LES COMMERCES ET LES LNDLSTRIES PROHIBÉS

Prohibition du marchandage. — C'est la même idée que celle qui a conduit le législateur, comme on le verra au paragraphe suivant, à soumetti-e l'ouverture de tout bureau de placement à une autorisation préalable, qui l'a conduit aussi à prohiber le marchandage. 11 importe, d'ailleurs, de préciser en quoi il consiste.

Il ne faut pas confondre le marchandage avec la sous-entreprise. Le sous-entrepreneur est un cessionnaire du marché; il peut embaucher des ouvriers; il est lui-mê ne un entrepreneur pouvant répondre des obligations qu'il assume et présentant pour les ouvriers qu'il embauche les mêmes garanties que l'entrepreneur principal. Le marchandage est l'opération qui consiste à prendre à forfait une certaine portion du travail à exécuter et à spéculer sur la ditierence entre le forfait convenu et le total des salaires à payer. Le marchandeur ou sous-traitant n'e^t pas un entrepreneur; il spécule sur le salaire réduit fju'il paiera aux ouvriers qu'il embauchera, et ceux-ci mêmes sont exposés à perdre leur salaire, le marchandeur professionnel étant rarement solvable.

Ce sont ces considérations qui. il y a bientôt trois quarts de siècle, ont amené le gouvernement pi'ovisoire de 1848 à prohiber le marchandage par le décret du 2 mars 1848. Il y était dit : c Considérant que l'exploitation d'ouvriei's par les sous-entrepreneurs ouvriers, dits marchandeurs ou tâcherons, est essentiellement injuste, vexatoire et contraire aux principes de la fraternité..., l'exploitation des ouvriers par des sousentrepreneurs ou marchandage est abolie. »

Depuis 1848, une très vive discussion s'est élevée entre les juristes sur le point de savoir quelle était exactement la portée de la prohibition et entre les économistes sur sa légitimité. De bons esprits ont pensé

234 CUAPITRt II. — LA LIUtRTÉ DU TRAVAIL

que, sans interdire absolument le marchandage, il suffisait de ])rotéger les ouvriers contre ceux qui tenteraient (le les exploiter dans une opération de ce genre et surtout de garantir aux ouvriers engagés par un tûcheron le paiement intégral de leur salaire. Telle est l'opinion notamment de M. Pic qui écrit : « Le marchandage n'a pas que des inconvénients.. Le seul abus incontestable de ce mode de travail réside dans l'insuffisance des garanties de paiement olfertes à l'ouvrier. Mais il serait facile, dit-on, de faire disparaître cet inconvénient en conférant par un texte formel une action directe aux ouvriers contre Tentrepreneur principal pour la totalité de leurs salaires impayés. »

Pic, Traite de h'Qislntion iadmtricUe, ii^ éclil.. 1922, ir^ 121.3,

Les rédacteurs du code du travail ne sont pas entrés dans cette voie. Ils ont maintenu l'interdiction générale du marchandage et l'ont puni de peines sévères. L'article 30 h du livre 1 du code\.de travail reproduit textuellement le texte du décret du 2 mars 1848 et l'article 103 du li\Te l édicté une sanction pénale sévère à cette prohibition.

Quant à la portée de l'interdiction, j'estime, avec beaucoup d'auteurs et avec la cour de cassation, que le marchandage n'est interdit et punissable que dans la mesure où il constitue une exploitation de l'ouvrier. Cela ressort très nettement des motifs qui ont inspiré le décret du 2 mars 1848 et qui sont rapportés dans le considérant précité.

C'est en ce sens qu'a statu»^ la cour de cassation, chambres réunies, dans un arr»^t du 31 janvier 1901, avant, il est vrai, la promulgation du code de tiavail; mais ce code, ne faisant que reproduire un texte antérieur, n'a pas changé la législation sur ■ce point. Dans l'arrêt de la cour suprême, il est dit : « Attendu qu'il résulte du texte même du décret du 2 mars 1848 et de l'arrêté du 24 du même mois (jue le fait qui a été d'abord interdit,

g 20. — LES COMMERCES ET LES INDISTRIES AUTORISÉS 235

puis puni (le peines correctionnelles par le gouvernement provisoire, n'est point tout embauchage d'ouvriers à la journée par un tâcheron, mais seulement l'exploitation des ouvriers au moyen de ce marchandage, exploitation qui consiste, de la part du sous-traitant, à tirer un produit abusif du travail de ceux quil emploie ; que l'acte nécessite donc, pour devenir délictueux, la réunion de trois éléments : un fait matériel, lintenlion de nuire et un préjudice causé aux ouvriers. .-

Gass., chambres réunies, 31 janvier 1001, Dali., 1001. I. p. IGo, avec les conclusions conformes de M. Laferrière, procureur

général.

