DITE

^1, — Définition et historique.

Le premier devoir de l'Etat est d'assurer à tous la liberté physique, habituellement appelée liberté individuelle proprement dite ou simplement, au risque de créer une confusion, liberté individuelle. Liberté fondamentale, parce qu'elle est la condition essentielle pour l'exercice de toutes les autres. 11 faut que l'homme puisse, à tous les moments de son existence, se mouvoir librement sur le territoire de l'Etat. Il faut qu'aucune entrave ne soit apportée par l'autorité à la liberté de ses mouvements. 11 faut que l'État la protège contre tous les actes des particuliers ou des fonctionnaires qui viendraient la contrarier. Mais d'autre part, l'État doit la réglementer et la limiter dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger la liberté de tous. Suivant la formule générale inscrite à la Déclaration des droits de 1789 et souvent répétée : la liberté de chacun doit être limitée dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger la liberté de tous (art. 4).

Le législateur de 1789 et de 1791 a donné une définition très nette et très exacte de la liberté individuelle.

En outre, il a déterminé, d'une manière très précise, les conditions qui doivent être réalisées par la loi positive pour que dans un pays la liberté individuelle existe véritablement et soit énergiquement protégée. Ces conditions se rattachent essentiellement à la distinction, dans lorganisation générale du pays, entre l'autorité judiciaire et l'autorité administrative; et la garantie de la liberté individuelle repose avant tout sur cette règle que toute décision qui y est relative doit être réservée à la compétence exclusive de l'autorité judiciaire.

Au titre premier, paragraphe 2, de la constitution de 1791, il est dit : « La constitution garantit... la liberté à tout homme d'aller, de rester, de partir, sans pouvoir être arrêté ni détenu que selon les formes déterminées par la constitution » (Constitution 1791, tit. I, §2). Il faut rapprocher l'article 7 de la Déclaration des droits : u Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent ■être punis; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l'instant; il se rend coupable par la résistance. »

Rapp. Conslitulion 1791, lit. III, cliap. v, art. 10-16; Déclaration <ies droits de 1793, art. 10; Déclaration des droits de l'an III, art. 8 et Constitution an III, art. 222-232; Constitution an VIII, art. 77-82; Sénatusconsulte 28 floféal an XII, art. 60-63, 101, 112, 119; Charte 1814, art. 4; Constitution de 1848, art. 2; Constitution de 1852, art. 26. On voit par ces citations qu'il est peu de principes de notre droit public qui aient été plus souvent et plus solennellement aflirmés.

11 résulte de ces textes que pour que la liberté individuelle soit véritablement reconnue et protégée par la loi, il faut que trois conditions soient réunies :

1° Il faut que nul individu ne puisse être arrêté et

8 CHAPITRE I. LIBERTÉ INDIVIDUELLE PROPREMENT DITcl

détenu que dans les cas qui sont expressément déterminés par la loi ;

2° 11 faut que l'arrestation et la détention d'un individu ne puissent être ordonnées que par des fonctionnaires qui présentent des garanties particulières d'indépendance, garanties que, dans l'organisation française et dans les organisations similaires, ne paraissent devoir présenter que les fonctionnaires dits judiciaires ;

3'^ 11 faut qu'une responsabilité effective puisse atteindre les fonctionnaii'es (jui permettent, ordonnent ou maintiennent des arrestations illégales.

Ainsi la liberté individuelle a été conçue, par les auteurs de nos déclarations et de nos constitutions, comme intimement liée aux institutions qui la protègent et particulièrement à la distinction de l'autorité judiciaire et de l'autorité administrative. La liberté individuelle n'existe vraiment dans un pays cpie si elle est placée sous la protection de l'autorité judiciaire, à laquelle doit appartenir exclusivement compétence pour prendre des décisions touchant la liberté des citoyens. J'examinerai au paragraphe suivant si dans l'état actuel de la législation française et dans la pratique administrative et judiciaire la liberté individuelle est véritablement garantie.

L'Etat moderne est obligé, non seulement de ne faire aucune loi qui porte atteinte à la liberté individuelle en elle-même, mais encore d'établir et de niaintenir dans ses lois les trois éléments qui viennent d'être indiqués et qui constituent la protection de la liberté individuelle. La liberté individuelle ainsi protégée, c'est la sur&té. Or, conmie aux termes mêmes de l'article 2 de la Déclaration de 1789 la sûreté est un droit individuel, le législateur ne peut porter aucune atteinte à la sûreté, c'est-à-dire à aucun des trois éléments qui constituent la protection de la liberté individuelle.

S'il n'y a pas de principe qui ait été plus solennelle ment, plus nettement et plus fréquemment affirmé que celui de la liberté individuelle, il n'en est pas non plus qui ait été plus souvent et plus profondément violé. Aucun gouvernement n'y a porté d'ailleurs d'atteinte plus grave que la Convention. Il suffit de citer la loi du 17 septembre 1793 ou loi des suspects, rendue sur le rapport de Merlin de Douai, qui décide « qu'immédiatement après la publication du présent décret, tous les gens suspects qui se trouvent sur le territoire de la République et qui sont encore en liberté seront mis en état d'arrestation » et qui charge <( les comités de Sfirveiiia?ice... de dresser, chacun dans son arrondissement, les listes des gens suspects, de décerner contre eux les mandats d'ari'êt...^ ». L'article 7 poi tait que les détenus resteront gardés jusqu'à la paix. Enfin l'article 10 permettait aux tribunaux civils et criminels de faire retenir en état d'arrestation, comme gens suspects, « les prévenus à l'égard desquels il serait déclaré n'y avoir pas lieu à accusation ou qui seraient acquittés ».

La loi du 19 fructidor an V, au lendemain du coup d'Etat de fructidor, décide que sans jugement 65 citoyens français seront immédiatement déportés dans le lieu que déterminera le Directoire, et que tous les individus insci'its sur les listes d'émigrés et non layés définitivement seront tenus de sortir du territoire de la République dans les vingt-quatre heures ou les quinze jours... ; que passé ce délai, ils sei'ont traduits devant une commission militaire... » (art. 13, 15 et 16).

A côté de ces dispositions, les atteintes portées à la liberté individuelle par les autres gouvernements sont bien légères. Loin de nous la pensée de les excuser. Mais c'est travestir l'histoire que de ne point placer au premier plan, dans l'énumération des lois attentatoires à la liberté individuelle, celles de la Convention et du Directoire.

Cf. notamment l'exposé des motifs de la proposition Clemenceau, J. off., Doc. pari., Spnat, session extraordinaire, 1904, p. 59.

La législation napoléonienne s'inspire tout entière assurément d'une pensée absolutiste et du désir d'armer énergiquement les représentants de l'autorité. Il est certain que, sans parler des mesures exceptionnelles et spécialement du décret du 3 mars 1810 sur les prisons d'Etat, la législation consulaire et impériale, dont beaucoup de dispositions sont encore aujourd'hui en vigueur, n'établissait pas de garanties suffisantes en faveur de la liberté individuelle. L'article -46 de la constitution de l'an Vlll portait : « Si le gouvernement est informé qu'il se trame quelque conspiration contre l'État, il peut décerner des mandats d'arrêt et des mandats d'amener contre les personnes...; mais si dans le délai de dix jours après leur arrestation, elles ne. sont pas mises en liberté ou en justice réglée, il y a de la part du ministre signataire du mandat crime de détention arbitraire. » Pour assurer au moins en apparence l'application de ce texte, le sénatusconsulte du 28 floréal an XII (art. 60- 63) créa une commission sénatoriale de la liberté individnelle. Cette commission obéit fidèlement aux otdres du gouvernement impérial.

Dans le code d'instruction criminelle, des dispositions très nettes étaient prises en faveur de la liberté individuelle. En principe, les arrestalions ne peuvent être ordonnées que par des magistrats de l'ordre judiciaire; et d'autre part, l'article 93, § 3, d'ailleurs toujours en vigueur, porte : « Tout inculpé arrêté en vertu d'un mandat d'amener qui aura été maintenu pendant plus de vingt-quatre heures dans la maison de dépôt ou d'arrêt sans avoir été interrogé par le juge d'instruction ou conduit... devant le procureur impérial sera considéré comme arbitrairement détenu. Tous gardienschefs de maisons de dépôt ou d'arrêt, tous procureurs

impériaux qui ne se seront pas conformés aux dispositions du paragraphe précédent seront poursuivis comme coupables d'attentat à la liberté. >;

Mais incontestablement, si le principe de la responsabilité des agents coupables d'attentat à la liberté individuelle était formellement reconnu, il était bien difficile de le mettre en œuvre. D'abord l'attentat à la liberté individuelle étant qualifié crime (G. pénal, art. 114), l'intéressé ne pouvait pas, par voie de citation directe, traduire devant le tribunal répressif le fonctionnaire qui s'en était rendu coupable. D'autre part, l'article 75 de la constitution de l'an VllI n'était point abrogé par le code d'instruction criminelle; il ne le sera que parle décret du 19 septembre 1870; et aucune poursuite pénale ou civile ne pouvait avoir lieu contre les agents adminisiratifs sans l'autorisation du gouvernement en conseil d'Ktat. Contre les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, l'action publique ne pouvait être intentée que suivant des formalités spéciales et compliquées déterminées aux articles 483 à 503 du code d'instruction criminelle. Enfin, l'action civile contre un fonctionnaire judiciaire ne pouvait être formée que suivant la procédure périlleuse et compliquée de la prise à partie (C. inslr. crim., art. 112, et C. proc. civ., art. 505-516;, procédure dont on a dit « qu'elle était si étroitement et si odieusement limitée qu'il n'est ])as d'exemple qu'une partie lésée ait encore pu en sortir »>. 11 faut ajouter que les magistrats, et particulièrement les juges d'instruction, qui étaient en fait irresponsables, étaient armés de pouvoirs extraordinairement étendus (C. iustr. crim., art. 54 et s.). Un juge d'instruction a qualifié lui-même ces pouvoii-s « de formidables, presque effrayants ».

Ce n'est pas tout : le code d'instruction criminelle contient un article 10 qui est une atteinte flagrante au

principe de la liberté individuelle telle que le consacrent la Déclaration et la constitution de 1789-1791. Ce texte, qui n'est point encore abrogé et forme une tache regrettable dans notre législation, est ainsi conçu : « Les préfets des départements et le préfet de police à Paris pourront faire personnellement ou requérir les officiers de police judiciaire... de faire tous actes nécessaires à l'effet de constater les crimes, délils et contraventions et d'en livrer les auteurs aux tribunaux chargés de les punir, conformément à l'article 8. » Ainsi le code d'instruction criminelle donne à un fonctionnaire purement administratif, à un agent du gouvernement dépendant exclusivement et directement de lui, le pouvoir de procéder à des arrestations, et cela en violation flagrante des principes- de liberté individuelle et de sûreté, tels qu'on lésa détinis d'après la Déclaration des droits.

