légitimer le pouvoir politique par l'intervention terrestre d'une puissance supraterrestre. On voit par là que toutes ces doctrines ont un vice irrémédiable: elles sout extra-scientifiques, puisqu'elles supposent l'intervention de forces surnaturelles. Elles n'en sont pas moins intéressantes, car elles forment un élément important dans l'histoire de la pensée politique. On doit cependant éviter une confusion, et pour cela on peut diviser toutes les doctrines théocratiques en deux groupes que j'appellerai, avec M. de Vareilles-Sommières, les doctrines du droit divin surnaturel et les doctrines du droit divin providentiel.

Doctrines du droit divin surnaturel. — Elles enseignent qu'une puissance supérieure, Dieu, a non seulement créé le pouvoir politique pris en lui-même, mais encore désigné la personne ou les personnes, la dynastie par exemple, qui, dans un pays donné, doivent être investies du pouvoir politique.

Cette doctrine a été parfois présentée, comme la doctrine constante des théologiens catholiques. 11 y a là une erreur : ils ont enseigné que le pouvoir en soi vient de Dieu, suivant la parole de l'apôtre : « Omnis potestas a Deo » ; mais pour eux le pouvoir, avec les caractères concrets qu'il reçoit dans tel ou tel pays à un moment donné, est une création humaine, et le pouvoir politique concret vient du peuple.

Dans son Commentaire des Sentences de Pierre Lombard (liv. II, dist. 44, quest. 1, art. 2), saint Thomas

414 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

déclare que, dans le pouvoir, il y a trois éléments : le principe, le mode et l'usage; le principe du pouvoir vient de Dieu, créateur de toutes choses; le mode et l'usage du pouvoir viennent des hommes, et la source humaine du pouvoir est le peuple, la multitude. Dans la Somme theologique, saint Thomas affirme, d'une part, que « dominium et prœlatio introducta mtnt ex jure humano » et, d'autre part, « qu'il appartient à la multitude entière, ou à quelqu'un agissant à sa place, d'ordonner le bien commun, qu'il appartient à la multitude entière ou à une personne publique, qui prend soin de toute la multitude, de donner des lois, parce que, ici comme dans toutes les autres choses, il appartient d'ordonner en vue d'une certaine fin à celui auquel cette fin est propre » (Impartie de la 2e partie, quest. 10, art. 10, quest. 90, art. 3, quest. 96, art. 4).

Du rapprochement de ces textes la pensée de saint Thomas apparaît clairement : l'essence du pouvoir, le pouvoir en soi (forma pr&tationis) vient de Dieu; mais le pouvoir de fait, avec ses formes contingentes, est de droit humain et dérive du peuple; le peuple seul peut s'organiser en vue de sa fin propre. Telle a été la doctrine constante des grands théologiens, catholiques. On la retrouve dans Bellarmin et Suarès à la fin du xvie siècle, commencement du xvne. « Remarquez, écrit Bellarmin, que le pouvoir a pour sujet immédiat toute la multitude. En effet, le pouvoir est de droit divin ; mais le droit divin n'a donné ce pouvoir à aucun homme en particulier; il l'a donc donné à la multitude. En outre, le droit positif étant supprimé, il n'y a pas de raison pour que, parmi une foule d'hommes tous égaux, l'un domine plutôt que l'autre; donc, le pouvoir appartient à la multitude. Enfin la société humaine doit être une république parfaite; elle doit donc avoir la puissance de se conserver, de châtier les perturbateurs de

la paix... » (De membris ccclesiœ, liv. 111, De laïcis, chap. vi, édit. Vives, 1870, III, p. 11). Suarès enseigne aussi que le pouvoir vient médialement de Dieu, niais immédiatement du peuple. « Le pouvoir par la nature des choses est immédiatement dans la communauté ; donc, pour qu'il passe légitimement aux mains de quelques personnes, d'un priuce souverain, il est nécessaire que ce dernier le tienne du consentement du peuple... •> (De legibus, liv. III, chap. n, § 2, Naples, 185*2, I, p. 169; rap. liv. III, chap. ni, §§ 5 et 6, et chap. iv, § 1, p. 165-168).

Sur les doctrines des théologiens catholiques relatives à l'origine du pouvoir, cons. Maumus, La République et la politique de l'Église, 1902; Chénon, Théorie catholique de la souveraineté nationale, 1898; Féret, Le pouvoir civil devant renseignement catholique, 1902; Marius Denis, Le droit divin et la souveraineté populaire, 1906; Le Fur, La souveraineté et le droit public, Revue du droit public, 1908, p. 412 et s. — Cf. Zeiler, L'idée de l'État dan* saint Thomas d'Aquin, 1910; A. Malagola, Le théorie politice di S. Tomaso d'Aquino, 1912.

Divers actes du pape Léon XIII contiennent toute une doctrine sur l'origine du pouvoir. Cf. notamment Encycliques Diuturnvm, 29 juin 1881 ; Immorlale Dei, 1er novembre 1885; Liber tas prœstantissimum, 20 juin 1888; Lettre encyclique aux évêqiies de France, 16 février 1892; Lettre encyclique aux cardinaux français. 3 niai 1892. (-es deux derniers actes invitaient d'une manière pressante les catholiques français à se rallier à la république. Lu passage de l'encyclique Diulurnum vaut la peine d'être cité, parce qu'il semble montrer que dans la pensée de Léon XIII, si le peuple peut désigner les gouvernants, ce n'est point lui qui leur confère le pouvoir, et que ce pouvoir leur est conféré directement par Dieu. « Des modernes en grand nombre, a écrit Léon XIII, marchant sur les traces de ceux qui, au siècle dernier, se donnèrent le nom de philosophes,

416 CHAPITRE V. — LK PROBLÈME DE l'ÉTAT

déclarent que toute puissance vient du peuple, que, en conséquence, ceux qui exercent le pouvoir dans la société ne 1 exercent pas comme leur autorité propre, mais comme une autorité à eux déléguée par le peuple et sous la condition qu'elle puisse être révoquée par la volonté du peuple de qui ils la tiennent. Tout contraire est le sentiment des catholiques qui font dériver le droit de commander de Dieu comme de son principe naturel et nécessaire... Il importe de le remarquer ici, ceux qui président au gouvernement de la chose publique peuvent bien, en certains cas, être. élus par la volouté et le jugement de la multitude sans répugnance ni opposition avec la doctrine catholique ; mais si ce choix désigne le gouvernement, il ne lui confère pas l'autorité de gouverner; il ne délègue pas le pouvoir, il désigne la personne qui en est investie » [Lettres apostoliques de Léon X11I, Paris, I, p. 143).

Unpeuplusloin, dans la même encyclique, Léon XIII, pour montrer que le pouvoir de gouvernement est conféré directement par Dieu à ceux qui le détiennent, dit encore : « Voici une autre considération d'un grand poids. Ceux qui administrent la chose publique doivent pouvoir exiger l'obéissance dans des conditions telles que le refus de soumission soit pour les sujets un péché. Or, il n est pas un homme qui ait en soi ou de soi ce qu'il faut pour enchaîner par un lien les consciences de libre vouloir de ses semblables. Dieu seul, eu tant que créateur et législateur universel, possède une telle puissance ; ceux qui l'exercent ont besoin de la recevoir de lui et de l'exercer en son nom •> (Iôid., p. 147).

