LE PROBLÈME DU DROIT

Bierling, Zur kritik der juristischen Grundbegriffe, 1877; L. von Savigny, Das Naturrechtsproblem und die Méthode seiner Lôsung., Jahrbuch de Schmoller, 1901, 1er fasc, p. 26; Ratkowsky, Zur Erkenntniss der Idea der Gerechtichkeit, Zeitschrift de Grûnhut, 1904, p. 731 ; Binder, Rechlsnorm und Rechtspflicht, 1912 ; Jung, Das problem des naturlichen Recht, 1912; Walter Jellinek, Gesetz, Gezetzanivendung und Zweckmassigkeitserwâgùng , 1913; Pollack, Perkspective und Symbol in Philosophie und Rechtswissenschaft, 1912 ; Grueberg, Einfûhrung in die Rechtswissenschaft , 2eédit., 1908 ; Yung, Das Problem des naturlichen Rechts, 1912 ; Mieczyslaw Szerer, Soziologie, Rechtsirissenschaft and Rechtsphilosophie, Zeitschrift fur das Prira-und ôffcntlichcn Recht der Gegenwart, XXIX, 1913 (ch. I et II), p. 139. — Ou trouvera dans Gény, Science et technique en droit privé. positif j II, 1915, un remarquable exposé critique des principales doctrines de philosophie du droit.

En Espagne, un noble esprit, M. Giner y Rios, récemment décédé, a jeté un véritable éclat sur les études de philosophie du droit. Cf. notamment Giner y Rios, Curso di philosophia del ■ Derecho (en collaboration avec M. Acalderon); La persona social, 1895; Castillejo y Duarte, traduction avec additions de la Philosophie du droit de Kohler, 1910; Posada, Introduction de la traduction de mon livre, Le droit social, le droit individuel, 1909.

En Suisse, Roguin, La règle de droit, 1895. En Belgique, Picard, Le droit pur, 1908; Delwaïde, La définition du droit, son objectivité,

En Italie, la littérature de la philosophie du droit est très abondante; je citerai notamment : Rosmini, Filosofia del diritto, 1841 ; Diodato Lioy, La philosophie du droit, traduction et préface par L. Durand et Jean Terrel; G. del Vecchio, / presuppositi jilosofici del nozione del dirrito ; Il concetto délia natura e il principio del diritto, 1909; Miceli, Lezioni de filosofia del diritto, 3 vol., 1906-1909; Battaglini, Le norme del diritto pénal, 1910; Sul valore imperativo del norme giuridiche, 1911; Donato Donati, Il problema délie lacune de II' ordinamento giuridico, 1910; Fr. Cosentini, Filosofia del diritto, 1914; Alessandro Levi, La société et l'ordre juridique, 1911; Coiitributi ad una teoria filosofica dell'ordine giuridico, 1914 ; Rava, Il diritto corne norme teenica, 1912 ; Folchieri, long article, sur le livre précédent, intitulé : Su la natura del diritto, dans Rivista di diritto publico, 1912, l,e partie, p. 473 et s. ; Bonucci, La critica del diritto positivo e le science giuridiche, Revista di diritto publico, 1913, lre partie, p. 224; Pétrone, Il diritto net mondo dello spirito, 1910; Folchi, Le esigenze metafisiche

délie filosofia del diritto el valore de IV a priori. 1910; Brunetti, Norme e regolc finali nel diritto, 1913.

En Angleterre, surtout, John Austin, Lecture on jurisprudence or the philosophy of positive Laïc.

§ 2. — Lès conceptions s-ubjeclivisles.

En demandant si le droit existe et ce qu'il est, on peut avoir deux questions en vue :

La première est celle de savoir si l'homme vivant dans une société donnée est par là même soumis à une règle de conduite dont la violation entraine une réaction sociale susceptible d'être organisée. Cette règle de conduite, ainsi définie, si elle existe, est ce que j'appelle, d'une expression passée aujourd'hui dans la terminologie courante, le droit objectif. L'expression provoque chez quelques-uns des critiques et des plaisanteries plus ou moins spirituelles. Peu m'importe; le mot est aujourd'hui consacré et je le garde parce qu'il est commode et exprime nettement une notion simple en soi, mais qu'il faut se garder de confondre avec des notions voisines sans doute, toutefois très distinctes et qu'il faut, par conséquent, exprimer par des mots différents.