Le gouvernement impérial ne se crut pas cependant suffisamment armé. Par le décret du 3 mars 1810 sur les prisons d'Etat, une atteinte flagrante était portée à la liberté individuelle : une simple décision du conseil privé suffit pour ordonner et maintenir l'incarcération des prisonniers d'Etat pendant une année et cette incarcération peut être renouvelée indéfiniment chaque année (art. l"-8). Ni la commission sénatoriale de la liberté individuelle, ni le sénat ne songèrent, sur le moment, à protester et le sénat ne s'aperçut de l'inconstitutionnalité du décret que lorsque le maître était déjà à terre. Qu'on se reporte à l'acte de déchéance du 3 avril 181 4.

Sous la Restauration, malgré l'article 4 de la Charte, la loi du 29 octobre 1815, relative à des mesures de sûreté générale, décide (art. 1^') « que tout individu qui aura été arrêté comme prévenu de crimes ou de délits contre la personne ou l'autorité du roi, contre les personnes de la famille royale ou contre la sûreté de l'Etat pourra être détenu jusqu'à l'expiration de la présente

§ 1 . DÉFINITION tT HISTitRlQUE 13

lui, si avaut cette époque il n'a été ti-adiiit devant les tribunaux ». Il est vi-ai que l'article ï de la loi portait que si la présente loi n'était pas renouvelée dans la prochaine session des chambres, elle cesserait de plein droit son efl'et. La loi du 12 février 1817 édictait une nouvelle mesure de sûreté générale en décidant que jusqu'au 1""' janvier 1818 tout individu prévenu de complot ou machinations contre la personne du roi, la sûreté de l'Etat ou les personnes de la famille royale» pourrait..., sans qu'il y ait nécessité de le traduire (levant les tribunaux, être arrêté et détenu en vei'tu d'un ordre du président du conseil des ministres et du niinistr-e de la police générale. Enfin, la loi du 26 mais 1820, portée après l'assassinat du duc de Berry, reproduit la même disposition, laquelle, d'après l'article 5, cessera d'avoir son etfet si elle n'est pas renouvelée dans la prochaine session des chambres.

Le Gouvernement de Juillet respecta le ])rincipe de la liberté individuelle et n'eut point lecouis à des mesures de sûreté générale. On verra plus loin qu'il ne respecta pas également la liberté de la presse (cf. L. 9 sej)tenibre 1835 . La Hépublirpie de 1848 ne fit rien de particulier ni pour ni contre la liberté individuelle.

Bien que l'article l""" de la constitution de janvier 18o2 « reconnaisse, confirme et garantisse les grands principes proclamés en 1789 », la ciicidaire des ministres de la justice, de la guei'ie et de l'intérieur du 3 février 1852 crée les com?nissio}is mixtea. Dans chaque dé[)artement est instituée une commission compensée du préfet, du général commandant et du })rocureur général dans les chefs-lieux de cour d'appel, du pi'ocureur de la République dans les autres chefs-lieux de déparlement. Toutes les autorités judiciaires, administratives et militaires, qui ont été chargées d'informer sur les faits ee

14 CHAPïTRE I. LIBERTÉ INDIVIDUELLE PROPREMENT DITE

rattachant aux événements de décembre 1851, sont dessaisies, et Jes- commissions mixtes statueront sur le sort des individus encore retenus en prison à l'occasion de ces faits. Elles reçoivent le pouvoir d'ordonner le renvoi devant un conseil de guerre, la transportation à Cayenne, la transportation en Algérie, l'e.xpulsion de France, l'éloignement momentané du territoire, l'internement, le renvoi en police correctionnelle, la mise sous la surveillance de la police générale, la mise en liberté. Ainsi une simple circulaire ministérielle supprimait, pour les citoyens inculpés <à l'occasion des événements de décembre, toutes les garanties élémentaires de la liberté individuelle. C'était plus » qu'une opération de police un peu rude », suivant l'expression de M. Melchior de Vogiié; c'était au premier chef un acte dictatorial et tyrannicjue. Les dispositions de la circulaire du 4 février furent complétées par une série de décrets, 5 et 26 mars, 26 avril 1852.

D'après l'article 26 de la constitutii)n de 1852, le sénat recevait entre autres fonctions celle « de s'opposer «à la promulgation des lois qui seraient contraires ou porteraient atteinte... à la liberté individuelle » (cf. art. 25;. Mais pas plus que le sénat du premier Empire, le sénat de 1852 ne songea à s'élever contre les actes et les lois portant atteinte à la liberté individuelle dans un intérêt gouvernemental. Une première loi du 9 juillet 1852 permet l'interdiction par voie administrative du séjour dans le département de la Seine et dans l'agglomération lyonnaise. La loi de sûreté générale du 27 février 1858 (qui ne trouve au sénat qu'un seul opposant) décide que les individus condamnés pour un des délits prévus par cette loi et pour certains autres crimes ou délits peuvent être, par mesure de sûreté générale, internés dans un département de l'empire ou d'Algérie ou expulsés du territoire français (art. 5 et 6). Aux termes de l'article 7,.

peut être l'objet des mêmes mesures tout individu qui a été condamné, interné, expulsé ou transporté par mesure de sûreté générale à l'occasion des événements de mai et de juin 1848, de juin 1849 ou de décembre 1851, et que des faits graves signaleraient de nouveau comme dangereux pour la sûreté publique. Les mesures de sûreté générale, ainsi autorisées par cette loi, doivent être prises par le ministre de l'intérieur sur l'avis du j)réfet du département, du général qui y commande, du procureur général ou du procureur impérial dans les chefs-lieux où il n'y a pas de cour. Ces pouvoirs dictatoriaux devaient cesser le 31 mars 1865, à moins fju ils ne fussent renouvelés avant cette date. Le gouvernement impérial n'en demanda point le renouvellement. La loi de 1838 fut la dernière loi de sûreté générale, et l'année même où cessait son application, le gouvernement impérial faisait voter la loi du 14 juillet 1865 sur la liberté provisoire.

^'i. — La liberlê individuelle et la législation actuelle.

Le gouvernement de la République, depuis 1870, et c'est son honneur, n'a pas édicté une seule loi qui fût contraire au principe de la liberté individuelle. Mais, d'un autre côté, notre législation générale n'a point été sensiblement- améliorée, et l'on peut se demander si elle protège suftisamment la liberté individuelle. Un des premiers actes, il est vrai, du Gouvernement de la Défense nationale a été l'abrogation, par le décret du 19 septembre 1870, de l'article 75 de la constitution de l'an Vlll (cf. t. III, p. 290). L'article 10 du code d'instruction criminelle est toujours en vigueur, et si la jurisprudence et la doctrine ont essayé d'en restreindre la portée, légalement il arme toujours les préfets, agents politiques, de pouvoirs redoutables. Dans une

Circulaire aux préfets du 4 août 1906, M. Clemenceau, ministre de l'intérieur, rappelle que la doctrine républicaine s'est de tout temps élevée contre les pouvoirs exceptionnels conférés aux préfets par l'article 10 et leur ordonne de ne « jamais user de ces pouvoirs sans en référer au préalable au ministre de l'intérieur »>. -

Le sénat en 1909 et en 1922, la chambre en 1919 ont voté l'abrogation de l'article 10 du code d'instruction criminelle; mais ces votes ne sont point encore devenus lois. J'y reviendrai un peu plus loin.

Si l'on fait abstraction de ce malheureux article 10, qui est la survivance d'un passé aboli et forme assurément une tache regrettable dans notre législation, j'estime que, prises en leur ensemble, les dispositions législatives actuellement en vigueur protègent presque complètement la libei té individuelle et qu'avec quelques légères modifications on pourrait sur ce point rendre notre législation actuelle à peu près irréprochable. Aussi bien sous l'empire des lois actuelles, les atteintes à la liberté individuelle ont bien plutôt pour cause les violations de la loi par l'autorité administrative et par l'autorité judiciaire que l'insuffisance ou les défectuosités de ses dispositions.

Dans le système français, toujours en vigueur dans ses principes, depuis Je Code d'instruction crimineHe promulgué en 1808, une distinction essentielle est faite entre l'arrestation et la détention ou incarcération. Assurément, théoriquement, et en appliquant rigoureusement les principes du système de droit, un individu ne devrait pouvoir être arrêté et incarcéré que lorsque a été prononcée contre lui une décision juridictionnelle, passée en force de chose jugée et contenant une condamnation à une peine privative de la liberté. Mais en face de l'intérêt individuel et de la protection légitime à laquelle il a droit, se dresse l'intérêt social qui exige

évidemment et impérieusement que dans certains cas rindividu inculpé d'une grave infraction soit mis à la disposition de la justice et par conséquent arrêté et môme incarcéré pour lempêcher de nuire et surtout pour permettre à l'instruction de suivre utilement son cours et d'arriver à la découverte de la vérité. Le rôle du législateur est de concilier, autant que possible, la sauvegarde de l'intérêt social et la protection de la liberté individuelle. J'estime que, quoi qu'on en dise, le législateur français n'y a pas manqué et qu'à peu de chose près il a su réaliser le desideratum que je viens d'indiquer, et cela en faisant la distinction plus haut annoncée entre l'arrestation et l'incarcération.

L'arrestation. — Le code d'instruction criminelle avait très rigoureusement déterminé les cas dans lesquels et les conditions sous lesquelles il pouvait être procédé à une arrestation provisoire ou spontanée. Aux termes de l'article 106 de ce code, tout dépositaire de la force publif(ue et même toute personne est tenue de saisir le prévenu surpris en flagrant délit, ou poursuivi, «oit par la clameur publique, soit dans les cas assimilés au flagrant délit, et de le conduire devant le procureur de la République, sans qu'il soit besoin de mandat -d'amener. Mais ce texte exige que l'infraction emporte peine al'flictive et infamante.

Au\ termes de l'article 16 du code d'instruction criminelle combiné avec l'arlicle 163 du code forestier, les gardes champêtres et les gardes forestiers considérés comme officiers de police judiciaire peuvent arrêter et conduire devant le juge de paix ou devant le maire tout individu qu'ils surprennent en flagrant délit ou qui est dénoncé par la clameur publique. Mais pour que ces agents puissent procéder à une arrestation, il faut que Tinfraction emporte peine d'emprisonnement ou peine plus grave. Les gardes champêtres et les gardes

Dlguit. — V. 2

forestiers sont des officiers de police judiciaire, par conséquent des agents judiciaires; il est donc logique qu'au point de vue d'une arrestation ils aient des pouvoirs plus étendus que tous autres agents dépositaires de la force publique et surtout que de simples particuliers. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire que, pour qu'ils puissent procéder à une arrestation, l'infraction emporte peine afflictive et infamante; il suffit qu'elle soit frappée de la peine de l'emprisonnement.

