DIFFÉRENCE DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVÉ ÔA'Ô

à la fonction juridictionnelle et comprend toutes les règles de droit s'appliquant à l'exercice de la fonction juridictionnelle. En France, par suite de l'organisation spéciale de la fonction juridictionnelle et de la compétence très étendue donnée en matière juridictionnelle à des fonctionnaires de l'ordre administratif, il se trouve qu'une bonne partie du droit juridictionnel, sous le nom de contentieux administratif, fait partie du droit, administratif. Dans beaucoup de pays étrangers il en est de même. Malgré cela, je crois qu'il est logique de faire du droit juridictionnel une subdivision distincte du droit public. Cependant l'expression n'est pas entrée encore dans l'usage. On en comprendra la raison en remarquant qu'en fait cette partie du droit public comprend toutes les règles qui s'appliquent à l'intervention de l'Etat jugeant en matière civile et en matière pénale et qui forment deux grandes branches des législations modernes, le droit de la procédure et le droit criminel, tous les deux objets de disciplines et d'enseiguements distincts, mais appartenant tous les deux logiquement au droit public.

On vient de voir crue je distingue deux parties du droit public correspondant l'une à la fonction administrative, l'autre à la fonction juridictionnelle. Ou peut se demander pourquoi je n'indique pas une troisième partie du droit public qui correspondrait à la fonction législative et qui prendrait naturellement le nom de droit législatif. La raison en est simple. On verra en étudiant en détail la nature de la fonction législative t. II que l'Etat, quand il fait la loi, formule le droit objectif, c'est-à-dire une règle générale et abstraite, que de cet acte ne naît point de situation juridique subjective. 11 ne peut pas y avoir de règle s'appliquant à des situations qui n'existent pas. Toutes les règles s'appliquant à l'Etat législateur rentrent donc dans le

Duguit. — I. 35

droit constitutionnel, qui comprend, on l'a vu, loutes les règles s'appliquent à l'Etat pris comme tel ou plus exactement à la situation et à l'activité des gouvernants prises en elles-mêmes.

Ou dit en général que le droit public est non seulement le droit de l'Etat, mais aussi le droit de toutes les personnes collectives publiques autres que l'Etat. Et l'on discute beaucoup la question de savoir quel critérium permet de distinguer les personnes collectives publiques et les personnes collectives privées. M. Michoud y a consacré de longues et intéressantes pages, sans arriver à rien de bien satisfaisant (Théorie de la personnalité morale, lre partie, 1906, p. 200 et s.).

De même que je nie la personnalité de l'Etat, de même je nie l'existence de ces prétendues personnes collectives publiques ou non publiques. Je ne dirai donc point que le droit public est aussi le droit des personnes publiques autres que l'Etat. Ce qu'il y a de vrai, c'est que les Etats modernes ont une struclure extrêmement complexe, que les agents des gouvernants se trouvent dans des situations diverses et très ditlérentes les unes des autres, que les agents des gouvernants peuvent être des agents centralisés dépendant directement des gouvernants, mais que parfois aussi les agents sont décentralisés ou fédéralisés et se trouvent de ce fait dans une situation particulière (pion a voulu expliquera tort en disant qu'ils étaient les organes de collectivités publiques secondaires, comme les communes des États unitaires décentralisés et les Etats membres des États fédéraux. Clés personnalités collectives secondaires n'ont pas plus de réalité que la prétendue personnalité collective de l'Etat.

D'autre part, il arrive parfois que dans les Etats modernes, dont les fonctions sont si nombreuses et si diverses, des biens sont spécialement affectés h un ser-

vice public ou à des groupes de services publics déterminés et reçoivent une administration autonome. Il n'y a point là, contrairement à l'opinion courante et à la terminologie habituelle, des personnes patrimoniales, mais seulement mie affectation spéciale et partant un ensemble de règles particulières qui dépendent encore du droit public.

11 était indispensable de faire ces distinctions pour montrer en quoi consiste essentiellement et exclusivement la différence entre le droit public et le droit privé. Je parlerai de l'Etat pour faciliter l'exposition, mais que le lecteur veuille bien se rappeler que, pour moi, l'Etat ce sont les gouvernants. Quoi qu'il en soit, l'Etat, par définition même, monopolise la puissance de contrainte existant dans un pays déterminé. C'est pour cela qu'il peut assurer, qu'il doit assurer la sanction des règles de droit s'appliquant à d'autres personnalités que les gouvernants. Mais le droit public est le droit de l'Etat, le droit des gouvernants; par conséquent, on ne peut concevoir un mode de sanction direct du droit public s'exerçant contre l'Etat.

