LA DOCTRINE ALLEMANDE

L'initiateur de cette théorie, qui à la veille de la guerre était enseignée, sauf quelques divergences de détail, à peu près unanimement par les publicistes allemands, est le jurisconsulte Gerber. C'est d'ailleurs le premier juriste allemand qui ait tenté d'édifier une théorie juridique de l'Etat. La première édition de son ouvrage, Grundzùge des deutschen Staat$rechts, parut en 1865; la troisième et dernière édition a été publiée en 1880. Le livre de Gerber eut un immense retentissement en Allemagne. Au moment où il parut on y enseignait encore la conception patrimoniale de l'Etat, qui taisait de la puissance publique un droit patrimonial du prince. Gerber s'élève vigoureusement contre cette conception. Il pose l'Etat comme personne juridique distincte du prince; il en fait un sujet de droit. Il affirme que c'est l'Etat comme tel qui est titulaire de la puissance commandante. L'Etat est une personne juridique organisée, dont le prince et même la nation ne sont que les organes.

L'influence de la doctrine de Gerber a été si considérable sur les théories allemandes de droit public qu'il n'est pas inutile de reproduire entièrementie passage caractéristique de son ouvrage; on y verra d'ailleurs évidente l'influence directe de Hegel, mais de Hegel traduit par un juriste. « Dans l'Etat, écrit Gerber, un peuple reçoit l'ordonnancement juridique de sa vie collective. Dans l'Etat, le peuple arrive comme tout moralement (sittlich) un à la reconnaissance et à la notion juridique. Dans l'Etat, un peuple cherche et trouve le moyen le plus essentiel pour la protection et la satisfaction de ses intérêts collectifs. En lui il reçoit une organisation qui rend possible l'emploi de toutes ses forces morales pour le bien commun. L'Etat est la forme juridique pour la vie collective d'un peuple, et cette forme juridique appartient au type originaire et

462 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTÂT

élémentaire de l'ordonnancement moral de l'humanité... L'observation juridique de l'Etat saisit d'abord le fait que le peuple en lui arrive à la conscience collective ou juridique et à la capacité de vouloir, en d'autres termes que dans l'Etat le peuple arrive à la personnalité juridique. L'Etat, en tant qu'il protège et montre toutes les forces du peuple dirigées vers la réalisation morale du bien commun, est la plus haute personnalité juridique que connaisse l'ordre juridique. Sa capacité de vouloir a acquis le plus riche domaine que le droit puisse donner. La puissance de volonté de l'Etat est la puissance de commander ; elle s'appelle puissance étatique » (Grundziïge des deutachen Staatsrechts, 3e édit., 1880, p. 1-3).

Comme je l'ai dit au début de ce paragraphe, 1 idée d'après laquelle l'Etat pris comme tel est seul titulaire de la puissance commandante a été admise à peu près unanimement par les juristes allemands qui ont écrit depuis quarante ans sur le droit public, et elle a trouvé son expression la plus complète et la plus précise dans l'œuvre très vaste et d'ailleurs très remarquable du professeur Jellinek 11 a porté la doctrine de la personnalité de l'État titulaire de la puissance publique à un point de développement qui n'a pas été dépassé. Elle peut se résumer dans les propositions suivantes.

L'Etat se pose comme tel; il est parce qu'il est. L'Etat est comme être distinct de la nation, distinct des individus, distinct du territoire, bien qu'il soit cependant une corporation nationale territoriale et que la nation se compose d'individus. « Comme corporation de droit, écrit Jellinek, l'État est la corporation d'un peuple, établie sur un territoire et investie d'une puissance de commander (Herrschenmachl) originaire ou. pour se servir de termes maintenant usuels, la corporation territoriale investie d'une puissance commandante origi-