LA DOCTRINE ALLEMANDE

naire « (Àllegemeine Slaatslehre, 1900, p. 161, 2e édit,, 1905, p. 163).

La puissance commandante dont l'Etat personne juridique est investi est un droit subjectif. Jelliuek, suivant la terminologie courante en Allemagne, l'appelle la Rerrschaft. C'est une puissance irrésistible [itnwiderstehliche). L'Etat formule des ordres inconditionnés, et il peut exercer la contrainte dans sa plénitude. « Heritchen signifie commander d'une manière inconditionnée et pouvoir exercer la contrainte dans sa plénitude; c'est la Staatsgewaltj puissance de volonté qui ne se détermine jamais que par elle-même, et cela est précisément la souveraineté. » Celle ci est donc un caractère de la puissance étatique, que cependant, d'après Jellinek, elle ne possède pas toujours, mais qu'elle a de beaucoup le plus souvent. Cette puissance publique souveraine étant le droit qu;a l'Etat de ne jamais se déterminer que par sa propre volonté, il peut régler comme il l'entend l'étendue de son action et celle des individus qui lui sont subordonnés. Il peut donc créer un droit objectif par sa propre volonté, sans qu'aucune autre volonté puisse le diriger et le contrôler [hoc. cit., p. 188 et s., 2' édit., 1905, p. 290 et s.).

Si l'Etat pris comme tel est titulaire de cette puissance juridique inconditionnée, il ne parait pas possible de déterminer des limites juridiques au pouvoir de l'Etat et l'on verra en effet au paragraphe 55 que la doctrine allemande s'est trouvée en présence d'un problème insoluble.

Pour la doctrine allemande de la personnalité juridique de l'Etat, outre l'ouvrage déjà cîté de Gerber et le grand ouvrage AUgemeine Staatslehre de Jellinek, on consultera encore Jellinek, System dur mbjectiven ôffèritlichen Rechte, 1™ édit., 1892; 2e édit., 190a; Rehm, Staatsrecht, 1899; G. Meyer, Staatsrecht. 1899; Schmidt, AUgemeine Staatslehre, 1900-1903; Hatscheck, AUgemeine Staatsrecht, 1908. On trouvera un exposé critique intéressant de

-464 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DK l'ÉÏAT

là question dans l'owraige du professeur hollandais Krabbe, Die Lehre der Rechtssouverânitat. 1906, p. 197 et s.

La doctrine italienne, d'une manière générale, suil la doctrine allemande sur ce point. Cons-. le grand Traité de droit public, publié sous la direction de .M. Orlando. — Cf. cependant Carmelo Caristia, Dubbi ed inô'ertczze 'le! diritto pubiico mo'detno, Rivista di dirritto pubiico, 31 août 1914, irc partie, p, 348.

Esmein définit l'État « la personnification juridique, de la nation; c'est le sujet et le support de l'autorité politique ». 11 ajoute : c Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle régit, s'appelle la souveraineté » (6e édit., 1914, p. 1 . Cette définition cadre aussi bien avec la doctrine allemande qu'avec la doctrine française. Esmein ne paraît pas avoir saisi la différence profonde qui les sépare.

§ 54. — Critiques de ce? diverses doctrines.

La doctrine qui fait des gouvernants eux-mêmes les titulaires du droit de puissance publique est aujourd'hui à peu près unanimement abandonnée. On a montré au paragraphe 51 que la conceptionde l'Etat patrimonial était dominante jusqu'à la lin du xviue siècle dans le droit interne et le droit international des Etats européens. Elle apparaît encore dans beaucoup des dispositions des traités de Vienne de 1815 ; mais au cours du xixu siècle elle disparait à peu près complètement. Néanmoins, on peut dire que certaines traces subsistent jusqu'à la grande guerre. Le traité de Versailles du 28 juin 1819 en consacre la complète disparition. En droit interne, dès 1789, en France, la conception de l'Etat patrimonial est entièrement supprimée. En Allemagne et dans l'Empire d'Autriche, elle se maintient à beaucoup d'égards dans le droit positif public; mais elle est balayée par la révolution de 1918 au moment de la défaite des Empires centraux.

I Au point de vue scientifique, la conception du droit

patrimonial de puissance publique n'a été soutenue pendant. les cinquante dernières années que par peu d'auteurs, dont le plus célèbre est, comme je l'ai déjà dit ai} paragraphe 51, lejurisconsulte bavarois Seydel. Même en Allemagne sa doctrine est restéeàpeuprès isolée. Elle conduisait en effet à reconnaître sans réserve l'omnipotence complète des individus détenant le pouvoir. Malgré les tendances générales, avouées ou inavouées, des jurisconsultes allemands à donner une base juridique à l'absolutisme des princes, la doctrine de Seydel était évidemment trop brutale. On comprenait qu'elle nuisait à la cause qu'elle entendait défendre plus qu'elle ne lui profitait. Il fallait, pour édifier juridiquement l'omnipotence des gouvernants, une doctrine plus souple et qui sût donner une satisfaction au moins apparente aux tendances modernes, incontestables et irrésistibles, vers la limitation juridique des pouvoirs de l'Etat. Aussi la doctrine de Seydel a t-elle été très vivement critiquée en Allemagne, au moment même où elle parut, et depuis elle est restée à peu près sans partisans.

Dès 1874, Gierke publia un vigoureux et remarquable article contre la doctrine prétendue réaliste de Seydel, dans la Revue de Tûbingen (Zeitschrifl fur die gesammte Staatswissenschaften, 1874, p. 153 et s.). 11 est intitulé : Les fondements du droit public et les nouvelles théories du droit public. Gierke y revendique en termes parfois éloquents la puissance du droit contre l'Etat. Il y développe, en termes un peu nuageux, une doctrine qui se rapproche beaucoup de la doctrine des droits individuels naturels et sur laquelle on reviendra au paragraphe 55.

Si la doctrine de l'Etat patrimonial est aujourd'hui à peu près unanimement abandonnée, au contraire la doctrine de la personnalité juridique de l'État est évi- Duguit. — I. 30

466 CHAPITRE V. - — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

déminent la doctrine dominante dans tous les pays. Il faut même dire que dans le droit positif public national et international, elle semble faire sentir une influence prépondérante, quoiqu'elle vienne se heurter à toute une série de faits inconciliables avec elle.

On peut appeler cette doctrine la doctrine métaphysique de 1 Etat, puisqu'elle fait de la puissance publique un droit subjectif et que tout droit subjectif est une conception d'ordre métaphysique. D'autre part, elle donne au prétendu droit subjectif de puissance publique pour sujet une prétendue personnalité, l'Etat, qui en tant que personne n'est qu'une entité métaphysique due à l'imagination de l'esprit humain. On a montré la différence entre le point de départ de l'école allemande et celui de l'école française, la première posant i'Etat personne comme tel et titulaire originaire du droit de souveraineté, l'école française posant la nation comme titulaire de la souveraineté et la déléguant à un ou à plusieurs organes de représentation, l'Etat résultant de l'organisation de la souveraineté nationale. Si le point de départ des deux doctrines est différent, si les applications qui en sont faites au point de vue purement pratique, et notamment au point de vue des garanties qui peuvent être prises contre l'arbitraire de l'Etat, sont aussi différentes, il n'en est pas moins vrai que la conclusion immédiate et théorique des deux doctrines est identique, que dans l'une et l'autre c'est l'Etat personne juridique une et indivisible qui est titulaire de la souveraineté, elle-même une et indivisible, que l'Etat est la corporation nationale fixée sur un territoire et organisée, et que c'est lui qui, personne juridique, est titulaire du droit de souveraineté.