Mais la jurisprudence avait méconnu cette distinction. Elle décidait que, au cas de flagrant délit, pour qu'il pût être procédé à l'arrestation par une ])ersonne quelconque, il suffisait que l'infraction fut punie d'une peine correctionnelle. Dans son arrêt du 30 mai 1823, la cour de cassation disait : « Tous dépositaires de la force publique sont tenus d'agir et de prêter mainforte dans le cas de flagrant délit, soit que les faits de ce délit emportent peine afflictive et infamante, soit qu'ils ne soient passibles que de peine correctionnelle. »

Cass. ciim., 30 mai 1823, S., 1822-1824, I, p. 253.

La loi du 20 mai 1853 est venue consacrer cette jurisprudence et légaliser la pratique qui, en fait, s'était établie. Il y est dit à l'article T' : « Tout inculpé, arrêté en état de flagrant délit pour un fait puni de peine correctionnelle, est immédiatement conduit devant le procureur de la République qui l'interroge et, s'il y a lieu, le traduit sur-le-cbamp à l'audience du tribunal. » Cette loi permet, en outre, au procureur de la République de mettre l'inculpé sous mandat de dépôt, dans des conditions qui seront expliquées un peu plus loin (L. 20 mai 1863, art. ^^ §§ 1 et 2).

Depuis 1863, la jurisprudence a très largement, trop largement, étendu la notion de flagrant délit, si bien que Garraud a pu écrire qu'une sorte de clameur de baro, rappelant la vieille procédure populaire de la

§ 2. LIBERTÉ IxNDIVIDUELLE ET LÉGISLATION ACTUELLE 19

coutume de NQrmandie, avait été constituée par la pratique judiciaire. A la faveur des dispositions inscrites à l'article 41 du code d'instruction criminelle, la jurisprudence a grandement élargi la notion du flagrant délit et par là même grandement augmenté le nombre des cas dans lesquels il peut être procédé à une arrestation sans la délivrance d'un mandat de justice. D'après le code d'instruction criminelle, il n'y a que deux cas où il y ait flagrant délit proprement dit : celui dans lequel le délit est en train de se commettre et où l'auteur est pris sur le fait et celui dans lequel le délit vient de se commettre. Mais le législateur n'a pas fixé le délai après lequel le délit cesse d'être flagrant; c'est une question laissée à l'appréciation des tribunaux, suivant les circonstances. 11 est évident que ce doit être un temps très court et que doivent encore exister des traces incontestables de l'infraction.

En dehors de ces cas où il y a flagrant délit proprement dit, deux autres cas sont par la loi réputés flagrant délit. D'abord, celui où l'infracteur est poursuivi parla clameur publique. Garraud fait justement observer qu'il ne faut pas confondre la clameur publique avec la notoriété publique ou la rumeur publique : u La clameur publique, c'est l'accusation jetée au public, l'appel qui lui est fait; la rumeur publique, c'est un simple soupçon qui devient la notoriété publique quand la rumeur a pris une certaine consistance. » Malgré l'extension que la jurisprudence tend à donner à la notion de flagrant délit, la rumeur et la notoriété publiques justifient l'ouverture d'une instruction, mais n'autorisent pas l'arrestation spontanée de l'inculpé sans la délivrance d'un mandat. Le second cas, que l'article 41 du code d'instruction criminelle assimile au flagrant délit, est celui où l'inculpé « est trouvé saisi d'etfets, armes, instruments ou papiers faisant présu-

mer qu'il est auteur ou complice, pourvu que ce soit dans un temps voisin du délit. » Pas plus que précédemment, le législateur n'a déterminé la durée qui doit permettre de dire que Ton se trouve dans un temps voisin du délit. Il -appartient aux magistrats d'apprécier, en fait, si la condition exigée par la loi se trouve remplie.

Malgré l'extension donnée par la jurisprudence à la notion de flagrant délit, certains auteurs estiment que le législateur devrait augmenter encore lo nombre des cas où il devrait pouvoir être procédé à une arrestation spontanée, sans qu'il soit nécessaire d'obtenir du juge d'instruction la délivrance d'un mandat. Le professeur Garçon, notamment, estime que lorsqu'un agent public, un commissaire de police par exemple, reçoit un aveu de culpabilité, il devrait être également autorisé à procéder immédiatement à l'arrestation de celui ({ui, spontanément, s'est déclaré coupable. Il fait observer qu'en pareil cas, on procède toujours à l'arrestation immédiate, mais qu'elle est certainement illégale, puisque légalement il ne peut être procédé à une arrestation sans mandat que lorsqu'il y a flagrant délit et que, dans l'hypothèse prévue, il n'y en a certainement pas au sens légal du mot; qu'ainsi une loi qu'on est, en fait, obligé de violer doit certainement être modifiée.

L'observation de Garçon ne manque pas de justesse. iMais si le législateur estime qu'il y a lieu d'étendre les cas où l'arrestation peut être faite sans délivrance d'un mandat, il devra procéder avec une extrême prudence parce que les agents dits dépositaires de la force publique n'ont que trop de tendance à procédera des arrestations arbitraires et qu'il importe au premier chef de protéger la liberté individuelle, en pareil cas plus exposée que jamais.

Cf. la communication de Garçon à la Société des prisons, Revue pénitentiaire, 1901, p. 442.

Quoi qu'il en soit, s'il n'y a pas flagrant délit proprement dit ou cas réputé flagrant délit, l'arrestation ne peut être faite qu'en vertu d'un mandat délivré ])ar l'autorité judiciaire compétente, qui est, en principe, le juge d'instruction et qui peut être le procureur de la République au cas de flagrant délit (piand, pour une raison ou une autre, l'inculpé n'a pas été l'objet d'une arrestation s[)ontanée. Le mandat lendant à l'arrestation est délivré par le premier président de la cour, d'appel dans les cas prévus par l'aiticle 48i du code d'instruction criminelle (infractions commises par certains fonctionnaires), par le tribunal ou la cour d'appel dans les cas prévus par les articles 193 et 214 du code d'instruction criminelle (cas où le tribunal ou la cour, jugeant corrcctionnellement, estiment que le fait dont ils sont saisis est de nature à entraîner une peine afflictive et infamante).

Le lieu n'est pas ici d'exposer en détail la procédure des mandats, les conditions de leur validité. Mais cependant, voulant montrer comment la liberté individuelle est protégée et rechercher, si elle l'est véritablement et suffisamment, je dois montrer les caractères qui distinguent très nettement les différentes sortes de mandats qui peuvent être délivrés pai' l'autorité judiciaire. Us sont au nombre de quatre, et ils peuvent être divisés en deux groupes : le premier, comprenant le mandat de comparution et le mandat d'amener; le second, le mandatde dépôt et le mandat d'arrêt.

Le mandat de comparution est plutôt une citation à comparaître devant le juge qu'un véritable mandat. Il n'autorise point l'arrestation de l'inculpé qui se présente librement devant le juge. Le mandat d'amener est un ordre donné à tous huissiers ou agents de la force publique d'amener devant le magistrat l'inculpé qui est désigné pour être par lui interrogé. Le mandat

d'amener autorise une mainmise sur la personne, une véritable arrestation. Mais, par lui-même, il n'autorise pas la mise en état de détention de celui contre lequel il est délivré.

Le mandat de dépôt et le mandat d'arrêt ont pour objet et pour eti'et, non seulement d'autoriser l'arrestation de l'inculpé, mais encore de le constituer en état de détention. On peut, au reste, se demander pourquoi coexistent ces deux mandats qui ont le même but, le même mode d'exécution, la même autorité, la même durée non déterminée, mais essentiellement provisoire, ces deux mandats différant seulement sur des points tout à fait secondaires : seul le mandat d'arrêt doit être précédé des conclusions du procureur de la République; c'est seulement sur le mandat d'arrêt que doit être indiqué le fait pour lequel il est décerné et que doit être reproduit le texte de loi qualifiant le fait crime ou délit. Peu importe, au reste, ces différences de pure forme. Le mandat de Jdépôt et le mandat d'arrêt sont l'un et l'autre à la fois des ordres d'arrestation et des ordres de détention. Gela nous amène à parler de la détention.

La détention. — Il ne peut jamais être procédé à la mise en état de détention qu'en vertu d'un mandat, c'est-à-dire en vertu de l'ordonnance rendue par une autorité judiciaire déclarée compétente par la loi. 11 ne s'agit ici, bien entendu, que de la détention préventive nécessaire pour permettre ;i l'instruction de suivre son cours et d'arriver à un résultat utile, et non point de la détention résultant d'une rondamnation juridictionnelle à une peine privative de la liberté. Cela rappelé, on doit distinguer deux espèces de détention préventive : la détention préventive à l'interrogatoire, dont la durée doit être très courte, et la détention préventive au jugement qui dure jusqu'au moment où un jugement définitif est intervenu, à moins qu'une mise en liberté provisoire ne soit accordée.

Détention préventive à l'interrogatoire. — Au cas de flagrant délit, lorsque l'inculpé a été l'objet, dans les conditions précédemment rappelées, d'une arrestation spontanée, il est amené devant le procureur de la République, qui Tinterroge et le traduit, s'il y a lieu, sur-le-champ devant le tribunal correctionnel. S'il n'y a pas d'audience, l'inculpé doit être cité à l'audience du lendemain. Avant l'audience, et parfois jusqu'à l'audience du lendemain, l'inculpé est gardé à la chambre de sûreté, qui n'a pas le caractère de la maison d'arrêt et où il peut, pendant un temps très court, être maintenu sans qu'il soit délivré contre lui un mandat de dépôt ou d'arrêt. J'ai déjà indiqué que dans l'hypothèse prévue le procureur de la République peut, le cas échéant, mettre l'inculpé sous mandat de dépôt, c'est-à-dire ordonner sa détention. S'il estime qu'il y a lieu de procéder à une instruction, et particulièrement que le fait est de nature à entraîner l'application d'une peine criminelle, il provoque l'ouverture d'une information par le juge d'instruction (L. 20 mai 1863).

Hors le cas de flagrant délit, voici comment les choses se passent actuellement. D'après les dispositions primitives du code d'instruction criminelle, l'inculpé contre lequel avait été délivré un mandat d'amener devait être conduit immédiatement devant le magistrat qui l'interrogeait et statuait ensuite sur sa détention. Mais, en fait, cet interrogatoire immédiat était très souvent impossible. Alors l'inculpé, qui ne pouvait être écroué dans une maison d'arrêt en vertu du mandat d'amener délivré contre lui (C. instr. crim., art. 009), était déposé dans un local spécial, à Paris et dans les grandes villes au dépôt, ailleurs à la chambre de sûreté attenante à la gendarmerie ou à la mairie, et dite vulgairement « violon 0 ; et, même dans certaines villes, bien que ce

fût tout à fait irrégulier, l'inculpé était enfermé, jusqu'à son interrogatoire, à la maison d'arrêt.