Toutes les dispositions de droit- public qui créent des obligations à la charge de l'Etat ne peuvent être sanctionnées directement par la contrainte, puisque l'Etat, maître de la contrainte, ne peut l'exercer directement contre lui-même. Il résulte de là que les dispositions du droit constitutionnel, au sens large du mot expliqué précédemment, sont dépourvues de modes de sanction directe. Il ne s'ensuit point, contrairement à ce qui a été dit quelquefois, que les règles du droit constitutionnel n'ont pas le caractère de véritables règles de droit La sanction directe par la contrainte n'est pas nécessaire pour qu'une règle soit une règle de droit. Il y a règle de droit du moment où la violation de cette règle provoque une réaction sociale. Ihering lui-même déclare

que pour qu'il y ait règle de droit, il suffit qu'il y ait une sanction résultant d'une contrainte psychologique (Der Zicec/î im Rechle, I, p. 368). Jellinek pense que les règles de droit sont des règles garanties. Ce mode de sanction ou de garantie existe certainement pour les règles constitutionnelles qui déterminent les obligations de l'Etat et fixent son organisation intérieure. Aussi ces règles sont-elles certainement des règles de droit, bien qu'elles ne puissent être sanctionnées directement par la contrainte. A cause de cette impossibilité, on a dû trouver des procédés pour réduire au minimum le danger de violation du droit constitutionnel par les hommes qui se trouvent investis de la puissance publique. On étudiera plus tard les différents moyens qui ont été imaginés par l'art politique : séparation des pouvoirs ou des fonctions, création de hautes cours de justice. Mais quelque ingénieux que soient ces procédés, ils ne peuvent jamais assurer une sanction certaine du droit constitutionnel. C'est pourquoi on a eu raison de dire qu'il arrive toujours un moment où les constitutions n'ont d'autre sanction que la loyauté des hommes qui les appliquent.

Comme celles du droit constitutionnel, les règles du droit public administratif prennent un caractère particulier uniquement des moyens qui pourront .être employés pour assurer la réalisation de la situation juridique. Supposé qu'elle implique une obligation à la charge de l'Etat, le sujet actif n'a pas de voie d'exécution forcée contre l'Etat; il ne peut procéder à une exécution forcée qu'avec l'intervention de l'Etat, et celui-ci ne peut employer la contrainte matérielle contre lui-même. D'où la règle, qui exprime à la fois une proposition de droit et la constatation d'un fait : nul n'a de voie d'exécution forcée contre l'Etat. On a essayé de justifier cette règle de diverses manières, en disant, par

exemple, que l'Etat étant toujours honnête et solvable, on n'avait pas besoin de voie d'exécution forcée contre lui; ou encore -qu'il ne pouvait dépendre d'un particulier d'entraver le fonctionnement des services publics en employant des voies d'exécution contre l'Etat. Tout cela est assurément exact. Mais l'essentiel est que, l'Etat monopolisant la contrainte, celle-ci ne peut être employée contre lui, et de ce fait la situation juridique acquiert un caractère particulier.

Si l'on suppose au contraire que l'Etat a le rôle actif, une situation spéciale lui appartient encore du fait de sa nature même. Le particulier qui veut ramener à exécution par la force une situation de droit dont il est bénéficiaire doit s'adresser à l'Etat; et si l'existence ou l'étendue de cette situation sont contestées, l'emploi de la force pour l'exécution n'est possible que Lorsque régulièrement une décision juridictionnelle émanant de l'Etat est intervenue, reconnaissant l'existence et l'étendue de ladite situation.

L'Etat bénéficiaire d'une situation de droit, et maître en même temps de la force matérielle pour la réaliser, pourra spontanément employer directement cette puissance de contrainte malgré les protestations du sujet passif. L'Etat, maître de la puissance de contraindre, a le privilège de l'exécution préalable. Il est l'Etat; son but est de réaliser le droit; et lorsqu'il prétend l'existence d'une situation juridique à son profit, il est parfaitement légitime de lui reconnaître le bénéfice de l'exécution préalable, ce que Hauriou appelle exactement le bénéfice du préalable. Bien entendu, on doit réserver à l'intéressé le droit d'attaquer l'acte invoqué par l'Etat et même d'obtenir une indemnité pour exécution téméraire de la part des agents publics.