Si ceux qui font des recherches sur la nature et le fondement du droit n'avaient posé que cette première question, s'ils n'avaient, en un mot, formulé que le problème du droit objectif, la solution, me semble-t-il, aurait, été relativement facile. Tout au moins, le problème-pouvait recevoir une solution positive. Des discussions auraient pu s'élever sur des points de détail et secondaires; mais pour l'essentiel, une solution unanimement admise pouvait être donnée, à la condition toutefois de se placer à un point de vue exclusivement réaliste et d'écarter tout élément d'ordre métaphysique.

Au contraire, avecunepersistancesingulière, l'homme, depuis des siècles, sans écarter, il est vrai, le problème

§ 2. — LES CONCEPTIONS SUBJECTIVITES 7

du droit objectif, le met au second plan et veut résoudre avant tout le problème insoluble du droit subjectif. On verra plus loin (§§ 21-23) les controverses sans fin qui se sont élevées sur la notion de droit subjectif. Mais on verra aussi que, quelle que soit la solution qu'on adopte, le problème se ramène toujours à ceci : y a-t-il certaines volontés qui ont, d'une manière permanente ou temporaire, une qualité propre qui leur donne le pouvoir de s'imposer comme telles à d'autres volontés ? Si ce pouvoir existe, il est un droit subjectif, qui est ainsi une qualité propre à certaines volontés, qualité qui fait que les volontés qui en sont investies s'imposent à d'autres volontés, lesquelles sont réciproquement grevées d'un devoir subjectif envers les premières.

L'expression « droit subjectif » est l'objet des mêmes critiques et des mêmes plaisanteries que l'expression « droit objectif ». Je maintiens l'une comme l'autre et pour les mêmes raisons. Tant pis pour ceux qui ne veulent pas faire la distinction entre les deux choses très différentes que désignent ces deux expressions et qui veulent continuer à désigner par le même mot « droit » des choses tout à fait différentes.

Quand on demande : qu'est-ce que le droit, quel est le fondement du droit, quelle est son étendue, le droit s'impose-t-il à la force ou la force crée-t-elle le droit, on a uniquement en vue le droit subjectif. Quand on parle des droits de l'homme, des droits de l'Etat, du droit des peuples, c'est toujours le droit subjectif que l'on a en vue. Or, la question de la nature et du fondement du droit subjectif est parfaitement insoluble et c'est précisément par suite de la persistance à mettre au premier plan cette conception subjectiviste que régnent encore dans le domaine du droit le vague et l'incertitude signalés au début de ce chapitre.

La question de la nature et du fondement du droit

subjectif est insoluble, parce que s'il est un pouvoir, une qualité de la volonté humaine, pour déterminer en quoi consiste ce pouvoir, cette qualité, il faudrait connaître la nature intime de la volonté humaine. Or cela l'homme ne le peut pas et ne le pourra jamais, parce qu'il y a là un élément qui échappe à sa perception et à son observation. Depuis qu'il y a des philosophes et qui pensent, ils discutent la question de savoir si l'homme a une volonté libre et la solution de la question n'a pas fait un pas. On n'est même pas d'accord sur la/ position de la question. On n'arrivera jamais, ni à résoudre le problème, ni même à le poser d'une manière précise, parce que nous ne pouvons pas en déterminer les éléments et qu'a fortiori nous ne pouvons pas le résoudre. On en arrive à donner des arguments comme celui-ci : l'homme est libre parce qu'il a conscience qu'il l'est, et parce qu'il a toujours eu cette conscience. Or, si beaucoup d'hommes ont la conscience qu'ils sont libres, beaucoup d'autres, au contraire, ont la conscience qu'ils ne le sont pas. Tout ce qu'on peut dire, c'est que lorsque j'ai voulu quelque chose, j'ai conscience que j'ai été déterminé par un certain but. Mais quant à savoir si je pouvais né pas être déterminé par ce but et choisir une autre solution et un autre but, je ne le sais pas et nui ne le saura jamais. Dans cette affirmation de la liberté, il peut y avoir un acte de croyance religieuse, de conviction philosophique, une aspiration, une espérance, un rêve; une affirmation d'ordre scientifique, non point. Comment prétendre résoudre la question du droit subjectif qui serait une qualité des volontés humaines, si nous ne pouvons rien connaître de la nature même de la volonté?