En admettant que la puissance publique, la souveraineté, soit effectivement un droit subjectif, est-ce que ces doctrines résolvent le problème du sujet de droit?

Pas le moins du monde ; au contraire, elles ne font qu'accumuler les difficultés.

D'abord, elles se heurtent à toutes les impossibilités que j'ai montrées au moment où a été étudié le problème du sujet de droit en général (chap. IV). On a vu qu'il était impossible de faire d'un élément collectif et même d'un individu humain dépourvu d'uue volouté consciente un sujet de droit, qu'à l'exception de la doctrine qui affirme a priori la personnalité organique et consciente des corporations, aucune n'explique la personnalité des collectivités autrement que par l'intervention du législateur positif créant de toute pièce une fiction ou décidant que ce qui est pluralité sera traité comme unité, ou qu'un élément volonté interviendra comme représentant un élément intérêt non investi de volonté. L'affirmation que toute corporation, la corporation étatique comme les autres, est une personne réelle par cela seul qu'elle est une corporation et que comme telle elle est investie d'une conscience et d'une volonté, est une affirmation d'ordre purement métaphysique a priori, qui ne peut être admise en science positive, que d'ailleurs je ne veux pas discuter pour le moment et que je retrouverai a tome II de cet ouvrage. Mais si l'on n'admet pas la personnalité corporative naturelle de l'Etat, on ne peut appliquer à l'État aucune des autres théories, pas plus la théorie traditionnelle de la fiction que celle de Michoud ou celle de la pluralité traitée comme unité. En effet, pour réaliser l'élément qui d'après ces théories constitue la personnalité, il faut que l'Etat intervienne. Or, l'État ne peut pas intervenir avant d'exister comme personne, puisqu'alors seulement il y a un Etat titulaire de la puissance publique. Or, l'Etat n'existe comme personne que lorsque cet élément de personnalité a été créé par l'Etat. Mais l'Etat ne peut pas créer cet élément avant

468 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

même d'exister. 11 ne peut doue pas y avoir de personnalité de l'Etat. Il y a là un cercle vicieux dont il est impossible de sortir.

Michoud l'a bien aperçu; il a tenté d'en sortir, mais en vain. D'abord, il fait lui-même l'objection à la théorie classique de la fiction. La loi qui émane de l'Etat ne peut lui donner la personnalité juridique, puisque, pour faire la loi, l'Etat doit avoir déjà la personnalité. « Ce n'est pas la loi, dit-il, qui a créé l'Etat ; ce n'est pas elle qui lui a conféré les droits éminents qui lui appartiennent, ni par conséquent la personnalité ; celle-ci est une conséquence même de l'Etat •> {Loc. cit., I, p. 27).

A mon tour, je dis à Michoud : vous prétendez que l'Etat personne ne peut agir que par les organes qui le représentent; or, c'est l'Etat qui établit ces organes et leur caractère représentatif; cela il ne peut le faire que lorsqu'il a déjà des organes qui le représentent. En d'autres termes, la représentation est aussi une fiction et l'Etat ne peut la créer que lorsqu'il existe, c'est-àdire que lorsqu'il a créé la fiction de sa représentation par des organes. Michoud me répond : l'objection ne porte pas; l'organe est conçu comme faisant partie essentielle de la personne morale; il n'est pas créé par elle; il se. crée en même temps qu'elle par les forces sociales qui ont produit sa naissance et en même temps déterminé sa constitution [Loc. cit., 1, p. 136).

A cela je réponds : si la personne morale naît spontanément avec les organes qui la représentent naturellement au moment de sa naissance, la personne morale est une personne naturelle, un être collectif, en un mot, la personne corporative naturelle qu'admettent Gierke et son école. Toute la théorie savante de Michoud devient inutile; il suffit de dire avec Gierke que l'Etat est une personne naturelle, douée naturellement d'une cons-

cience et d'une volonté distinctes des consciences et des volontés individuelles, comme toute corporation. Il n'y a pas, en effet, de milieu : ou toute corporation, et l'Etat en particulier, la plus puissante des corporations mais véritablement une corporation, est naturellement une personne consciente et voulante, sujet de droit ; ou l'Etat n'est pas naturellement une personne, et alors il ne peut jamais l'être parce qu'il ne peut pas, avant même d'exister, se conférer à lui-même la personnalité.

Si Ton admet que l'Etat est naturellement une personne titulaire de la souveraineté, on se heurte à toute une série d'impossibilités logiques et d'impossibilités de fait.

D'abord, si l'Etat est une personne souveraine, il a toujours ce caractère. La souveraineté est le caractère d'une volonté, a-t-on dit, qui ne se détermine jamais que par elle-même. Si l'Etat est souverain, sa volonté a toujours ce caractère et n'a que celui-là. L'Etat intervient donc toujours comme personne souveraine. En faisant abstraction des rapports internationaux, les relations de droit naissant, entre l'Etat et une autre personne doivent toujours être des rapports entre deux personnes inégales, l'une souveraine, l'autre non souveraine, l'une supérieure et commundante, l'autre inférieure et subordonnée. Or, en fait, personne ne peut contester qu'il existe beaucoup de rapports de droit où l'Etat n'apparaît pas avec ce caractère. Beaucoup de rapports de droit établis entre l'Etat et un particulier sont certainement des rapports entre personnes égales; et dans le droit moderne le nombre de ces rapports va certainement chaque jour en augmentant. Comment expliquer alors qu'une personue souveraine par définition et par nature puisse à certains moments perdre ce caractère et se gérer exactement comme une personne privée. Cela est aussi difficile à expliquer que le fait

470 CHAPITRE V. — LE PRORLÈME DE LÉTAT

inverse d'une personne naturellement de nature privée et qui à certains moments deviendrait une personne publique. Les partisans de la doctrine métaphysique de l'État ont bien compris la puissance de l'objection. Alors les discussions ont commencé et l'imagination toujours fertile des juristes a encore ici inventé de nombreux systèmes.

Le plus ancien est celui qui distingue dans l'Etat deux personnalités, la personnalité de puissance publique et, d'autre part, la personnalité patrimoniale ou iiscale ou tout simplement le fisc. Cette doctrine a eu pendant longtemps un grand crédit en Allemagne. En France, quoiqu'elle ne fût pas expressément formulée et longuement développée, elle inspirait incontestablement, jusqu'à ces derniers temps, beaucoup de juristes et particulièrement les civilistes. Elle paraissait, au reste, pouvoir s'appuyer sur certains textes du droit romain. Mais on s'est aperçu que cette doctrine était absolument inconciliable avec l'unité de l'Etat, qu'elle établissait dans l'Etat un dualisme inadmissible et que, d'autre part, il y avait beaucoup d'actes étatiques purement patrimoniaux où apparaissait cependant la puissance publique, que par conséquent il était impossible d'opposer la personnalité patrimoniale de l'Etat à sa personnalité de puissance publique.