L'article 2 de la loi du 8 décembre 1897, par un paragraphe ajouté à l'article 93 du Code d'instruction ci'iminelle, est venu régulariser la pratique communément suivie. Elle autoi'iseles agents de la force publique à faire enfermer à la maison d'arrêt l'inculpé qui a été arrêté en vertu d'un mandat d'amener, lequel ainsi constitue actuellement un titre régulier, non seulement d'arrestation, mais encore de détention. Seulement cette détention ne peut excéder vingt-quatre heures; ce délai court non pas du jour où le mandat d'amener a été délivré, pas davantage du moment où l'inculpé a été arrêté, mais seulement du moment où il a été incarcéré. Aussi à ce moment un procès-verbal d'écrou doit être rédigé par le surveillant chef. Celui-ci, à l'expiration des vingt-quatre heures, doit conduire d'oftice et sans nouveau délai l'inculpé devant le procureur de la République, qui requerra le juge d'instruction de procéder immédiatement à l'interrogatoire. Si le juge d'instruction est absent ou empêché, la loi décide qu'il devra être procédé à l'interrogatoire par le président du tribunal (C. instr. crim., art. 93, § 2, ajouté par l'art. 2 L. 8 décembre 1897).

Cette même loi a établi des sanctions sévères aux dispositions qu'elle édicté relativement à l'interrogatoire de l'inculpé dans les vingt-quatre heures. C'est d'abord une sanction pénale : si l'inculpé n'est pas interrogé dans les vingt-quatre heures et reste néanmoins sous le coup du mandat d'amener, il est considéré comme victime d'une arrestation arbitraire; la responsabilité pénale de deux personnes se trouve engagée, celle du surveillant chef et celle du procureur de la République. Le surveillant chef qui n'aura pas dans les vingt-quatre heures conduit l'inculpé devant le procureur de la

République pour y être interrogé, tombe sous le coup de Tarticle 120 du code pénal, qui prévoit et punit le délit de détention arbitraire. Quant au procureur de la République, il peut être l'objet d'une poursuite pénale dans deux cas : 1° lorsqu'il n'aura pas requis immédiatement du juge d'instruction l'interrogatoire de l'inculpé malgré la demande formelle du surveillant chef ; 2° lorsque, n'ayant pu obtenir l'interrogatoire de l'inculpé par le juge d'instruction ou par le président du tribunal, il aura néanmoins laissé l'inculpé en état de détention. Dans les deux cas, il peut lui être fait application de l'article 1 19 du code pénal, prévoyant et punissant de la dégradation civique les détentions illégales et arbitraires.

Si le surveillant chef et le procureur de la République ne se conforment pas aux dispositions de l'article 93 du code d'instruction criminelle (l'édaction de la loi du 8 décembre 1897), telles qu'elles viennent d'être exposées, ils sont naturellement passibles d'une mesure disciplinaire. Enfin, dans le même cas, ils engagent leur responsabilité civile envers rincul[)é victime de cette grave négligence, laquelle constitue certainement une faute personnelle et ouvre au profit de la victime une action civile contre le surveillant cbef et la voie de la prise à partie contre le procureur de la République dans les conditions qui ont été expliquées au tome 111, pages 275 et suivantes.

Dptention préventive au jugement. — Quand l'accusé a été interrogé, n'aurait-il subi qu'un interrogatoire d'identité, il peut être remis en lil)erté et, quelle que soit l'inculpation, correctionnelle ou criminelle, l'instruction peut suivre tout entière, l'inculpé restant libre. Mais le magistrat, au contraire, peut décider que l'inculpé sera mis en état de détention préventive au jugement. C'est évidemment une mesure très grave,

mais qui est souvôdI rendue indispensable par la nécessité de la défense sociale et pour permettre à l'instruction de se faire dans des conditions qui rendent possible la découverte de la vérité. Au moment de prendre la mesure, il y a lieu de tenir compte de la situation sociale de l'inculpé, de la gravité de l'infraction, des conditions dans lesquelles se présente l'affaire et, par suite, des difficultés que peut rencontrer l'instruction.

Dans notre droit, le juge d'instruction apprécie souverainement toutes ces circonstances et décide s'il y a lieu d'ordonner ou non la détention. Elle peut toujours être ordonnée en matière correctionnelle si le fait emporte la peine de l'emprisonnement et en matière criminelle. Incontestablement, si le système français mérite quelques critiques, c'est assurément sur le point que je touche ici. Je suis disposé à penser qu'à l'exemple de ce qui a lieu dans certains pays étrangers, les cas dans lesquels la détention préventive pourrait être ordonnée devraient être déterminés par la loi, et aussi les pouvoirs du magistrat étroitement limités. Une disposition en ce sens a été insérée dans le projet voté par le sénat en 1909 et par la chambre en 1921, projet déjà cité et sur lequel je reviendrai au paragraphe suivant.

Quoi qu'il en soit, actuellement en France, après l'interrogatoire de l'inculpé, si le magistrat instructeur estime que les circonstances sont telles que l'on doit s'assurer de la personne de l'inculpé, il le met en état de détention préventive. Pour atteindre ce résultat, il a deux moyens : le mandat de dépôt et le mandat d'arrêt, sur lesquels je ne dois donner que des indications très sommaires, renvoyant le lecteur pour les détails aux Traités d'instnœlion criminelle.

D'après l'article 94 du code d'instruction criminelle, rédaction de la loi du 4 avril 1855, le mandat de dépôt

comme le mandat d'arrêt entraînait voie de contrainte et détention préventive. Mais au cas de mandat de dépôt, cette détention était provisoire et le magistrat instructeur avait toujours le droit, au cours de l'instruction, de donner mainlevée du mandat de dépôt sur les conclusions du procureur de la République. Au contraire, lorsqu'il y avait eu mandat d'arrêt, la mise en liberté ne pouvait être ordonnée par le juge et la détention duraitjusqu'au moment du jugement. Aujourd'hui, il n'en est plus ainsi. La loi du 14 juillet 1865 sur la mise en liberté provisoire a étendu au mandat d'arrêt le caractère révocable du mandat de dépôt; la mise en liberté provisoire peut toujours être ordonnée, de sorte qu'il n'y a plus, entre le mandat de dépôt et le mandat d'arrêt, que les différences de forme signalées plus haut. En fait, le plus habituellement, c'est un mandat de dépôt qui est délivré, lorsque du moins le prévenu est déjà à la disposition du juge d'instruction.

Mandat de dépôt et mandat d'arrêt ne peuvent être délivrés qu'après l'interrogatoire de l'inculpé. Cependant, si l'inculpé s'est enfui, s'il s'est soustrait à l'application du mandat d'amener délivré contre lui, si c'est par conséquent de son fait qu'il n'a pas été interrogé, un mandat d'arrêt ou un mandat de dépôt peut être délivré contre lui. Il semble bien résulter de l'article 94 qu'en pareil cas c'est bien un mandat d'arrêt qui doit être délivré contre lui. Il perniettra, quand l'inculpé sera retrouvé, de le conduire directement en prison, sans qu'il soit nécessaire de le soumettre, au préalable, à l'interrogatoire du magistrat.

Au prévenu n'appartient aucun recours contre le mandat d'arrêt ou de dépôt en vertu duquel il est préventivement incarcéré. Mais il peut toujours soumettre la question de la détention préventive à une juridiction

supérieure. Il peut, en eflet, à tons moments de l'instruction, demander sa mise en liberté provisoire au juge d'instruction et si cette demande est rejetée, il peut se pourvoir devant la chambre des mises en accusation contre l'ordonnance de rejet.

En droit français, les effets du mandat d'arrêt et du mandat de dépùt se piolongent. en principe, pendant toute la durée de l'instruction. Cependant, au cours de l'instruction, le juge peut loujours, sur les conclusions co.iformes du procureur de la République et quelle que soit la nature de l'inculpation, donner mainlevée de tout mandat de dépôt ou d'arrêt, à la charge ])our l'inculpé de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement aussitôt qu'il en en seia requis. L'ordonnance de mainlevée ne peut être attaquée par voie d'opposition (C. instr. crim., art. 94, jg 3 et 4, rédaction de la L. 14 juillet 1865).

En dehors de la mainlevée du mandat, le code d'instruction criminelle s'était borné à conférer au juge d'instruction la faculté d'accorder la mise en liberté provisoire sous caution au prévenu passible d'une peine correctionnelle. Il en excluait les vagabonds, les repris de justice et tous les prévenus de faits ([ualifiés crimes (C. instr. crim., art. 113-115). La loi du 4 avril 1855 et celle du 14 juillet 1865 ont modifié ce système dans un sens très libéral. Elles ont donné au magistrat le moyen de renfermer la détention préventive dans les limites où elle reste indispensable pour la bonne marche de l'instruction et la sauvegarde de la sécurité sociale.

Garraud résume justement les dispositions principales de ces lois dans les quatre propositions suivantes : 1° La faculté de mise en liberté provisoire est étendue à tous les inculpés, soit de faits qualifiés délits, soit de faits qualifiés crimes; 2° Le cautionnement personnel

d'uQ tiers est admis à côté du cautionnement pécuniaire ; 3** La mise en liberté, même sans caution, peut être accordée sous la seule condition pour l'inculpé de se représenter à tous les actes de la procédure; 4" Le droit d'être mis en liberté provisoire cinq jours après l'interrogatoire appartient à toute personne inculpée d'un délit entraînant une peine inférieure à deux ans d'emprisonnement.

Il convient de faire observer (juen matière criminelle, en même temps que la cliambre des mises en accusations prononce l'arrêt de renvoi, elle doit décerner contre l'accusé une ordonnance de prise de corps. Il en résulte que la mise en liberté provisoire prend toujours fin au moment où l'arrêt de renvoi est prononcé et (|ue l'accusé doit rester en état de détention pendant le temps qui s'écoule entre l'arrêt de renvoi et sa compai'ulion devant la cour d'assises.

Pour en finir avec l'exposé des principes essentiels du système français relatif à la protection de la liberté individuelle, il reste à mentionner les sanctions disci})linaires, civiles ou pénales qui peuvent jouer contre tout magistrat qui ne se conformerait pas aux dispositions de la loi et commettrait un attentat à la liberté individuelle.