Ce n'est pas tout. La prédominance de la conception subjectiviste s'est affirmée non seulement dans le problème du droit individuel, mais encore et maintenant

§ 2. — LES CONCEPTIONS SUBJECTIVITES 9

plus que jamais, dans le problème du droit social. L'homme isolé n'existe pas ; l'homme est encadré dans des groupes plus ou moins cohérents, plus ou moins étendus, la famille, la cité, la nation, la classe professionnelle tendant aujourd'hui à s'organiser en syndicat. La question du droit social devait donc se poser, et jamais elle ne s'est posée avec plus d'acuité qu'aujourd'hui. Elle se pose à l'intérieur des nations pour les nombreux groupements corporatifs qui s'y constituent spontanément. Elle se pose dans les rapports internationaux pour ce qu'on est convenu d'appeler les nationalités, dont il est peut-être difficile de dire ce qui les constitue, et dont cependant les revendications ont joué un rôle capital dans le déchaînement de la guerre mondiale et actuellement dans l'immense effort tenté pour la reconstitution de l'Europe. Pour le droit social, comme pour le droit individuel, on pose le problème du point de vue subjectif; on met toujours au premier plan la conception subjectiviste. Et ainsi le problème du droit social est, s'il est possible, encore plus insoluble que celui du droit individuel.

En effet, si les collectivités ont des droits subjectifs, c'est donc qu'elles ont une volonté distincte de celle des individus qui les composent. Mais on ne peut même pas affirmer que cette volonté collective existe; car ce que l'on voit, ce que l'on constate, ce sont des manifestations de volontés individuelles. On le nie et on prétend qu'il y a des manifestations collectives bien différentes des manifestations individuelles. On parle de l'âme de la nation, de l'esprit du peuple, du moi commun des grandes personnes morales, que sont la nation,- la famille, les classes, les provinces, les communes. On accuse de matérialisme plat et vulgaire, de béotisme épais, ceux qui ne veulent pas croire que ces grands mots expriment des réalités. Tout cela c'est de la littérature

etde la poésie. Mettons que lacroyance à la personnalité, à l'âme, à la volonté des grandes collectivités, est une croyance métaphysique qui peut être un ressort puissant d'action, qu'elle est un fait social que le sociologue ne peut pas négliger. Mais ce n'est pas par des croyances mythiques, ce n'est pas par des formules plus ou moins poétiques qu'on résout un problème de science positive.

Gomment s'explique cette persistance des conceptions subjectivistes du droit ? Par une raisou que nous retrouverons à chaque instant dans ces études : un besoin inhérent en quelque sorte à la nature humaine et dont l'exacte perception éclaire toute l'histoire de l'esprit humain. L'homme a toujours eu le besoin d'expliquer le visible par l'invisible, de placer derrière le phénomène qu'il constate directement une entité invisible dont il fait le support et la cause efficiente du phénomène qu'il constate. Dans l'ordre des connaissances naturelles, il est arrivé à se dégager de cette obsession. Dans l'ordre des sciences sociales et morales, il n'y est point encore parvenu. Derrière l'ensemble des phénomènes de la nature, on a placé une entité créatrice et directrice ; derrière tel phénomène physique, on a imaginé l'existence d'une sorte d'esprit, d'un fluide, autrefois le phlogistique, pendant longtemps le fluide électrique, ou tout autre entité imaginaire de même ordre ; derrière les phénomènes de la vie, le principe vital ; derrière les phénomènes pathologiques, la diathèse morbide; derrière les phénomènes de la pensée, l'âme. De même, on a voulu placer derrière les situations individuelles ou sociales, nous apparaissant avec ce caractère que toute atteinte qui y est portée provoque une réaction d'ordre collectif plus ou moins organisée, on a voulu placer, dis-je, derrière ces situations, pour les expliquer, une entité d'ordre métaphysique qu'on a

appelée le droit. Au lieu de dire tout simplement que l'atteinte à ces situations violait une règle s'imposant auxjhommes vivant en société, on a dit qu'elle portait atteinte à une prétendue substance voulante qui avait une certaine qualité interne qui lui permettait de s'imposer aux autres volontés. C'est un procédé tout à fait de même ordre que celui qui consistait à dire que le feu consume en vertu du principe phlogistique, que la cellule vit en vertu du principe vital, que le cerveau pense parce qu'il y a une âme, que le monde existe parce qu'il y a un Dieu créateur, et au point de vue scientifique ces diverses affirmations ont la même valeur, c'est-à-dire aucune.

De la position du problème du droit, il faut donc écarter absolument le point de vue subjectiviste, parce que de ce point de vue il est totalement insoluble. On ne peut arriver à formuler et à résoudre le problème du droit que du point de vue objectiviste, auquel je me place exclusivement dans tout cet ouvrage. Plus que jamais, je persiste à penser que c'est la condition indispensable pour établir une théorie vraiment réaliste du droit et de l'Etat et donner des solutions qui puissent être qualifiées de scientifiques.

§ 3. — La norme sociale.

De ce point de vue objectiviste, le problème du droit se pose aisément. Il est d'abord deux faits d'observation directe que nul ne saurait contester.

