FORMATION NATURELLE DE LETAT

sant parce qu'il s'appuyait sur le dogme de la souveraineté nationale, qui comptait à ce moment de nombreux croyants, l'Etat qui régnait sans contrepoids sur une foule d'individus isolés et impuissants, sur une poussière d'hommes.

Le syndicalisme, c'est l'organisation de cette masse amorphe ; c'est la constitution dans la collectivité nationale de groupes forts et cohérents, à structure juridique définie, et composés d'hommes déjà unis par la communauté de besogne sociale et d'intérêt professionnel. Qu'on ne dise pas que ce sera l'absorption de l'individu par le groupe syndical. Je crois que ça été la grande erreur de la Révolution, s Inspirant de Rousseau, de vouloir anéantir et d'interdire tous les groupements secondaires. Je dirai que l'individu est d'autant plus homme qu'il est plus socialisé. Je ne dis pas, avec Jean-Jacques Rousseau, Kant et Hegel, que l'homme est d'autant plus libre que l'Etat auquel il est soumis est plus omnipotent. Je veux dire seulement que l'activité individuelle est d'autant plus intense que l'homme fait partie d'un plus grand nombre de groupes sociaux. L'homme étant par nature un être social, son activité ne pouvant s'exercer qu'au sein d'un groupe, son activité sera évidemment d'autant plus grande et d'autant plus féconde qu'il appartient à un plus grand nombre de groupes. Comme la famille se désagrège de plus en plus, comme la commune cesse d'être un groupe social cohérent, l'homme du xxe siècle ne peut trouver cette vie sociale intensifiée que dans les syndicats professionnels.

Il y a là un grand mouvement d'intégration sociale qui s'étend à toutes les classes. 11 peut y avoir à l'heure actuelle, et ce n'est point étonnant, des perturbations, des troubles et des violences. Mais cela ne change point la direction et la caractéristique générale du niouve-

310 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

nient, qui est un effort d'organisation des différents éléments sociaux et surtout un effort vers l'organisation de la production. Syndicats ouvriers, syndicats patronaux, associations des différentes catégories de fonctionnaires, fédérations de ces différents groupements, fédérations des travailleurs intellectuels, associations agricoles, associations des petits commerçants et des petits industriels, syndicats de capitalistes, tous ces groupements se forment actuellement d'une manière peut-être désordonnée, mais (ous fendenteonsciemment ou inconsciemment à la même fin, une fin d'intégration sociale. Qu'on ne perde pas de vue, au reste, que le mouvement n'est en réalité qu'à son début. Qu'on combatte les causes perturbatrices d'où qu'elles viennent, mais qu'on ne s'oppose pas au mouvement en lui-même; toutes les oppositions seraient brisées et ne pourraient que déformer et fausser le mouvement au détriment de tous.

Combien durera-t-il? Quelle sera exactement la structure sociale qui en sortira? Ce sont là des questions auxquelles il est bien difficile, sinon impossible, de répondre actuellement. Tout ce qu'on peut dire, c'est que le mouvement syndicaliste est un fait social d'une importance primordiale, qu'il semble que c'est la préparation d'une organisation des classes sociales, un effort tendant à donner aux diverses classes sociales une structure juridique définie, à les coordonner et peutêtre à les hiérarchiser, en tout cas à faire naître entre elles une série de pouvoirs et de devoirs réciproques.

D'autre part, j'estime que dès à présent les syndicats ouvriers, les syndicats patronaux, les associations de capitalistes, les groupements urbains de petits industriels et de petits commerçants, les syndicats agricoles constituent des éléments de force sociale qu'il est impossible de méconnaître, et que par là même ce sont

§ 57. — FORMATION NATURELLE DE l'ÉTAT 511

des éléments de force politique, que toute organisation politique positive doit en tenir compte sous peine de rester complètement inadéquate à l'état social et partant impuissante. D'ailleurs, cette adaptation politique se fera spontanément, en quelque sorte automatiquement. Mais il serait singulièrement imprudentde tâcher de l'entraver. J'estime qu'on est tout à fait en dehors de la vérité sociale quand on parle encore de la souveraineté nationale à la manière traditionnelle, conçue comme la souveraineté de la majorité numérique des individus. A côté de la puissance du nombre, s'est dressée une autre puissance sociale, celle des groupements syndicaux; et Marc Sangnier avait assurément raison quand, dans son discours à la chambre, le 21 mai 1920, il affirmait que le moment était venu d'organiser à. côté de la représentation politique des individus la représentation politique desgroupes sociaux. Je dois ajouter que malgré ce défaut de correspondance entre les forces sociales et l'organisation politique, lorsque certains syndicats, comme au mois de mai 1920, commettent le crime de provoquer une grève des services publics, les gouvernants qui détiennent encore en fait la plus grande force ont le devoir de briser ces tentatives. S'ils ont l'appui de l'opinion publique, de la conscience de la masse, ils y arriveront comme ils Font fait à la même époque. S'ils n'y arrivent pas, c'est qu'ils ne détiennent plus la force, puisqu'ils sont incapables d'assurer le fonctionnement des services publics; ils cessent d'être des gouvernants. Le gouvernement actuel, avec l'appui de l'opinion publique qui s'est dressée tout entière contre l'ennemi de l'intérieur, a brisé les grèves du mois de mai 1920. Mais j'estime cependant qu'il n'a point achevé son œuvre; car il se peut que les troubles renaissent jusqu'à ce que les éléments de force sociale et économique que

représentent les syndicats aient reçu une représentation politique adéquate.

Les publications sur le syndicalisme sont innombrables; il est impossible de donner une bibliographie complète. Je me borne à citer le livre récent du secrétaire de la C. G. T.. Jouhaux, Le syndicalisme et la C. G. T., 1920. — Je demande, en outre, au lecteur la permission de le renvoyer à mon livre, Droit social et droit individuel, 2e édit., 1912 (une troisième édition est sous presse), et à mon article La représentation syndicale au Parlement, Revue politique et parlementaire, juillet 1911 (tirage à part).

§58. — Les gouvernants.

Quelle que soit la forme que revête la différenciation sociale entre les taibles et les forts, du moment qu'elle s'est produite, il y a un Etat. Toutes les doctrines dont on a donné un aperçu au chapitre précédent sont absolument vaines. Il y a tout simplement un fait et c'est ce fait que doit prendre le juriste dans la multiplicité de ses formes, mais aussi dans l'identité permanente de son fonds; il y a un certain nombre d'individus qui, dans un groupement donné, détiennent la plus grande force; on dit alors que ce groupement est constitué en État.

Cette plus grande force tçnd naturellement à s'organiser. Suivant les époques, suivant les pays, elle reçoit une organisation plus ou'moins complète, plus ou moins développée. Tantôt ce sont les plus forts qui exercent eux-mêmes cette plus grande force. Tantôt il se produit un phénomène que nous étudierons plus tard en détail et qu'on appelle la représentation politique, phénomène qui se produit spontanément quand les éléments sociaux qui détiennent la prépondérance politique sont constitués par un nombre trop grand d'individus pour qu'ils puissent exercer eux-mêmes les fonctions étatiques. Alors un nombre restreint d'individus et parfois un seul

se substituent à la masse de ceux qui détiennent la suprématie et parviennent à l'imposer comme si c'étaient ceux mêmes qui la détiennent qui intervenaient.