Le juge d'instruction est placé sous l'autorité de la cour d'appel à laquelle il est suboidonné en tant qu'officier de police judiciaire, c'est-tî-dire en tant que magistrat instructeur, mais non point en tant que magistrat juge de l'instruction (C. instr. crim., art. 9). Tous les mois, ce magistrat doit dresser un tableau des affaires qui ont donné lieu à détention préventive et le transmetti'c au procureur général qui peut lui adresser toutes injonctions à l'effet de bâter l'achèvement d'une instruction. La cour d'appel peut toujours aussi, sur les réquisitions du procureur général ou d'office, dessaisir

un juge d'instruction d'une affaire et la confier à un de ses membres. Les articles 235 et 236 du code d'instruction criminelle décident, en effet, que dans toutes les affaires la cour peut d'oftîce, soit qu'il y ait ou non une instruction commencée, ordonner des poursuites, se faire apporter les pièces, informer au faire informer et statuer ensuite ce qu'il appartiendra.

11 va de soi, en outre, que le magistrat instructeur peut toujours, à l'occasion de la manière dont il a conduit l'instruction, par exemple des retards qu'il y a apportés, des fautes de toute nature qu'il y a commises, être traduit devant le conseil supérieur de la magistrature, la cour de cassation, toutes chambres réunies, dans les conditions déterminées par les dispositions des lois des 20 avril 1810 et 30 août 1883 touchant la discipline des magistrats de Tordre judiciaire.

D'autre part, le principe de la responsabilité civile des magistrats judiciaires et des agents administratifs au cas de faute personnelle dans l'accomplissement d'actes d'instruction ne nous parait pas contestable. Elle est d'ailleurs implicitement reconnue par l'article 1 17 du code pénal. Mais dans l'état actuel de notre législation, il est certain c[ue cette responsabilité ne peut être mise en jeu contre les fonctionnaires de l'ordre judiciaire que par la procédure périlleuse de la prise à partie, telle qu'elle est réglée aux articles 505- 516 du code de procédure civile.

Sur cette question de responsabilit<*, je prie le lecteur de se reporter à ce que j'ai dit au tome TU de ce Traité, p. 263 et s.^ 27o et s.

Enfin, le code pénal a édicté une série de peines très sévères contre tout fonctionnaire qui viole une des dispositions précédemment indiquées et établies par la loi pour garantir la liberté individuelle. L'article 114 du code pénal frappe de la dégradation civique tout

fonctionnaire, agent ou préposé du gouvernement, qui aurait fait ou ordonné quelque acte arbitraire ou attentatoire à la liberté individuelle. Si c'est un ministre qui a fait ou ordonné un tel acte, il doit être puni du bannissement (art. 115'.

Aux termes de l'article 119 du code pénal, les fonctionnaires publics chargés de la police administrative et judiciaire, qui auraient refusé ou négligé de déférer à une réclamation légale tendant à constater des détentions illégales et arbitraires et qui ne justifieraient pas les avoir dénoncées à l'autorité supérieure, sont punis de dégradation civique et peuvent être passibles de dommages et intérêts. L'article 120 du code pénal et larticle 609 du code d'instruction criminelle punissent de l'emprisonnement et d'une amende les gardiens et concierges des maisons de dépôt, d'arrêt et de justice qui reçoivent un prisonnier sans mandat ou jugement. L'article 122 du code pénal décide que seront punis de dégradation civique les procureurs généraux et les procureurs de la République, leurs substituts, les juges ou les officiers publics qui auront retenu ou fait retenir un individu hors des lieux déterminés par le gouvernement.

Enfin, aux termes des articles 615 et 616 du code d'instruction criminelle, quiconque aura connaissance qu'un individu est détenu dans un lieu qui n'a pas été destiné à servir de maison d'arrêt, de justice ou de prison, est tenu d'en donner avis au juge de paix, ou au procureur delà République, ou au juge d'instruction, ou au procureur général. Le magistrat ainsi averti est obligé, sous peine d'être poursuivi comme complice de la détention arbitraire, de se transporter au lieu où se trouve la personne détenue illégalement et de la faire mettre en liberté. S'il est allégué quelque cause légale de détention, il doit la faire conduire devant le magistrat compétent.

§ 3. — Critifiue du système français et projets de ré/ornie.

Si l'on prend dans son ensemble le système français tel qu'il vient d'être expliqué, si l'on considère les dispositions législatives en elles-mêmes, abstraction faite de la manière dont elles sont appliquées, on ne peut véritablement prétendre qu'elles sont impuissantes à protéger la liberté individuelle, et je ne saurais souscrire à la condamnation sévère prononcée contre lui par certains jurisconsultes, notamment par le professeur Garçon, dans une communication faite à la Société des prisons :« Une façade qui semble libérale, disait il, sur laquelle sont inscrites des formules pompeuses, et derrière cette façade, tout un monument d'iniquités où tout est établi et combiné pour permettre de légitimer toute violation de la liberté individuelle, pour ne point autoriser l'application pratique des sanctions individuelles. »

La critique est, à mon sens, singulièrement exagérée. Ce n'est pas à dire cependant qu'il n'y ait aucun reproche à faire au système français et qu'il n'y ait pas des réformes désirables à y apporter*. Mais, à tout prendre, la meilleure des garanties en faveur de la liberté individuelle se trouverait, selon moi, dans une sage et cependant profonde réforme de la magistrature, dans un recrutement meilleur du personnel judiciaire, qui devrait présenter toute garantie et ne compter que des magistrats prudents, instruits et indépendants. Avec une bonne magistrature, le système français garantirait aussi bien, sinon mieux, que tout autre, la protection de la liberté individuelle. En attendant cette réforme, qui, je le crois, sera longue à venir, la chancellerie devrait renoncer à certaines pratiques vraiment mauvaises et regrettables, par exemple à celle qui consiste à confier

§ 3. — critique"du système et projets de réforme 33

les redoutables foDctions de juge d'instruction à des juges suppléants tout jeunes, sans expérience et sans maturité. 11 ne faut pas oublier que le juge d'instruction tient entre ses mains la liberté et l'honneur des citoyens et que l'on ne devrait confier ces hautes fonctions qu'à des magistrats expérimentés et qui ont donné les pi-euves de leur prudence et de leur indépendance.

La chancellerie devrait aussi exercer une surveillance plus active sur de fâcheuses pratiques, trop répandues dans les parquets et parmi les juges d'instruction. Elle devrait notamment interdire rigoureusement un abus très grave et ti es fréquent : la délivrance par les juges d'instruction de mandats signés en blanc et remis à des fonctionnaires de la police administrative. Cette pratique équivaut à confier à de simples agents administratifs un droit d'arrestation. En etiet, l'agent administratif qui veut procéder à une arrestation et qui détient entre les mains un mandat délivré en blanc par le juge d'instruction, n'a qu'à y ajouter le nom de la personne qu'il se propose d'arrêter, et ainsi une arrestation, en fait arbitraire, se trouve réalisée dans la forme légale. Par ce détour, le fonctionnaire administratif exerce légalement un pouvoir qui, d'après un principe fondamental de notre droit public, ne peut appartenir qu'à certains fonctionnaires de l'ordre judiciaire déterminés par la loi. Cette pratique est, d'ailleurs, nettement prohibée par les articles 95 et 96 du code d'instruction criminelle, qui exigent que sur tout mandat, celui contre lequel il est délivré soit « nommé ou désigné le plus clairement qu'il sera possible ». Il n'y a donc pas lieu d'apporter sur ce point une modification à nos lois; il sulfirait que la chancellerie donnât des ordres sévères aux parquets et aux juges d'instruction, leur interdît rigoureusement de jamais délivrer

DUGUIT. -f V, 3

des mandats en blanc et mît en jeu sévèrement la responsabilité des magistrats qui enfreindraient cette prohibition.

C'est à la faveur de cet abus qu'ont eu lieu, à plusieurs reprises, des arrestations arbitraires qui, ajuste titre, ont vivement ému l'opinion. Notamment, au mois de juillet 1909, au bois de Boulogne, des personnes parfaitement honorables ont été ariêtées. Ces actes arbitraires et véritablement scandaleux ne se seraient pas produits si l'on n'avait pas eu recours à la pratique illégale des mandats délivrés en blanc.

Voici maintenant l'indication de quelques réformes qui pourraient être introduites utilement dans le système français relatif à la protection de la liberté individuelle.

Aujourd'hui, comme je l'ai montré au paragraphe précédent, les mandats de dépôt et d'arrêt ont une durée et un effet illimités et la détention peut se prolonger pendant toute la durée de l'instruction, qui ellemême peut être très longue. Sauf le cas où le fait qui motive l'inculpation entraîne une peine inférieure à deux années d'emprisonnement, l'inculpé n'a point droit à être mis en liberté provisoire, et, à moins d'une mainlevée du mandat laissée à l'appréciation discrétionnaire du juge d'instruction ou d'une décision de mise en liberté provisoire laissée aussi à la libre appréciation de l'autorité judiciaire, l'inculpé restera sous les verrous jusqu'à ce qu'intervienne le jugement. C'est évidemment très grave. On devrait remédier à cet état de choses en instituant, sur le modèle de certaines législations étrangères, le système des mandats à échéances successives. Ainsi la détention préventive n'aurait plus une durée indéfinie et sa prolongation à chaque échéance impliquerait l'intervention de la chambre du conseil, sans l'autorisation de laquelle la détention ne pourrait

§ 3. CRITIQUE DU SYSTÈME ET PROJETS DE RÉFORME 3o

continuer. On indiquera un peu plus loin le système qui a été admis par les chambres dans le projet de loi sur la liberté individuelle voté par le sénat en 1019, par la chambre en 1921 et par le sénat en 192*2, mais qui cependant, par une subtilité de procédure parlementaire, n'est pas encore devenu loi.

Il faudrait aussi rendre plus facile la mise en jeu, par les particuliei's intéressés, de la responsabilité personnelle des agents judiciaires au cas où ils commettent un acte attentatoire à la liberté individuelle. Cette responsabilité personnelle ne peut actuellement être mise en jeu que par la procédure compliquée et périlleuse de la prise à partie. Les plaideurs au<lacieux qui osent l'entreprendre sont bien i-ares et plus rares encore les cas oîi elle peut aboutir. Les fonctionnaires de l'ordre administratif peuvent être cités directement pour responsabilité personnelle devant les tribunaux judiciaires. Je n'aperçois pas pourquoi il en est autrement des agents judiciaires. On comprend que la responsal>ilité personnelle des membres d'une juridiction ne puisse être mise en jeu qu au moyen d'une procédure spéciale. Mais rien ne justifie une pareille restriction lorsqu'il s'agit d'un agent de police judiciaire : garde champêtre, officier de gendarmerie^ commissaire de police, procureur de la République et même juge d'instruction procédant à une instruction, laquelle est, au fond, une opération administrative. 11 importerait donc que la loi décidât d une manière expresse que toutes les fois qu'une faute personnelle est reprochée à un agent de la police judiciaire, celui-ci put être poursuivi directement devant les tribunaux judiciaires suivant la procédure de droit commun. Sachant que leur responsabilité personnelle est engagée, les officiers de police judiciaire seraient certainement plus attentifs à ne point commettre d'illégalité et ce serait un élément

important pour la proteclion efficace de la liberté individuelle.