Cela paraît bien en contradiction avec la doctrine précédemment exposée de saint Thomas d'Aquin et de Suarès et que ce dernier résumait en disant « que le pouvoir vient médiatenient de Dieu et immédiatement du peuplé ». Cependant on peut se demander si

Léon XIII, en 1892, dans sa lettre aux cardinaux français sur le ralliement à la république, n'est pas revenu sur sa doctrine de l'encyclique Diuturmtm et s'il n'a pas alors enseigné la doctrine professée par saint Thomas et Suarès. Il dit en effet :;« Qu'on veuille bien réfléchir : si le pouvoir politique est toujours de Dieu, il ne s'ensuit pas que la désignation divine affecte toujours et immédiatement les modes de transmission de ce pouvoir, ni les formes contingentes qu'il revêt, ni les personnes qui en sont les sujets. La variété même de ces modes dans les diverses nations montre à l'évidence le caractère humain de leur origine » (Loc. cit., III, p. 125).

Cf. Thillet, Les idées politiques de Léon XIII, thèse Bordeaux, 1914. Rap. Turmann, Le développement du catholicisme social depuis l'Encyclique Rerum Novarum, 2e édit., 1911.

Dans la lettre du 25 août 1910 condamnant le Sillon, le pape Pie X a repris en l'accentuant la doctrine qui paraît ressortir de l'encyclique Diuturnum et formule une condamnation formelle de la démocratie. Il y est dit : « Le Sillon place primordialement l'autorité publique dans le peuple de qui elle dérive ensuite aux gouvernants, de telle façon cependant qu'elle continue à résider en lui. Or, Léon XIII a formellement condamné cette doctrine dans son encyclique « Diuturnum » Du principat politique, où il dit (suit la première partie du passage précité). Sans doute le Sillon fait descendre de Dieu cette autorité qu'il place d'abord dans le peuple, mais de telle sorte qu'elle remonte d'en bas pour aller en haut... Mais outre qu'il est anormal que la délégation monte, puisqu'il est de sa nature de descendre, Léon XIII a réfuté d'avance cette tentative de conciliation de la doctrine catholique avec l'erreur du philosophisme (suit la fin du passage précité). Au reste, si le peuple demeure le détenteur du

Duguit. — 1. 27

418 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

pouvoir, que devient i'autorité? Une ombre, un mythe. Il n y a plus de loi proprement dite; il n'y a plus d'obéissance. Le Sillon l'a reconnu, puisqu'en ett'et il réclame, au nom de la dignité humaine, la triple émancipation politique, économique et intellectuelle » (La Croix, 30 août 1910).

Rap. Encyclique ISostis et vobiscum de Pie IX, 8 décembre 1849, Lettres apostoliques de Pie IX, Paris, p. 161.

La doctrine du droit divin surnaturel a été surtout exposée en France aux xvne et xvme siècles. Elle apparaît d'abord dans la vieille formule : « Le roi de France ne tient sou royaume que de Dieu et de son épée », formule opposée par le roi et ses légistes aux prétentions du Saint-Siège. D'autre part, nos rois aimaient à invoquer la cérémonie du sacre, considéré par certains théologiens comme un huitième sacrement, et le signe extérieur par lequel la divinité conférait à la personne royale la puissance commandante. La pure doctrine du droit divin a trouvé son expression la plus complète dans certains écrits attribués à Louis XIV et dans un acle de Louis XV. Dans les Mémoires de Louis XIV, l'autorité dont les rois sont investis est une délégation de la Providence ; c'est en Dieu, non dans le peuple, qu'est la source du pouvoir, et c'est à Dieu seul que les rois sont comptables du pouvoir dont il les a investis [Mémoires de Louis XIV, édit. Dreyss, 1860, II, p. 330). Dans le préambule du célèbre édit de Louis XV de décembre 1770, ou lit : « Nous ne tenons notre couronne que de Dieu : le droit de faire des lois... nous appartient à nous seul sans dépendance et sans partage... »

M. Hitier (Les doctrines de l'absolutisme, 1903, p. 26) rapproche très justement de ces textes le passage d'un discours prononcé par l'empereur Guillaume 11 à Coblentz, au mois de septembre 1897 : « Guillaume Ier

§ 47. — DOCTRINES THÉOCRA.TIQUES 419

a montré et fait rayonner bien haut un trésor que nous devons conserver saintement : c'est la royauté par la grâce de Dieu, la royauté avec ses lourds devoirs, ses peines et ses travaux sans répit et aussi avec ses responsabilités redoutables devant le Créateur seul, responsabilité dont aucun ministre, aucune chambre des députés, aucun peuple ne peut relever le prince ». Le 26 août 1910, l'empereur Guillaume II a exprimé les mêmes idées dans un toast prononcé à Kœnigsberg : « C'est ici, a-t-il dit, que mon grand-père a mis à nouveau, de son propre droit, la couronne du roi de Prusse sur sa tête, montrant encore une fois, d'une façon précise, qu'elle lui était accordée par la grâce de Dieu seulement, et non pas par des parlements, des assemblées nationales ou des plébiscites, si bien qu'il se regardait comme l'instrument élu du ciel et accomplissait comme tel ses devoirs de régent et de souverain. Paré de cette couronne, il entra en campagne pour gagner, il y a quarante ans, la couronne impériale. Me considérant comme un instrument du Seigneur et indifférent aux manières de voir du jour, je poursuis ma voie uniquement consacrée à la prospérité et au développement pacifique de la patrie. Mais j'ai besoin pour cela de la collaboration de tout chacun dans le pays » {Le Temps, 25 août 1910). La ressemblance est frappante avec les termes du préambule de l'édit de Louis XV de décembre 1770 rapporté plus haut. Ce discours a provoqué en Allemagne une vive émotion et de la part de certains organes de véhémentes protestations. Cf. Le Temps des 28 et 29 août 1910. Il est vrai que quelques jours après, dans un discours prononcé à Marienbourg, Guillaume II parait avoir voulu expliquer et atténuer la portée du toast de Kcenigsberg. Cf. Le Temps, 1er septembre 1910.

L'auteur du livre Le mensonge du 3 août 1914,

420 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

reproduit, p. 385, le fac-similé d'une déclaration autographe de Guillaume II, d'octobre 1916, commençant par ces mots : « Le roi étant de droit divin ne doit de comptes qu'à Dieu seul. Il ne doit déterminer sa voie et ses actes que sous ce point de vue. »

On représente souvent Bossuet comme ayant été, dans la Politique tirée de l'écriture sainte et dans le Cinquième avertissement sur les lettres du ministre Jurieu, le théoricien par excellence du droit divin surnaturel. Gela n'est pas tout à fait exact. Sans doute, on y trouve des propositions comme celles-ci : « Dieu établit les rois comme ses ministres et règne par eux sur les peuples... Les princes agissent... comme ministres de Dieu et ses lieutenants sur la terre » (Politique, liv. III, art. II, lre proposition). Sans doute, dans le Ve Avertissement, Bossuet attaque violemment la doctrine de Jurieu sur l'origine populaire du pouvoir. Cependant le grand orateur a fait une part à l'idée de souveraineté populaire. 11 écrit notamment : « 11 s'établit bientôt des rois ou par le consentement des peuples ou par les armes » (Politique, liv. III, art. 1, 4e prop.) ; « Il y a d'autres formes de gouvernement que celle de la royauté ; les histoires nous font voir un grand nombre de républiques dont les unes se gouvernaient par tout le peuple » (Ibid., 0e prop.); et enfin : « Ces empires, quoique violents, injustes et tyranniques d'abord, par la suite des temps et par le consentement des peuples peuvent devenir légitimes » (Ibid., 6e prop.).

Sur les polémiques de Jurieu el de Bossuet, cf. R. Lureau, Les doctrines politiques de Jurieu, thèse Bordeaux, 1904; Rébelliau, Bossuet, historien du protestantisme, 1891.