Cette organisation de la plus grande force apparaît avec des aspects très divers et forme ce qu'on appelle les institutions politiques d'un peuple : institutions monarchiques, si la prépondérance appartient à un seul; institutions aristocratiques, si elle appartient à un groupe; institutions démocratiques, si elle est détenue par la majorité. Les différents éléments de prépondérance peuvent d'ailleurs, dans un pays donné, coexister et se combiner. Ainsi apparaissent des institutions politiques de nature complexe qu'on appelle les gouvernements mixtes et qui seront étudiées dans la suite de cet ouvrage.

Peu importe cette diversité, peu importe cette complexité plus ou moins grande, le fait politique, comme je le disais plus haut, reste toujours identique à luimême. Il est constitué par l'existence, dans un groupement donné, d'un ou de plusieurs individus pouvant imposer par la force leur volonté auv autres membres du groupe. Il y a alors un Etat, et ces individus je les appelle les gouvernants.

Ces gouvernants sont-ils titulaires du droit subjectif d'imposer ainsi par la contrainte leur volonté aux autres individus? Non. Ce droit où le prendraient-ils? On n'ose plus parler aujourd'hui, je suppose, de délégation divine. D'autre part, je crois avoir montré plus haut que l'explication du contrat social et de la délégation populaire ne vaut pas mieux que l'explication théocratique. Qu'il soit bien entendu, une fois pour toutes, que les gouvernants n'ont point le droit subjectif d'imposer leur volonté, de donner des ordres aux gouvernés. Leur volonté n'est pas différente de celle des gouvernés. Que la puissance gouvernante appar-

Dugl-it. — I. 33

514 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTA!

tienne à un individu, à une tinsse, à la majorité numérique des membres du corps social, à des groupements secondaires, elle est une puissance de fait, pas autre chose. On n'a jamais réfuté et on ne pourra jamais réfuter ce que j'ai si souvent répété : une volonté humaine individuelle ou collective ne peut pas s'impose!" par elle-même à d'autres volontés humaiues. I.a notiou de droit subjectif est, en soi, une notion irréelle. Elle est, si possible, encore plus irréelle quand on veut l'appliquer à des hommes qui, à raison de la puissance de fait dont ils se trouvent investis, seraient titulaires d'un pouvoir propre de volonté, qui deviendrait une volonté supérieure à celle des autres individus, une volonté commandante et souveraine.

Mais les gouvernants sont des individus comme les autres; par conséquent, comme tous les membres de la collectivité considérée, ils sont soumis au droit objectif de ce groupement. Quel que soit le fondement qu'on lui donne, le droit objectif est un ensemble de règles qui s'imposent à tous les membres d'une société donnée, qui déterminent leurs rapports entre eux et aussi, on l'a vu, avec les membres d'autres groupements. C'est ce que j'ai appelé la discipline sociale. Toute règle sociale n'est pas une règle de droit; elle le devient à un certain moment que j'ai essayé de déterminer au chapitre I. La règle sociale devenue règle de droit s'applique à tous les membres du corps social, gouvernants et gouvernés. Il n'y a pas de raison qu'elle ne s'applique pas aux gouvernants. Puisqu'elle est la discipline sociale par définition, elle doit s'appliquer également à tous, riches ou pauvres, grands et petits, forts et faibles, gouvernants et gouvernés.

Et voilà comment dès le début de cette élude sur le problème de l'Etat nous trouvons établie tout naturellement et nécessairement la subordination de l'Etat au

droit» L'Etat est une pure abstraction. La réalité, ce sont les individus qui exercent la puissance étatique ; ils sont soumis a la prise du droit comme tous les autres individus, et le problème de la^ubordination de l'Etat au droit et de la limitation de la puissance étatique se trouve résolu ainsi de lui-même.

Comme toute volonté humaine, lorsqu'une volonté gouvernante se manifestera, qu'elle aura un objet immédiat et un objet médiat conformes au droit, et qu'elle sera déterminée dans sa manifestation par un but licite, il se produira un effet de droit exactement de la même manière que lorsque c'est une volonté gouvernée. Que ce soit un empereur, un roi, un consul, un président de la république, qui fasse une déclaration de volonté, ce n'est jamais qu'un homme et cette déclaration de volonté n'a pas en soi plus de force créatrice dans le domaine du droit que celle du dernier des sujets. Si, en fait, se trouvent réunies les conditions étudiées précédemment, qui en font un acte juridique, elle aura ce caractère; certains effets de droit se produiront et j'ai expliqué précédemment ce que c'était qu'un eflet de droit. Mais la raison pour laquelle se produisent ces effets n'est point le fait que cette déclaration de volonté émane d'un chef d'Etat. D'ailleurs, ou a démontré au paragraphe 29 que la volonté n'est jamais, en réalité, la cause créatrice des effets de droit, et le serait-elle, qu'elle ne pourrait pas avoir une vertu créatrice plus grande quand elle émane d'un gouvernant que lorsqu'elle émane d'un gouverné. Dans les deux cas elle émane d'un homme et on n'a jamais démontré et on ne démontrera jamais que l'efficacité de la volonté humaine varie suivant les individus.

Quand donc un acte émanant di?s gouvernants s'impose à l'obéissance des gouvernés, ce n'est point parce qu'il émane d'une prétendue volonté supérieure, investie

d'un prétendu droit subjectif de commandement, mais parce que, par hypothèse, il est, par son objet et par son but, conforme au droit objectif de la collectivité considérée. De droit de souveraineté il n'y en a pas. Ainsi, le problème tant discuté du titulaire de cette souveraineté ne se pose même pas, pas plus que ne se pose, on l'a vu, le problème du sujet de droit en général. Une règle qui s'adresse à tous, une règle qui impose le respect de toute manifestation de volonté conforme au droit objectif, voilà ce que l'on constate, voilà ce qu'il y a seulement. En vérité, pourquoi cherche-t-on autre chose? Pourquoi inventer toutes ces entités imaginaires, droit subjectif, souveraineté, sujet de droit ; tout cela s'évanouit à la simple observation concrète des faits.

Reste à savoir ce qu'impose la règle de droit à l'activité des gouvernants. Tout droit objectif est un ensemble d'impératifs s'appliquant à tous les membres du corps social dans leurs rapports réciproques. Le droit objectif d'un groupe en tant qu'il touche les gouvernants comprend un ensemble d'impératifs qui s'adressent d'une part aux gouvernants, et d'autre part aux gouvernés, dans leurs rapports avec eux. Tout acte des gouvernants fait conformément à ces impératifs sera légitime. Acte matériel, il ne pourra entraîner aucune responsabilité à leur charge; acte juridique, il donnera ouverture à une certaine voie de droit, exactement suivant le mécanisme qui a été expliqué plus haut au chapitre III. L'acte peut être un acte règle, un acte condition, un acte subjectif, exactement de la même manière que lorsqu'il émane d'un simple particulier. On pourra lui donner des noms différents, parler de loi, d'acte réglementaire, d'acte de puissance publique, d'acte de gestion, d'acte administratif. Peu importent ces désignalions. Les différents actes des gouvernants, sauf peutêtre les actes dits juridictionnels, qui seront étudiés plus

tard longuement au tome II, rentrent tous dans les catégories précédemment décrites. L'acte juridique reste toujours ce qu'il est par nature et, encore une fois, ce n'est pas parce qu'il émane d'un simple particulier ou d'un gouvernant, se parant d'un titre quelconque, qu'il peut changer de caractère; il est ce qu'il est, il reste toujours ce qu'il est, tout ce qu'il est, et seulement ce qu'il est.