Michoud s'est élevé très justement contre cette conception dualiste : « L'Etat puissance publique et l'Etat personne morale de droit privé, écrit-il, constituent un seul et même sujet de droit. Si on les sépare arbitrairement, soit en fractionnant l'Etat en deux personnalités, soit, ce qui revient au même, en limitant l'idée de personnalité à une seule de ces manifestations, celle du droit privé, on sera conduit à des conséquences inadmissibles. Il faudra dire, par exemple, que l'Etat puissance publique n'est pas responsable des actes accomplis par

l'Etat personne privée, et réciproquement... Sans doute il peut être utile à certains points de vue de distinguer dans l'État les deux faces de sa personnalité... Mais on n'arrivera jamais à une théorie juridique satisfaisante si l'on ne maintient pas le principe que tous les actes de l'Etat doivent être considérés comme ceux d'une personnalité unique, qui a seulement des organes différents et des manifestations diverses » (Loc. cit., I, p. 271 et 276).

En Allemagne, Hatscheck a bien montré la disparition progressive de la conception de l'Etat fisc; et de fait aujourd'hui la théorie y est à peu près complètement abandonnée. Ce n'est pas étonnant, car elle était de nature à limiter la puissance de l'Etat. Les juristes sont bien plus forts pour donner une apparence de fondenient juridique à leur doctrine absolutiste, si l'on affirme l'unité et l'indivisibilité de la personnalité souveraine de l'Etat, la souveraineté apparaissant alors toujours dans sa plénitude, que l'Etat fasse un acte patrimonial ou un acte de commandement. Cet abandon de la notion de fisc par la doctrine publiciste allemande est d'autant plus remarquable que plusieurs articles du code civil allemand semblent reconnaître la personnalité fiscale de l'Etat et tout particulièrement l'article 89, qui porte que la disposition de l'article 31 sur la responsabilité des associations est applicable par analogie au fisc.

Sur l'état de la doctrine allemande concernant la question de l'État fisc, cons. surtout Hatscheck, Die rechtlîche Stellung des Fiskus im bùrgerlichen Gezetzbuch, 1899.

Mais le problème reste tout entier et ce n'est pas évidemment l'idée de la personnalité à double face de l'Etat qui est susceptible de le résoudre. Il n'y a là qu'une vague formule. Il reste que si l'Etat est par nature une volonté souveraine, il est toujours cette volonté souveraine, quel que soit l'acte qu'il fasse. Il m'est absolument impossible de comprendre comment

cette volonté souveraine par nature montrera tantôt une face de puissance publique, tantôt une face de personue privée.

C'est pourquoi certains auteurs ont été amenés à dire que la personnalité de l'Etat n'existe, suivant l'expression de Berthélemy, que pour la gestion, ou, suivant celle d'Hauriou, que pour le commerce juridique. Assurément Hauriou fait une part plus large à la personnalité que Berthélemy, mais il la réduit cependant. On a déjà montré au paragraphe 50 que c'était une concession singulièrement compromettante pour toute la théorie de la personnalité de l'Etat. Ainsi Hauriou, en 1910, dans la première édition de ses Principes du droit public, écrivait : <- Nous acceptons la personnalité juridique de l'Etat; mais, en même temps, nous admettons que la portée pratique de cette personnification est limitée, c'est-à-dire que dans certaines occasions il y a avantage à considérer l'Etat comme une personne, en d'autres occasions, il y a avantage, au contraire, à l'envisager simplement comme l'ensemble des situations établies dans une nation, et équilibrées avec un pouvoir de domination i^p. 110 à 114 et 639 et s.).

Ces restrictions paraissent injustifiées à Michoud. Malgré cela, Hauriou semble bien les maintenir dans la seconde édition de ses Principes du droit public, publiée en 1916, puisqu'il y écrit : « 11 convient de distinguer dans la personne juridique elle-même deux éléments : d'une part, l'individualité objective de l'institution politique à laquelle se rattachent les phénomènes d'organisation, et, d'autre part, la personnalité subjective à laquelle se rattachent les phénomènes de relation » (p. 45). Mais ces restrictions n'apparaissent plus dans la dernière édition du Précis de droit administratif. Hauriou y donne une définition de la personne

morale qui s'applique bien à l'Etat. « Une personne morale, dit-il, est essentielle me ut une entreprise collective organisée corporatirement qui, s'étant approprié le capital de compétence et le pouvoir de volonté de ses organes, a acquis à la fois le sens propre et la liberté interne et ainsi est devenue un sujet » (9° édit., 1919, p. 124).

Quoi qu'il en soit de tout cela, quelle que soit l'habileté avec laquelle on présente cette thèse de la personnalité souveraine de l'Etat, elle ne se heurte pas seulement aux contradictions que je viens de signaler, mais encore à des situations de fait qui sont absolument inexplicables si l'on maintient cette doctrine et malgré les prodiges de subtilité qui sont déployés. La décentralisation par région et le fédéralisme que nous étudierons plus tard longuement sont, quoi qu'on fasse, en contradiction absolue avec la conception de la personnalité souveraine une et indivisible de l'Etat.

La puissance publique étant considérée comme un droit dont une personne collective est le titulaire, la décentralisation ne peut être comprise que comme un système d'après lequel certaines collectivités locales sont titulaires de quelques-unes des prérogatives de la souveraineté. La commune française est un exemple très net de collectivité locale décentralisée. On dit qu'elle est titulaire de véritables droits de puissance publique, le pouvoir de police, le pouvoir d'établir et de lever des impôts, le pouvoir d'exproprier. Malgré qu'on en ait, cela est absolument contradictoire avec la conception de l'Etat personne souveraine une et indivisible. On dit bien que l'Etat souverain fait volontairement concession d'une partie de sa souveraineté et qu'il peut toujours retirer cette concession. Gela n'empêche pas que pendant que dure cette concession, il y a, sur le territoire de l'Etat national, une personne de puis-

sance publique autre que l'Etat, possédant quelques prérogatives souveraines et formant comme un fragment de la personnalité étatique souveraine. Or, cela est en contradiction flagrante avec l'unité et l'indivisibilité de cette personnalité souveraine. On a bien dit, pour résoudre l'antinomie, que les collectivités décentralisées ne sont pas vraiment titulaires de prérogatives souveraines, qu'elles n'en ont que l'exercice, la souveraineté restant intacte dans sa substance attachée à la personnalité une et indivisible de l'Etat. C'est là un raisonnement purement verbal; en réalité, les collectivités locales ne peuvent pas exercer elles-mêmes les prérogatives souveraines. Dès lors, si l'on dit que l'Etat est resté titulaire des prérogatives qui paraissent. être concédées aux collectivités locales, les agents locaux qui exercent ces prérogatives sont les agents de l'Etat et non des collectivités locales. Alors, il n'y a plus du tout de décentralisation au sens que la doctrine donne à ce mot.