En résumé, on a raison de distinguer le droit public et le droit privé. Mais il ne faut point donner à cette

550 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION HÉAL1STE DE l'ÉTAT

distinction une portée quelle n'a pas. Le droit public et le droit privé doivent être étudiés avec le même esprit et la même méthode. Les lois de droit public et les lois de droit privé reposent sur le même fondement. Les actes juridiques de droit public et ceux de droit privé sont formés des mêmes éléments et ont au fond le même caractère. Mais la sanction du droit public et la sanction du droit privé ne peuvent exister dans les mêmes conditions; la réalisation d'une situation de droit public ne peut être obtenue de la même manière que celle d'une situation juridique de droit privé. En cela seulement consiste la différence (elle est d'ailleurs de premier ordre) entre le droit public et le droit privé.

§ 62. — Le droit public international.

C'est l'ensemble des règles de droit qui s'appliquent aux Etats dans leurs rapports entre eux. Si l'on admet la notion de personnalité et de souveraineté de l'Etat, on aperçoit tout de suite la différence profonde qui sépare le droit public international et le droit privé interne. L'Etat personne souveraine est supérieure aux individus qui lui sont subordonnés et le droit public interne est l'ensemble des règles qui déterminent l'organisation d'une personne collective souveraine et qui s'appliquent aux rapports de cette personne avec ses sujets. Il règle donc les rapports de personnes inégales, d'une personne commandante souveraine avec des personnes non souveraines et subordonnées.

Au contraire, le droit public international règle les rapports de personnalités souveraines, les Etats, et par conséquent de personnalités égales. Il n'apparaît pas dans le droit public international une volonté supérieure formulant et imposant une règle de droit. Il n'apparaît pas non plus de puissance supérieure, de con-

trainte régulièrement organisée pour imposer par la force le respect de la règle de droit. Il peut y avoir et il y a des Etats plus forts que les autres et qui peuvent imposer par la violence leur volonté aux plus faibles. Mais il n'y a aucune garantie que cette volonté soit couforme au droit, et cette puissance matérielle apparaît comme puissance de fait, non comme puissance de droit, c'est à-dire organisée pour assurer la sanction du droit.

Dans ces conditions, on s'est demandé naturellement s'il pouvait y avoir un droit international; et avant la guerre on répondait en général affirmativement. Mais on était aussi d'accord pour reconnaître que si le droit public international existait, il n'avait qu'une existence précaire. Quant au fondement qu'on lui donnait, il y avait, comme dans beaucoup d'autres domaines, une opposition marquée entre les conceptions de la doctrine française et celles de la doctrine allemande.

Les jurisconsultes français avaient tenté de fonder le droit international sur une conception sensiblement pareille à la conception individualiste, sur laquelle on persistait à fonder le droit interne. Tous les Etats, disait-on, sont des personnes égales et souveraines, comme tous les hommes sont des individus égaux et autonomes. Tous les Etats peuvent exercer librement leur activité souveraine à l'intérieur et à l'extérieur. Ils peuvent librement développer leur être en tant qu'Etats, et cela est la conséquence même de leur souveraineté dans ses manifestations extérieures. L'Etat est souverain ; il n'y a qu'une seule souveraineté qui se manifeste de manière différente à l'intérieur et à l'extérieur, mais qui dans les deux domaines doit se manifester librement. De même, l'individu autonome a le droit de manifester librement ses activités diverses, physique, intellectuelle, morale. Mais de même que l'individu, dans l'exercice de son activité autonome, doit respecter

1 autonomie des autres, de même l'Etat, dans l'exercice de sa souveraineté indépendante, doit respecter l'indépendance souveraine des autres Etats. De même que les droits naturels de chaque individu sont limités par les droits des autres, de même les droits souverains de chaque iLtat sont limités par les droits souverains des autres Etats. Suivant une formule qui était devenue courante à la veille de la guerre, chaque Etat a des droits fondamentaux qu'il peut exercer, mais sous la condition de respecter les droits fondamentaux des autres Etats.

Cela compris, on aperçoit clairement comment on fondait le droit objectif international sur le droit subjectif de souveraineté étatique. De même que le droit objectif interne est fondé sur l'obligation qui s'impose à toutes les personnalités autonomes de respecter les droits des autres, de même, disait-on, le droit objectif international est fondé sur l'obligation qui s'impose à l'Etat souverain de respecter les droits fondamentaux des autres Etats souverains. Le droit international objectif ainsi compris existe, ajoutait-on, dans la conscience de toutes les nations civilisées, et il trouve son expression dans la coutume internationale et aussi dans les conventions internationales qui deviennent de plus en plus nombreuses. Les conventions internationales sont, disait-on, la source par excellence du droit international objectif, mais elles n'en constituent point le véritable fondement, qui se trouve exclusivement dans les droits naturels fondamentaux des Etats.