Doctrines du droit divin providentiel. — « Dans ces doctrines, dit M. de Vareilles-Sommières, ce n'est pas par une manifestation surnaturelle de sa volonté que Dieu détermine le sujet du pouvoir, c'est par la direc-

tion providentielle des événements et des volontés humaines. » Dans la théorie du droit divin ainsi comprise, le pouvoir vient de Dieu seul ; mais les hommes qui le possèdent en sont investis par des moyens humains, qui s'accomplissent sous la direction invisible de la Providence divine toujours présente. La doctrine du droit divin providentiel a ,eu deux illustres interprètes au commencement du dernier siècle, Joseph de Maistre et Bonald; c'est à eux qu'elle doit d'occuper une place importante dans l'histoire de la pensée contemporaine.

J. de Maistre écrit : « Sans son intervention (d'une puissance surnaturelle) immédiate, on ne peut expliquer la création ni la durée des gouvernements. Elle est manifeste dans l'unité nationale qui les constitue ; elle l'est dans la multiplicité des volontés qui concourent au même but sans savoir ce qu'elles font, ce qui montre qu'elles sont simplement employées; elle l'est surtout dans l'action merveilleuse, qui se sert de cette foule de circonstances que nous nommons accidentelles, de nos folies même et de nos crimes, pour maintenir l'ordre et souvent pour l'établir » (Soirées de Saint-Pétersbourg , 3e entretien, édit. Paris, 1872, I, p. 207). Rap. Considérations 'sur la France, chap. VI, Paris, 1885, p. 81.

La doctrine de Bonald est analogue à celle de J. de Maistre. Elle est tout entière contenue dans le passage suivant : « (Le) pouvoir (est) légitime, non dans ce sens que l'homme qui l'exerce y soit nommé par un ordre visiblement émané de la divinité, mais parce qu'il est constitué sur les lois naturelles et fondamentales de l'ordre social, dont Dieu est l'auteur, lois contre lesquelles tout ce qu'on fait, dit Bossuet, est nul de soi, et auxquelles en cas d'infraction l'homme est ramené par la force irrésistible des événements. »

Bonald, Législation primitive, Discours préliminaire, 5e édit., 1857, p. 41. Cons. le beau livre de Moulinié, Bonald, Paris, 1917.

422 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

Il est clair que ces diverses doctrines n'expliquent rien, et comme elles reposent sur la croyance à l'intervention constante d'une force consciente et surnaturelle dans le monde, elles échappent évidemment à la discussion scientifique. Mais il importe de remarquer que, contrairement à ce que l'on croit souvent, ces doctrines n'aboutissent pas nécessairement à l'absolutisme. Assurément la théorie du droit divin surnaturel affirmant que le chef de l'Etat tient son pouvoir directement de Dieu, et qu'il est responsable devant lui seul, conduit logiquement à écarter tout pouvoir pondérateur. Dans cette doctrine on n'aperçoit guère que les lois de morale religieuse susceptibles de limiter la toute-puissance du souverain, élu de Dieu. Mais les doctrines du droit divin providentiel ne sont nullement inconciliables avec un gouvernement limité par' l'intervention de représentants du peuple et par l'existence de lois humaines consacrant la responsabilité effective des gouvernants. Elles acceptent même tout gouvernement établi dans un pays, quelle que soit sa forme, royauté, empire, république, qui assure l'ordre et la paix. Tel est l'enseignement formel de Léon XIII : « Lors donc que dans un pays il existe un pouvoir constitué et mis à l'œuvre, l'intérêt commun se trouve lié à ce pouvoir et l'on doit pour cette raison l'accepter tel qu'il est. C'est pour cette raison et dans ce sens que nous avons dit aux catholiques français : acceptez la république, respectez la, soyez-lui soumis comme représentant le pouvoir même de Dieu » (Loc. cit., III, p. 125).

§ 48. — Doctrines démocratiques.

Qu'on ne croie pas que les doctrines démocratiques soient toujours des doctrines. libérales. C'est là une erreur très communément répandue contre laquelle on

ne saurait trop soigneusement se mettre en garde. Nous appelons démocratique* toutes les doctrines qui placent l'origine du pouvoir politique dans la volonté collective de la société soumise à ce pouvoir et qui enseignent que le pouvoir politique est légitime, parce que et seulement parce qu'il est institué par la collectivité qu'il régit. Or ces doctrines, chez deux de leurs plus illustres représentants. Hobbes et J.-J. Rousseau, aboutissent à l'omnipotence de la puissance politique et à la subordination complète et sans limite de l'individu.

Il faut noter aussi que ces doctrines démocratiques n'impliquent nullement la forme républicaine du gouvernement. Comme l'a montré Rousseau lui-même, la théorie de l'origine populaire du pouvoir politique se concilie avec toutes les formes du gouvernement, et la meilleure est celle qui s'adapte le mieux à la situation de la société à laquelle elle s'applique. Le xixe siècle a vécu sur deux idées politiques : il a cru que tout était sauvé en affirmant le principe que tout pouvoir émane du peuple et en créant un parlement élu directement par le peuple; il a cru aussiqu'en proclamant que la république était la forme nécessaire à la démocratie, on établissait la liberté sur des bases indestructibles. Les événements ont montré à l'évidence que ce sont là deux erreurs, et que s'il est un gouvernement contre l'arbitraire duquel il importe de prendre de sérieuses garanties, c'est Je gouvernement populaire, parce que c'est celui qui a le plus de tendance à se croire omnipotent. Cicéron écrivait déjà : « Mihi populus non est... nisi qui consensu juris continetur ; sed est tam tyrannus iste conventusquamsiessetunus » {De Republica, liv. III, chap. xxxvm).

Il n'y a pas d'histoire plus passionnante que celle des doctrines démocratiques. On y voit en effet mieux

424 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

que partout ailleurs les efforts de la pensée humaine pour donner une justification purement positive du pouvoir politique, et pour protéger J individu, sa liberté physique, intellectuelle et religieuse contre l'arbitraire politique. Si parfois les doctrines démocratiques ont abouti à des conclusions absolutistes, elles ont eu, dans leur origine et dans leur développement, pour but principal d'élever une barrière contre le despotisme. On ne peut ici qu'indiquer en quelques mots les principales étapes de cette longue histoire.

L'antiquité n'avait pas posé le problème. Aucun des écrivains politiques de la Grèce et de Rome, ni Platon, ni Aristote, ni Polybe, ni Gicéron, ne s'est demandé si le pouvoir politique était légitime, ni quelle en était l'origine. Ils l'ont pris comme un fait nécessaire, et ont disserté sur les conditions pratiques du gouvernement ou, comme Platon dans sa République, déterminé le plan d'une cité idéale. G'est aux théologiens du moyen âge que revient le mérite d'avoir posé la question et d'avoir essayé de la résoudre méthodiquement. La théologie au xne et au xme siècle est l'asile de la pensée; c'est elle qui se dresse -contre la force et vient lui demauder quel titre elle a pour s'imposer aux hommes.

On a vu déjà (§ 47) dans quel sens la théologie scolastique résout le problème. Le pouvoir en soi, dit-elle, vient de Dieu, mais le pouvoir concret vient du peuple; c'est le peuple qui ordonne le pouvoir en vue de sa fin à lui. La conséquence en est que, si celui qui détient le pouvoir ne l'exerce pas en vue de la fin du peuple, il est un tyran et le peuple peut le renverser. « Le gouvernement tyrannique n'est pas juste, dit saint Thomas, parce qu'il ne tend pas au bien général, mais afr bien particulier de celui qui gouverne...; et voilà pourquoi le trouble qu'on excite contre un pareil gouvernement n'a point le caractère de sédition... C'est plutôt le tyran

qui est séditieux » {Somme théologique, 2e partie de la 2e partie, quest. 42, art. 2, n° 3, édit. Lâchât, VIII, p. 200). Déjà aussi apparaît l'idée d'un contrat synallagmatique intervenant entre le peuple et le prince, imposant des obligations réciproques à l'un et à l'autre, et résilié si l'un d'eux ne remplit pas ses obligations, le peuple pouvant dès lors retirer le pouvoir au prince qui viole le contrat. Cf. Chénon, Théorie catholique de la souveraineté nationale, 1898, p. 9, 16 et s.