Reste à déterminer l'objet des impératifs juridiques en tant qu'ils se rapportent aux gouvernants. Sur ce point il est difficile de donner une formule à la fois générale et précise. En effet, l'objet de ces impératifs est infiniment variable suivant les temps, suivant les degrés de civilisation et l'étendue du groupement social considéré. On pose souvent la question de la manière suivante : Quels sont les buts et les fonctions de l'Etat? A tout prendre, on peut la poser ainsi, si l'on comprend que par là ou demande quelles choses la règle de droit commande aux gouvernants, quelles choses elle leur permet, ou plus exactement à propos de quelles choses la règle de droit commande l'obéissance aux gouvernés, quelles choses enfin elle interdit aux gouvernants. Bien des formules générales ont été proposées pour répondre à la question. Toutes ont le tort d'être générales et par suite vagues et incomplètes.

A mon sens, l'idée directrice qui doit servir à déterminer le domaine d'action des gouvernants est la même que celle à l'aide de laquelle se détermine le domaine d'action de chacun des individus. Tout #cte qui est déterminé par un but de valeur sociale et qui n'a pas un objet antisocial est légitime quand il est fait par un particulier. 11 doit en être de même quand il est fait par un gouvernant. Seulement il ne faut jamais perdre de vue que le gouvernant est, en fait, détenteur de la plus grande force dans le groupe social et qu'il ne peut

l'employer pour annihiler les initiatives et les activités individuelles, |qui sont les élémenls par excellence de la solidarité sociale par division du travail et les facteurs primordiaux de ce qu'on appelle le progrès social. De telle sorte que si les gouvernants interviennent pour limiter inutilement les activités et les initiatives individuelles, ils font œuvre antisociale et par conséquent un acte contraire au droit. Je louche ainsi au grave problème de la conciliation de l'activité gouvernante et de l'activité individuelle, problème qui, naturellement, ne peut être résolu d'un trait de plume. Mais quelle que soit la solution qu'on lui donne, tout ce que je dis subsiste intact. Dans le domaine d'activité qui est celui des gouvernants, tout acte fait conformément au droit est légitime. Si c'est un acte matériel, il ne se produira contre lui aucune réaction sociale; si c'est un acte juridique, une voie de droit est ouverte pour en assurer la réalisation. Pour comprendre cela, il est inutile d'imaginer que les gouvernants sont titulaires d'un droit subjectif de souveraineté ou exercent un droit subjectif de souveraineté dont l'État personnifié serait titulaire.

La puissance politique étant chose de fait, on a compris, du jour où on -a eu la notion du droit, que les ordres de cette puissance n'étaient légitimes que s'ils étaient conformes au droit et que l'emploi de la contrainte matérielle par la puissance politique n'était légitime (jue s'il était destiné à assurer la sanction du droit. C'est une idée qu'il importe de mettre tout particulièrement en relief. Mul n'a le droit de commander aux autres : ni un empereur, ni un roi, ni un parlement, ni une majorité populaire ne peuvent imposer leur volonté comme telle; leurs actes ne peuvent s'imposer aux gouvernés que s'ils sont conformes au droit. Dès lors, la question souvent discutée de savoir quel est le but de l'État, ou plus exactement de la puissance politique, se

résout de la manière suivante : la puissance politique a pour but de réaliser le droit; elle est obligée par le droit de faire tout ce qui est en son pouvoir pour assurer le règne du droit. L'Etat est fondé sur la force; mais cette force est légitime lorsqu'elle s'exerce conformément au droit. Je ne dis pas, avec Ihering, que le droit est la politique de la force, mais bien que la puissance politique est la force mise au service du droit.

Les formules ont varié avec les siècles; le fond est toujours resté le même. Dès le xie siècle, sous l'influence de l'Eglise, cette notion que Dieu avait institué les princes pour faire régner le droit et la justice avait profondément pénétré les esprits. M. Luchaire a montré d'une manière lumineuse que la puissance de la monarchie capétienne reposait essentiellement sur cette croyance que « Dieu a institué les rois pour qu'ils rendent la justice aux hommes et fassent surtout régner la paix, que c'est le premier, le plus essentiel de tous leurs devoirs » [Histoire des institutions monarchiques de la France sous les premiers Capétiens, 1883, I, p. 40-42)

Sans doute, on fondait ces obligations du roi sur une sorte de contrat intervenu entre lui et ses sujets. Mais peu importe. L'essentiel à retenir, c'est qu'au moment où l'Etat français nous apparaît formé et individualisé, mais réduit encore à ses éléments primaires, au moment où les grands Etats modernes sont en voie d'élaboration, un fait frappe lobservateur : une mission s'impose juridiquement au roi gouvernant qui ne peut s'y soustraire ; il doit faire régner l'ordre et la paix par la justice. Les formes de gouvernement vont changer1* la monarchie disparaître; les conceptions d'ordre, de paix, de justice se transformer, peu importe; le fait reste là qui seul donne sa raison d'être à la distinction des gouvernants et des gouvernés.

C'est bien aussi ce but unique de droit qu'avaient en

520 CHAPITRE VI. LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

vue les auteurs de nos Déclarations des droits quand, se plaçant au point de vue de la doctrine individualiste, ils écrivaient : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de r homme » (Décl. des droits de 1789, art. 2), et : « Le but de la société est le bonheur commun. Le gouvernement est institué pour garantir à l'homme la jouissance de ses droits naturels et imprescriptibles » (Décl. des droits de 1793, art. 1er).

Les auteurs modernes distinguent en général trois buts de l'Etat. Pour nous servir des expressions le plus souvent employées, l'Etat poursuit les trois buts suivants : 1° le maintien de son existence propre ; 2° la réalisation du droit; 3° la culture, c'est-à-dire le développement du bien-être public et de la civilisation intellectuelle el morale.

Si on va au fond des choses, ce triple but assigné à l'Etat se ramène à un seul : la réalisation du droit. En effet, si l'Etat ou plus exactement les gouvernants, détenteurs de la puissance publique, sont obligés d'assurer le développement de la culture, de coopérer au progrès matériel, intellectuel et moral, c'est précisément parce qu'ils sont obligés de réaliser le droit; c'est parce que la règle de droit impose aux gouvernants, comme à tous les individus, des obligations positives et négatives, qui se ramènent toutes à ces deux obligations générales : ne rien faite de contraire à la solidarité sociale et coopérer dans la mesure du possible à sa réalisation. Or, coopérer à la réalisation de la solidarité sociale, c'est précisément coopérer à la culture, travailler aux progrès de la civilisation, et c'est en même temps réaliser le droit, puisque, d'une part, en le faisant, on applique la règle de droit, et que, d'autre part, le droit naît lui-même de cette solidarité sociale. De même, le but de conservation dont parlent les auteurs

précités est essentiellement un but de solidarité, c'està-dire un but de droit. En ellet, quand on parle de la conservation de l'Etat, ou a certainement en vue la conservation et l'intégration progressive de la société dans laquelle existe la puissance politique considérée ; or, on a établi que l'élément vital de toute société était la solidarité. Dire que l'Etat doit assurer sa conservation, c'est encore dire qu'il doit coopérer à la solidarité sociale et par conséquent au droit qui naît de cette solidarité.