Les représentants de cette conception rencontraient une objection qui disait : il n'y a pas, il ne peut y avoir de droit public international, parce qu'il n'y a pas, parce qu'il ne peut y avoir de sanction directe organisée. Ils répondaient : le droit public interne n'a pas lui non plus, à vrai dire, de sanction directe organisée ; il ne peut pas en avoir puisque l'Etat, ayant le monopole de la

il 62. — LE DROIT PUBLIC INTERNATIONAL 553

contrainte, ne peut pas exercer ce pouvoir de contrainte contre lui-même, et cependant on ne conteste point l'existence du droit public interne. D'autre part, rien ne s'oppose théoriquement à ce que les Etats se mettent d'accord pour organiser une sanction effective du droit international. Un essai, encore bien imparfait sans doute, mais loin d'être négligeable, a été réalisé a la deuxième conférence de La Haye en 1907. Enfin des règles de droit peuvent exister sans qu'elles aient une sanction directe par la contrainte matérielle. Les règles de droil ne sont pas seulement des règles sanctionnées par la contrainte matérielle, mais aussi des règles garanties par une contrainte purement psychologique. Celle-ci suffit pour donner à une règle le caractère de règle de droit. Or, cette garantie psychologique, imparfaite assurément, mais réelle, existe incontestablement pour les règles de droit international.

L'auteur fiançais qui a le mieux mis en relief cette doctrine, qui est^ proprement une doctrine française, est M. Pillel, dans sa belle étude Les droits fondamentaux des États, Revue générale de droit international. Y, 1898, p. 60 et's., 236 et s. (tirage à part. Cons. aussi Nys, Le droit international, les principes, les faits, trois vol. in-8°, 1912; Despagnet, bruit international ■public, édition de Boéck, 1910, p. 216 et s. Cf. Cavaglieri, I diritti fondamentali degli Stati ne lia societa intemazionale, 1906.

La doctrine française fondait ainsi le droit public international sur les droits fondamentaux des Etats souverains comme elle fondait le droit public interne sur les droits intangibles des individus. Elle fondait le droit international objectif sur les droits subjectifs des Etats. La doctrine allemande, de même qu'elle posait le droit public interne comme une création de l'Etat souverain se limitant lui-même par un acte unilatéral, posait de même le droit public international comme une création de plusieurs Etats se limitant eux-mêmes par une convention, une union, suivant l'expression allemande, par une Vereinbarung (§ 36).

L'Etat, disait-elle, est souverain, c'est-à-dire qu'il possède unevolontéquinesedétermine jamais que par ellemême. Si cette volonté se trouve limitée, ce nepeut être que par elle-même. L'Etat souverain, dans ses rapports avec ses ressortissants, se soumet volontairement au droit public, s'auto -limite par un acte unilatéral ; il est ainsi soumis au droit interne tout en restant souverain. Dans leurs rapports entre eux, plusieursEtats peuvent se soumettre à une limitation conventionnelle et créer ainsi un droit international public, auquel ils sont subordonnés, parce qu'ils sont convenus de s'y soumettre, parce qu'ils se sont limités volontairement, et qu'ainsi ils restent souverains tout en étant soumis au droit. L'auto-limitation étatique est donc le fondement du droit public international comme du droit public interne : pour le droit public interne, elle est unilatérale; pour le droit public international, elle est conventionnelle ; mais c'est toujours et uniquement une auto-limitation.

Quant à l'objection d'après laquelle il n'y 'a pas véritablement de droit international, parce qu'il ne peut pas être sanctionné par la contrainte matérielle, elle arrêtait beaucoup d'auteurs allemands. Sans doute, disaient-ils, les Etats peuvent conventionnellement régler leurs rapports, mais il n'y a pas là de véritables règles de droit qui lient réellement les Etats ; ils peuvent toujours s'en dégager sans qu'on puisse prétendre qu'en le faisant ils violent le droit. Cependant, quelques jurisconsultes allemands, et notamment Jeilinek, enseignaient qu'il n'y avait point là une raison de dénier au droit international le caractère de droit véritable, parce que, pour être une règle de droit, une règle n'a pas besoin d'être sanctionnée par la contrainte matérielle proprement dite et organisée; il faut seulement que son exécution soit garantie. Or, la garantie nécessaire ne manque pas au droit international : <- Les

rapports de puissance des Etats, écrit Jellinek, aussi bien que l'opinion qui se manifeste dans les points de vue des hommes d'Etat, des parlements, de la presse, forment pour le droit international des garanties secondaires dont on ne peut méconnaître l'excellence. »