Quant au fédéralisme politique, il est la négation même de la personnalité souveraine une et indivisible de l'Etat. Certains auteurs, comme Esmein, sont tellement hypnotisés par le dogme de la personnalité souveraine de la nation Etat qu'ils n'ont même pas aperçu la contradiction [Droit constitutionnel, 6e édit.,%1 . G). Il se borne à dire : « L'Etat fédéra tif, bien que répondant à une véritable unité nationale, fractionne la souveraineté. C'est un composé de plusieurs Etats particuliers dont chacun conserve en principe sa souveraineté intérieure. Mais la nation entière comprenant la population additionnée des Etats particuliers et abstraction faite de ceux-ci forme un Etat d'ensemble ou Etat fédéral... Certains attributs de la souveraineté sont enlevés par la constitution aux Etats particuliers et sont transférés à l'Etat fédéral » (p. 6).

Les auteurs allemands et suisses se sont mis face à face avec le problème qui, pour leurs pays, se pose avec une acuité particulière; et ils outrait pour le résoudre de prodigieux efforts qui sont restés infructueux. Au tome II j'étudierai les principales de ces doctrines. Celle qui parait la plus ingénieuse a été défendue par Gierke en Allemagne, et Le Fur en France. Elle enseigne que dans l'Etat fédéral comme dans l'Etat unitaire il n'y a qu'un seul Etat, comme il n'y a qu'une seule nation, qu'il n'y a qu'une seule personne souveraine, la nation organisée en Etat fédéral. Mais, d'après ces auteurs, l'Etat fédéral est une corporation d'Etats. Les Etats membres concourent à former la personnalité souveraine de l'Etat fédéral; ils participent (et c'est là le trait caractéristique) à la formation de la volonté de l'Etat, par conséquent à la substance même de la souveraineté et pas seulement à son exercice.

Au vrai, tout cela n'est que jeu de l'esprit, tout à fait étranger à la réalité des choses. Qu'est-ce donc que la substance de la souveraineté? Je délie quiconque de le dire. Les auteurs des constitutions françaises de l'époque révolutionnaire avaient bien compris que le fédéralisme était la négation même de l'unité indivisible de la souveraineté nationale. Dans leur haine de toute tendance fédéraliste, ils formulent solennellement le principe de l'unité indivisible de la souveraineté et de la République : « La souveraineté appartient à la nation... Aucune section du peuple ne peut s'en attribuer l'exercice » (Gonst. 1791, tit. III, pr., art. Ie1'). La Convention nationale déclare que la République française est une et indivisible » (Décr. 25 sept. 1792).

Je ne veux pas terminer ce paragraphe sans faire observer que cette théorie de la personnalité de l'Etat considéré comme sujet du droit subjectif de puissance publique amène les auteurs qui l'acceptent à employer

476 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

les expressions de la vieille scolastique, ce qui est la meilleure preuve que, comme les théologiens du moyen âge, ils encombrent encore la jurisprudence d'un fatras métaphysique. Le Fur nous parle à chaque page de son beau livre sur Y État fédéral de la substance de la souveraineté et déclare que la distinction essentielle est la distinction entre la substance de la souveraineté et l'exercice de la souveraineté (p. 596). Esmein à chaque instant nous parle des attributs de la souveraineté; or, tout attribut suppose une substance qui lui sert de support et chacun sait quelle place occupent dans la théologie scolastique et dans la philosophie de Spinoza les notions de substance et d'attribut. Hauriou, dans la deuxième édition de>son Droit public, répète à satiété le mot substance : « Que la personnalité juridique soit la substance homogène de l'individualité, c'est ce que l'observation la plus superficielle révèle » (p. 260). « Par là, en tant que titre, la personne juridique, que nous considérons déjà comme une substance, prend l'allure d'une valeur ou d'une qualité substantielle » (p. 261). « Nous voyons bien que la personnalité juridique est la substance de l'individualité objective; mais puisque la personnalité est essentiellement la capacité d'acquérir, en quoi celle-ci est-elle une substance? Parce qu'elle est une virtualité et que les virtualités sont plus substantielles que ce qui est actuellement réalisé » (p. 263). « Pour passer de l'idée de la substance nominative à celle de personnage, il nous faut revenir à la notion de capacité » (p. 265).

Je pourrais multiplier les citations. En lisant ces auteurs on se croit reporté au moyen âge, où la jurisprudence était la servante de la théologie. Substance, attribut, expressions vides de sens, dont on devrait bien se débarrasser une fois pour toutes.

Je m'empresse d'ajouter que dans la neuvième et der-

nière édition du Droit administratif, 1919, p. 122 et suivantes, Hauriou déclare que c'a été une erreur de croire que le problème de la personnification ne pouvait être posé que sur le terrain de la métaphysique, c'est-à-dire le terrain de la substance, mais qu'il peut être posé aussi sur le terrain des phénomènes psychiques et que sa réalité de phénomène peut être démontrée par les procédés d'observation de la psychologie positive » (p. 123). Le savant maître, comme il le déclare, fait des efforts consciencieux, mais qui restent infructueux et qui devaient le rester, pour appliquer le procédé de la psychologie positive aux collectivités. Il faudrait établir qu'il y a des phénomènes psychologiques collectifs comme il y a des phénomènes psychologiques individuels; or, la démonstration n'en est pas faite. Si elle l'était, le problème de la personnalité collective serait résolu et il ne l'est point. Aussi toute la théorie nouvelle d'Hauriou repose sur un cercle vicieux. Elle suppose qu'il y a des phénomènes psychologiques collectifs et c'est précisément ce qu'il faut établir.

Au reste, cette tentative de psychologie collective appelle sous la plume d'Hauriou des formules mystérieuses, desquelles il me parait difficile de dire qu'elles contiennent vraiment une solution du problème. Qu'on en juge par cette dernière citation : « Appliquée à la personne morale Etat, celte analyse interprète la souveraineté nationale en une appropr'ation exercée par la nation sujet moral sur les organes de gouvernement. Ainsi les relations entre le sujet moral et les organes sont réciproques, les organes exercent un pouvoir de domination sur le sujet, celui-ci réplique par une appropriation des organes, et ce phénomène d'appropriation interne est la base de sdn sens propre » (Loc. cit., p. 125).

Je crois donc pouvoir maintenir ce que j'ai dit. Je

478 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

répète : le problème du titulaire du droit de souveraineté n'a point été résolu et ne peut pas être résolu. La seule attitude qu'on puisse prendre est celle-ci : il faut dire que jusqu'à preuve du contraire il n'y a pas de droit de souveraineté et que s'il y en avait un, il n'y aurait point de sujet qui pourrait en être titulaire.

§ o5. — Le problème des limites de la souveraineté.

Ce dernier problème que soulève la souveraineté de l'Etat est, s'il est possible, encore plus insoluble que les autres. Toutes les tentatives qui ont été faites pour le résoudre ont abouti au néant. Et pourtant il faut une solution de toute nécessité ; car c'est autrement l'écrasement de l'individu par 'Etat, l'absorption complète de l'individu par la collectivité. Cependant, en y réfléchissant quelque peu, on aperçoit aisément qu'il n'y a pas de solution possible.

