DOCTRINE DE L'ÉTAT PATRIMONIAL

deux attributs essentiels, Yimperium et la potestas. Par abréviation, on peut appeler la puissance publique Yimperium; mais le peuple a Vimperium et la potestas qu'il délègue au prince par la lex regia. « Quod principi placuit, dit Ulpien, legïs habet vigorem utpote cuni lege regia, quae de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conférât » (L. 1, pr. Digeste, I, 4).

Par l'évolution naturelle des choses on arrive à reconnaître à l'empereur Y imperium et la potestas comme constituant un droit dont il est personnellement titulaire à raison de sa qualité même. Ce ne sera plus un droit qu'il exerce par délégation du peuple, mais un droit qui lui appartient en propre. L'évolution est accomplie à la lin du 111e siècle avec Dioclétien el Constantin. Si au vi° siècle les Institutes de Justiuien parlent encore de la lex regia, c'est un souvenir du passé, c'est une phrase copiée maladroitement dans le texte précité d'Ulpien. Il reste établi que l'empereur romain par sa volonté propre fait la loi; qu'il en est ainsi parce qu'il est titulaire du droit de puissance {imperium et potestas), c'est-à-dire du droit d'imposer aux autres sa volonté, parce qu'elle est sa volonté, parce que comme telle elle a une certaine qualité qui fait qu'elle s'impose à l'obéissance de tous.

Pendant la période féodale, cette notion ne disparait pas complètement. Après l'effondrement de l'empire romain d'occident sous le choc des barbares, après la tentative éphémère de Charlemagne, la société européenne tente de s'organiser en un régime contractuel. Le seigneur féodal n'est pas un prince qui commande en vertu d'un droit supérieur, en vertu d'un imperium; il est un contractant qui demande à son vassal l'exécution des obligations qu'il a prises en retour de celles que le seigneur lui-même a contractées. On ne trouve

plus trace du mot imperium dans les textes de l'époque ; mais on rencontre un mot bien caractéristique, le mot concordia, désignant les obligations contractuelles réciproques qui doivent unir tous les hommes, les puissants et les faibles, les potentiorçs et les humiliores. Cependant la notion d'imperium n'a pas complètement disparu. En Allemagne, elle se maintient au profit de l'empereur; en France, au profit du roi. Celui-ci reste ■toujours dans le monde féodal le grand justicier. Même au moment où la monarchie parait réduite à rien, subsiste toujours dans l'esprit des hommes cette idée ^ue « le roi est chargé d'assurer la paix par la justice », qu'il v a là un devoir qui donne au roi un pouvoir.

Ce devoir et ce pouvoir du roi d'assurer à tous la paix par la justice formeront l'élément principal à l'aide duquel, par une combinaison ingénieuse des idées romaines persistantes et des institutions féodales, les légistes de la couronne reconstitueront Y imperium au profit du roi de France, tel qu'il appartenait autrefois à l'empereur romain. C'est le roi lui-même, personne individuelle, qui en est titulaire; c'est sa propriété, et la construction juridique de Yimperium royal est copiée sur celle du dominiuni individuel. De même que la propriété est le droit absolu du propriétaire sur sa chose, de même Y imperium est le droit absolu du roi. De même que la propriété se transmet entre vifs et par héritage, de même Yimperium peut être transféré par des conventions et recueilli par des héritiers. Ainsi se forme la conception de l'Etat patrimonial qui a été dominante à une certaine époque dans toute l'Europe et qui devait laisser des traces nombreuses dans le droit posté rieur.

Il n'est pas inutile de citer quelques passages des juristes de l'ancien régime qui ont le mieux exposé cette notion patrimoniale de la puissance publique.

§ 51. — DOCTRINE DE l'ÉTAT PATRIMONIAL 447

C'est d'abord Loyseau qui écrit, au commencement du ïvne siècle, en son Traité des offices : « Le roi est parfaitement officier, ayant le parfait exercice de toute puissance publique; et il es<t aussi parfait seigneur ayant en perfection la propriété de toute puissance publique... Aussi il y a longtemps que tous les rois de la terre ont prescrit la propriété de la puissance souveraine » (liv. II, chap. ii, nos 21 et 28, p. 187 et 188, Paris, 1840).