Sur le fondement du droit international dans la doctrine allemande avant la guerre, cons. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 1900, p. 339 et s.; Triepel, Vôlkerrecht und Landesrecht, 1899; Heilborn, Grundsbegriffe des Vôlkefrechts, lre partie, du tome I de Handbuch des Vôlkerrechts, publié par Stier-Sombo, 1912 ; Grosch, Der Zuang ira Vôlkerrecht, cahier 273 des Abhandlungen ans des Staats-und VerwaUungsrechts, publiés par Brie et Fleichsmann, Breslau, 1912. — Cf. Diena, Considéra zione critiche sul concetto dell' assoluta c compléta separazione fra il diritto iaternazionale e l'intemo, Revista di diritto publico, 1913, p. 321.

Ces deux conceptions du droit public international, la française et l'allemande, étaient aussi bien l'une que L'autre indéfendables théoriquement, et pratiquement insoutenables, parce qu'elles arrivaient eu fait l'une et l'autre à des conséquences inadmissibles.

D'abord, elles se heurtaient évidemment à toutes les impossibilités qui se dressent, comme je l'ai montré au chapitre V, contre l'hypothèse métaphysique de la souveraineté et de la personnalité de l'Etat conçu comme sujet du droit de souveraineté. J'admets cependant cette hypothèse pour un moment, en rappelant toutefois que dans les rapports internationaux, la souveraineté se trouvant en présence d'une autre personne souveraine cesse, à vrai dire, d'être souveraineté pour devenir autonomie. Mais peu importent les termes employés. Il reste toujours à rechercher si les conceptions dont on vient de rappeler l'essentiel peuvent expliquer la limitation juridique de l'autonomie, de la souveraineté d'un Etat dans ses rapports avec les autres États. Or, il me semble que non.

Dans la doctrine française, on affirme bien l'existence de droits fondamentaux des Etats, mais on ne la

démontre pas. On affirmait avant la guerre et on affirme maintenant, encore plus que jamais, le droit des nations de s'organiser en Etat indépendant et le droit pour les Etats à la reconnaissance et au respect de leur indépendance. Mais ou ne démontre pas ce droit et on n'arrive même pas à s'entendre pour déterminer exactement ce qu'est une nation. A cet égard même, le traité de Versailles semble reposer sur une base bien fragile. Mais actuellement la question n'est pas là; elle est seulement de savoir siTon peut affirmer l'existence de droits fondamentaux des Etats venant s'opposer à la souveraineté des autres Etats et la limiter, comme l'autonomie de l'individu s'oppose à la souveraineté de l'Etat et la limite. Or, je ne puis comprendre sur quel fondement on peut établir ces prétendus droits fondamentaux des Etats. Pour que les Etats aient des droits, il faudrait d'abord établir qu'ils sont des sujets de droit; or, je crois avoir démontré qu'on ne peut point l'établir, que la subjectivité juridique est une hypothèse sans valeur. Si l'Etat n'est pas une personne, il ne peut pas avoir de droits.

Mais admettons pour les besoins de la discussion que les Etats soient des personnes et qu'ils puissent être titulaires de droits. Pourquoi et comment peut-on affirmer qu'ils sont comme tels titulaires de droits subjectifs venant limiter la souveraineté des autres Etats? Je ne le vois pas. On procède évidemment de la même manière que lorsqu'on affirme dans la doctrine individualiste que les hommes sont titulaires de droits par cela seul qu'ils sont des hommes et on dit que les Etats sont titulaires de droits par celaseulqu'ilssontdes Etats. Mais l'affirmation n'a pas plus de valeur dans un cas que dans l'autre. D'autre part, comme la doctrine individualiste, la théorie des droits fondamentaux des Etats repose sur un cercle vicieux. En effet, pour qu'une

personnalité quelconque puisse avoir des droits subjectifs, il faut qu'elle soit en relation avec d'autres per sonnalités; il faut qu'il y ait une société soumise à un droit objectif. Tant qu'une personnalité est isolée, elle ne peut avoir de droits. L'homme ne peut apporter des droits individuels en entrant dans la société de ses semblables, parce que, 'isolé, il n'a pas de droit et qu'il ne peut eh avoir qu'après qu'il est en société et en vertu de la règle de droit qui s'applique à cette société. De même, les Etats ne peuvent apporter de droits fondamentaux dans leurs rapports avec les autres Etats, car ce n'est qu'après être entrés en rapport avec les autres Etats, après être entrés dans une société des Etats, qu'ils ont des droits, parce que cette sociélé des Etats est soumise à un droit objectif. On ne peut donc expliquer le droit objectif international par l'existence de droits subjectifs fondamentaux des Etats, parce que ces droits ne peuvent exister que s'il y a une société des Etats soumise à un droit objectif international.