En effet, si la souveraineté est par définition ce droit d'une volonté qui ne se détermine jamais que par ellemême, cette volonté ne peut pas être limitée par une règle de droit, parce que si elle l'était, elle ne pourrait pas aller au delà de cette règle de droit, parce qu'il y aurait alors un point au delà duquel elle ne se déterminerait plus par elle-même et qu'elle cesserait ainsi d'être une volonté souveraine. Tous les efforts tentés pour arriver à la solution du problème sont restés vains, car ils se sont trouvés en présence de ce dilemme irrésistible : ou bien l'Etat est souverain, et alors ne se déterminant jamais que par sa propre volonté il ne peut être soumis à une règle impérative qui le limite; ou bien l'Etat est soumis à une règle impérative qui le limite, et alors il n'est pas souverain.

Les partisans de la doctrine individualiste croient encore cependant avoir résolu le problème. Ils affir-

ment que l'homme a des droits individuels naturels, qu'il les apporte dans le monde en naissant, qu'il les conserve dans la société et que ces droits s'imposent à l'Etat; que celui-ci ne peut y toucher ou que du moins, s'il peut les limiter, il ne le peut que dans la mesure où la limitation des droits de chacun est nécessaire pour protéger les droits de tous. C'est le principe formulé, on le sait, d'une manière très nette par nos constitutions de l'époque révolutionnaire et nos déclarations des droits. Les textes sont bien connus ; voici les principaux. C'est l'article 4 de la Déclaration des droits de 1789 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui; ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. » C'est aussi le préambule de la constitution de 1791 : « Le pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois, qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits naturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par la constitution. »

Sans revenir sur la valeur de la conception individualiste et en la supposant exacte, il est facile de montrer qu'elle est absolument impuissante à résoudre le problème de la limitation de la souveraineté, et cela pour cette bonne raison que ces bornes, que ne peut franchir l'Etat, c'est lui-même qui les détermine, que ces limites dans lesquelles il peut toucher aux droits individuels, c'est lui-même qui les iixe dans sa pleine et entière souveraineté. En d'autres termes, dans la doctrine individualiste on oppose à la souveraineté de l'Etat l'autonomie de l'individu qui elle aussi est vraiment une souveraineté. L'autonomie de l'individu est une souveraineté puisqu'elle est le droit qu'a l'individu

que nul n'entrave la libre manifestation de son activité propre. On oppose donc l'une à l'autre deux souverainetés, deux forces égales et leur combinaison est impossible. Ou bien elles se feront équilibre; et alors c'est le repos, l'inaction, le néant; ou bien l'une s'imposera à l'autre; mais celle-ci cesse alors d'être souveraine; et ce sera ou bien la disparition de la souveraineté de l'Etat, c'est-à-dire l'anarchie, ou la disparition de l'autonomie de l'individu, c'est-à-dire le despotisme. C'est pourquoi j'ai pu déjà écrire que la doctrine individualiste conduit ou bien à l'anarchie d'un Stirner ou d'un Bakounine, ou à l'absolutisme complet de l'Etat avec Jean-Jacques Rousseau, Kant, Hegel, et plus près de nous Esmein. Il n'est pas difficile de le montrer et de montrer par là même l'impuissance totale de la doctrine individualiste à résoudre le problème de la limitation de la souveraineté de l'Etat.

Rousseau, Kant et Hegel ont bien aperçu que l'autonomie de l'individu est forcément absorbée par la souveraineté de l'Etat. Pour maintenir malgré cela l'autonomie de l'individu, ils ont, en des formes diverses, développé ce sophisme que l'individu ne trouve la plénitude de son être que dans l'Etat et que l'homme est d'autant plus individuel que l'Etat dont il fait partie est plus puissant C'était affirmer à la fois le principe individualiste et la souveraineté de l'Etat; mais c'était, suivant une expression que j'emprunte à Rousseau luimême, par un prestige digne de la foire, sacrifier complètement l'autonomie individuelle en ayant l'air de la conserver et même de la renforcer.

Si l'on ne lisait que le chapitre iv du livre II du Contrat social, on pourrait croire que Rousseau admet que les droits de l'individu limitent réellement le pouvoir souverain de l'Etat. En etl'et, ce chapitre a pour titre « Des bornes du pouvoir souverain », et on y lit :

« On convient que tout ce que chacun aliène par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté. » Mais Jean-Jacques Rousseau s'empresse d'ajouter immédiatement : à II faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance. » Au livre 1, chapitre vi, du Contrat social, on lit : « Ses clauses (du pacte social), bien entendues, se réduisent toutes à une seule : l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté... De plus, l'aliénation se faisant sans réserve, l'union est aussi parfaite qu'elle peut l'être et nul associé n'a plus rien à réclamer, car s'il restait quelque droit au particulier, comme il n'y aurait aucun supérieur commun qui pût prononcer entre lui et le public, chacun étant en quelques points son propre juge prétendrait bientôt l'être en tout, l'état de nature subsisterait et l'association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine. » Et encore au chapitre vu du livre I : « 11 faut remarquer que la délibération publique, qui peut obliger tous les sujets envers le souverain a cause des deux différents rapports sous lesquels chacun est. envisagé, ne peut, par la raison contraire, obliger le souverain envers lui-même et que par conséquent il est contre la nature du corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre... Il n'y a ni ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale pour le corps du peuple, pas même le contrat social. »

En parlant ainsi, Rousseau était dans la logique absolue de son point de départ, c'est-à-dire du principe de la souveraineté nationale, de la souveraineté de l'Etat, ce qui au fond, on l'a montré précédemment, est la même chose. Mais il fallait bien pourtant sauver néanmoins le principe de l'autonomie individuelle, et Rousseau essaie de le faire avec une habileté sophistique,

DuGLlT. — I. 31

482 CHAPITRE V. LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

qui n'a pas été dépassée et dont se sont inspirés Kant et Hegel. C'est là, ce nie semble, la meilleure preuve que la doctrine individualiste se trouve dans l'impossibilité de limiter la souveraineté de l'Etat.

La souveraineté de l'Etat, dit le philosophe de Genève, laisse cependant intacte l'autonomie de l'individu. En effet, l'Etat c'est la volonté collective; or, par le jeu du contrat social qui crée cette volonté collective composée de la somme des volontés individuelles, les individus, en obéissant à cette volonté collective, n'obéissent qu'à eux-mêmes. Plus celte volonté collective est puissante, plus les individus eux-mêmes sont puissants, puisqu'elle n'est formée que des volontés individuelles. Affirmer la souveraineté sans limite de la volonté collective, c'est-à-dire de la volonté de l'Etat, c'est affirmer l'autonomie sans restriction de l'individu. L'autonomie individuelle se réalise dans la souveraineté de l'Etat et elle est en raison directe de cette souveraineté.