Au Traité des seigneuries, Loyseau reprend et précise la même idée : « La seigneurie, dit-il, en sa générale signification, est définie puissance en propriété.. La puissance est commune aux offices et aux seigneuries ; la propriélé distingue la seigneurie d'avec Tes offices, dont la puissance n'est que par fonction ou exercice et non pas en propriété comme celle des seigneuries ». Puis Loyseau disting-ue deux espèces de seigneuries, les seigneuries publiques et les seigneuries privées : « La seigneurie publique, écrit-il, est appelée publique parce qu'elle concerne et emporte le commandement, la puissance publique, et qu'elle ne peut être exercée que par personne publique... La seigneurie publique est appelée imperium, potestas, domina tio, et par nous domination et proprement seigneurie » (chap. i, uos 5, 27, 28 et 29, p. 6 et s., Paris, 1640).

Donc, si Yimperium est une seigneurie, il est une propriété, puisque par définition toute seigneurie est me propriété. Toutefois, il convient de noter que Loyseau fait lui-même une distinction entre la seigneurie publique et la seigneurie privée : « Celui qui est soumis à la seigneurie privée, dit-il, est un esclave; celui qui est soumis à la seigneurie publique est un sujet. »

Toute cette théorie est reprise et résumée par Domat en une phrase d'une énergique concision : « La pre-

448 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

inière place où réside la force de l'autorité d'uu souverain dans sou Etat et d'où eile doit se répandre dans tout le corps est sa personne même » [Le droit public, tit. IV, sect. i, n° 3, p. 21, Paris, 1713).

Cette puissance, droit patrimonial, dont le roi est titulaire, on l'appelle, depuis la lin du xvie siècle, la souveraineté. Primitivement, la souveraineté n'était point la puissance du roi elle-même. Elle n'était que le caractère particulier de certaines seigneuries, notamment des seigneuries royales. Les deux mots de basse latinité, dont parait dériver le mot souverain, superanus et supremitas, désignaient le caractère de celui dont la seigneurie ne relevait d'aucune autre seigneurie. Mais dès le commencement du xvie siècle, on n'applique plus ce mot qu'à la seigneurie royale ; et bientôt après, le mot désigne, non plus le caractère de la seigneurie royale, mais cette seigneurie elle-même, c'est-à-dire la puissance dont le roi pris individuellement est propriétaire. C'est, semble-t-il, Bodin qui, dans la seconde moitié du xvie siècle, emploie le premier en ce sens le mot souveraineté. Il la définit « la puissance absolue et perpétuelle d'une république ». Des marques de la souveraineté, dit-il, « la première et la plus essentielle est de donner des lois à tous en général et à chacun en particulier, et cela sans le consentement de plus grand, ni de pareil, ni de moindre que soi » [Les six livres de la République, liv. I, chap. vu et xi. édition française, Lyon, 1593).

C'est déjà la définition moderne de la souveraineté, le pouvoir d'une volonté de ne se déterminer jamais que par elle-même sans rencontrer de volonté concurrente au-dessus ou à côté d'elle. Lebret, dans son traité classique De la souveraineté du roi, emploie d'abord le mot souveraineté dans s,on sens originaire et féodal; mais il abandonne bientôt ce point de vue et finalement

§ 51. — DOCTRINE DE l'ÉTAT PATRIMONIAL 449

la souveraineté est pour lui, comme pour Bodin, l'ensemble des pouvoirs dont le roi est titulaire.

Ainsi, au wu" et au xvmc siècle, la souveraineté est bien conçue comme étant le droit de commander. Le roi en est titulaire. C'est un droit qui a les mêmes caractères que le droit de propriété. Le roi en est titulaire comme de ses droits patrimoniaux. La souveraineté est une propriété ; elle est une propriété une et indivisible et qui, pour des raisons particulières, a été frappée d'inaliénabilité. Elle est absolue comme tout droit de propriété; et Ledit de 1770 affirme qu'il n'y a aucune restriction tenant à de prétendues lois fondamentales. La souveraineté du roi se manifeste surtout dans les lois qui sont l'expression directe de la volonté royale.