Il y a lieu d'en dire autant de leur responsabilité pénale. J'ai indiqué plus haut les nombreux textes qui prévoient cette responsabilité et édictent des peines sévères; mais jamais ces textes ne sont appliqués ni ces peines prononcées. Depuis la promulgation du code pénal, les cas où ils ont été appliqués sont tellement rares qu'on peut se demander s'il en existe. Il est vrai que, suivant le droit actuel, l'application de ces dispositions pénales suppose que l'agent a agi avec l'intention de nuire, ce qui fort heureusement se renconire très rarement. Mais la liberté individuelle est pour le citoyen chose tellement précieuse et le principe qui la protège tellement fondamental (jue j'accepterais volontiers que le législateur établît en ce qui la concerne un délit analogue à l'homicide par imprudence. Je veux dire que, de même que pour protéger la vie humaine la loi frappe non seulement celui qui intentionnellement donne la mort à autrui, mais encore celui qui, par inattention, négligence, imprudence, commet un homicide, de même elle devrait châtier non seulement l'agent public ({ui intentionnellement et pour nuire commet un attentat à la liberté individuelle, mais encore celui qui, par simple négligence ou oubli momentané de ses devoirs, porte une atteinte à cette chose sacrée qu'est la liberté de l'individu.

H ne suffit pas de reconnaître et de sanctionner d'une manière efficace la responsabilité civile et la responsabilité pénale des agents qui portent atteinte à la liberté individuelle, il faut aussi reconnaître et sanctionner en cette matière la responsabilité directe et effective de l'État. Je me suis d'ailleurs expliqué sur ce point longuement au tome lU, pages 499 et suivantes, et particulièrement aux pages 505 et suivantes, où j'ai montré

comment et par suite de quelles confusions le droit français, qui est si avancé et si progressiste en ce qui concerne la responsabilité de l'Etat à l'occasioii des actes accomplis par les autorités administratives et même à l'occasion des actes législatifs, est au contraire singulièrement en retard en ce qui concerne les actes des agents judiciaires. Je n'ai pas à y revenir ici.

Dans un arrêt du 25 juin 1924, le conseil d'État a formellement reconnu la responsabilité de l'État au cas de détention arbitraire; il est vrai qu'elle était imputable à l'autorité militaire et non à l'autorité judiciaire : « Considérant, est-il dit dans l'arrêt, que le sieur Poirey a été maintenu pendant plus de deux mois à la citadelle de Besançon malgré ses protestations et les justifications produites par lui et alors qu'il était de fait facile à l'autorité militaire de vérifier, dans un bref délai, les allégations du requérant; que par ce retard, que rien ne justifiait, il a été causé au sieur Poirey un préjudice dont il est fondé à demander réparation » {\)-d\\., Hecueil hebdomadaire, 1924, p. 688).

Tout le monde est d'accord pour reconnaître que le reproche le plus grave qu'on doive adresser au système français relatif à la protection de la libellé individuelle est le maintien dans noti'c droit de l'article 10 du code d'instruction criminelle, cela malgré de très anciennes, de très nombreuses et de très vives réclamations, et, ce qui est le plus extraordinaire, malgré des votes répétés du parlement en prononçant l'abrogation. 11 est ainsi conçu : « Les préfets des départements et le préfet de police à Paris pourront faire personnellement ou requérir les officiers de police judiciaire, chacun en ce qui le concerne, de faire tous actes nécessaires à l'effet de constater les crimes, délits et contraventions et d'en livrer les auteurs aux tribunaux chargés de les punir, et cela conformément à l'article 8. »

Ce texte donne donc aux préfets, c'est-à-dire à des fonctionnaires essentiellement de Tordre administratif et de plus placés directement dans la main du gouvernement et par conséquent ne présentant que des

garanties toutes relatives d'indépendance, tous les pouvoirs de police judiciaire, c'est-à-dire les pouvoirs qui, aux termes mêmes de la déclaration des droits, ne peuvent appartenir qu'aux membres de l'ordre judiciaire. J'ai déjà dit que ce qui constitue la garantie essentielle de la liberté individuelle, c'est que tous les actes qui y touchent directement soient de la compétence exclusive de l'autorité judiciaire. Ici, le principe est outrageusement violé. Depuis plus d'un siècle, tout le monde est d'accord pour le reconnaître; et cependant le texte est toujours là.

11 fut introduit dans le code d'instruction criminelle sur la demande de Napoléon. On lit dans le procèsverbal de la séance du conseil d'Elat du 20 août 1808 : (( Sa Majesté dit que le préfet, comme chargé de la police administrative, veille sur les malfaiteurs, évente leur projet, fait saisir les pièces à conviction et s'empare des coupables. Il semblerait donc utile qu'il pût aussi interroger sur-le-champ et constater les traces de tout crime quelconque. Il tient le lil dans sa main; etdèslors,il peut mieux que personne atteindre et suivre toutes les ramifications de l'afTaire, découvrir et atteindre tous les coupables. En beaucoup de circonstances, on ne trouverait que de l'avantage à laisser instruire le préfet... » Évidemmeut ce n'est pas là une justification suffisante de Tatteinle aux principes; et il n'est pas douteux que la pensée de l'empereur comme de ses commissaires, c'était avant tout d'armer le pouvoir contre les crimes politiques toujours redoutés.

Je n'ai point à exposer ici les nombreuses controverses qui se sont élevées sur le sens et la portée de la disposition inscrite à l'article 10 du code d'instruction criminelle; je me borne à indiquer en quelques mots l'étendue d'application qui lui est aujourd'hui reconnue par la jurisprudence et la doctrine.

g 3. CRITIQUE DU SYSTÈME ET PROJETS DE RÉFORME 39

Dans un arrêt rendu, toutes chambres réunies, le 21 novembre 1853, la cour de cassation a reconnu, en principe, au préfet tous les pouvoirs attribués au juge d'instruction. On lit notamment dans l'arrêt : « Attendu qu'on prétend établir une séparation entre la police judiciaire qu'on convient appartenir au préfet de police et l'instruction qu'on soutient n'appartenir qu'au seul juge d'instruction ; que cette distinction n'est pas fondée ; qu'il n'est pas possible de concevoir que la police judiciaire s'exerce sans instruction, de même qu'il n'est pas possible de concevoir que tout fonctionnaire ou magistrat qui prend part à l'instruction ne soit pas officier de police judiciaire; que c'est ce qui est démontré : 1° par la définition de la police judiciaire donnée à l'article 8 ; 2° par l'article 9 du code d'instruction criminelle, qui classe les juges d'instruction parmi les officiers de

police judiciaire... »

Cass., chambres réunies, 21 novembre i853, Dali., 1853, I, p. 279. Cf. dans le même sens, Cass. crim., 16 avril 1862, Dali., 1865, I, p. 230; 19 janvier 1866, Dali., 1867, I, p. 505; 12 mai 1887, Bulletin de la chambre criminelle, n° 180.

On verra cependant un peu plus loin que, par la force des choses, il y a des pouvoirs qui appartiennent au juge d'instruction seul et que ne peut pas exercer le préfet, par exemple celui de délivrer un mandat de dépôt ou un mandat d'arrêt. Mais, sauf cette réserve, il est certain que d'après la jurisprudence et aussi d'après la doctrine la plus généralement admise, le préfet a tous les pouvoirs d'un juge d'instruction. C'est ainsi qu'il peut exercer le pouvoir qu'il puise dans l'article 10 en toutes circonstances, qu'il s'agisse d'un délit ou d'un crime, qu'il y ait ou non fiagrant délit, qu'il s'agisse d'une affaire de droit commun ou d'un crime ou délit politique. Cependant, pour éviter certains abus qui s'étaient produits, le ministre de l'intérieur a, le 4 août 1906, adressé une circulaire aux préfets dans

laquelle il leur prescrit de ne jamais user des Douvoirs que leur confère rarlicle 10 sans lui en référer au préalable, soit par un rapport circonstancié, soit, au cas d'extrême urgence, par une communication détaillée, télégraphique ou téléphonique.

Mais si les pouvoirs du préfet ont l'étendue qu'on vient de dire, ils sont cependant subsidiaires à ceux du parquet. Cela veut dire que si l'information a été commencée par l'autorité judiciaire, il ne peut pas y avoir lieu à l'application de l'article 10 et que désormais toutes les perquisitions, toutes les saisies doivent être faites parle juge d'instruction. De plus, si le procureur de la République requiert l'ouverture d'une instruction sur les faits qui sont déjà l'objet d'une enquête suivie conformément à l'article 10, le préfet doit immédiatement se dessaisir en faveur du juge d'instruction.

Le ministre de lintérieur a reconnu d'ailleurs très nettement ce caractère subsidiaire de la compétence préfectorale. Dans la circulaire précitée du 4 août 1906, le ministre sadressant aux préfets écrit : « Vous aurez à en aviser le procureur de la République, sans aucun délai, au moment même où se produit votre action pour permettre à ce magistrat de désigner le juge d'instruction dont l'intervention vous dessaisira » (Circulaire du ministre de l'intérieur, 4 août 1906, Journal des parquets, 1907^ III, p. 10).

Sauf le caractère subsidiaire de son action, le préfet possède donc en principe les mêmes pouvoirs que le juge d'instruction. Mais, comme je l'ai annoncé plus haut, par suite du jeu combiné de nos lois, sur un point, ses pouvoirs sont moins étendus. Les préfets peuvent assurément recevoir les dépositions des témoins, procéder à des visites domiciliaires, non seulement chez l'inculpé, mais chez des tiers, faire saisir d s lettres et des paquets et même décerner des mandats d'amener contre les auteurs et complices présumés du crime ou du délit. Mais les inculpés étant ainsi arrêtés en vertu d^un mandat d'aihener délivré par le

préfet, ils ne peuvent évidemment être maintenus en état de détention préventive qu'après avoir été interrogés dans les conditions déterminées au paragraphe précédent et placés sous mandat de dépôt ou d'arrêt délivré par le juge d'instruction. 11 est aujourd'hui de doctriae et de jurisprudence constantes qu'il ne peut pas être procédé à l'interrogatoire par le préfet, mais seulement par un magistrat de Tordre judiciaire. Permettre au préfet de procéder à l'interrogatoire d'un inculpé, ce serait un moyen d'écarter l'application de la loi du 8 décembre 1897, dont j'ai montré la portée au paragraphe précédent. Le préfet doit remeltre l'inculpé arrêté au procureur de la République, qui doit immédiatement procéder conformément à la loi du 8 décembre 1897.