L'idée de la souveraineté du peuple n'est pas seulement affirmée théoriquement dans les écrits des théologiens; elle est aussi énoncée pratiquement aux états généraux de France. Déjà, aux états du roi Jean, eu 1355-56, on affirme que le pouvoir politique dérive du peuple. Un siècle plus tard, aux états généraux de Tours, tenus en 1484 pendant la minorité de Charles VIII, l'idée démocratique est exprimée avec une entière précision dans le discours célèbre de Philippe Pot : « Dès lors, disait-il, quelle est la puissance en France qui a le droit de régler la marche des affaires quand le roi est incapable de gouverner? Evidemment, cette charge ne retourne ni à un prince, ni au conseil des princes, mais au peuplé donateur du pouvoir. »

Journal de Jehan de Masselin, Documents inédits sur l'histoire de France, 1835, p. 18. Cf. Picot, Histoire des états généraux.

L'idée démocratique arrive à son entier développement au xvie siècle. Elle est alors soutenue tour à tour avec la même conviction, suivant l'intérêt du moment, par les écrivains protestants et les catholiques. Défenseurs du pouvoir royal tant qu'ils avaient espéré sa protection, les écrivains protestants l'attaquent violemment après la Saint-Barthélémy. Paraissent alors une série d'écrits d'inspiration protestante, dont les auteurs sont souvent appelés les Monarchomaq ues , et où l'origine populaire du pouvoir est énergiquement affirmée, où

426 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

les conditions du contrat intervenu entre le peuple et le prince sont minutieusement décrites, et où est solennellement affirmé aussi le droit du peuple de renverser le prince qui viole les clauses de ce contrat.

Parmi ces écrits, on doit citer au premier rang le Franro-Gallia de Hotmann, et le Vindicix contra tyrannos attribué à Duplessis- Mornay ; Les mémoiresde l'État de France sous le règne de Charles IX, recueil anonyme (1576) contenant une série d'écrits d'inspiration protestante, dont le célèbre Contre un de La Roëtie. V. particulièrement Vindicix contra tyrannos, Edimbourg, 1579, p. 85; La Boëtie, Le contre un ou La servitude volontaire, édit. Bonnefond. M. le Dr Armaingaud soutient que Montaigne ne serait pas étranger à la rédaction définitive et à la publication du Contre un; il en aurait fait un pamphlet d'inspiration protestante contre Henri III (Revue politique et pari., nos mars et avril 1906 . Cette thèse a soulevé toute une polémique. M. le Dr Armaingaud a réuni ses nombreux et très intéressants articles sur cette question en un volume publié sous ce titre : Montaigne pamphlétaire, l'énigme du Contre un, Paris, 1910.

Cons. Doumergue, Études sur Calvin et le calvinisme ; Beyerhaus, Staatsauschaung Calvins, 1910; Lureau, Doctrines politiques chez les écrivains protestants de la seconde moitié du XVIe siècle, 1900; Méaly, Les doctrines politique* des protestants, 1903; ïreumann, Die Monarchomachen ; Esmein, Histoire du droit français, 8e édit., p. 345 et s.; G. Weil, Les théories sur le pouvoir royal en France pendant les guerres de religion, 1892. Cf. Gierke, Deutsche Genossenschaftsrecht, III; Die publicistische Lehre des Mittclalter, publié séparément, traduction française de J. de Pange, avec introduction de Maitland; Althusius, 1902.

Après l'assassinat de Henri III, les protestants abandonnent leurs doctrines démocratiques pour soutenir l'héritier du trône qui est un des leurs; et les publicistes de la Ligue se font les apôtres passionnés de la plus violente démagogie. Le livre le plus caractéristique de cet état d'esprit est celui- du curé de Saint-Benoit. Boucher, intitulé : De jus ta abdicatione Henrici tertii, où l'auteur affirme que tout pouvoir vient du peuple, que le peuple en instituant ses princes ne perd pas son pouvoir, qu'il peut et doit les détrôner lorsqu'ils violent les

clauses du contrat et expose tout une théorie du tyrannicide, faisant l'apologie de l'assassinat de Henri III par Jacques Clément. Cf. sur tous ces points, Labitte, La démocratie chez les prédicateurs de la Ligue, 2e édit.r

Ces doctrines étaient chez les Ligueurs des armes de combat; elles sont dans le célèbre ouvrage de Marianar De rege et régis institutione , 1603, l'exposé dogmatique d'une pensée réfléchie. Le tyrannicide y est l'objet d'une théorie complète. Cf. Cirot, Mariana, 1905, particulièrement p. 32 et 112.

On a déjà indiqué au paragraphe précédent qu'à la fin du xvie et au commencement du xvne siècle, Bellarmin et Suarès enseignaient que le pouvoir vient du peuple, et qu'un contrat, pacte de sujétion, intervient entre le peuple et le prince. Mais Suarès enseignait que par ce pacte le peuple peut aliéner complètement sa puissance entre les mains du prince. '- Bien que le pouvoir, écrit-il, soit comme la propriété naturelle de la communauté parfaite des hommes comme telle, néanmoins il n'est pas en elle immutabilité)' ; mais par le consentement de la communauté..., il peut en être séparé et transféré à un autre sujet » {De Legibus, liv. III, chap. m, n° 6, Naples, 1872, I, p. 167). Dès lors, au xvue et au xvinc siècle, la question dominante sera celle de l'aliénabilité de la souveraineté populaire ; elle apparaîtra au premier plan dans l'esprit de tous ceux qui, sous une forme ou sous une autre, placent dans la collectivité la source de la puissance politique. Qu'on ne croie pas cependant que les partisans de l'inaliénabilité de la souveraineté arrivent forcément à des conclusions libérales. Nul n'a plus énergiquement affirmé cette inaliénabilité que Jurieu et Rousseau, et cependant nul n'a plus complètement subordonné l'individu à la puissance sans limite de la volonté collective.

423 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

Au xvne siècle, Hobbes et Jurieu peuvent être considérés comme les représentants types des doctrines démocratiques. L'un et l'autre arrivent à l'absolutisme: l'un à l'absolutisme du prince; l'autre à l'absolutisme du peuple. Les deux choses se valent!

Hobbes fonde la cité sur le consentement de ses membres. Mais d'après lui cette tendance de plusieurs volontés à une même fin ne suffit pas à la conservation de la paix et de la défense permanente ; pour cela il faut que les volontés de tous forment une volonté une . C'était déjà, on le voit, le moi commun, la volonté générale de J.-J. Rousseau. Hobbes ajoute que cette volonté une ne peut exister que si chacun subordonne sa volonté à la volonté d'un autre, à la volonté d'un homme unique ou à la volonté d'un conseil, de telle sorte que tout ce que celui-ci voudra, touchant les choses qui sont nécessaires pour la paix commune, soit tenu comme étant volonté de tous de chacun. Dans toute cité, cet homme ou ce conseil, à la volonté duquel tous ont subordonné leur volonté, possède le summum imperium, qui résulte ainsi de ce que chacun des citoyens a transféré toute sa force et puissance dans cet homme ou ce conseil, dont le pouvoir par suite doit être sans limite {De cive, et spécialement chap. V et VI).