Les constituants de 1789-1791 vont prendre le droit de souveraineté, tel que l'ont élaboré les juristes de l'ancien régime; mais ils en dépossèdent le roi et le donnent, avec tous ses caractères et ses attributs, à la nation considérée comme personne juridique, devenant titulaire de ce droit comme l'était' auparavant le roi. Ils avaient ainsi le double avantage de continuer la tradition juridique et de consacrer constitutionnellement le principe démocratique enseigné par les philosophes, spécialement par Jean-Jacques Rousseau.

La doctrine patrimoniale disparaissait par là même. Peu à peu, elle va être abandonnée dans tous les pays de l'Europe; elle n'avait jamais pénétré en Amérique. J'ai déjà signalé la tentative curieuse faite pour la ressusciter à la tin du xixe siècle par certains publicistes allemands. Il faut dire que malgré l'autorité de l'un d'eux cette doctrine a rencontré, même en Allemagne, de très vives critiques.

Le jurisconsulte allemand, qui a fait l'effort le plus remarquable pour restaurer la doctrine de la souverai- Duguit. — I. 2'J

neté, droit patrimonial du prince, est le bavarois Seydel, dans un petit livre paru, en 1873, sous le titre Grundzïige einer allgemeinen Staalslehre. Dans l'introduction, il déclare que le réalisme est la marque par excellence de notre époque, et qu'il faut introduire le réalisme dans la science du droit comme dans toutes les autres sciences. Il faut aller, dit-il, au réalisme juridique, y aller comme Ihering dans son livre Der Kampf im recht; il y a beaucoup à faire; il y a beaucoup d'erreurs à écarter auxquelles conduit un faux idéalisme juridique. Des fictions se sont multipliées, qu'il faut dénoncer, et l'une d'elles, c'est la personnalité de l'Etat, dont on prétend faire le sujet du droit de puissance, de la. Herrscha/'t. Dans la réalité, l'Etat n'est pas un sujet de droit. Le droit de puissance publique ne peut avoir qu'un seul titulaire, c'est le prince, les gouvernants. L'Etat n'est pas une personne titulaire d'un droit de commandement; l'Etat est simplement chose de fait. Deux éléments sont logiquement nécessaires pour qu'il y ait un Etat : 1° le territoire et ses individus; 2° une volonté suprême qui les domine. L'Etat n'est point la volonté commandante. L'Etat est distinct de cette volonté ; la volonté du Herrscher s'adresse à l'Etat.

Ainsi pour Seydel, les individus et le territoire sont objet d'une puissance commandante suprême, qui est un droit subjectif de l'individu ou des individus qui la détiennent et qu'il appelle le Herrscher, comme autrefois on les appelait le prince. L'Etat n'a point de volonté; l'Etat u'est pas un sujet de droit : « La conception de l'Etat personne, dit Seydel, est aussi fausse, aussi insoutenable que la conception de l'Etat organisme. Toutes les deux ont un vice irrémissible, parce qu'elles l'ont un principe scientifique de philosophie et de droit de ce qui est une image, une simple comparaison » (Loc. cit., p. 5).

§51. — DOCTRINE DE l'ÉTAT PATRIMONIAL 451

J'accepte entièrement toute la partie négative de la doctrine de Seydel; il a parfaitement raison de dire que la personnalité de l'Etat est une image, une fiction, et qu'on ne peut pas bâtir un système de droit sur un fondement aussi fragile. Mais je ne puis accepter qu'il fasse de la puissance commandante un droit subjectif, et du prince le titulaire de ce droit. Je ne puis l'accepter pour les raisons d'ordre général développées plus haut, à savoir qu'il n'y a pas de droit subjectif, pas plus de droit subjectif de puissance publique que de droit subjectif privé. Je ne puis accepter la partie positive de la doctrine, parce qu'elle conduit nécessairement et logiquement à l'absolutisme sans limite du prince. L'absolutisme royal de l'ancien régime était à la fois un produit historique et une conséquence logique de la théorie patrimoniale. La doctrine néo-patrimoniale de Seydel conduit à l'absolutisme le plus complet, et je me demande si telle n'était pas la pensée inavouée, mais déterminante qui l'inspirait. Voici d'ailleurs textuellement traduite la proposition qui résume tout le système de Seydel : « La Herrschaft est simplement le fait de la puissance de l'Etat, un fait duquel le droit dérive... Le droit n'est pas antérieur à l'Etat, mais il est originairement dans l'Etat. Le droit n'est donc rien autre chose que l'ensemble des déterminations par lesquelles la volonté commandante, la volonté du Herrscher, ordonne le groupe humain étatique. La source du droit est ainsi la volonté du Herrscher... C'est donc une vérité indestructible qu'il n'y a pas de droit sans le Herrscher, au-dessus du Herrscher ou à côté du Herrscher ; il y a seulement un droit par le Herrscher » (Lac. cit., p. 13 et 14).