Qu'on ne dise pas que les droits fondamentaux des Etats ne sont, en réalité, que les droits naturels et inaliénablesde l'homme individuel, que, comme l'affirment nos constitutions et nos déclarations de l'époque révolutionnaire, le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme et que, par suite, les droits des Etats sont directement fondés sur les droits individuels. C'était évidemment la conception de la Révolution française. Elle reconnaissait aux Etats nationaux des droits s'imposant au respect des autres Etats, parce que toute association politique avait pour mission de protéger les droits naturels de l'homme et qu'affirmer les droits fondamentaux de l'Etat, c'était, eu réalité, affirmer l'existence des droits naturels et imprescriptibles de l'individu. En dernière analyse, dans cette conception,

558 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

le droit public international est fondé, comme le droit public interne, sur les droits subjectifs intangibles de l'individu. J'ai déjà montré que le droit subjectif de l'individu antérieur à la société, à l'Etat, est incompréhensible, que la reconnaissance du droit subjectif naturel de l'individu repose sur un cercle vicieux. Par conséquent, fonder l'existence des "droits fondamentaux des États sur l'existence des droits naturels individuels, c'est ne rien expliquer du tout, puisqu'il faudrait démontrer l'existence de ces droits individuels et qu'on ne peut le faire.

Il faut donc démontrer directement l'existence d'un droit public international objectif. On a rappelé plus haut, à ce paragraphe même, que la doctrine allemande l'explique par l'adhésion volontaire des Etats à certaines règles, adhésion expresse ou adhésion tacite; le mot Vei'citibarung dont on se sert pour désigner ces unions conventionnelles étant un terme d'une portée générale et s'appliquant tout aussi bien à des conventions tacites qu'à des conventions formelles. Par ces conventions tacites ou expresses, les Etats consentent des restrictions volontaires à leur souveraineté ; l'ensemble de ces restrictions constitue le droit public international objectif, et la souveraineté des Etats soumise à ce droit subsiste, puisque ces restrictions sont volontaires, qu'une volonté qui se limite elle-même reste souveraine, puisqu'elle reste une volonté qui se détermine par elle-même. Mais il est évident que si le droit international public n'a d'autre fondement que l'adhésion volontaire des Etats, ce n'est pas véritablement un droit. Une règle qui n'existe que pour ceux qui la créent et qui s'y soumettent volontairement n'est pas une règle de droit, si elle ne se rattache pas à une règle antérieure impérative par elle-même pour ceux qui sont parties à la convention. Jellinek lui-même a

fait une critique très vive et très juste de la doctrine allemande qui fonde tout le droit international sur la Vereinbarung tacite ou expresse. « Par une pareille conception, écrit-il, tout le droit international se trouve suspendu en l'air. L'existence d'un ordre juridique international, qui seule donne force aux Vereinbarung en, ne peut pas, en retour, être fondée elle-même sur une Vereinbarung » (Allgemeine Staatslehre, 1900, p. 339). Comment «loue comprendre le fondement du droit international? Par l'idée que j'ai déjà développée au paragraphe 13 sous le litre La nonne juridique inlersociale. Du moment qu'il existe des liens de solidarité entre les membres de groupes humains différents, il existe, fondées sur cette solidarité, des règles de droit qui s'imposent, en même temps, aux membres de ces divers groupes. Si l'on suppose ces groupes amorphes, je veux dire ne présentant aufcune trace de différenciation politique, il est incontestable que ces règles s'appliquent aux membres du groupe pris individuellement et non pas à ces groupes considérés comme des personnes. Lorsque dans l'intérieur d'un groupe s'est produite une différenciation entre gouvernants et gouvernés, pourquoi dire alors que les normes intersociales s'adressent, non plus aux membres composant les groupes, mais à de prétendues personnes collectives que seraient ces groupes? La différenciation politique n'a rien changé au groupe, n'a pu lui donner une personnalité juridique qu'il n'avait pas, pas plus que n'aurait pu le faire toute autre différenciation s'étant produite en eux. Le droit intersocial est donc tout simplement l'ensemble des règles qui s'appliquent aux membres de groupes sociaux distincts à raison des liens de solidarité qui unissent entre eux les membres de ces groupes. D'après la terminologie reçue, lorsque ces groupes ont une organisation politique, le droit intersocial devient le droit

international; mais il conserve exactement les mêmes caractères, il repose sur le même fondement. Le droit international se compose, comme tout droit, d'impératifs qui s'adressent aux individus et qui ont pour fondement la solidarité existant entre eux, ou, si l'on préfère, la conscience que les individus ont, à un moment donné, de cette solidarité.