De même, et par voie de conséquence, il faut décider que le préfet n'est pas compétent pour délivrer un mandat de dépôt et a fortiori un mandat d'arrêt. D'ailleurs, aux ternies de l'article 94 du code d'instruction criminelle, aucun mandat d'ar'rêt ne peut être délivré qu'après que le procureur de la République a été entendu; dès lors, on comprendrait mal que cette intervention du procureur de la République, magistrat de l'ordre judiciaire, se produisît auprès du préfet, fonclionnaire de caractère essentiellement administratif.

Malgré cette dernière qualilé, quand le préfet agit comme agent de police judiciaire dans les termes de l'article 10 du code d'instruction criminelle, il est placé sous le contrôle des tribunaux judiciaires. L'article 235 du code d'instruction criminelle, qui décide que les cours d'appel peuvent toujours d'office, soit qu'il y ait ou non instruction commencée, ordonner des poursuites, se faire apporter les pièces, {reçoit son] application entière relativement à l'intervention du préfet en

matière d'instruction criminelle. D'après une jurisprudence constante, tous les actes faits par le préfet en vertu de L'article 10 relèvent, au point de vue de leur légalité et de la responsabilité qu'ils peuvent entraîner à la charge du préfet, de la compétence des tribunaux judiciaires. Ils ne sont point susceptibles d'être attaqués par le recours pour excès de pouvoir, non point, comme on l'a dit quelquefois, parce qu'ils seraient des actes de gouvernement, mais parce qu'ils sont faits par le préfet en une qualité autre que celle d'autorité administrative.

La Jurisprudence, à cet égard, a été très nettement fixée par trois décisions du Tribunal des conflits du 23 mars 1889. Dans la première de ces décisions, on lit ceci : « Considérant que de la combinaison des articles 8 et 10 du code d'instruction criminelle, il résulte que le préfet de police, bien que fonctionnaire administratif..., agit dans le cercle des attributions de la police judiciaire quand il exerce les pouvoirs que lui donnent ces articles; que les mandats qu'il délivre et les saisies qu'il opère ou fait opérer en vertu de l'article 10 ne sont pas des actes administratifs, mais des éléments préliminaires d'une instruction criminelle ou correctionnelle qui ne relèvent que de l'autorité judiciaire... »

Trib. des conll., 23 mars 1889, Recueil, p. 411; Dali., 1890, III, p. 66; S., 1891, III, p. 32 et s., avec les conclusions de .M. Valabrègue et de M. Marguerie.

Projets de réforme. — Malgré la délimitation très précise du domaine dans lequel le préfet peut seulement exercer les pouvoirs qu'il tient de l'article 10 du code d'instruction criminelle, l'existence dans nos lois d'une pareille disposition est certainement en contradiction flagrante avec les principes généraux de notre droit public, spécialement avec la règle essentielle de la séparation qui doit exister entre la justice et l'administration. Ainsi, l'ai'ticle 10 du code d'instruction criminelle une atteinte directe au principe fondamental de la liberté individuelle. C'est pourquoi les divers projets de réforme concernant la liberté indivi-

§ 3. CRITIQUt: DU SYSTÈME ET PROJETS DE RÉFORME 43

duelle et dont nos chambres ont été saisies dans ces vingt dernières années contiennent-ils tous une disposition tendant à l'abrogation de ce malheureux article 10.

Dès le 2 mars 1909, le sénat votait un texte qui avait eu pour point de départ une proposition de M. Clemenceau, devenu depuis président du conseil, et qui modifiait heureusement le système français relatif à la protection de la liberté individuelle. En voici les éléments essentiels :

D'abord, le projet de loi décidait qu'aucun inculpé, après son premier interrogatoire devant le juge d'instruction, ne pourrait être maintenu en état de détention s'il avait un domicile certain et si la peine encourue n'excédait pas deux ans d'emprisonnement. Cette disposition cependant ne devait s'appliquer ni aux inculpés déjà condamnés pour crime, ni à un condamné à un emprisonnement de plus de six mois sans sursis. En toute matière criminelle ou correctionnelle, la mise en liberté provisoire serait de droit cinq jours après le même interrogatoire. Toutefois, la détention préventive pourrait être maintenue par ordonnance motivée du juge, pour des nécessités d'ordre et de sécurité publics, par exemple si l'inculpé n'avait pas en France de domicile ou de résidence fixes, s'il avait été pi'écédemment condamné pour délit de droit commun à plus de trois mois d'emprisonnement, s'il était à craindre que l'inculpé essaierait de se soustraire à la justice, s'il était dangereux pour la sécurité publique, si sa mise en liberté était de nature à nuire à la découverte de la vérité.

Une des innovations les plus importantes de ce projet, c'était la limitation de durée apportée aux effets des actes ordonnant la détention. D'après le nouveau texte, la durée de la détention préventive résultant de l'acte

Tordonnant ne pouvait excéder huit jours. Si les nécessités de l'instruction exigeaient une prolongation de cette durée, le juge d'instruction devait i'aire son rapport à la chambre du conseil, qui, sur les conclusions du procureur de la République, linculpé et son conseil entendus et dûment appelés, ordonnerait, s'il y avait lieu, que la détention fût prolongée pour une période d'un mois au plus. Ce délai pouvait être renouvelé plusieurs fois dans la même forme jusqu'à la clôture de Tinstruction. L'inculpé et le procureur de la République pouvaient interjeter appel devant la chambre des mises en accusation.

La mise en liberté provisoire, lorsqu'elle n'était pas de droit, pouvait être autorisée, même d'office, en toute matière et en tout état de cause, par le juge d'instruction sur les conclusions du procureur de la République, à charge par l'inculpé d'élire domicile au siège du tribunal ou de la cour d'appel et de prendre l'engagement de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution de la sentence aussitôt qu'il en serait requis. La mise en liberté provisoire pouvait toujours être subordonnée à l'obligation de fournir un cautionnement. L'appel contre la décision du juge d'instruction était toujours possible et porté devant la chambre du conseil.

Quand il y avait eu mise en liberté provisoire, soit de plein droit, soit en vertu d'une décision, le juge d'instruction ou la juridiction saisie avait toujours le droit, sur les conclusions du ministère public, l'accusé et son conseil entendus ou dûment appelés, de décerner un nouveau mandat si des circonstances nouvelles et graves rendaient cette mesure nécessaire ou si l'inculpé régulièrement cité ou ajourné ne comparaissait pas.

Le projet contenait, en outre, une série de dispositions relatives à la perquisition domiciliaire et à la sup-

pression des pouvoirs de police attribués au préfet par l'article 10 du code d'instruction criminelle.

Le projet élargissait et assouplissait les cas dans lesquels serait ouverte la procédure de la prise à partie pour mettre en mouvement la responsabilité des agents judiciaires à l'occasion des fautes commises par eux dans les décisions touchant à la lijjerlé individuelle. Mais les dispositions du projet manquaient de précision et certainement étaient incomplètes. Notamment, le projet maintenait l'obligation, pour pouvoir ouvrir la procédure de la prise à partie, d'obtenir l'autorisation du premier président de la cour d'appel et soumeltait ainsi, contrairement aux vrais piincipes, à l'autorisation d'un juge la mise en mouvement d'une aclion eu justice. Il faut dire cependant c[ue, laprès le projet, au cas de refus qui devait être motivé, la partie plaignante pouvait s'adressera la chambre des requêtes de la cour de cassation qui statuerait, la partie et le ministère public entendus. Sa décision ne devait être motivée qu'au cas de refus.

Malgré la possibilité de recourir à la cour suprême, c'était subordonner l'ouverture d'une poursuite en responsabilité contre un agent de l'ordi'e judiciaire k une autorisation préalable ; c'était maintenir le système actuel; c'était quelque chose d'analogue à la garantie administrative instituée par l'article 75 de la constitution de l'an VIll et supprimée seulement par le décret du 19 septembre 1870. La liberté individuelle ne sera vraiment protégée que lorsque toute poursuite tendant à mettre en jeu la responsabilité personnelle des fonctionnaires judiciaires comme des fonctionnaires administratifs pourra être librement formée.

Enfin, en ce qui concerne la responsabilité de l'Ltat, le projet ne contenait qu'une disposition tout à fait incomplète et qui paraissait peu en harmonie avec le

droit actuel en matière de responsabilité. On se bornait à spécifier que l'Etat serait civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts qui seraient prononcées contre les magistrats, saut* son recours contre ces derniers. 11 résulterait dune pareille disposition que l'Etat ne serait responsable que dans le cas où se serait produit un fait donnant ouverture à la procédure de la prise à partie, et, dès lors, cette lesponsabilité de rÉtat serait fondée uniquement sur le principe formulé à l'article 1384 du code civil, d après lequel le préposant est responsable pour le fait de son préposé. Les rédacteurs du projet de 1909 paraissent avoir complètement ignoré l'évolution générale du droit public et la règle entrée définitivement dans la conscience juridique, règle suivant laquelle lEtat est directement responsable au cas de mauvais fonctionnement d'un service public envers ceux qui en ont été lésés, sans que cette responsabilité se rattache, d'une manière quelcon({ue, au principe formulé par l'article 1384 du code civil. Cette responsabilité directe de l'Etat est aujourd'hui unanimement admise en doctrine et en jurisprudence pour tous les services publics administratifs; il n'y a pas de raison qu'elle ne le soit pas quand il s'agit du service de justice, tout au moins quand il n'y a pas eu de décision juridictionnelle. Dans ce dernier cas, en eil'et, le principe essentiel de l'autorité de la chose jugée doit faire écarter la responsabilité de l'Etat. Je me suis suffisamment expliqué sur ce point au tome 111, pages 506 et suivantes.

La guerre éclatait avant que la chambre des députés ait pu aborder la discussion du projet sur la protection de la liberté individuelle tel qu'il était sorti des délibérations du sénat en 1909. Mais le 13 novembre 1918, le projet du sénat était repris à la chambre des députés, comme proposition parlementaire, par M. le député Paul Meunier.