Voilà au inoins une formule claire et qui ne peut laisser aucun doute sur sa portée et ses conséquences. C'est la négation absolue de tout droit public. Mais c'est la conséquence rigoureusement logique de toute doc-

ÏO'2 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

trine qui fait de la puissance publique un droit subjectif des gouvernants. Cela fait déjà apercevoir que c'est seulement en refusant à la puissance publique le caractère de droit subjectif, en écartant la notion même de souveraineté, qu'on pourra fonder juridiquement la limitation de la puissance publique.

De la doctrine de Seydel rapprochez celle de Bornhak, Preussisches Staat&reçht, I, 1888, et Allgemeine Staatslchre, 1896.

§ 52. — La doctrine française.

Elle est un modèle de construction juridique. Si l'on admet le point de départ, la rigueur des déductions s'impose et plaît à l'esprit". Mais le point de départ est faux et toutes les déductions tombent par là même.

Le point de départ est emprunté à Rousseau, Par l'effet du contrat social, loute société humaine, prise en elle-même, a une conscience, iwi moi commun, une volonté; elle est une personne au sens métaphysique du mot. On a déjà indiqué le passage célèbre du Contrat social où cette affirmation est formulée; mais on doit y revenir parce qu'il est capital et que toutes les théories modernes qui admettent la personnalité de l'Etat, aussi bienen Allemagnequ'enFrance, en dériventdirectement. « Si donc, écrit Rousseau, on écarte du pacte social ce qui n'est pas de son essence, on trouvera qu'il se réduit aux termes suivants : chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale et nous recevons encore chaque membre comme partie indivisible du tout. A. l'instant, au lieu de la personne particulière à chaque contractant, cet acte d'association produit un corps moral et collectif, composé d'autant de membres que l'assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie et sa volonté » [Contrat social, liv. I, chap. vi).

La collectivité est Jonc une personne; et si Ton suppose une collectivité nationale, sauf à déterminer plus tard ce qu'est une nation, cette collectivité est une personne. Sa personnalité est le produit du contrat social, parce- ([lie du contrat social sont nés le moi commun et la volonté, qui sont précisément les éléments constitutifs de toute personnalité. La nation est une personne réelle; sa personnalité n'est ni une fiction ni une abstraction, mais une réalité positive, une réalité personnelle, distincte de celle des individus qui la constituent. La nation a une conscience une et collective distincte des consciences individuelles, une volonté une, collective et générale, distincte des volontés individuelles.

Cette volonté générale s'impose aux individus précisément parce qu'elle est la volonté générale. Comme volonté générale «'imposant aux individus, elle est volonté souveraine. La nation personne est titulaire de la souveraineté. En raison de cette souveraineté, il n'y a pas de loi « (pie le corps politique ne puisse enfreindre ; mais il ne peut aliéner une portion de lui-même; il ne peut se soumettre à quelque autre souverain » et, « quiconque refuse d'obéir à la volonté générale y sera contraint par tout ie corps •> [Contrat social, liv. i, chap. vu).

La souveraineté est la volonté générale ou, ce qui revient au même, la volonté générale a la souveraineté, parce qu'elle est la volonté générale. Si)iiveraiueté et volonté générale sont deux éléments absolument indivisibles. Par conséquent, si la souveraineté était aliénée, la volonté générale serait par là même supprimée. La souveraineté est donc inaliénable ; et, comme elle est une volonté, elle est indivisible comme toute volonté. La souveraineté est par nature et par définition inaliénable et indivisible. « Par la même raison que la souveraineté est inaliénable, elle est indivisible; car la volonté est générale ou elle n'est pas; elle est celle du corps du

454 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

peuple ou seulement d'une partie. Dans le premier cas, cette volonté déclarée est un acte de souveraineté et fait loi; dans le second cas, ce n'est qu'une volonté particulière, un acte de magistrature, un décret tout au plus •> [Contrat social, liv. II, chap. u).