D'ailleurs, les formules importent peu ; et pas davantage les formes de l'Etat. Que celui-ci soit une monarchie absolue, une monarchie limitée ou une république démocratique, le fait social est toujours là, identique à lui-même ; c'est une distinction entre gouvernants et gouvernés, et une certaine mission à remplir dans l'intérêt des gouvernés qui s'impose aux gouvernants. Cette mission est plus ou moins étendue suivant les temps et les pays; elle se ramène toujours à la police et à la justice, c'est-à-dire à la réalisation du droit. On parlait autrefois de l'ordre et de la paix par la justice ; pendant la Révolution, on parlait du bonheur commun par la protection des droits individuels. On parle aujourd'hui d'assistance, de protection du travail, de culture, d'enseignement, de développement de la richesse, de protection économique. La formule ancienne : l'ordre et la paix par la justice, était la plus compréhensive et la plus exacte. La mission obligatoire est toujours essentiellement cela, c'est-à-dire qu'elle a essentiellement pour objet la réalisation du droit.

Cf. Jellinek, AUgemeine Staatslehre, 2e édit., 1905, p. 591-609; Meyer, Grundbegriff'e, dans Handbuch der politichen Economie de Schomberg, III, p. 791, 3e édit., 1891 ; Villey, Les fonctions économiques de l'État, 1882; P. Leroy-lieaulieu, L'État et ses fonctions, 2e édit., 1891 ; Giosch, Der Staat und seine Aufgabe, Archiv des vffcnttichen Redits, XXV, 1909, p. 407.

§ 59. — Le droit public et le droit privé.

Depuis des siècles on oppose le droit public au droit privé. Le droit public comprend l'ensemble des règles juridiques qui s'appliquent à l'Etat, déterminent son organisation et régissent ses rapports avec -les autres personnalités. Ulpien disait déjà : Hujus studii tiuas sunt positiones, pubUcnm et privation. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad sirtgulorum utilitatem (L. 1, §4, D., De justifia et jure, I, 1). Ce fragment d'Ulpien a été reproduit aux Institutes de Justinien et depuis la distinction s'est transmise traditionnellement jusqu'à nous. Elle était faite par nos anciens auteurs. Elle est acceptée par tous les auteurs modernes. Lorsque l'accroissement considérable des matières juridiques a rendu nécessaire dans nos facultés une division du doctorat, on l'a faite en séparant le droit public et le droit privé; et depuis 1897 il existe un concours d'agrégation de droit privé et un concours d'agrégation de droit public.

Il n'est pas douteux que si l'on admet la notion de souveraineté et celle de personnalité souveraine de l'Etat, cette distinction du droit public et du droit privé est fondamentale. En elfet, le droit public s'applique à une personne souveraine, le droit privé à des personnes non souveraines; et se pose pour le droit public un problème qui ne se pose point pour le droit privé, le problème, indiqué au chapitre précédent, de la subordination au droit d'une personne souveraine, le problème de la conciliation de la souveraineté de l'Etat et de sa limitation par le droit. En face de ce problème, on peut se demander si le fondement du droit public est le même que celui du droit privé et si les modes de formation et d'évolution du droit public sont les mêmes que ceux du droit privé.

Si l'on admet l'existence de la souveraineté comme droit, il apparaît aussi que les droits subjectifs privés doivent être d'une nature tout à fait différente de celle qui appartient aux droits subjectifs publics, c'est-à-dire au droit subjectif de souveraineté et à tous les droits qui s'y rattachent directement ou indirectement. Il en résulte aussi que l'Etat d'abord et toutes les personnes titulair des'un de ces droits dérivant du droit de' souveraineté ont certainement par là un caractère que les personnes titulaires de droits subjectifs privés n'ont point.

Enfin si l'Etat est une personne titulaire de la souveraineté, droit de puissance commandante, s'il y a des personnes juridiques dites publiques, en quelque sorte filiales de l'Etat et titulaires de droits subjectifs publics, plus ou moins imprégnés de souveraineté, les rapports qui naissent entre l'Etat et ces personnes publiques d'une part, et d'autre part les personnes privées individuelles ou collectives sont des rapports tout à fait différents de ceux qui naissent entre personnes privées. Ce sont des rapports entre personnes inégales, entre personnes dont l'une a une certaine supériorité sur l'autre, tandis que les rapports de droit privé sont des rapports existant toujours entre personnes égales, dont aucune n'a de supériorité sur l'autre. Si cela était vrai, il en résulterait logiquement que les actes juridiques de droit public n'auraient point le même caractère que ceux de droit privé, qu'ainsi, par exemple, il y aurait des contrats de droit privé et des contrats de droit public et que les règles applicables à ceux-là ne le seraient point à ceux-ci.

Ainsi existerait une séparation profonde et complète entre le droit public et le droit privé. Us n'auraient pas le même fondement ; leur mode de formation et leur évolution seraient différents; il y aurait des droits sub-

jectifs publics et des droits subjectifs privés, qui auraient des caractères très différents et qui devraieut être soigneusement distingués; il y aurait des personnes de droit public et des personnes de droit privé, et l'Etat lui-même serait peut-être tantôt une personne de droit public, tantôt une personne de droit privé; il faudrait toujours rechercher avec quel caractère il agit, et d'une manière générale si l'on est en présence d'une personne de droit public ou de droit privé. Enfin il y aurait deux espèces d'actes juridiques bien distinctes et soumises à des règles différentes, les actes juridiques de droit public et les actes juridiques de droit privé.

Cette doctrine a un grand crédit en Allemagne. C'est elle qui inspire les ouvrages les plus estimés et les plus récents écrits sur le droit public, par exemple les livres de Gerber, de Laband, de Jellinek, d'Otto Mayer. 11 est visible que la pensée de ces auteurs, en établissant cette séparation absolue entre le droit public et le droit privé, est d'édifier des construclions juridiques favorables à l'omnipotence du pouvoir central. La tendance est particulièrement visible dans le grand ouvrage de Laband sur le Droit public de l'empire allemand.

Je regrette vivement que les représentants les plus distingués de l'école française soient entrés dans cette voie. L'idée d'une séparation absolue entre le droit public et le droit privé domine tout le Traité <le droit administratif d Hauriou ; elle est aussi dans le bel ouvrage de Michoud, Théorie de la personnalité morale, ir" partie, 1906, et 2e partie, 1909. Elle inspire les diverses publications et l'enseignement du professeur Larnaude. Elle se retrouve constamment dans les arrêts du conseil d'Etat, qui parlent fréquemment de contrat de droit public, notamment à propos des concessions de service public, des nominations de fonctionnaires.