Ce sophisme se retrouve à toutes les pages du Contrat social. Il en est comme le leit-motiv. On pourrait multiplier les citations. Voici quelques passages plus particulièrement caractéristiques. « Le souverain n'étant formé que des particuliers qui le composent n'a ni ne peut avoir d'intérêt s contraires aux leurs; par conséquent, la puissance souveraine n'a nul besoin de garant envers les sujets, parce qu'il est impossible que .le corps veuille nuire à tous ses membres » (Liv. 1, chap. vu). « Chaque individu peut avoir comme homme une volonté particulière contraire ou dissemblable à la volonté générale qu'il a comme citoyen... Afin que le pacte social ne soit pas un vain formulaire, il renferme tacitement cet engagement... que quiconque refusera d'obéir à la volonté générale sera contraint par tout le corps, ce qui ne signifie pas autre chose sinon qu'on le forcera d'être libre » (Liv. 1,. chap. vin). « Quand l'avis cou-

traire au mien l'emporte, cela ne prouve autre chose sinon que je m'étais trompé et que ce que j'estimais être la volonté générale ne l'était pas. Si mon avis particulier l'eût emporté, j'aurais fait autre chose que ce que j'avais voulu; c'est alors que je n'aurais pas été libre » (Liv. IV, chap. u).

L'homme n'est donc libre que lorsqu'il est passivement soumis aux ordres delà volonté générale. L'omnipotence de l'Etat fait la liberté individuelle. Voilà le dernier mot de la doctrine individualiste, et voilà comment elle limite la souveraineté de l'Etat. Quand la Convention, au nom de la souveraineté, dont elle se déclarait investie, faisait peser sur le pays une sanglante tyrannie, elle était dans la logique du système et elle pouvait affirmer qu'elle ne violait point les principes individualistes qu'elle avait solennellement proclamés dans la Déclaration des droits de 1793. La plupart des gouvernements qui se sont succédé en France depuis la Révolution ont pu invoquer la doctrine individualiste pour justifier leurs actes arbitraires ou tyranniques. Les auteurs des lois spoliatrices de 1901 et 1904 contre les congrégations religieuses ne disaient pas autre chose : en les dispersant, en prenant leurs biens, en violant le domicile de leurs membres, nous les forçons à être libres. Qu'on relise le discours prononcé par Valdeck- Rousseau à la Chambre des députés le 21 janvier 1901. Ainsi la doctrine individualiste est impuissante à fonder toute limitation véritable de la souveraineté, et théoriquement et pratiquement.

Bien plus, c'est elle, si l'on va au fond des choses, qui a permis d'édifier toutes les doctrines philosophiques qui ont contribué à créer la mentalité de l'Allemagne moderne. C'est l'individualisme de Jeau-Jacques Rousseau qui inspire celui de Kant et de Hegel, venant

déclarer qu'il n'y a pas de droit contre l'Etat et que

484 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

l'individu ne trouve la réalisation de son être que dans l'Etat et par L'État, que par conséquent l'individu est d'autant plus autonome que l'Etat est plus puissant.

Pour Kant comme pour Rousseau, l'Etat est la réunion d'un certain nombre d'hommes sons des lois juridiques. D'où il suit que le pouvoir législatif ne peut appartenir qu'à la volonté collective du peuple. Ce pouvoir est sans limite. Mais comme Rousseau, et à peu près dans les mêmes termes, Kant affirme que malgré cette toutepuissance du pouvoir législatif, l'autonomie de l'individu reste entière et se trouve même renforcée par sa subordination à la puissance politique de la collectivité. « On ne peut pas dire, écrit Kant, que l'homme dans l'Etat ait sacrifié à une certaine fin une partie de la liberté extérieure qui est innée en lui. Mais il a renoncé entièrement à la liberté sauvage et déréglée pour retrouver dans une dépendance réglée, c'est-à-dire dans un état juridique, sa liberté en général intacte, puisque cette dépendance résulte de sa propre volonté législative [Doctrine du droit, traduction Barni, p. 169).

Kant, d'ailleurs, ne s'en tient pas là. Pour lui, la puissance de l'Etat est vraiment divine et' c'est comme telle qu'elle s'impose au respect, à lavénérationdes hommes. 11 écrit en effet, en parlant de la loi de l'Etat : « Une loi qui est si sacrée, si inviolable, que c'est déjà un crime de la mettre seulement en doute au point de vue pratique et par conséquent d'en suspendre un moment l'effet, ne semble pas venue des hommes, mais de quelque législateur suprême et infaillible, et c'est là ce que signifie cette maxime que toute autorité vient de Dieu. Elle n'indique pas le fondement historique de la constitution civile ; mais elle exprime une idée ou un principe pratique de la raison, à savoir qu'on doit obéir au pouvoir législatif actuellement existant, quelle qu'en puisse être d'ailleurs l'origine. De là aussi cette propo-

sition que le maître dans l'Etat n'a que des droits vis-àvis de ses sujets et qu il n'a point de devoir » (Loc. cit., p. 177-178).

Voilà la conclusion politique de celui qu'on nous représente encore comme le grand philosophe de l'autonomie individuelle. N'a-t-on pas le droit après cela d'affirmer que la conception individualiste est impuissante à fonder théoriquement comme pratiquement une limitation juridique de la souveraineté étatique? La démonstration sera complète si l'on rappelle que le maître français incontesté du droit constitutionnel individualiste, Esmein, conclutlui aussi à la toute-puissance de la loi positive.

Que le savant professeur admette sans réserve la doctrine individualiste et qu'il affirme qu'yen principe la souveraineté de l'Etat se trouve juridiquement limitée par l'existence de droits naturels individuels qui lui sont antérieurs et qui s'imposent à lui, ce n'est pas douteux. 11 a d'ailleurs bien nettement aperçu et posé le problème de la limitation de la souveraineté. Il écrit en effet : « Il semble que la souveraineté soit nécessairement illimitée et que, par suite, le droit de l'Etat soit sans borne... C'était incontestablement la conception grecque et romaine; c'est au contraire une des idées les mieux établies et les plus fécondes des temps modernes que l'individu a des droits antérieurs et supérieurs à ceux de l'Etat... Pour l'instant, il suffît de reconnaître que ce principe une fois admis il forme avec ses conséquences un objet essentiel du droit constitutionnel (Droit constitutionnel, 6e édit, 1914, p. 29 et 30).

Mais dans la pensée d' Esmein cette limitation est d'une part très réduite, et d'autre part toute relative et beaucoup plus théorique que pratique. Cette prétendue limitation de la puissance publique par les droits individuels ne va point pour Esmein jusqu'à créer l'obliga-

tion pour l'Etat d'accomplir certaines prestations positives au profit de l'individu; l'Etat est tenu seulement, de ne rien faire qui porte atteinte aux droits individuels; il est tenu de les garantir et de les protéger; mais l'individu ne peut exiger de lui davantage. D'autre part, malgré cette limitation négative des pouvoirs de l'état par les droits de l'individu, celui-ci n'a jamais le droit de refuser l'obéissance à la loi, même quand elle porte manifestement atteinte à ses droits. Esmein refuse formellement de reconnaître cà l'individu le droit de résister à l'oppression. Il lui dénie non seulement le droit de résistance agressive et de résistance défensive, mais encore même le droit de résistance passive, c'est-à-dire le droit de refuser d'exécuter volontairement une loi qu'il estime attentatoire à son autonomie. « Une autre erreur, dit-il, c'est celle qui consiste à proclamer que le citoyen, sans s'insurger par la violence, peut refuser de reconnaître les lois de son pays qui blessent sa conscience et de s'y soumettre. Le premier devoir d'un citoyen, c'est de reconnaître les lois de son pays, surtout dans un pays libre où l'on peut toujours espérer conquérir l'opinion publique pour obtenir l'abrogation ou la modification de celles qui vous blessent. Jadis Hobbes disait que ceux qui professent l'erreur signalée suppriment autant qu'il est en eux la société humaine » (Loc. cit., p. 1109).