Le principe de la personnalité de la nation titulaire de la souveraineté ou plus simplement le principe de la souveraineté nationale une et indivisible est passé tel quel dans les textes constitutionnels de l'époque révolutionnaire. Il suffit de rappeler les passages bien connus des Déclarations des droits et des constitutions de 1789, 1791, 1793 et de l'an 111 « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément » (Déclaration 1789, art. 3). « La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible, elle appartient à la nation; aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice » (Constitution de 1791, tit. III, pr., art. 1er. Rapp. const. 1793, art. 7; const. an III, art. 2; const. 1848, art. 18).

Pour Jean-Jacques Rousseau, la conséquence logique de l'inaliénabilité de la souveraineté était l'impossibilité qu'elle fût déléguée. Pour lui, le peuple souverain ne pouvait pas se donner des représentants sans aliéner véritablement sa souveraineté. « Je dis donc que la souveraineté n'étant que l'exercice de la volonté générale ne peut jamais s'aliéner et que le souverain qui u'est qu'un être collectif ne peut être représenté que par luimême ; le pouvoir peut bien se transmettre, mais non pas la volonté » (Contrat social, liv. III, chap. i).

Par conséquent, le peuple seul peut faire la loi qui est l'expression directe de la volonté générale. Il peut instituer un gouvernement qui n'a point le caractère de représentant de la souveraineté nationale. « Le gouver-

nement est un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspondance, chargé de l'exécution des loisetdu maintien de la liberté tant civile cmj politique -> [Contrat social, liv. III, chap.i). Sur ce point, les constitutions de l'époque révolutionnaire n'ont point suivi la doctrine de Rousseau. Elles admettent que bien que la souveraineté nationale soit inaliénable, elle peut cependant être déléguée, que la délégation n'entraîne point aliénation, parce que les délégués de la souveraineté sont responsables devant le peuple souverain, auquel ils sont toujours appelés à rendre compte de leur délégation.

La constitution de ! 791 contenait sur ce point une disposition d'une clarté parfaite; il y était dit : « La nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation » (tit. III, pr., art. 2). Cette délégation entraine une représentation, ce qui veut dire que les délégués du peuple veulent pour lui, expriment sa volonté, par conséquent expriment la volonté souveraine et que quoique ce soient les représentants qui décident et non le peuple lui-même, les choses doivent se passer exactement de la même manière que si le peuple lui-même avait parlé.

Barnave disait, le 10 août 1791 : « Dans l'ordre et les limites des fonctions constitutionnelles, ce qui distingue le représentant de celui qui n'est que simple fonctionnaire public, c'est qu'il est, dans certains cas, chargé de vouloir pour la nation, tandis que le simple fonctionnaire public n'est jamais chargé que d'agir pour elle. » Quant au point de savoir quels sont les organes de représentation, c'est une autre question et, en réalité, d'ordre secondaire. Yaura-t-il un organe de représentation ou plusieurs? La souveraineté dans sa plénitude peut-elle être déléguée en même temps à plusieurs organes ou peut-elle être décomposée en plusieurs éléments, délé-

456 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

gués chacun à un organe distinct, tout en restant une dans sa substance ? Tout cela, en 1789-1791 et même depuis, a été discuté à perte de vue, mais n'a rien à faire ici. Nous étudierons au tome II la question de la séparation des pouvoirs.