Sur la séparation du droit public et du droit privé, cons. spé-

§ 59. — Ll? DROIT PUBLIC ET LE DROIT PRIVÉ 5"25

cialement Larnaude, Revue du droit public, 1902, I. p. ;> ; Le droit public, sa conception, sa méthode, dans le livre intitulé Les méthodes juridiques, leçons faites au Collège libre des sciences sociales, 1911, p. 1 et s. tir.ige à part ; Von Schenck, Die Angrenzund. des ôffentlichen und privaten Rechts, Osterreichische Zeitschrift des ôffentlichen Rechts, 1914, p. 62; Layer, Zur Lehre vom ôffentliche-rechtlichen Vertrag, 1916, compte rendu dans Zeitschrift des ôffentlichen Rechts, Vienne, 1, 1919, p. 176 et s.

J'estime qu'on ne saurait trop énergiquement protester contre une pareille conception. Elle est contraire à la vérité des faits et surtout elle conduit forcément à donner, au moins en apparence, une base juridique à la toute-puissance de l'Etat. Par là ses conséquences sont extrêmement dangereuses. Il est certain que si cette doctrine de la séparation absolue du droit public et du droit privé avait à la veille de la guerre un grand crédit en Allemagne, c'est précisément parce qu'elle favorisait rétablissement d'une construction juridique de la toute-puissance étatique.

Je nie la personnalité de l'Etat; par conséquent, je ne conçois pas l'existence d'une règle s'appliquant aux rapports d'une prétendue personne collective souveraine avec des sujets subordonnés à sa volonté, l'existence d'une règle distincte, par son fondement et par son objet, de celle qui s'applique aux rapports entre simples particuliers. Je ne conçois pas davantage l'existence de personnes juridiques de droit public qui seraient des filiales de la personne souveraine, l'Etat. Je ne puis comprendre que les gouvernants soient des individus d'une autre essence que lesgouvernés ; ils sont des individus comme les autres, pris comme eux dans les liens de la solidarité sociale et soumis, comme tous les membres de la société, à la règle de droit fondée sur la conscience que les hommes d'une époque ont de cette solidarité. La règle de droit qui s'impose aux gouvernants est la même que celle qui s'impose aux gouvernés . Aux rapports entre

526 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

gouvernants et gouvernés et aux rapports entre gouvernés ne peut s'appliquer qu'une seule et même règle de droit.

11 en est d'ailleurs ainsi, quel que soit le fondement qu'un donne à la règle de droit, qu'on la fonde sur la conscience de la solidarité sociale ou sur la conception individualiste. La règle de droit coutumière ou écrite s'impose alors aux gouvernants et aux particuliers, parce qu'elle tend à la protection des droits individuels ; et encore dans cette doctrine, les règles du droit public et les règles du droit privé reposent sur le même principe. On ne peut donner un fondement différent au droit public et au droit privé que si l'on admet que l'Etat crée Je droit. On est obligé alors d'admettre que le droit privé a pour fondement l'ordre donné par l'Etat à ses sujets, tandis que le droit public a pour unique fondement la limitation que l'Etat apporte par sa propre volonté à sa puissance propre. Ainsi, en effet, le droit public et le droit privé reposeraient sur un fondement différent. Mais nous croyons avoir fait justice de cette doctrine (§ 16).

On «lit souvent : l'esprit qui doit présider à l'étude du droit public n'est pas le même que celui qui doit inspirer l'étude du droit privé. En vérité, je ne comprends pas ce que cela veut dire. Je croyais que l'esprit qu'on doit apporter à l'étude du droit, c'est l'esprit de justice. C'est assurément avec cet esprit qu'on doit étudier le droit privé. Veut-on dire que c'est avec un esprit différent que l'on doit étudier le droit public? Je ne saurais le croire. On dit aussi que la méthode qu'on doit apporter à l'étude du droit public est différente de celle qui doit être appliquée à l'étude du droit privé. C'est là pour moi une proposition aussi inintelligible que la précédente. Le droit est une science sociale, et la méthode des sciences sociales est la méthode d'obser-

«ration qui doit se combiner avec le puissant élément d'investigation qu'est l'hypothèse déductive. Il y a longtemps que la vieille logique classique a indiqué cette méthode comme celle applicable aux sciences qu'on appelait autrefois les sciences morales et politiques et que nous appelons aujourd'hui les sciences sociales. Si le nom a changé, la chose est restée la même ; il n'y a qu'une seule méthode pour l'étude de toutes les sciences sociales, pour l'étude du droit public comme pour celle du droit privé. Si l'on applique deux méthodes différentes au droit privé et au droit public, l'une est bonne, l'autre est mauvaise

Le droit public et le droit privé se forment et évoluent de la même manière; tout ce qui a été dit au chapitre I sur la formation et l'évolution du droit, sur le rôle de la coutume, de la jurisprudence, de la loi écrite est également vrai pour le droit public et pour le droit privé.

Le droit public est soumis à la grande loi de l'évolution. 11 existe primitivement dans les consciences individuelles et tend à s'extérioriser. 11 s est d'abord traduit à l'extérieur par la coutume. La coutume, dans la conception que nous nous en formons, n'est point un mode de création du droit, mais un mode de constatation. On ne doit point y voir, avec l'école de Savigny et de Puchta, une création de la conscience du peuple. Le droit ne peut se former et se développer que dans un milieu social; il règle les rapports des individus vivant en société, mais il est, à tout prendre, une création de Ja conscience individuelle, et c'est le mode de constatation et de sanction du droit qui est social. La coutume est un mode de constatation encore imparfait et qui apparaît le premier. Lorsqu'une certaine manière de procéder a été suivie pendant un certain temps, toutes les fois que la même situation se présente,

528 CHAPITRE VI. LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

elle devient une règle et une règle coutumière. Ce n'est point la coutume qui en a fait une règle de droit, mais c'est une règle de droit qui se manifeste à l'extérieur par la coutume.

La coutume elle-même se constate de diverses manières. Pour les rapports privés, elle apparaît surtout dans les conventions des parties, principalement dans les clauses contractuelles dites de style, et aussi dans les décisions de la jurisprudence, qui certainement ne créent pas le droit, mais forment le moyen de constatation le plus exact et le plus précis de la coutume. La coutume, manifestation du droit public, apparaît dans les décisions prises, les déclarations formulées, les pratiques suivies pendant un certain temps par les gouvernants ou les agents. En Angleterre, par exemple, la plus grande partie du droit constitutionnel n'est constatée que par la coutume parlementaire, cette coutume étant elle-même le produit de pratiques suivies depuis de longues années par les pouvoirs publics. En France, dans le droit constitutionnel, la coutume occupe une place moins importante; mais cependant, on le verra dans la suite de ce livre, son domaine ne laisse pas d'avoir une certaine étendue. 11 est une partie du droit public, le droit administratif, où la part du droit constatée par la coutume est considérable et où le facteur essentiel de formation coutumière est la jurisprudence, et particulièrement la jurisprudence de notre conseil d'Etat. Cf. supra, § 11.