Ainsi, en partant du principe individualiste, le maître incontesté qu'était Esmein arrive à la même conclusion que le représentant par excellence de l'absolutisme politique et ose se prévaloir de lui. Voilà où conduit pratiquement la doctrine individualiste. J'ai bien le droit de dire qu'elle est absolument impuissante à résoudre le problème de la limitation des pouvoirs de l'État,

Si le pouvoir étatique est souverain, il est sans limite,

et s'il n'est pas souverain, il n'est plus le pouvoir étatique. Car malgré les efforts de certains auteurs allemands, notamment Jellinek et Laband, il est décidément impossible de déterminer la différence entre un Etat qui a un pouvoir étatique non souverain et une collectivité non étatique, mais qui possède un pouvoir de commandement. Quoi qu'où fasse, on se trouve toujours en présence de ce dilemme : ou la souveraineté est limitée, et alors pas d'Etat, ou la souveraineté est illimitée, et alors pas de liberté individuelle.

Certains juristes, n'ont pas hésité à aller jusqu'à l'extrême; ils ont affirmé qu'il pouvait y avoir certaines limitations morales, économiques au pouvoir de l'Etat, mais qu'il n'y avait pas de limitation juridique. On a vu, au paragraphe 51, qu'un grand jurisconsulte de l'Allemagne, Seydel, proclamait qu'il n'y avait pas de droit à côté, au-dessus du Herrscher, qu'il n'y avait de droit que par le Herrscher. L'idée n'est pas exprimée formellement par Laband, mais elle inspire manifestement son grand ouvrage sur le Droit de l'Empire allemand (traduction française, 1900). L'idée a été reprise et développée en France avec force par M. Saripoulos, aujourd'hui professeur à l'Université d'Athènes, dans sa thèse sur ÏElectio/i proportionnelle (Paris, 1900). Je crois bien ne pas me tromper en disant que c'est de cette idée que s'inspirent tous les très remarquables travaux de M. Jèze, qui, à plusieurs reprises, m'a reproché de confondre le point de vue politique et moral avec le point de vue juridique, reproche qui évidemment implique dans sa pensée que j'ai tort de parler d'une limitation juridique du pouvoir de l'Etat quand il n'y a et qu'il ne peut y avoir qu'une limitation morale ou politique.

J'ai aussi le vif regret de constater que dans le très beau livre qu'il vient de publier sous le titre Conlribu-

488 CHAPITRE Y. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

tion à la théorie générale de, l'Etat, 1920, M. Carré de Malberg se place au même point de vue. Il écrit en effet : « Quelles que soient les conditions auxquelles peut être soumise la formation des lois..., il faut constater comme un point certain que soit la constitution..., soit les lois... sont l'œuvre de sa volonté (de l'Etat) et prennent leur source exclusivement dans le pouvoir qu'il a de se déterminer lui-même... L'ordre juridique et l'organisation statutaire de l'Etat souverain reposent sur sa volonté propre ; la limitation de sa puissance qui résulte de cette organisation ou de cet ordre juridique, découle pareillement de cette même volonté... C'est en ce sens qu'il y a lieu de considérer comme justifiée et comme conforme à la réalité des faits la théorie contemporaine de l'auto- limitation *» (p. 233 et 234)

Enfin, même en Angleterre, la doctrine traditionnelle de la souveraineté législative du parlement est, en réalité, la reconnaissance du pouvoir sans limite juridique de l'Etat. Dicey a longuement développé cette idée dans son livre célèbre, Introduction au droit constitutionnel anglais (traduction française, 1902,. En définissant la loi ce que veut le parlement, Dicey nie toute règle supérieure à la loi, et par là même toute règle pouvant limiter les pouvoirs de l'Etat.

Mais alors, il faut le dire nettement, il n'y a pas de droit public. Si l'Etat n'est pas soumis à un droit déterminant et limitant son action, tout l'édifice du droit publie s'écroule. 11 peut y avoir des dispositions prises par l'Etat pour organiser les services publics; mais ces dispositions n'ont point la valeur de règles de droit: ce sont de simples règlements qui peuvent être, continuellement changés au gré des gouvernements. Les grands juristes publicistes de l'Allemagne l'ont compris, et c'est pour tacher de concilier le principe de la puissance étatique souveraine avec l'existence

d'un droit public qu'ils ont imaginé une doctrine ingénieuse, mais qui, en réalité, n'est qu'un trompe-l'œil et qui laisse l'Etat tout-puissant après comme avant. (Test la doctrine connue sous le nom de doctrine de 'l'autolimitation de l'État.

Le principe en a été formulé dans le tome I de l'ouvrage célèbre de Ihering, Der Zioeck im ïiechl, 1880. Elle se rattache à toute une doctrine philosophique et juridique qui ne peut être exposée ici en détail et dont voici les conclusions. Pour Ihering, sont seules règles de droit les règles que l'Etat investit de ce caractère £t qu'il ramène a l'exécution par la contrainte. En d'autres termes, seul l'Etat crée le droit. Mais si l'Etat crée le droit, il ne peut être soumis au droit et limité par lui? Si. répond Ihering. Mais comment cela? Comment la puissance contraignante de l'Etat peut-elle être soumise au droit et limitée par lui? Comment s'élève-t-elle à la hauteur du droit? En s'imposant, répond Ihering, à elle-même une règle par l'auto-limitation.

« Il faut, écrit-il, que l'Etat soit lié par le droit. C'est seulement par là que le hasard est banni de l'application de la règle, qu'à la place de l'arbitraire apparaissent l'égalité, la sécurité, la légitimité de la loi. C'est ce que nous avons à l'esprit lorsque nous parlons d'une domination Ilerrscliaft) de droit ou légale. C'est ce que nous demandons au droit quand nous voulons qu'il corresponde à la notion que nous nous formons de lui, à la notion d'un droit fonction de l'Etat de droit. Le droit est, dans le plein sens du mot, la force de la loi synallagmatiquement obligatoire, la propre subordination de la puissance étatique à la loi faite par elle » (Loc. cit., p. 3ii .

Pourquoi l'Etat se soumet-il ainsi volontairement au droit? Tout simplement, répond Ihering, parce qu'il a compris qu'il serait mieux obéi s'il agissait conformé-

490 CHAPITRE V. — LE PROBLÈME DE l'ÉTAT

ment au droit. Ainsi, conclut le célèbre jurisconsulte, « le droit est la politique bien entendue de la force, non pas la politique du moment, la politique de la passion et de l'intérêt passager, mais la politique aux vues larges et lointaines, la politique de l'avenir et de la fin (Loc. cil, p. 366 et 367).