En résumé,, dans la doctrine française, telle qu'elle a été exprimée dans nos constitutions de l'époque révolutionnaire et de 1848, la nation est le titulaire originaire de la souveraineté. La nation est une personne avec tous les attributs de la personnalité, la conscience et la volonté. La personne nation est, en réalité, distincte de l'Etat; elle lui est antérieure ; l'Etat ne peut exister que là où il y a une nation, et la nation peut subsister même quand l'Etat n'existe plus ou n'existe pas encore. L'Eiat apparaît seulement lorsque la nation a constitué un ou plusieurs organes de représentation, a chargé un homme ou une collectivité, ou l'un et l'autre, de dégager et d'exprimer s,a volonté. Il y a alors entre la nation titulaire originaire de la souveraineté et ses représentants un véritable contrat de mandat, un mandat donné nonpas par telle ou telle circonscription, mais par la nation tout entière, un mandat entraînant responsabilité et obligation de rendre compte. L'Etat est donc la nation souveraine représentée par des mandataires responsables. On dit que c'est l'Etat qui est titulaire de la souveraineté et on peut le dire pour faciliter le langage. Mais ce n'est pas absolument exact. Le titulaire de la souveraineté, c'est la nation personne. Cette souveraineté existe par elle-même originairement et à titre incommutablc, même avant que la nation se soit donné des représentants et même si elle cesse d'en avoir. Il n'y a Etat que lorsque des représentants de la ni fion sont constitués. L'Etat peut disparaître parce que les représentants disparaissent; mais la nation demeure souveraine tant quelle reste nation.

§52. — LA DOCTRINE FRANÇAISE 40 i

Telle est la doctrine. Evidemment, elle plait à l'esprit par la rigueur de ses déductions, comme je le disais au débui de ce paragraphe. Elle a eu dans le monde un immense retentissement, et encore aujourd'hui elle exerce une action considérable. Comme doctrine, elle est, en fait, d'une importance primordiale que je suis bien loin de contester; ce serait contester l'évidence. A l'heure même où j'écris, c'est au nom de cette doctrine que toute une série de nations revendiquent leur place au soleil, affirment leur droit d'exercer leur souveraineté, de se donner des représentants pour exercer cette souveraineté et devenir des Etats. Le triomphe de la civilisation morale et du droit/dans la grande guerre a permis aux Polonais, aux Tchéco-Slovaques, aux Yougo- Slaves de se soustraire k la domination étrangère, de s'affirmer comme autant de nations souveraines, de se constituer en Etat en se donnant des représentants.

Mais tout cela ne prouve point que la doctrine qui fait de la nation personnifiée le titulaire originaire de la souveraineté soit scientifiquement exacte. 11 en est de la doctrine de la nation personne comme de toutes celles qui soutiennent que les collectivités ont une personnalité distincte des individus qui les composent. Je ne prétends point que les nations ne soient pas des réalités. Les événements que nous venons de vivre, ceux que nous vivons encore démontrent d'une manière éclatante que les nations sont quelque chose de bien réel ; mais ils ne démontrent pas, ils ne peuvent pas démontrer que les nations sont des personnalités susceptibles d'être des sujets de droit. Pour admettre cela, il Joindrait l'aire un acte de foi auquel je me refuse. Cf. supra, ^ .')().

D'autre part, contre la théorie française d'après laquelle c'est la nation qui est titulaire originaire du

453 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

droit de puissance publique, de la souveraineté, la nation distincte de l'Etat, les publicistes allemands ont dirigé de très vives critiques qui sont certainement fondées au point de vue de la logique juridique.

D'abord, ont-ils dit, en admettant la représentation par mandat, il faut, pour qu'elle puisse être réalisée, qu'il y ait, au moment où le mandat est donné, deux personnes juridiques : une qui le donne, une autre qui le reçoit. Or, si h la rigueur on peut dire que ces deux personnalités existent, lorsque la délégation de la puissance souveraine est donnée à un homme, on ne peut en dire autant lorsque le mandat est <louné à une assemblée. En efi'et, cette assemblée n'existe que lorsqu'elle est élue et constituée; à ce moment-là seulement, elle peut recevoir un mandat parce qu'alors seulement elle est une personne pouvant recevoir une délégation. Or, dans la doctrine française du mandat représentatif, c'est au moment de l'élection que le mandat serait donné à l'assemblée, bien qu'elle n'existe pas encore. Le mandat est donc donné à un mandataire qui n'existe pas au moment où il est* donné. La délégation ne peut donc pas se produire au profit d'une assemblée qui n'existe pas encore au moment où a lien cette prétendue délégation.