Nos sociétés contemporaines sont arrivées, dans l'évolution générale du droit, à la période de l'expression du droit par la loi positive émanée de l'Etat. On a déjà dit que le rôle principal de l'Etat était de constater, en une formule écrite, décrétée et promulguée suivant certaines formes déterminées, la règle de droit et d'édicter en même temps des dispositions de détail ou réglemen-

taires (lois constructives), pour en assurer l'application. Le droit public, comme le droit privé, trouve aujourd'hui son expression avant tout dans la loi positive écrite. Les sociétés civilisées modernes sont toutes arrivées à ce qu'on peut appeler la période du droit législatif, c'est-à-dire la période où le mode essentiel de constatation du droit est la loi positive faite par l'Elat. Le droit objectif est aujourd'hui surtout la loi écrite, et cela est vrai aussi bien pour le droit public que poulie droit privé. Cependant la loi écrite positive n'est pas tout le droit; elle n'est pas plus tout le droit public quelle n'est tout le droit privé. A côté de, l'expression législative du droit, la coutume continue à jouer un rôle important et beaucoup de règles coutumières viennent se superposer aux règles législatives. Il se produit entre la loi écrite et la règle coutumière une série d'actions et de réactions qu'on ne peut qu'indiquer ici. Souvent la loi écrite est venue donner une expression plus précise à une règle déjà constatée par la coutume. Parfois aussi certaines dispositions de la loi écrite, qui peutêtre, au moment où elles ont été portées, ne répondaient pas exactement à la situation prévue, ont provoqué l'établissement d'une pratique qui, par son application répétée, a donné naissance à une règle de droit qui avait été, en quelque sorte, formulée d'avance par le législateur. Cf. supra, § 12.

Dans beaucoup de pays modernes le droit public est constaté par deux catégories de lois appelées les unes lois constitutionnelles et les autres lois ordinaires. Pour éviter une confusion entre les lois constitutionnelles au sens général du mot, désignant toutes les lois d'organisation politique, et celles dont nous parlons maintenant, on appelle celles-ci lois constitutionnelles rigides. La France, les Etats-Unis et beaucoup d'autres pays vivent sous le régime des constitutions rigides. Au con-

ÛUGUIT. — I. 3-i

traire, l'Angleterre ne connaît qu'une seule catégorie de lois. Cette distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires est purement formelle. Elle se réduit à ceci qu'il y a certaines lois qui sont faites en une forme particulière, par un organe spécial, et qui ne peuvent être ni modifiées ni abrogées par le législateur ordinaire. Habituellement, ces lois constitutionnelles contiennent des dispositions sur les obligations générales de l'Etat, sur l'organisation politique. Mais l'objet de ces lois importe peu; leur caractère particulier tient uniquement au caractère de l'organe qui les fait. On reviendra plus longuement sur la distinction des lois constitutionnelles rigides et des lois ordinaires au tome II.

De distinction entre personnes du droit public et personnes du droit privé, il n'y en a pas davantage. Je crois avoir démontré que seules les personnes individuelles sont des sujets de droit objectif. Elles ont toujours la même nature; ce sont toujours des volontés bumaines, toutes de nature identique. Les règles de droit ne s'appliquent pas à je ne sais quelle fiction ou abstraction que serait l'Etat, mais bien aux individus qui, en fait, détiennent la puissance. Les gouvernants, sujets de volonté individuelle comme les gouvernés, ne sont pas des sujets de droit d'un ordre différent. De personnes collectives du droit public, il n'y en a pas plus que de personnes collectives du droit privé. Il y a des individus poursuivant des buts d'intérêt collectif; il y a des manifestations de volontés individuelles. 11 y a donc toujours l'individu comme sujet de droit et aucun autre sujet de droit.

On voit par là aussi qu'il ne peut pas être question de distinguer les droits subjectifs publics et les droits subjectifs privés. J'estime qu'il n'y a pas plus de droits subjectifs publics qu'il n'y a de droits subjectifs privés;

par conséquent, il n'y a pas lieu de les distinguer. Mais existerait-il des droits subjectifs, ils auraient tous sans distinction Je même caractère. S'il existe, le droit subjectif est une certaine chose et il est cette chose aussi bien en droit public qu'en droit privé. Des discussions que j'ai rapportées au chapitre II, paragraphes 21-23, il résulte que le droit subjectif est selon les uns un intérêt protégé, selon les autres un pouvoir de volonté protégé comme tel, selon d'autres enfin un pouvoir de volonté protégé à raison de l'intérêt qu'elle tend à faire valoir ou un intérêt mis en œuvre par une volonté qui a le pouvoir de le faire valoir. Quelle que soit celle de ces conceptions qu'on admette, je n'arrive pas à concevoir que le droit subjectif puisse avoir une nature différente dans le domaine du droit public et daus celui du droit privé.

Cependant certains auteurs se sont évertués à déterminer une différence entre les droits subjectifs publics et les droits subjectifs privés. La tentative la plus intéressante, en ce sens, est assurément celle entreprise par Jellinek dans son livre célèbre, System (1er tubjektiven ôffentlichen Rechte, lre édit., 1892; 2eédit., 1905. La subtilité et l'ingéniosité qui y sont déployées sont restées impuissantes à établir une véritable différence; et l'échec de la tentative est la meilleure preuve de l'inexistence d'une différence véritable entre les droits subjectifs publics et les droits subjectifs privés.

Il n'est pas possible de rapporter ici en détail la doctrine de Jellinek; niais il n'est pas inutile d'en dire l'essentiel. On se rappelle que Jellinek donne cette définition générale du droit subjectif : c'est un intérêt protégé par un pouvoir reconnu à une volonté humaine de le faire valoir. Il qualifie le pouvoir de volonté

élément formel du droit subjectif, et l'intérêt d'élément matériel. Il s'attache à montrer que la différence

qui sépare le droit subjectif privé et le droit subjectif public touche exclusivement l'élément formel, c'est-àdire le pouvoir de volonté. En d'autres termes, le droit subjectif n'est pas un pouvoir de volonté de même nature suivant qu'il est un droit subjectif privé ou un droit subjectif public. Cette différence repose sur la distinction entre la possibilité juridique (le Dilrfen) et le pouvoir juridique (le Konnen). La possibilité juridique (le Diïrfen) est un pouvoir naturel de volonté que reconnaît la loi et auque elle donne vie. Le pouvoir juridique (le Konnen) est la possibilité de faire certains actes qui sont juridiquement protégés, par exemple de mettre en mouvement une voie de droit, de faire certaines opérations matérielles.

Cela posé, le droit subjectif privé, supposant toujours le rapport d'un particulier avec un autre particulier, contient toujours en lui nécessairement un Diïrfen, c'est-à-dire une possibilité naturelle reconnue par la loi et en même temps nécessairement un Konnen, c'està-dire le pouvoir de mettre en œuvre la possibilité naturelle reconnue par la loi (je Diïrfen). Au contraire, le droit subjectif public contient uniquement un pouvoir juridique (Konnen). Il n'a pas derrière lui une activité naturelle reconuue par la loi (un Diïrfen); il est un pouvoir de volonté créé exclusivement par le droit objectif. 11 en est ainsi, par exemple, lorsque l'Etat concède à un citoyen le droit de vote, lui donne un pouvoir (un Konnen), l'éleclorat, qui ne lui appartient pas naturellement. Ce pouvoir de participer à l'opération du vote est créé exclusivement par la volonté de l'ordre juridique. Il y a un pouvoir juridique, un Konnen; et derrière lui il n'y a point de possibilité naturelle juridiquement reconnue [Diïrfen).

En résumé, d'après Jelliuek et suivant sa terminologie, le droit subjectif privé est un Diïrfen garanti

par un Kunnen ; le droit subjectif public est un Kônnen derrière lequel il n'y a point de Dur f en.