Mais le droit international public comprend un certain nombre d'impératifs qui s'adressent spécialement aux gouvernants des groupes intéressés, non point sans doute exclusivement à eux, mais principalement à eux. Cela se comprend aisément. Les gouvernants détiennent la plus grande force dans un pays donné ; ils doivent employer leur puissance à formuler et à sanctionner le droit, à organiser les services publics, c'està-dire à assurer le fonctionnement d'activités particu lièrement importantes pour la vie collective. S'il y a des normes juridiques intersociales, c'est aux gouvernants de chaque groupe qu'il incombe d'entrer en relation pour les constater et leur donner une sanction. S'il y a une solidarité intersociale, elle exige la création de services publics intersociaux, comme la solidarité intrasociale exige la création de services publies internes. C'est aux gouvernants des groupes intéressés qu'il appartient de créer, d'organiser et de diriger ces services publics intersociaux. Si l'on étudiait en détail le droit international moderne, il serait aisé de montrer que la création et le fonctionnement de services publics internationaux devient l'objet par excellence du droit international moderne. L'embryon de société des nations qu'a tenté de créer le traité de Versailles n'est pas, en réalité, autre chose que l'ébauche d'un service public de défense commune.

Les normes du droit international s'adressent donc, non pas aux Etats souverains personnifiés, mais aux

individus membres des Etats, et particulièrement aux gouvernants, parce que ce sont eux qui, par leur situation même, sont le mieux placés pour assurer la réalisation de la solidarité internationale. Suivant une expression souvent employée, les sujets de droit international sont, non pas les Etats, mais les individus membres des Etats. A cette condition seulement, on peut donner un fondement solide au droit international.

Mais cette conception se heurte à cette objection qu'on ne peut alors expliquer la permanence des obligations conventionnelles, qui subsistent malgré le changement des gouvernants, qu'on ne saurait expliquer comment les conventions internationales obligent, non seulement les gouvernants qui les ont signées, mais encore leurs successeurs. Cette permanence des obligations conventionnelles internationales est indispensable et incontestable ; elle est, dit-ou, totalement inexplicable si l'on n'admet pas que les parties aux conventions sont les Etats, personnes juridiques, sujets de droit dont la personnalité subsiste malgré les changements de gouvernement.

L'objection est sans force. En effet, elle est déterminée par cette idée toujours persistante que la situation juridique qui naît à la suite dune convention a pour cause efficiente la convention elle-même, la déclaration de volonté, et que, dès lors, il faut, pour qu'un Etat soit obligé, que ce soit sa volonté elle-même, formulée par les gouvernants, ses représentants, qui ait été exprimée dans la convention. Mais il a été démontré au chapitre III, paragraphe 29, que ce n'est point la déclaration de volonté qui est la cause créatrice de la situation juridique consécutive à un acte juridique quelconque, qu'elle n'est, en réalité, que la condition de l'application d'une nonne juridique. Cela rappelé, quand les gouvernants signent une convention internationale, ils conditionnent Duguit. — I. 36

562 CHAPITRE VI. — LA CONCEPTION RÉALISTE DE l'ÉTAT

tout simplement l'application d'une certaine règle de droit international qui s'applique, non pas en vertu de la convention, mais par sa propre force, à tous les gouvernants présents et futurs des collectivités intéressées, de même que toutes les règles de droit international. On a voulu transporter dans le droit public international comme dans le droit public interne les vieilles conceptions individualistes de droit subjectif et de sujet de droit subjectif, quand en réalité l'ordonnancement juridique est toujours un ensemble de normes qui s'imposent à des volontés individuelles et qui s'adressent spécialement aux individus, particulièrement placés pour assurer la réalisation des éléments de solidarité qu'elles visent spécialement. On a persisté dans cette erreur que toute modification à l'ordre juridique existant est l'œuvre de la volonté d'un sujet; et c'est pourquoi on a fait de l'Etat un sujet de droit international comme un sujet de droit interne. Mais du moment que les modifications à l'ordre juridique existant ont leur cause efficiente dans le droit objectif, dont la déclaration de volonté individuelle conditionne l'application, il n'y a aucune raison de créer la subjectivité juridique internationale de l'Etat, pas plus que sa subjectivité interne.