Premièrement, l'homme est un être conscient de ses actes, et secondement, l'homme est un être qui ne peut vivre isolé, qui vit et a toujours vécu en société avec ses semblables. Quelle forme ont revêtue les sociétés humaines et revêtent-elles aujourd'hui? L'homme est-il membre seulement du groupe social, nation, famille,.

tribu, dont il fait directement partie, ou doit-il être considéré aussi comme membre de la vaste société que forme l'espèce humaine? Peu importe la réponse à ces questions. Il reste acquis, non point comme postulat, mais comme constatation directe, que l'homme est un être conscient et sociable.

Cela posé, on aperçoit immédiatement la nécessité d'une loi s'imposant à l'homme vivant en société et le caractère de cette loi. Si la constatation directe des faits ne nous permet pas de saisir l'existence d'un pouvoir appartenant à la volonté humaine ou à certaines volontés, elle nous révèle, au contraire, directement l'existence d'une loi s'imposant aux hommes vivant en société. Cette loi est tout simplement celle qui les oblige à vivre en société, parce que, étant donnée leur nature, ils ne peuvent pas ne pas vivre en société. Par cela seul qu'il y a des sociétés humaines, et il ne peut pas ne pas y en avoir, étant donné qu'il y a des hommes, il y a une loi sociale. Affirmer que l'homme est un être social, qu'il vit en société et qu'il ne peut vivre qu'en société, c'est affirmer en même temps l'existence d'une loi sociale. Ce n'est pas une affirmation a priori, une affirmation d'ordre métaphysique, puisqu'elle résulte de l'observation des faits et de la constitution physiologique et psychologique de l'homme.

Quel est le caractère de cette loi? On l'apercevra immédiatement si l'on retient que l'homme est un être conscient de ses actes, qu'il agit eu vertu de motifs déterminants; peu importe d'ailleurs qu'il les choisisse librement ou non. J'ai dit plus haut que c'est là un point qui nous échappe et qui, d'ailleurs, n'a pas d importance scientifique. Le fait indiscutable est que l'homme est un être conscient, conscient de ce qu'il veut, conscient du motif qui le détermine à vouloir et à agir.

Cette volonté de l'homme est libre, disent les uns. Elle est absolument déterminée par les faits, par les conditions physiologiques, physiques; elle est déterminée fatalement, disent les autres. Nul n'en sait rien ; nul ne le saura jamais. La seule chose certaine, parce quelle est directement constatée par l'observation, c'est que l'activité de l'homme apparaît comme cause consciente d'un but. L'activité volontaire de l'homme est une force qui poursuit consciemment un but. Tout acte de l'homme apparaît comme prenant sa cause efficiente ou motrice en lui-même. Il est condition d'une série de faits inconscients: mais il trouve sa cause en lui-même ou plutôt dans l'aperception consciente qu'a l'homme qui fait un acte de volonté. Le chauffeur d'-automobile qui met le moteur de sa voiture en mouvement est déterminé par le but conscient qu'il veut atteindre : aller d'un point à un autre. Son acte de volonté trouve sa cause en lui-même ; il n'est pas causé par un autre fait; mais il est déterminé par un but poursuivi consciemment; et il devient la condition d'une série de faits inconscients ou très probablement inconscients qui se succéderont les uns aux autres.

En un mot tout acte de volonté humaine apparaît comme un mouvement corporel qui est le produit d'une énergie interne au sujet, se manifestant consciemment à l'extérieur en vue d'un but à atteindre, et qui conditionne une série de faits inconscients se succédant suivant une certaine loi.

Cela étant reconnu, et ne pouvant pas ne pas l'être, puisque c'est l'évidence même, la loi à laquelle est soumis l'homme membre d'une société n'est pas une loi de cause. Si l'on appelle faits sociaux tous les actes de l'homme entrant en relation avec ses semblables, on doit dire que tous les faits sociaux sont des faits volontaires, c'est-à-dire des faits produits par l'activité cons-

ciente de l'homme poursuivant un certain but. En cela réside la différence fondamentale entre les faits sociaux et les faits physiques (physiques proprement dits ou biologiques), et cela montre qu'aucune assimilation ne peut être établie entre les lois du monde physique et du monde vivant d'une part et les lois sociales d'autre part. Cette assimilation, que certaines écoles modernes ont voulu faire, a tout autant, et en sens inverse, retardé le développement des sciences sociales et empêché d'arriver à la détermination précise de la notion de droit que les principes a priori d'ordre métaphysique, dont j'ai essayé précédemment de faire'j ustic e.