Jellinek, System der subjektiven ôffentlichen Rechte, 1892, p. 43 et s.; 1905, p. 48 et s. — Sur la distinction des droits subjectifs- publics et des droits subjectifs privés, on consultera le livre intéressant quoique parfois diffus de Kelsen, Hautprobleme der Staatsreclitslehre, 1911, p. 62 et s.

Je n'ai pas trouvé dans l'œuvre cependant si remplie d'Hauriou une théorie générale de la distinction des droits subjectifs publics et des droits subjectifs privés. Mais Hauriou a formulé toute une théorie de ce qu'il appelle les droits réels publics. Il est déjà bien difficile de savoir ce que c'est qu'un droit réel en général; il est encore plus difficile de savoir ce que c'est qu'un droit réel public. Il semble que si le droit réel est quelque chose, il a pour objet une certaine richesse et qu'il peut être mis en mouvement contre toute personne qui s'oppose à ce que le titulaire du droit jouisse de cette richesse. Si le droit réel est cela, il est toujours cela. D'après Hauriou, ce qui constituerait la différence entre les droits réels publics et les droits réels privés, c'est que les premiers seraient toujours atteints de précarité et que les autres ne le seraient pas.

Si la proposition est vraie, elle n'établit pas une différence de nature entre les droits réels publics et les droits réels privés. 11 y a seulement une différence de durée, une différence touchant les causes qui peuvent amener l'extinction des uns et des autres. Mais cela ne touche en aucune façon la nature intrinsèque des uns et des autres, qui reste identique. D'autre part, il y a bien des exemples de droits réels qui sont certainement des droits privés et qui sont cependant précaires, puisque les parties peuvent toujours convenir qu'un droit réel est concédé à titre précaire. D'autre part, rien ne s'oppose à ce que des concessions de droits réels faites par une personne dite publique soient irrévocables, du

534 CHAPITRE VI. LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

moins pendant une durée déterminée, et soient, par conséquent, faites à titre non précaire dans le sens donné communément à ce mot.

Cf. Hauriou, Droit administratif, 9e édit., 1919, p. 722 et 791 ; Chouvenkowitch, Les droits subjectifs publics des particuliers, thèse Paris, 1912 ; Michas, Le droit réel, thèse Paris, 1900; Rigaud, Les droits réels administratifs, thèse Toulouse, 1914.

§ 60. — Les actes de droit public et les actes de droit privé.

Il n'y a pas davantage à distinguer les actes de droit public et les actes de droit privé. Cependant, c'est surtout pour les actes juridiques qu'on a voulu établir une différence essentielle entre le droit public et le droit privé. Si, comme nous, l'on écarte la notion de souveraineté, cette différence ne peut pas exister. Mais maintiendrait-on la notion de souveraineté, cette différence n'existerait pas davantage. 11 est clair qu'en écartant la notion de souveraineté ou ne peut admettre qu'il y ait des actes de droit public et des actes de droit privé, puisque les gouvernants et leurs agents sont des hommes comme les autres, que leur volonté ne se différencie point des volontés des simples particuliers et que, par conséquent, les actes qui émanentd'elle ontle même caractère que ceux des simples particuliers.

Mais je prétends que, reconnaîtrait-on l'existence de la souveraineté, il en serait de même. En effet, pour que la nature d'un acte juridique put varier en raison de la nature de la volonté de laquelle il émane, il faudrait que l'effet juridique eût pour cause créatrice la volonté déclarée dans cet acte Or, il me semble avoir établi une fois pour toutes (§§ 29 et 30) qu'il n'en est point ainsi, que la situation juridique qui se forme à la suite d'un acte est une application purement et simplement du droit objectif, que la déclaration de volonté est seulement la condition de l'application du droit

objectif, qu'elle détermine parfois l'étendue, les modalités de la situation, mais que cette détermination émane de l'intelligence du déclarant et non de sa volonté. Qu'on ne dise donc pas que ce qui caractérise les actes du droit public, c'est qu'ils émanent d'une volonté investie de la souveraineté ou tout au moins participant aux prérogatives de la souveraineté. Cela ne peut changer leur caractère intrinsèque, puisque cette volonté ne crée pas leurs effets et par conséquent ne détermine pas leur caractère.

Ce que je dis là permet d'écarter en même temps la proposition si souvent répétée, devenue en quelque sorte traditionnelle, et suivant laquelle les actes de droit public sont, en principe, des actes unilatéraux et ceux de droit privé, en principe, des actes contractuels. En parlant ainsi on part de cette idée que la volonté qui veut l'acte de droit public, étant souveraine ou participant aux prérogatives de la souveraineté, peut, à raison de ce caractère, par sa propre force, créer à elle seule une situation de droit, tandis qu'au contraire les volontés des simples particuliers ne peuvent pas unilatéralement créer une situation de droit, ne peuvent pas taire naître une obligation à l'égard d'un tiers, que les situations de droit privé ne peuvent naître en principe que d'un contrat.

En raisonnant ainsi, on oublie que même lorsque les particuliers font un contrat à la suite duquel naît une situation de droit, celle ci consiste toujours dans l'ouverture d'une voie de droit, ce qui implique l'obligalion pour le détenteur de la force, pour les gouvernants, pour l'Etat, d'intervenir, si besoin est, afin d'assurer la réalisation de cette situation. Or, si l'Etat est souverain et si c'est la volonté du particulier qui est la cause efficiente de la situation juridique, on ne comprend pas comment elle peut par sa seule force faire naître cette

obligation contre l'Etat, qu'il y ait un contrat ou simplement un acte unilatéral. On ne peut le comprendre que si d'avance l'Etat a déclaré qu'il sanctionnerait les contrats entre particuliers; mais il peut déclarer tout aussi bien qu'il sanctionnera les actes unilatéraux et rien ne s'oppose à ce que les particuliers fassent, dans les conditions déterminées par le droit objectif, des actes unilatéraux à la suite desquels une voie de droit est ouverte. Il faut ajouter que reconnaître que l'Etat déclare d'avance sanctionner les contrats ou les actes unilatéraux, cela revient à dire que ce n'est point la volonté des parties qui crée l'effet de droit, mais la volonté de l'Etat et par suite le droit objectif, dans la doctrine qui en fait une émanation delà volonté étatique. Rien ne s'oppose aussi à ce que, dans les conditions déterminées par le droit objectif, l'Etat fasse des actes contractuels. Qu'il fasse des actes unilatéraux ou des actes contractuels, ce sera toujours le droit objectif qui sera la cause efticiente des situations qui leur sont consécutives. Les gouvernants dans le droit moderne font beaucoup d'actes unilatéraux, non pas parce qu'ils sont les organes d'une puissance souveraine, mais parce qu'ils poursuivent un but d'intérêt collectif et qu'à raison de cela le droit objectif rattache en principe des ellets juridiques à des déclarations unilatérales. Tous les actes faits dans un but étatique ont le même caractère. Aucun d'eux ne tire sa valeur et sa force de la souveraineté, parce qu'il n'y a pas de souveraineté et parce que, y en aurait-il une, elle ne donnerait pas un caractère particulier aux actes.