Il serait facile de montrer que le fondement et les caractères que je donne au droit international cadrent seuls avec les tendances du droit actuel, d'après lesquelles les règles du droit international s'appliquent non seulement aux Etats, mais aussi aux individus euxmêmes, par exemple dans les cas où leur responsabilité peut être engagée. Beaucoup de bons esprits, tout en maintenant la personnalité internationale des Etats, admettent que les individus sont aussi des sujets de droit international. Mais cela est une atteinte directe et profonde à l'ancienne conception. Si, comme on l'en-

seigne traditionnellement, le droit international est le droit des Etats, personnes souveraines, dans leurs rapports entre eux, on ne conçoit pas qu'il puisse être en même temps le droit des individus appartenant à des groupes sociaux différents. Si le droit international appa-' rait avec ce dernier caractère, c'est qu'il est lui aussi un ensemble d'impératifs s'adressant aux individus et, seulement à eux.

D'ailleurs, on pourrait rapprocher cette tendance du mouvement qui s'est nettement manifesté durant la grande guerre. Depuis le xviu' siècle, à la suite de Rousseau, on affirmait que la guerre existait entre les Etats et non pas entre les individus ressortissant à ces Etats, que la guerre intervenait pour donner une sanction aux obligations imposées aux Etats par le droit international. De même, disait-on, que le droit international ne s'applique qu'aux Etats, de même la guerre existe seulement entre les Etats et non pas entre les individus. Cette conception, tout artificielle, n'a pas pu résister aux faits, et du moment qu'une grande et longue guerre a éclaté, la fiction a disparu et la guerre s'est montrée ce qu'elle est véritablement, une lutte entre les individus et non un conflit entre les prétendues personnes que seraient les Etats.

Enfin et surtout, persister à prétendre que le droit international s'adresse aux Etats, personnes souveraines, et qu'il vient limiter la souveraineté de chacun des Etats dans l'intérêt de tous, c'est, eu réalité, enlever tout fondement au droit international, parce que la conception de la souveraineté étant maintenue, elle est une conception absorbante et exclusive qui écarte forcément toute restriction. Maintenir cette idée de souveraineté, c'est donner une apparence de justification à toutes les prétentions arbitraires des gouvernements, à tous les refus d'arbitrage, à toutes les clauses restrictives insé-

rées dans les conventions d'arbitrage ; c'est fournir un prétexte à tous les gouvernements ambitieux et conquérants pour déchaîner des guerres de conquête, parce qu'il est toujours possible, pour justifier ces refus, ces restrictions, ces agressions, d'invoquer la fiction si commode de la souveraiueté qui ne souffre point d'atteinte.

En maintenant la notion de personnalité et de souveraineté de l'Etat, on peut bien, comme Jellinek, faire de belles phrases sur la réalité du droit international, on peut bien dire avec lui qu'il y a au droit international un fondement psychologique, comme il y en a un à la base de tout droit, et particulièrement à la base du droit public interne. Mais fatalement, par la puissance de la logique et par la force des faits, on arrive aussi à reconnaître la légitimité de la guerre offensive et à écrire comme lui : « Si l'observation du droit international se trouve en conflit avec l'existence de l'Etat, la règle de droit se retire en arrière, parce que l'Etat est placé plus haut que toute règle de droit particulière, comme l'étude des rapports de droit public interne nous l'a déjà appris. Le droit international existe pour les Etats et non pas les Etats pour le droit international » (Allge? meine Staalslehre, 1900, p. 340).

Avec la conception de la personnalité de l'Etat, c'est absolument logique. L'Etat souverain peut se soumettre volontairement au droit, au droit interne et au droit international; mais il peut toujours, quand son intérêt l'exige, se soustraira ;'i l'application de la règle de droit, et lui seul est juge de cet intérêt. Avec la souveraineté de l'Etat, quoi qu'on fasse, on ne peut écarter cette conséquence.

Bannissons donc une fois pour toutes ces conceptions surannées de personnalité et de souveraineté de l'Etat,

qui donnent naissance à des problèmes insolubles, à des discussions interminables et vaines, qui ont toujours été et seront toujours le principe d'une action tyrannique et dictatoriale à l'intérieur et d'une politique agressive et conquérante à l'extérieur. Disons : les gouvernants sont des individus comme les autres, soumis comme tous les individus à des règles de droit fondées sur une solidarité sociale et intersociale; ces règles de droit leur imposent des devoirs, et leurs actes seront légitimes et s'imposeront à l'obéissance, non pas parce qu'ils émanent d'une prétendue personne souveraine, mais quand et seulement quand ils sont conformes aux règles de droit qui s'imposent à leurs auteurs.

Telle est l'idée générale qui inspirera toutes les études qui vont suivre.