Jellinek a repris celte doctrine et '.lui a donné une forme tout à faitjuridique.il déclare tout d'abord qu'il est impossible d'admettre que l'Etat ne soit pas lié par le droit qu'il établit lui-même. S'il ne l'était pas, il en résulterait que ce qui apparaît comme étant le droit pour un simple particulier ou pour un fonctionnaire ne serait point le droit pour l'Etat. Une telle proposition ne pourrait être établie logiquement que sur le fondement d'un ordre théologique inflexible. Or, l'Etat n'est point Dieu sur la terre ;il est donc soumis au droit qu'il fait lui-même. Il est limité par le droit qu'il établit; son activité est subordonnée au droit. L'Etat devient justiciable de ses propres tribunaux, qui doivent appliquer la loi à l'Etat comme au simple particulier. L'Etat peut modifier la loi, l'abroger, la remplacer par une autre; mais tant que la loi existe, l'Etat lui est soumis et les tribunaux doivent lui en faire l'application.

Ainsi l'Etat est soumis à la loi, et cependant sa souveraineté reste entière. Celle-ci est le pouvoir que possède une volonté de ne jamais se déterminer que par elle-même. L'Etat, en se soumettant au droit volontairement, se limite volontairement; il s'auto-limite. En s'auto-limitant, sa volonté ne se détermine cependant que par elle-même, et, par conséquent, elle reste souveraine. Ainsi, tout en restant souverain, l'Etat est soumis au droit; sa souveraineté n'exclut pas sa subordination au droit.

J'ai dit. plus haut que M. Carré de Malberg déclare cette doctrine de l'auto-limitation justifiée et conforme

à la réalité des faits. Il ajoute : « Cette théorie a été précisée et développée principalement par Jellinek » (Lac. cit., p. 234). Il adhère donc nettement à la doctrine du juriste allemand.

Il est d'évidence qu'il y a dans cette théorie de l'autolimitation un véritable tour de passe-passe. Une subordination volontaire n'est pas une subordination. L'Etat n'est pas véritablement limité par le droit, si c'est lui qui peut seul établir et formuler ce droit, et s'il peut le changer comme il le veut à chaque moment. Le fondement donné ainsi au droit public est incontestablement singulièrement fragile. Le pouvoir de l'Etat, qui n'est limité par le droit que parce qu'il le veut bien et dans la mesure qu'il détermine lui-même, ressemble singulièrement à un pouvoir absolu et sans limite. Je viens de parler d'un tour de passe-passe ; il serait peut-être plus correct de qualifier la doctrine de sophistique. En tout cas, ce n'est qu'à l'aide d'unejnpparence de raison qu'on peut prétendre que l'Etat est lié par le droit. Voilà où aboutit l'effort de toute la science juridique moderne pour résoudre le problème de la limitation de l'Etat par le droit.

Pour être tout à fait équitable cependant, il faut dire qu'après avoir exposé sa doctrine, Jellinek semble avoir eu des scrupules. Il se demande, en effet, si elle est suffisante pour fonder le droit public, s'il n'y a pas un droit véritablement supérieur à l'Etat et «imposant à lui par sa propre force. A lire certains passages de l'ouvrage de Jellinek, il semble qu'il accepte cette idée; mais il ne dit point quels sont, d'après lui, le fondement et l'étendue de ce droit supérieur.

Dans le livre de Jellinek, Allgeyieine Staatslehre, 1900, lire spécialement p. 302-306 et 323-331.

Si les juristes de l'Allemagne arrivent presque tous à reconnaître l'omnipotence sans limite de l'Etat, il

convient de signaler cependant qu'un des plus illustres, Gierke, a fait un effort remarquable pour fonder la limitation juridique de l'Etat. Mais sa doctrine, profondément obscure dans les termes où il l'énonce, est au fond la doctrine individualiste; et Ton a vu précédemment les objections irréfutables qui se dressent contre elle et comment elle est impuissante à limiter l'Etat. Voici le passage qui parait exprimer le mieux la pensée de Gierke : « Comme l'existence humaine ne se résout pas dans la vie de l'espèce, mais est en" même temps un but à elle-même, nous devons reconnaître l'individu vis-à-vis de l'Etat comme une essence originaire, existant par soi, portant son but en elle-même. C'est seulement pour une partie de lui-même que l'individu appartient à l'Etat comme membre de celui-ci. Le reste du contenu de son être est complètement indépendant de la vie collective étatique et forme l'objet de sa libre individualité. L'être individuel et l'être étatique existent comme deux domaines de vie autonomes, l'un à côté de l'autre, dont l'un ne peut pas exister sans l'autre, et dont chacun a comme son complément dans l'autre, mais qui ont, malgré cela, tous les deux leur but direct en soi-même. »

S'il y a ainsi une sphère autonome individuelle, Gierke estime que cependant la règle de droit est essentiellement sociale et vient limiter étroitement l'activité individuelle. « La vie sociale, écrit l'auteur, ne peut pas exister sans que, en même temps, les volontés concourantes soient soumises à une règle impérative... Il y a besoin, non seulement de l'harmonie des volontés avec elles-mêmes, mais encore dune harmonie de toutes les volontés entre elles, et ainsi naît la conception du droit. »

Cela posé, apparaît le problème des rapports de l'Etat et du droit. L'Etat est-il lié par le droit? Le droit est-il antérieur et supérieur à l'Etat? Gierke pose la

question et y répond ainsi : « Il y a, entre le droit et l'Etat, une pénétration d'une nature particulière et intime. Le droit est inné à l'État, Le droit n'est pas plus enfanté par l'Etat que l'Etat n'est enfanté par le droit. Mais tous les deux, quoique ayant des raisons d'être propres, sont développés l'un par l'autre... Aujourd'hui, l'Etat agit comme un organe formant le droit. Mais par là, l'Etat ne devient ni la source première du droit, ni son organe unique de formation. La source première du droit réside bien plutôt dans la conscience commune d'une existence sociale. La conscience que quelque chose est droit a besoin, pour arriver à sa réalisation externe comme règle de droit, de la matérialisation par une ^expression sociale. Le plus souvent, cette expression a lieu par l'Etat, dont le rôle principal est d'exprimer dans la loi la conscience juridique d'un peuple. Mais d'autres organismes sociaux que l'Etat peuvent formuler le droit... La vie juridique et la vie étatique sont deux côtés autonomes de la vie sociale. Tandis que la puissance est la condition rationnelle pour l'Etat, si bien que l'Etat sans toute-puissance n'est pas un Etat, il est indifférent, pour la notion de droit, qu'il existe pour lui des moyens de puissance externe, et le droit sans puissance et sans action reste toujours le droit. »

On trouvera la citation et le développement des idées qui y sont exprimées dans l'article publié par Gierke en 1874, en réponse à Seydel, sous le litre Le fondement du droit publié et les nouvelle* théories de droit public, dans Zeitschrift fur die gesammte. Staatswissenschaftem Tiibingen, 1874, spécialement p. lo3, 179 et s.

Pour l'exposé des doctrines allemandes et françaises relatives à la limitation de l'État par le droit, je demande au lecteur la permission de le renvoyer à mon étude, Tlif Law arid th'e State, numéro spécial de la Harvard law rcview, novembre 1917, et dont certaines parties ont été publiées dans la Revue de droit jmblic, 1918 et 1919 : Jean-Jacques Rousseau, liant et Hegel (tirage à part} ; La doctrine alterna de de l'auto-limitation (tirage à part).