On a souvent opposé Jurieu à Hobbes. C'est à tort. Les doctrines politiques de Jurieu n'ont point le caractère de doctrines libérales. Les idées exposées longuement et lourdement par Jurieu dans les Lettres pastorales (1688; et les Soupirs de la France esclave (1690) peuvent se résumer ainsi : toute société politique implique l'existence d'ua contrat, pacte de sujétion ou de souveraineté, intervenu entre le peuple et le prince ; mais le peuple est toujours endroit de retirer au prince, qui en fait un mauvais usage, le pouvoir qu'il lui a donné; le peuple pourra apprécier souverainement si

le prince viole ou ne viole pas le contrat; il pourra le renverser quand bon lui semblera, car « il faut qu'il y ait dans les sociétés certaine autorité qui ne soit pas obligée d'avoir raison pour valider ses actes; or, cette autorité n'est que dans le peuple » (XXIIIe lettre pastorale, p. 418).

Rapp. Bossuet, Ve Avertissement, spécialement le paragraphe intitulé : Principes de la politique de M.Juricu et leur absurdité. — Cons. R. Lureau, Les doctrines politiques de Jurieu, thèse Bordeaux,

Locke explique la puissance politique par le consentement de ceux qui y sont subordonnés. « Quiconque, dit-il, sort de l'état de nature pour entrer dans une société, doit être regardé comme ayant remis tout le pouvoir nécessaire aux fins pour lesquelles il y est entré, entre les mains du plus grand nombre des membres » (Le gouvernement civil, chap. VII, § 5, édit. franc., 1691, p. 126). Mais il importe de noter que Locke a nettement affirmé la limitation du sîuvoir politique, par l'existence de droits naturels appanljenant à l'homme, qu'il conserve dans la société, et qu'il peut toujours opposer au pouvoir, non seulement d'un prince, mais de législateurs élus par le peuple. « La raison pour laquelle on entre dans une société politique, c'est de conserver ses biens propres, et la fin pour laquelle on choisit et revêt de l'autorité législative certaines personnes, c'est d'avoir des lois et des règlements qui protègent et conservent ce qui appartient en propre à toute la société... Toutes les fois donc que la puissance législative violera cette règle fondamentale de la société et... tâchera de se mettre ou de mettre d'autres en possession d'un pouvoir absolu sur les vies, sur les libertés et sur les biens du peuple..., elle perdra entièrement le pouvoir que le peuple lui avait remis pour des fins directement opposées à celles qu'elle s:est proposées... » (Ibid., chap. XV1I1, §§ 13 et 14, p. 284 et 285). On aper-

430 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

çoit là l'idée des droits individuels naturels, antérieurs €t supérieurs à l'Etat et venant limiter sa puissance législative, idée qui sera toute la Déclaration des droits de l'homme.

J.-J. Rousseau n'a fait qu'exprimer, dans une belle langue, quoique souvent déclamatoire, des idées formulées déjà depuis des siècles. On a beaucoup discuté la question des sources où avait puisé l'auteur du Contrat social. Cela n'en valait guère la peine, car il n'a fait que résumer des doctrines depuis longtemps connues de tous.

Sur l'histoire des doctrines politiques auxquelles se rattache le Contrat social, cons. surtout Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, 2e édit., 1902.

La société civile est née d'un contrat par lequel les hommes ont renoncé à leur indépendance naturelle pour acquérir en retour la sécurité. De ce contrat est né un corps moral et collectif, un moi commun, une volouté générale [Contrat social, liv. I, chap. vi). Ce moi commun est le souverain. Cette volonté générale souveraine est indivisible et inaliénable. De ce qu'elle est inaliénable, il résulte qu'elle ne peut être représentée. La volonté générale fera donc elle-même la loi, ou du moins il n'y aura de loi que celle qui, préparée par le législateur, sera approuvée par le peuple. Le peuple doit instituer un gouvernement; mais il n'y a point de contrat entre le peuple et le gouvernement. Le gouvernement est le commis de la volonté générale. Ce gouvernement peut d'ailleurs être démocratique, aristocratique ou monarchique suivant les pays. Aucune limite n'existe, au profit de l'individu, au pouvoir du souverain, « car le souverain n'étant formé que des particuliers qui le composent n'a, ni ne peut avoir d'intérêt contraire au leur; par conséquent, la puissance souveraine n'a nul besoin de garants envers les sujets, parce

qu'il est impossible que le corps veuille nuire à tous ses membres, et noirs verrons ci-après qu'il ne peut nuire à aucun en particulier. Le souverain, par cela seul qu'il est, est toujours tout ce qu'il doit être » (Liv. I, chap. vu). J.-J. Rousseau dit encore : « De plus, l'aliénation se faisant sans réserve, l'union est aussi parfaite qu'elle peut l'être et nul associé n'a plus rien à réclamer; car s'il restait quelques droits aux particuliers, comme il n'y aurait aucun supérieur commun qui put prononcer entre eux et le public, chacun étant en quelque sorte son propre juge prétendrait bientôt l'être eu tout; l'état de nature subsisterait et l'association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine » (Ibid., chap. vi).

Ces quelques citations suffisent à montrer combien est fausse l'assertion de ceux (V. notamment P. Janet, Histoire de la science politique, II, p. 456, 3e édit. ; Tcliernoff, Montesquieu et J.-J. Rousseau, 1903, p. 4) qui osent prétendre que la Déclaration des droits de l'homme est inspirée du Contrat social. Elle en est aux antipodes! J.-J. Rousseau est le père des doctrines jacobines, le père des doctrines absolutistes, qui tendent à l'absorption complète de l'individu par l'État. Cons. l'édition du Contrat social, par Dreyfus-Brisac, Paris, 1891; Espinas, La philosophie sociale au XVIIIe siècle, 1900; E. Faguet, Études sur le XVIII" siècle, p. 392; Liepman, Die Rechtsphilosophie des J.-J. Rousseau, 1898; Rod, L'affaire J.-J. Rousseau, 1906; Jules Lemaitre, J.-J. Rousseau, 1907; Bonnard, Les idées politiques de J.-J. Rousseau, Reçue du droit public, 1907, p. 785; G. del Yeecbio, Sur la teoria del contratto sociale, 1906; H. Rodet, Le Contrat social et les idées politiques de J.-J. Rousseau, 1909 ; Duguit, J.-J. Rousseau, Kant et Hegel, tirage à part de la Renie du droit public, 1918.

Des doctrines de J.-J. Rousseau, on doit rapprocher les doctrines de Mably, dont l'influence au moment de la Révolution a été grande. Cons. notamment, De la législation ou principe des lois; Les entretiens de Phocion ; Des droits et devoirs du citoyen. — Cf. Gélineaud, Les doctrines sociales et politiques de Mably, thèse Bordeaux, 1908; Michoud, Les théories ' Àiales et politiques de Mably, Grenoble, 1902.

432 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

$ 49. — Critique des doctrines démocratiques.

La substance même des doctrines que Ton vient d'exposer brièvement est passée dans la législation politique de la France moderne, et deux articles de la législation de 1789-1791 en ont nettement formulé le résumé : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément » (Déclaration des droits de 1789, art. 3). « La souveraineté rst une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la nation; aucune section du peuple m aucun individu ne peut s en attribuer l'exercice » (Const. 1791, tit. 111, pr., art. 1er). Ces dispositions sont devenues, pour une certaine école politique, des dogmes intangibles à l'égal des articles d'une religion révélée et elles forment toujours assurément un principe positif de notre droit politique. Malgré cela, comme nous n'admettons aucun dogme, nous devons en discuter la valeur. Or, il n'est pas difficile de montrer qu'elle est nulle et que le prétendu dogme de la souveraineté nationale est une hypothèse gratuite, et de plus un postulat inutile.