Ainsi disparait comme sans raison et sans objet la distinction qui pendant longtemps a eu un grand crédit et que l'on retrouvera au tome II de cet ouvrage, la distinction entre les actes d'autorité ou de puissance publique d'une part, et les actes de gestion d'autre

part. Qu'on dise, si l'on veut, que tous les actes du droit public sont des actes de gestion et qu'il n'y a pas d'acte d'autorité ou de puissance publique, cela m'est indifférent. Ce qui importe, c'est qu'on reconnaisse que tous les actes juridiques, qu'ils émanent des gouvernants, de leurs agents ou de simples particuliers, ont le même caractère, parce qu'ils émanent toujours d'une volonté humaine et que l'effet de droit qui leur est consécutif est une création du droit objectif. Les actes juridiques sont, suivant les cas, plurilatéraux ou unilatéraux ; l'importance respective des uns et des autres varie suivant l'étape d'évolution à laquelle est parvenu le droit objectif. Peut-être aujourd'hui la tendance estelle vers la diminution du nombre des actes plurilatéraux faits par les particuliers et l'augmentation du nombre des actes plurilatéraux faits par les gouvernants. Mais cela ne change en rien l'exactitude de ce qui vient d être dit.

Ce qui précède montre en même temps que le prétendu problème, si longuement discuté par les juristes allemands, de savoir comment l'Etat peut être obligé par ses contrats, ne se pose pas. Il est évident que si l'Etat est souverain et que si l'on définit la souveraineté le pouvoir d'une volonté de ne jamais se déterminer que par elle-même, on ne comprend pas comment l'Etat peut se trouver limité par un contrat auquel participe une volonté étrangère, aussi bien un contrat de droit interne qu'un contrat de droit international. Les rares auteurs français qui ont prévu la question en droit interne l'expliquent en disant que si l'Etat veut intervenir en dehors du domaine dans lequel s'exerce sa souveraineté, il ne peut le faire qu'au moyen d'un contrat. Mais on répond que si l'Etat est souverain, c'est une qualité inhérente à sa personnalité, qu'il ne peut jamais la dépouiller, qu'il est toujours une personne

souveraine et qu'on n'explique point comment elle peut être liée par les contrats qu'elle passe. Les juristes allemands ont eu recours alors encore à la théorie de l'auto- limitation. L'Etat, disent-ils, est obligé par ses contrats, parce qu'il consent lui-même à limiter sa toute-puissance par le contrat, comme il consent à la limiter par la loi. En se limitant lui-même, il se détermine par lui-même ; sa volonté en s'auto-limitant s'auto-détermine ; elle reste doue malgré le contrat une volonté souveraine.

L'explication de l'auto-limitation n'est pas meilleure pour le contrat que pour la loi. Si, dire que l'Etat n'est lié par la loi que parce qu'il le veut et dans la mesure où il le veut, ce n'est pas reconnaître la subordination de l'Etat au droit, ce n'est pas davantage reconnaître les obligations contractuelles de l'Etat de dire que l'Etat n'est lié par un contrat que parce qu'il le veut, dans la mesure où il veut et tant qu'il le veut. C'est, au reste, le point de départ d'une doctrine, / que j'ai déjà signalée et vigoureusement repoussée au paragraphe précédent, et qui consiste A distinguer les contrats de droit privé et les contrats de droit public, l'Etat lui-même faisant, suivant les cas, les uns ou les autres. Cette distinction est admise par de très bons auteurs de droit public, français et allemands. Mais jamais ils ne peuvent arriver à déterminer le critérium auquel on reconnaîtrait les contrats de droit public et les contrats de droit privé faits par l'Etat. D'autre part, cette distinction ne va à rien de moins qu'à dire que l'Etat n'est pas lié de la même manière par un contrat de droit public que par un contrat de droit privé. C'est là une conséquence absolument inadmissible. C'est encore une de ces théories inventées ^par des légistes pour donner une apparence de valeur juridique aux prétentions régaliennes des gouvernants. S'il y a un contrat véritable

réunissant tous Les caractères du contrat, tels qu'ils ont été déterminés plus haut au paragraphe 34, il n'y a pas à rechercher si l'acte est de droit public ou de droit privé. Ses caractères sont et restent toujours les mêmes; les conséquences qui s'y rattachent sont et restent toujours identiques. Toute autre solution conduit forcément à l'arbitraire.

Il importe d'ajouter que si un acte juridique a un certain caractère interne et le conserve toujours, qu'il soit fait par des gouvernants ou de simples particuliers, il pourra cependant arriver que, d'après certaines législations positives, il y ait une réglementation variant en raison du caractère de l'agent et du but poursuivi. Mais cette réglementation n'affecte en aucune façon le caractère interne de l'acte ni les effets juridiques qui lui sont consécutifs. Par exemple, en France, les dispositions de droit constructif qui attribuent compétence à des tribunaux différents, suivant que l'acte a un but civil, un but commercial ou un but administratif, n'affectent en aucune manière le caractère interne de l'acte : et les tribunaux ne peuvent pas prétendre à des pouvoirs différents sous prétexte qu'ils jugent des litiges nés à l'occasion d'actes qui auraient des caractères et des effets différents. C'est une observation dont le conseil d'Etat a parfois une tendance regrettable à oublier l'exactitude et que nous retrouverons dans la suite de l'ouvrage.

§ 6t. — La vraie différence entre le droit public et le droit privé.

Il faut cependant maintenir la distinction traditionnelle et classique du droit public et du droit privé.

D'abord, dans les sociétés modernes, le domaine du droit est devenu tellement étendu qu'il est nécessaire

540 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

d'y faire des divisions. C'est la condition indispensable pour étudier avec ordre etméthode les nombreuses règles du droit moderne. Mais comme toutes les distinctions que fait l'esprit, celles que l'on doit faire dans le domaine du droit sont un peu artificielles et forcément se pénètrent respectivement. La moins artificielle est encore la distinction traditionnelle du droit public et du droit privé. Seulement il ne faut pas lui donner la portée et l'étendue que j'ai montré au paragraphe précédent qu'on avait tendance à lui donner. Il faut déterminer d'une manière précise en quoi consiste la différence qui les sépare. J'estime qu'elle est relative uniquement au mode de sanction du droit. Et cependant ainsi réduit l'intérêt de la distinction est encore de première importance. Cela demande une explication.

Le droit public est l'ensemble des règles de droit qui s'appliquent à l'Etat. A mon sens, l'Etat est une abstraction ; la réalité ce sont les gouvernants, c'est-à dire les individus qui détiennent dans un groupement donné la puissance de contrainte matérielle. Voilà ce qu'il ne faut jamais perdre de vue quand on étudie le droit public, quand on veut déterminer son domaine et le distinguer du droit privé.

Une première partie du droit public comprend l'ensemble des règles qui s'appliquent directement et exclusivement aux gouvernants pris comme tels. Elle détermine l'action des gouvernants, son étendue et ses limites, ce qu'ils peuvent faire, ce qu'ils ne peuvent pas faire et ce qu'ils doivent faire. C'est précisément de ces règles que j'ai dit plus haut qu'on ne peut pas expliquer comment elles pourraient s'imposer à un Etat souverain. Leur existence et leur force obligatoire se comprennent du contraire aisément dans la conception réaliste, puisque les gouvernants sont des individus comme les autres, qu'ils n'ont point de puissance sou-