J.off.,Docum.paiL, Chambre, 1918, p. 1813, et rapport de M.Paul Meunier, ihid., p. 2145,

f.e 16 juillet 1919, la chambre des députés votait la proposition de M. Paul Meunier, qui, je le répète, n'était autre (jue le texte voté par le sénat en mars 1909. Malgré cela, le 17 juillet 1919, M. Paul Deschanel, président de la chambre, ré[)ondait à M. F'aul Meunier, qui demandait que le texte voté par la cliambî^e fut transmis au gouvernement à fin de promulgation, que le texte voté étant du à 1 initiative d'un membre de la chambre, il devait, conformément au règlement, être transmis au sénat, qu'il ne pouvait être transmis au gouvernement à fin de promulgation, bien qu'un texte identique ait été voté précédemment par le sénat sur l'initiative du gouvernement. Bref, le texte de la proposition voté par la chambre fut, en eli'et, transmis au sénat. Il a été voté par la haute assemblée le 22 juin 1922, mais seulement en première délibération. Le rapporteur, M. Poulie, expliqua au sénat que le projet avait tout d'abord pour objet de supprimer l'article 10 du code d'instruction criminelle et le pouvoir de police judiciaire qu'il donne au préfet. M. Marraud, ancien ministre de l'intérieur, exprima la crainte que l'abrogation de l'article 10 ne désarmât la préfecture de police et la sûreté générale, notamment lorsqu'il s'agirait d'espions, de malfaiteurs et de tenanciers de maisons de jeux. Mais M. Barthou, garde des sceaux, déclara formellement que le gouvernement acceptait les conclusions de la commission et il ajouta : « Si le gouvernement estime que l'article 10 peut être abrogé, c'est qu'il pense que le code d'instruction criminelle lui donne des moyens d'atteindre les crimes et délits visés par le précédent orateur. Il serait étrange que la France fût le seul pays civilisé où il fallût au gouvernement, pour se protéger, une disposition aussi exceptionnelle

que l'article 10. » Le texte abrogeant ce néfaste article fut voté sans de plus amples débats, et aussi le même jour tout le reste de la proposition qui n'élait d'ailleurs, comme je l'ai dit, que le texte voté déjà par le sénat avant la guerre.

Le vote du sénat avait lieu en première lecture. Depuis, la baute assemblée a oublié de procéder à une seconde lecture. Voilà comment le régime auquel est soumise en France la liberté individuelle reste toujours le même, comment cet article 10 du code d'instruction criminelle est toujours en vigueur, bien qu'il soit condamné par tout le monde et que son abrogation ait été votée deux fois par le sénat et une fois par la chambre.

Le o décembre 1924 (2® séance), le gouvernement a déposé sur le bureau de la chambre un nouveau projet relatif à la protection de la liberté individuelle. On ne voit pas pourquoi il a procédé ainsi quand il aurait été bien plus simple de deniander au sénat le vote en seconde lectude du projet deux fois adopté par lui et déjà volé par la chambre. Quoi qu'il en soit, le nouveau projet du gouvernement ne dilFére que sur des points de détail de celui voté en 1909, en 1919 et en 1922. Le gouvernement propose l'abrogation de l'article 10, la mise en liberté provisoire et de droit cinq jours après l'interrogatoire par le juge d'instruction, à moins que ce magistrat ne maintienne l'état de détention par une ordonnance motivée, laquelle pourra être frappée d'opposition. Cette ordonnance n'aura elle-même d'efï'et que pour une durée de vingt jours. Au delà de ce délai, c'est à la chambre des mises en accusation qu'il appartiendra de prolonger la détention préventive et seulement pour des durées successives de deux mois.

Le projet modifie et simplifie la procédure de la prise à partie. Il décide que les officiers de police judiciaire et les magistrats seront personnellement respon-

sables dans les termes du |droit commun, que seuls les tribunaiix sont compétents pour statuer sur cette responsabilité et que jamais le conflit ne pourra être élevé.

Le projet ne contient aucune disposition sur la responsabilité de l'Etat et à cet égard il mérite les mêmes critiques que celui de 1909. Comme ses prédécesseurs, le garde des sceaux actuel paraît ignorer le principe général de la responsabilité atteignant l'Etat pour tout préjudice provenant du fonctionnement d'un service public, principe qui pénètre chaque jour plus profondément le droit moderne.

Sur la protection de la liberté individuelle en France, cons. les divers Traités d'instruction criminelle, et particulièrement Garraud, Traité d'instruction criminelle et de procédure pénale, If, p. 529 et s., III, p. 91 et s. Sur laliberté individuelle, cons. les discussions de la Société générale des prisons, les rapports de M. Larnaude et de M. I.erebours-Pigeonnière, les observations de MM. Lacoin, Larnaude, Le Poitevin, Revue pénitentiaire, 1901, p. 185 et s., et 1906, p. .396, à propos de la responsabilité des magistrats ; la discussion à l'Académie des sciences morales et politiques et le rapport de M. Morizot-T'nibaud, janvier 1905, Bulletin de l'Académie, 1905, I, p. 555 et s. ; la discussion au sénat, 9 février 1909 ; Cruet, L'arbitraire administratif, 1908; Douay, Les garanties de la liberté individuelle, thèse Paris, 1905; Solazzi, yote sulla liberta giuridica individuale, 1910; Montagne, Les g'ararJiesrfe laliberté individuelle, thèse Montpellier, 1913; Garçon, Communication à la Société générale des prisons, Revue pénitentiaire, 1901, p. 438; Laborde, Examen critique du projet de loi sur les garanties de la liberté individuelle, Les lois nouvelles, 1909, 2« partie, p. 164 et s., 181 et s. ; Rolland, Revue du droit public, 1909, p. 723; P. Lacanal, Observations relatives à la proposition de M. Paul Meunier sur la garantie de la liberté individuelle, 1924; Monis, Rapport au sénat, 1908, J. off., Docum. pari.. Sénat, session extraordinaire, p. 542; Exposé des motifs et texte du projet sur les garanties de la liberté individuelle déposé le 5 décembre 1924, J. off., 1924, Docum. pari.. Chambre, session extraordinaire, n° 822, p. 235.

Djguit. — V. 4

§ 4. — la protection de la liberté individuelle en Angleterre,

Il est de mode d'opposer à Tinsuffisance de la législation française relative cà la protection de la liberté individuelle les dispositions essentiellement protectrices de la législation anglaise à cet égard. 11 y a là un lieu commun qu'il est imprudent d'aftirmer sans restriction. Je ne conteste pas que la liberté individuelle du citoyen anglais soit moins exposée que celle du citoyen français. Mais je crois qu'en Angleterre les garanties de la liberté individuelle se trouvent bien moins dans les textes légaux que dans l'esprit public, dans les traditions dont s'inspirent les autorités publiques et surtout dans l'indépendance, la sagesse et l'expérience des magistrats anglais.

Depuis la Grande charte de 1202 le principe de la liberté individuelle est considéré comme une règle essentielle du droit public anglais. Ce principe est encore formulé très nettement dans la Pétition des droits imposée en 1627 à Charles l"" par le parlement. On y demande : ... 2" qu'aucun homme libre ne soit arrêté ni détenu sans formalité judiciaire. Dans la déclaration de Bréda, Charles II ne faisait que de très vagues promesses. Le principe de la liberté individuelle ne faisait pas de doute; il était théoriquement incontestable et incontesté; ce qui faisait défaut, c'était une organisation pratique garantissant d'une façon certaine la liberté individuelle.

11 existait cependant depuis longtemps une institution destinée à protéger cette liberté, le Writ d'Habeas corpus, acte délivré par la juridiction compétente et enjoignant à celui qui détient un prisonnier de déclarer quel jour et pour quelle cause il a été arrêté et il est détenu. Cet acte s'appelait Writ d'Habeas corpus parce

qu'il commençait par ces mots : Habeas corpus ad subjiciendum... Il avait été consacré par de nombreux et d'anciens statuts d'Edouard lli et même de Charles V\ Mais cette garantie se trouvait insuffisante contre le despotisme renaissant des Stuarts, dont les juges se faisaient souvent les complices. C'est à cela que vint répondre le Bill d'Haheas corpus de 1679, qui règle encore l'organisation des garanties existant au profit de la liberté individuelle.

Toute personne arrêtée et détenue doii recevoir du lord chancelier ou, à la requête de celui-ci, de l'un des juges compétents, un Writ d' Habeas corpus. En vertu de cet acte, le prévenu est amené devant le magistrat qui a délivré le Writ ou devant un autre juge compétent. Ce magistrat est obligé de prononcer immédiatement sa mise en liberté, s'il peut fournir caution de se présenter devant la justice. Cette mise en liberté constitue un droit pour le citoyen anglais. Voilà assurément le point où la législation anglaise présente une supériorité sur la législation française. La loi du 14 juillet 1865 ne fait que dans de rares circonstances de la mise en liber té provisoire un droit pour l'inculpé ; il est vrai que dans ce cas l'inculpé est mis en liberté sans obligation de fournir caution. On a vu que les projets de réforme, l'un voté en 1909, 1919 et 19*22 et l'autre déposé en décembre 1924, font, en principe, de la mise en liberté un droit pour l'inculpé et même sans l'obligation de fournir caution.

Le bill de 1679 contenait une sanction énergique de ses dispositions. Toutes les fois qu'est présenté un ordre d'arrestation au magistrat compétent et que celui-ci refuse un Writ d' Habeas corpus, son refus lui fait encourir une amende de 500 livres au profit de la partie lésée. Le bill édicté en outre une amende de 100 livres pour la première fois, une amende double

en cas de récidive et la déchéance de l'emploi contre Tofficier public et le geôlier, s'ils néglig-ent de faire exactement leur rapport sur l'acte d'arrestation, s'ils omettent de donnerau prisonnier ou à son mandataire, dans les six heures après sa demande, une copie de l'acte d'arieslation, s'ils font transporter le prisonnier d'une prison dans une autre sans motif suffisant ou sans autorisation. Aucune personne une fois mise en liberté sur un Writ d'Habeas corpus ne peut être arrêtée de nouveau pour le même délit, sous peine d'une amende de 500 livres.

Enfin le Bill d'Habeas corpus contient une série de dispositions sur le flagrant délit. En ce cas, l'arrestation immédiate peut avoir lieu parle constable; tout particulier présent a le devoir de faire tout ce qu'il peut pour saisir le coupable pris sur le fait; il encourt lui-même une punition s'il le laisse échapj)er.

I.es dispositions du BUld'Uabeas corpi/s de 1679 forment encore le fond du droit anglais relativement à la protection de la liberté individuelle. Le bill est considéré comme un texte fondamental du droit public anglais. Mais comme les Anglais n'admettent point la distinction des lois constitutionnelles rigides et des lois ordinaires et que le parlement possède une puissance législative sans limite, il pourrait certainement légalement l'abroger, le modifier ou le suspendre.- De fait, le parlement a touché à plusieurs reprises au Bill d'Habeas corpus. D'une part, par l'acte de 1816 (o6, Georges III, c. 100 , il a amélioré la procédure de VHabeas corpus en appliquant aux cas non criminels la procédure du grand Habeas corpus ; et, par là, écrit Dicey, <( la liberté individuelle est garantie aujourd'hui en Angleterre autantque les lois peuvent le faire » Introduction au droit constitutionnel, éditionjfrançaise, 1902, p. 196;.

Mais, d'autre part, le parlement n'a pas hésité dans certaines circonstances à suspendre l'application du Bill d'Habeas corpus pour des considérations politiques, par exemple par l'acte de 1793 '34, Georges III, c. 54). A propos de ce Suspe7\sion act et d'autres analogues, Dicey écrit : a On ne peut douter que cela soit uuej atteinte sérieuse aux garanties de la liberté individuelle sanctionnées par les actes d'Habeas corpus ; mais il s'en faut de