D'abord, la souveraineté de la collectivité implique que la collectivité possède une personnalité, une volonté distincte de la personne, de la volonté des individus qui la composent. Or, cela est indémontré et indémontrable. Pour établir l'existence d'un moi commun, d'une personne collective, Hobbes, J.-J. Rousseau et tous ceux qui adoptent la même idée ont eu recours à l'hypothèse du contrat social. Mais ce n'est qu'une hypothèse vaine. On a déjà montré q*ue c'est un cercle vicieux d'expliquer la société par le contrat, car l'idée de contrat n'a pu naître dans l'esprit de l'homme que du jour où il a vécu en société. D'autre part, y aurait-il un contrat tacite

entre tous les membres du corps social, qu'une volonté générale et commune, qu'un moi commun n'en naîtrait pas. Par le contrat social, les membres d'une même collectivité veulent une même chose; mais rien ne prouve que de ce concours de volontés naisse une volonté distincte des volontés individuelles concourantes.

Cette volonté commune existerait-elle, on n'aurait point démontré par là qu'elle peut légitimement s'imposer aux individus. En admettant que la puissance politique appartienne à la collectivité personnifiée, ou n'a point démontré par là que cette puissance est légitime. La volonté de la collectivité est, dit-on, supérieure à la volonté individuelle. Pourquoi? Pour être collective, la volonté du groupe n'en est pas moins une volonté humaine, et on ne démontre pas qu'une volonté humaine puisse s'imposer à une autre volonté humaine. On a dit que la Révolution avait substitué le droit divin du peuple au droit divin des rois, c'est vrai; car l'affirmation que la collectivité a le pouvoir légitime de commander parce qu'elle est la collectivité est une affirmation d'ordre métaphysique ou religieux, tout aussi bien que l'affirmation du droit divin des rois.

J.-J. Rousseau a cru résoudre la difficulté en écrivant : « Enfin, chacun se donnant à tous ne se donne à personne. » Qui ne voit que c'est un pur sophisme? En vérité, quoi qu'on fasse, cette prétendue volonté générale ne s'exprime jamais qu'au moyen d'une majorité, et la puissance publique, le pouvoir de commander appartient à une majorité qui impose sa volonté à une minorité. Or, on ne démontre pas, on ne peut pas démontrer qu'une majorité ait légitimement le pouvoir d'imposer sa volonté, cette majorité serait-elle l'unanimité moins un. La puissance de commander reconnue à une majorité peut être une nécessité de fait; elle ne peut pas être un pouvoir légitime.

Dugcit. — I. . 28

434 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉIAT

J.-J. Rousseau n'a point manqué de prévoir l'objection. « On demande, dit-il, comment l'homme peut être libre et forcé de se conformer à des volontés qui ne sont pas les siennes. Comment les opposants sont-ils libres et soumis à des lois auxquelles ils n'ont pas consenti? » 11 répond : « La question est mal posée. Le citoyen consent à toutes les lois, même à celles qu'on passe malgré lui et même à celles qui le punissent quand il ose en violer quelqu'une. La volonté constante de tous les membres de l'Etat est la volonté générale; c'est par elle qu'ils sont citoyens et libres. Quand on propose une loi dans l'assemblée du peuple, ce qu'on leur demande n'est pas précisément s'ils approuvent la proposition ou s'ils la rejettent, mais si elle est conforme ou non à la volonté générale qui est la leur ; chacun en donnant son suffrage dit son avis là-dessus et du calcul des voix se tire la déclaration de la volonté généraie. Quand donc l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve autre chose sinon que je m'étais trompé et que ce que j'estimais être la volonté générale ne l'était pas » [Contrat social, liv. IV, chap. n). Le sophisme passe la mesure; et l'obligation où est Rousseau d'écrire de pareilles choses*pour défendre sa thèse en démoatre le néant.

Ces observations nous paraissent réfuter d'avance le raisonnement par lequel M. Lsmein veut démontrer la vérité duprincipe de la souveraineté nationale. Notre savant collègue écrit : « La souveraineté nationale ne se fonde pas seulement sur la raison et sur le droit des individus; elle est aussi la seule interprétation juridique exacte et adéquate d'un fait social incontestable et qui s'impose.... L'obéissance ne peut être obtenue... que par l'adhésion de l'opinion publique. Reconnaître, organiser et respecter la souveraineté nationale, c'est donner à l'opinion publique... une valeur juridique, une auto-

rite légale » {Droit constitutionnel, 6e édit., 1914, p. 286 et s.). Ce raisonnement ne nous convainc pas. Assurément il y a dans chaque nation à un moment donné un certain nombre d'idées communes, qui forment ce que l'on appelle l'opinion publique, et les hommes au pouvoir seront d'autant mieux obéis qu'ils agiront d'accord avec l'opinion publique. Mais cela ne démontre nullement l'existence d'une volonté nationale souveraine s'exprimant par la majorité d'un corps électoral arbitrairement déterminé; cela montre seulement l'obligation, pourles hommes qui sont au pouvoir, d'agir en conformité avec l'opinion publique. Sous prétexte de faire la construction juridique de l'opinion publique, on crée une entité métaphysique sans valeur et sans réalité.

Le principe de la souveraineté nationale est non seulement indémontré et indémontrable, mais il est encore inutile. Plus que personne je crois qu'il est bon et équitable que la plus grande quantité possible d'individus soient associés à la puissance politique dans un pays donné, et j'estime que le progrès consiste avant tout à élever le degré de culture générale et à faire participer à la puissance politique un nombre toujours plus grand d'individus. En un mot, le suffrage universel réglemente et organisé est l'idéal vers lequel je désire que tendent tous les Etats. Dès lors, je comprendrais que l'on défendit le principe de la souveraineté du peuple, s'il avait pour conséquence nécessaire, logique, le suffrage universel. Or, il n'en est rien. La souveraineté en effet n'est pas dans celle conception la somme des volontés individuelles; elle est Hue volonté générale dans laquelle viennent se fondre, se perdre en quelque sorte les volontés individuelles. Quand Rousseau dit (liv. III, chap. i) que si l'Etat est composé de 10.000 citoyens, chacun d'eux a la dix-millième partie

de l'autorité souveraine, il se met en contradiction avec lui-même. Car après avoir affirmé que la souveraineté est indivisible, il la fractionne en autant de parts qu'il y a de citoyens; après avoir dit que le moi commun est titulaire de Ja souveraineté, il la donne par indivis à la somme des citoyens. La vérité logique est que dans la doctrine de la souveraineté nationale, c'est la personne collective qui possède la souveraineté, et que les citoyens pris individuellement n'en ont pas la plus petite parcelle; ils n'ont doue aucun droit à participer à l'exercice de la souveraineté Par conséquent, le suffrage universel ne dérive aucunement, en bonne logique, du principe de la souveraineté nationale. La seule conséquence qui en découle, c'est qu'il faut trouver le meilleur système pour dégager la volonté nationale ; mais rien ne prouve que ce soit le suffrage universel. Gela est si vrai que l'Assemblée de 1789 n'a pas eu un moment la pensée qu'en établissant le suffrage restreint et à deux degrés elle violât le principe de la souveraineté nationale qu'elle avait solennellement promulgué. La Convention elle-même, après avoir établi le suffrage politique universel et direct dans la constitution inappliquée de 1793, rétablit le suffrage restreint et à deux degrés dans la constitution de l'an III, et n'en proclame pas moins énergiquemeut, dans l'article 17 de la Déclaration des droits, que « la souveraineté réside essentiellement dans l'universalité des citoyens ». Les auteurs de la constitution de l'an VIII suppriment complètement le droit électoral; ce qui ne les empêche pas de proclamer « que la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée » (Proclamation des consuls, 24 frimaire an VIII). Le dogme de la souveraineté du peuple ne peut donc meure pas donner un fondement solide à la participation de tous à la puissance politique.