D'autre part, les publicistes allemands ont vivement critiqué la théorie de la nation personne titulaire originaire de la souveraineté, en disant qu'elle établit dans l'Etat une dualité qui empêche d'en faire véritablement la construction juridique, qu'avec cette théorie il y a dans l'Etat deux personnes : la nation, d'une part, et le représentant, d'autre part; que l'une et l'autre sont des personnes souveraines et que dès lors apparaît une complication extrême qui rend impossible toute vraie théorie de droit public, complication tenant à ce qu'il faut déterminer les rapports naissant, d'une part entre

la nation et ses représentants, et d'antre part entre les sujets et la nation et aussi entre les représentants de la nation. Tout cela, dit on, est un véritable imbroglio, dont on ne peut sortir et qui rend impossible toute théorie de droit public.

Il faut dire aussi que consciente ou inconsciente la pensée qui dirige certainement la plupart des publicistes allemands dans leurs critiques de la doctrine française, c'est qu'à tout prendre, elle offre un point d'appui assez solide pour limiter la toute-puissance des gouvernants, puisqu'ils ne sont que les délégués de la nation, des délégués à temps, toujours responsables devant elle; que, d'autre part, cette doctrine offre un terrain très favorable à toutes les revendications nationales, comme le montrent les événements actuels, et que tout cela les légistes de l'Allemagne ne peuvent pas l'accepter. Aussi leur effort dialectique s'est-il porté très énergique contre la doctrine française. La partie négative de leurs critiques reposait sur des arguments sérieux. Mais lorsqu'ils ont voulu édifier une construction juridique pour remplacer celle qu'ils renversaient, ils ont complètement échoué et le système qu'ils défendent est encore plus critiquable que celui de la doctrine française. On en jugera au paragraphe suivant.

Hauriou a tenté d'édifier une théorie nouvelle de la souveraineté nationale, de la représentation et de la personnalité de l'Etat. On la troiiMifera exposée dans les articles publiés en 1912, dans le Recueil de i Académie de législation de Toulouse, sous le titre Éludes constitulionnelle*, la souveraineté nationale. Mais sa théorie, outre qu'elle me parait flottante et nuageuse, n'a point la forte structure de celle édifiée parles constituants de 1789. Si l'on admet le principe de la souveraineté nationale, le mieux est encore de s'en tenir à la construction qu'en ont faite les hommes de 1789. Hauriou est loin de l'avoir modifiée heureusement.

460 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

§ 53. — La doctrine allemande.

La doctrine française enseigne que la nation personne, sujet du droit de puissance publique, de la souveraineté, en délègue l'exercice à des gouvernants qui sont ses représentants. La doctrine allemande ne distingue pas ainsi la nation et ses représentants. Eile affirme que le titulaire originaire et unique de la souveraineté, c'est l'État pris comme tel. Comme disent les philosophes, la doctrine allemande pose l'Etat et elle en fait dans son unité indivisible le titulaire du droit de puissance publique, de la souveraineté. L'Etat un et indivisible se compose cependant de trois éléments qui concourent à former sa personnalité, un territoire, une nation, un gouvernement. Malgré cette structure complexe, il est un et indivisible; il est un sujet de droit et son droit est la puissance publique, la Hei'rschaft. Alors, dit-on, la construction juridique de l'Etat apparaît dans son unité et sa simplicité. Il n'y a qu'une seule personne étatique; des rapports naissent seulement entre l'Etat personne commandante et les sujets de droit qui lui sont soumis. Les gouvernants ne sont point les représentants de la nation; ils sont les organes de 1 Etat ; ils n'ont pas de personnalité en tant qu'organe; aucun rapport de droit n'existe entre eux et la personne Etat, pas plus qu'entre un individu humain et les organes de ses sens. L'Etat sans ses organes n'est rien; et les individus qui sont organes de l'État ne sont organes qu'en tant qu'ils font partie de l'Etat. L'Etat finalement est la corporation nationale fixée sur un territoire et organisée en gouvernement, sujet de droit un et complexe existant comme tel et investi comme tel de la puissance commandante, de la Herrsckafi, qui est le droit subjectif dont il est par définition même titulaire.