L'homme se saisit donc comme cause propre, comme cause autonome, comme produisant une énergie au sens scientifique du mot. 11 est l'énergie consciente et autonome qui fait jaillir l'étincelle électrique dans l'exemple donné plus haut. Cette conscience qu'il est producteur autonome d'énergie est chez l'homme plus ou moins claire suivant les temps, les circonstances et les individus, mais elle existe toujours, chez l'homme des peuplades primitives comme chez les citoyens les plus développés des grands Etats modernes.

Cependant, on doit ajouter que le choix conscient des motifs d'agir n'est pas le seul facteur de l'activité humaine. Il y a incontestablement certains faits qui influent sur le sens de l'activité humaine et qui échappent à la perception consciente de l'homme. Ces éléments ne déterminent pas, à vrai dire, cette activité ; ils y apportent certaines modalités, mais ils laissent subsister l'activité consciente déterminée par des buts. Dans quelle mesure ces éléments agissent-ils, il est impossible de le dire. Mais l'erreur est la même de nier leur influence que de prétendre que l'activité humaine est fatalement déterminée par eux. C'a été

la grande erreur d'une certaine école, notamment de Taine avec sa théorie des milieux. La phrase célèbre : « La vertu et le vice sont des produits comme le sucre et le vitriol » est antiscientifique parce qu'elle confond deux ordres de phénomènes absolument différents, les actes conscients de l'homme et les produits inconscients de réactions chimiques.

Sol, climat, race, voilà autant d'éléments qui agissent sur les faits sociaux et qui échappent à la conscience humaine. Leur action est certaine, mais il serait aussi peu scientifique d'y voir une influence exclusive que de la nier. L'acte volontaire de l'homme reste toujours un acte conscient déterminé par un but, choisi consciemment, je ne dis pas librement. L'homme a conscience qu'il aurait pu ne pas choisir le but qui, finalement, l'a déterminé. Peu importe que ce soit une illusion. Le fait est là : il n'y a pas un homme au monde qui ne reconnaisse qu'il avait le sentiment très net qu'il aurait pu se déterminer par un autre but que celui qu'il a choisi, faire une autre chose que celle qu'il a faite.

Les actes de l'homme ne sont donc pas le produit d'une force aveugle et inconsciente, se succédant les uns aux autres, se causant les uns et les autres, tels que nous apparaissent les faits physiques. Ils sont le produit d'une détermination consciente de but, d'une manifestation spontanée produisant une certaine quantité d'énergie, dans une direction ou dans une autre, suivant un choix fait consciemment.

Cela posé, la loi sociale, dont nous avons reconnu l'existence, ne peut pas être une loi de cause, puisqu'elle s'applique aux actes volontaires et conscients de l'homme. Elle ne peut être qu'une loi de but, une règle, une norme qui dirige et limite l'activité consciente et volontaire de l'homme, qui fixe l'objet et le but de son vouloir, qui lui interdit certains actes et lui en impose certains autres.

La norme sociale existe par cela seul qu'il y a des sociétés humaines se composant d'êtres conscients L'homme vit et ne peut vivre qu'en société. Une société ne peut exister que si les individus qui la composent se conforment à la loi de l'être social. Comme ces individus sont conscients et veulent certaines choses déterminées par un but, la loi de la société détermine nécessairement et seulement l'objet de leur vouloir et le but qui le détermine. Société et norme sociale sont deux faits inséparables. Norme sociale, loi d'objet et de but et non pas loi de cause : elle interdit ou commande des actes conscients.

§4. — Caractères de la norme sociale.

L'existence d'une norme sociale n'est, en réalité, contestée par personne. Considérer la norme sociale comme telle, en écartant tout caractère propre qui serait attribué à telle ou telle volonté, c'est se placer au point de vue objectiviste, qui s'oppose au point de vue subjectiviste dont j'ai essayé de faire justice plus haut (§ 2). Mais, même du point de vue objectiviste, on a fait intervenir la métaphysique et ici encore elle est venue faire obstacle à l'établissement d'une science sociale positive et particulièrement d'une science du droit.

On a dit, en effet, que la notion de norme impliquait la reconnaissance d'un principe supérieur s'imposant au sujet de cette norme qui est l'homme; on a. dit qu'une règle de conduite ne pouvait être obligatoire pour l'homme que si elle se rattachait à un principe supérieur à lui, à un principe transcendant. Toutes les nombreuses objections qui ont été faites à la doctrine déjà exposée en 1900 dans mon livre, L'État, le droit objectif cl la loi positive, et aussi dans la première édition du présent ouvrage, se ramènent à ceci : toute règle de