Le sophisme de Rousseau écrivant « chacun se donnant à tous ne se donne à personne » (liv. I, chap. vi) et « quiconque refusera d'obéir à la volonté générale y sera contraint par tout le corps, ce qui ne signifie pas autre chose sinon qu'on le forcera d'être libre » (liv. 1, chap. vu), a fait pénétrer dans beaucoup d'esprits cette erreur néfaste qu'un peuple avait conquis sa liberté du jour où il avait proclamé le principe de la souveraineté nationale et que notamment le suffrage universel et ses élus pouvaient tout faire et imposer leur volonté quelle qu'elle fût, qu'ils formaient cette autorité qui, suivant l'expression de Jurieu, « n'a pas besoin d'avoir raison pour valider ses actes ». Il importe d'affirmer qu'il n'en est rien. La Révolution, faite pour protéger l'individu contre l'absolutisme monarchique, fondé sur le droit divin des rois, fut au premier chef légitime. Qu'on prenne garde de lui substituer l'absolutisme démocratique, fondé sur le droit divin du peuple. Qu'on comprenne que des garanties doivent être prises contre le despotisme des assemblées populaires, plus énergiques encore peut-être que celles établies contre le despotisme des rois. Une chose injuste reste telle, alors même qu'elle est ordonnée par le peuple ou ses représentants, aussi bien que si elle était ordonnée par un prince. Avec le dogme de la souveraineté populaire on est trop enclin à l'oublier.

Au reste cette critique de la souveraineté du peuple n'est pas chose nouvelle. Elle peut invoquer l'opinion de deux des penseurs les plus profonds du xixe siècle, Saint-Simon et Auguste Comte.

Voici ce qu'écrit Saint-Simon : « L'expression souveraineté par la volonté du peuple ne signifie rien que par opposition à souveraineté par la grâce de Dieu... Ces deux dogmes réciproques n'ont qu'une existence réciproque. Ils sont les restes de la longue guerre

438 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

métaphysique qui eut lieu dans toute l'Europe occidentale depuis la Réforme contre les principes politiques du régime féodal. La métaphysique du clergé a mis en jeu la métaphysique des légistes destinée à lutter contre elle; mais cette lutte est aujourd'hui terminée » [Du régime industriel, lre lettre au roi, Œuvres complètes, édit. Dentu, 1869, V, p. 210 et 211).

Auguste Comte exprime une idée tout à fait analogue quand il écrit : « Depuis plus de trente ans que je tiens la plume philosophique, j'ai toujours représenté la souveraineté du peuple comme une mystification oppressive et l'égalité comme un ignoble mensonge... En un mot, cette loi (la loi de la politique positive) exclut avec la même efficacité l'arbitraire théologique ou le droit divin des rois, et l'arbitraire métaphysique ou la souveraineté du peuple » [Système de politique positive, édit. 1895, IV, appendice, p. 103).

Aujourd'hui, un véritable procès est intenté par certains partis contre le dogme de la souveraineté du peuple. Les attaques interrompues pendant la guerre reprenuent actuellement plus violentes que jamais. Je n'en ferais pas état si elles n'étaient que les attaques d'un parti politique, comme celles de l'Action française. Mais elles doivent nous retenir quand elles nous apparaissent comme marchant parallèlement au mouvement syndicaliste qui, malgré les violences, les complots révolutionnaires qui l'accompagnent, est cependant, on ne saurait le méconnaître, au fond même de la transformation sociale qui s'accomplit actuellement, transformation qui, ralentie pendant la guerre, a repris visiblement avec une vitesse accélérée. J'y reviendrai d'ailleurs au second volume de cet ouvrage au moment où j'étudierai en détail les caractères et les éléments de l'Etat actuel en montrant que l'Etat moderne tend à n'être plus une souveraineté nationale qui commande,

mais à devenir une fédération de services publics qui administre, les détenteurs de la plus grande force ayant non plus le droit de commander, mais le devoir d'assurer le fonctionnement ininterrompu et productif de ces services. J'essaierai de montrer alors que l'art de l'homme politique et du législateur est d'établir un régime représentatif des diverses forces économiques du pays tendant à s'organiser en forces politiques. Le mouvement syndicaliste peut par moment dévier, apparaître avec des tendances révolutionnaires, entraîner ses représentants à de véritables crimes. Je persiste à penser qu'il est un mouvement profond et irrésistible tendant, comme je le disais dès 1908, à donner une structure définie aux diverses classes sociales. Je persiste à penser que dans un avenir prochain il aboutira à une transformation profonde de notre organisation politique.

Esmein, dans son livre de droit constitutionnel (5e édit., 1909 et 6e édit., 1914 publiée après sa mort par J. Barthélémy), me reproche ce qu'il appelle mon adhésion éclatante aux doctrines syndicalistes, « doctrines qui, dit-il, ne sont pas nouvelles, mais qui sont fort menaçantes pour la société politique et qui tendent à détruire l'Etat en fait aussi bien qu'en droit ». Il reproduit de longues citations de Proudhon pour établir qu'il est le père de ce qu'on est convenu d'appeler les doctrines* syndicalistes.

Je ne l'ai jamais contesté; mais contrairement à ce que dit Esmein, ce n'est point une preuve de leur fausseté. D'autre part, pour moi le syndicalisme n'est ni un parti ni une doctrine; il est un fait d'une portée considérable, qui est à la fois la cause et la conséquence de la disparition de l'Etat régalien et jacobin. Esmein croit que l'équilibre social ne peut exister que par la souveraineté de la nation personnifiée, qu'en dehors d'elle il n'y a qu'anarchie et barbarie. Cette manière de voir n'a

rien de scientifique. Toute la question est de savoir si la souveraineté nationale est une réalité ou une simple conception de l'esprit, si la croyance à la souveraineté nationale est encore une force sociale ou si elle est morte comme la croyance au droit divin, si des classes sociales sont en train de se former, de se donner une structure juridique définie et de se coordonner. Si les faits sont cela, et nous croyons que l'observation démontre qu'ils le sont, tous les pleurs que l'on versera sur la disparition de la croyance à la souveraineté nationale et les formes d'Etat fondées sur elle n'y changeront rien, et l'on n'arrivera à un résultat utile qu'en agissant dans le sens de l'évolution qui s'accomplit et qui est plus forte que les hommes. Mais d'autre part, je suis profondément convaincu que les agitateurs et les révolutionnaires, qui sous prétexte de hâter l'avènement définitif du syndicalisme fomentent des grèves, tâchent d'affamer la nation et de la ruiner, bien loin d'entrer dans le sens du mouvement syndicaliste et de hâter sa réalisation, ne font que l'entraver, créer de la misère et de la mort pour ceux-là mêmes qu'ils prétendent défendre. Déjà en 1908, j'écrivais ceci : « Le mouvement syndicaliste n'est point, en réalité, la guerre entreprise par. le prolétariat pour écraser la bourgeoisie, pour conquérir les instruments et la direction de la production. Ce n'est pas, coname le prétendent les théoriciens du syndicalisme révolutionnaire, la classe ouvrière prenant conscience d'elle-même pour concentrer en elle le pouvoir et la fortune et anéantir la classe bourgeoise. C'est un mouvement beaucoup plus large, beaucoup plus fécond, je dirais beaucoup plus humain. 11 n'est pas un moyen de guerre et de division sociale ; je crois qu'il est au contraire un moyen puissant de pacification et d'union. Il n'est pas une transformation de la seule classe ouvrière, il s'étend à toutes les classes

sociales et tend à les coordonner en un faisceau harmonique... Comment ce mouvement syndicaliste se coordoune-t-il avec la transformation de l'Etat, il n'est pas difficile de le montrer. Certainement dans un avenir que verront les jeunes d'aujourd'hui s'organisera, à côté d'une représentation proportionnelle des partis, une représentation professionnelle des intérêts, c'est-à-dii>ë une représentation des diverses classes sociales organisées en syndicats et en fédérations de syndicats. . . Naturellement les tenants de la souveraineté nationale et de la loi du nombre repoussent énergiquement cette réforme. M. Esmein. par exemple, déclare que le principe de la souveraineté nationale exclut logiquement ce qu'on appelle la représentation des intérêts... Mais les faits seront plus forts que les hommes» [Droit social et droit individuel, p. 120, 129 et 130).

Sur la question de la souveraineté nationale, on lira utilement Guy Grand, Le procès de la démocratie, 1912, où Ton trouvera un exposé complet des diverses doctrines en opposition avec le principe démocratique de la souveraineté du peuple ; Gaudeau, La fausse démocratie, 1913; Lagardelle, La démocratie, Mouvement socialiste, 1912, II, p. 321, et 1913, I, p. 13 ; Sergio Panunzio, Syndicalisme et souveraineté, même Revue, 1913, II, p. 59; Lysis, La démocratie nouvelle, 1917; Berthélemy, Le fondement de l'autorité politique, Revue du droit public, 1915, p. 682 ; .Maxime Leroy, Pour gouverner, 1918; Harold J. Laski, Autority in t lie modem state, Yale University press, 1919; Studies in the problem of sovereignty, Yale University pi-ess, 1917.

.^ 50. — Le problème du sujet de la souveraineté.

Si la puissance publique est un pouvoir, s'il y a derrière elle le substratum d'un droit subjectif, si en un mot la souveraineté est un droit subjectif, il faut déterminer le titulaire de ce droit; cela est indispensable. Autrement, toute la construction juridique qu'on veut établir de l'Etat s'écroule. Réapparaît alors spéciale-

-442 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

ment en ce qui concerne l'Etat, et avec des difficultés particulières, le problème étudié précédemment à un point de vue général, Le problème du sujet de droit.

Si le problème du sujet de droit au point de vue général est insoluble, il va de soi qu'en ce qui concerne l'Etat il l'est tout autant; il est même, si l'on peut dire, encore plus insoluble. Effectivement, on peut ergoter sur la nature du droit subjectif en général, sur le point de savoir s'il est essentiellement un intérêt protégé ou un pouvoir de vouloir ou si étant à la fois l'un et l'autre, l'intérêt ou le pouvoir-vouloir est l'élément prépondérant. On peut, à la faveur de ces subtiles discussions, édifier des théories du sujet de droit très ingénieuses, qui s'efforcent de montrer qu'il peut exister des sujets de droit dépourvus de volonté. Mais en ce qui concerne la souveraineté conçue comme droit, il semble bien impossible de se livrer à ces ingénieux exercices. La souveraineté droit ne peut être définie et n'a jamais été définie qu'un pouvoir de volonté. On a même dit que la souveraineté était elle-même une volonté. Evidemment, on s'exprime plus correctement en disant que la souveraineté est le pouvoir, le droit d'une volonté, le droit de donner des ordres inconditionnés, le droit d'une volonté de ne se déterminer jamais que par elle-même. En tout cas, le sujet d'un pareil droit ne peut être qu'un sujet de volonté.

Il faut donc trouver coûte que coûte un être investi d'une volonté consciente, dont on puisse faire le sujet, le support (Trager) du droit de souveraineté. Et ce n'est pas chose facile ; c'est même tout à fait impossible. En effet, toutes les doctrines qu'on r proposées à cet effet se sont heurtées à des objections théoriques insurmontables, ont abouti à des conséquences inadmissibles; et l'on peut dire que l'on se trouve aujourd'hui en présence d'un véritable néant doctrinal.

Pour résoudre la question du sujet du droit de souveraineté, on a proposé et on a essayé de réaliser successivement trois conceptions. On a dit d'abord : le sujet du droit de souveraineté est l'individu ou le groupe d'individus qui, en l'ait, détient la puissance ; celui ou ceux, empereur, roi, parlement, que les théologiens appelaient d'un seul mot le prince^, que nous appelons les gouvernants, que la doctrine allemande appelle le Herrscher. C'est sur cette idée qu'on a édifié la vieille doctrine de l'Etat patrimonial, celle que certains publicistes allemands ont voulu rajeunir sous le nom de doctrine du Herrscher. On a compris que cette doctrine aboutissait fatalenient à l'absolutisme des gouvernants. Elle est aujourd'hui complètement ruinée.

La Révolution, à la suite de Jean-Jacques Rousseau, a édifié une théorie de la souveraineté nationale, qu'on peut appeler la doctrine française. Elle est encore certainement à la base de notre droit public positif. Elle procède d'ailleurs directement de la conception de l'Etat patrimonial. Le droit de souveraineté, que l'on considérait d'abord comme appartenant au roi, est déclaré appartenir à la nation personnifiée, qui prend en quelque sorte les lieu et place du roi. La souveraineté, c'est la volonté même de la nation; et la souveraineté est en même temps un droit parce que cette volonté de la nation a par nature le pouvoir de commander sans rencontrer de volonté concurrente. Seulement la nation n'exerce pas elle-même le droit souverain dont elle est titulaire. Elle en délègue l'exercice à des corps ou à des individus qui l'exercent en son nom et avec les mêr^s effets que si c'était la nation ellemême qui agissait. Cette doctrine s'est heurtée à des objections théoriques et à des difficultés pratiques insurmontables; elle subsiste cependant, en quelque sorte par habitude, dans les formules, mais non pas dans les faits.

Enfin les juristes allemands de la fin du xixe siècle et du commencement du xxe ont édifié une théorie qui se distingue bien nettement de la théorie française. D'après eux, ce n'est point la nation qui est titulaire primaire de la souveraineté, mais l'Etat lui-même. On pose l'Etat comme tout, un et indivisible, existant suivant la formule de Hegel en soi et pour soi, et c'est l'Etat, lui, qui est titulaire primaire de la souveraineté, l'Etat dont les éléments subjectifs, d'ailleurs inséparables, sont la nation, le territoire, le gouvernement ; c'est lui, lui seul qui est le sujet du droit de souveraineté. On peut qualifier cette doctrine de doctrine allemande, parce qu'elle est actuellement admise par l'unanimité des publicistes allemands et que, incontestablement, elle a été un des éléments ayant contribué à former la mentalité allemande au moment où a éclaté la grande guerre et par là même en a été une cause indirecte.

§ 51. — La doctrine de l'Elàt 'patrimonial.

Comme la plupart des notions juridiques sur lesquelles ont vécu jusqu'à présent les peuples civilisés de l'Europe et de l'Amérique, la notion de puissance publique est une création des Romains. Sans doute, ils ne connaissaient pas le mot souveraineté, qui n'apparaît qu'au moyen âge. Mais la notion d'un droit supérieur de commandement, d'une puissance s'imposant par ellemême et par cela seul qu'elle est puissance, existe très nettement dans la pensée romaine. Peuple de juristes, les Romains en font la construction juridique au début du principat. La puissance publique est un droit ; le peuple romain en est le titulaire ; mais il peut déléguer ce droit à un homme; il le transmet au prince par la lex regia. Cette puissance publique comprend