J'estime que la cour do cassation a très bien jugé, l.a disposition prohibant le marchandage est une atteinte profonde à la liberté des contrats; il faut donc lui donner uniquement la poi'tée qu'exigent les textes strictement interprétés. Mais il faut ajouter (jue la poursuite pénale peut être dirigée, non seulement contre le tAchoron, mais aussi contre l'entrepreneur pris comme complice et que l'un et l'autre, outre la condamnation pénale, peuvent encourir des dommages et intérêts au profit des ouvriers.

|s 20. — f.es romiiy'rcpx et b's indiislries soumis à tine nutorisation prénlnh/f.

Pour certains commeices et certaines industries, le législateur ne les a pas prohibés, mais les a subordonnés à une autorisation préalable, qui leur est accordée par l'autorité administrative compétente. Rn faisant cela, le législateur a véritablement abandonné le principe de la liberté du travail : il soumet ces commerces ou ces industries à un véritable régime de police. Nul ne peut les exercer sans une autorisation préalable de l'administration. Ce n'est plus la liberté commerciale et industrielle. Il faut évidemment, pour que le législateur puisse porter juridiquement cette atteinte directe à la liberté, de très graves raisons. Elles ne peuvent être

236 CHAPITRE II. LA LIRERTÉ Dl" TRAVAIL

tirées que de la nécessité d'assurer la sécurité, la salubrité et la traiu|uillilé publiques, et de ce fait que le système simplement réparateur ou répressif serait impuissant à réparer le mal social.

l*armi les industries r[ue le droit français soumet au régime de police, il en est pour lesquelles la légitimité d'un pareil système est évidente; il en est d'autres, an contraire, poui' lesquelles l'atteinte apportée k la liberté du travail se justilic moins aisément.

l'A(i/jltsse?/ien(s dangereux, inconitnodei- et ùisahihrex. — I.a législation ri'ançaise sur ce point est lestée longtem[>s déterminée par le décret-loi du l.'i octobre 1910. Aujourd'hui, elle est réulée parla loi du 11) décembre 1017, c(Mii[)létée par le décret portant règlement d'administration publi({uc du 17 décembre 1918 et par celui du 21 décembre 1919.

La loi de 1917 divise ces établissements en trois classes « suivant les dangers ou la gravité des inconvénients inhér(^nts h leui' exploitation ». La première classe comprend les établissements qui doivent être éloignés des habitations; la deuxième, ceux dont l'éloignement des habitations n'est pas rigoureusement nécessaire ; la troisième classe comprend les établissements qui ne présentent d'inconvénients graves ni peur le voisinage ni pour la santé [)ubli(jue, mais qui doivent cependant être soumis à une certaine réglementation. Les établissements rangés dans la première et la deuxième classes ne peuvent êti'e ouverts sans une autorisation délivrée par le préfet sur la demande de l'intéressé. Les établissements de la troisième classe doivent faire l'objet, avant leur ouverture, d'une déclaration éciite adressée au préfet.

Les articles 7 et suivants de la loi du 19 décembre 1917 déterminent longuement les formalités à accomplir pour demander et obtenir l'autorisation préfecto-

^^ 20. Li:S COMMERCES ET LES INDUSTRIES AUTORISÉS 237

raie, les conditions dans lesquelles est faite l'enquête et celles dans lesquelles doit intervenir le conseil départemental d'hygiène. La loi spécifie en outre que l'arrêté préfectoral d'autorisation doit fixer les conditions jugées indispensables pour la protection des intérêts qu'elle entend sauvegarder. De plus, des arrêtés complémentaires pris dans la même forme que l'arrêté d'autorisation peuvent, à tout instant, imposer les mesures que la sauvegarde désintérêts rend nécessaires ou atténuer celles des prescriptions primitives dont le maintien nest plus Justifié (L. 19 décembre 1917, art. 11).

Il est intéressant de noter (jue les décisions prises ])ar le préfet en cette matière sont soumises à un contrôle juridictionnel rigoureux, pour lequel compétence appartient au conseil de préfecture en pi-emier ressort et au conseil d'I'^lat en appel. Le lecours peut être formé, d'une pari, dans le délai de deux mois })ai- l'intéressé conire l'arrêté du i)réfet ((ui a refusé l'autoi'isation, ou cjui l'a subordonnée à des conditions trouvées trop rigoureuses ou qui a refusé d'y apporter des atténuations, et d'autre part, tant qu'ils ne peuvent être présumés y avoir renoncé, par les tiers contre les décisions du préfet qui a donné l'autorisation ou qui l'a subordonnée à des conditions trouvées insuffisantes ou qui, l'autorisation ayant été accoi'dée, a apporté des atténuations aux conditions piimitivement imposées.

L'ouverture des établissements de ti-oisième classe est subordonnée seulement à une déclaration faite à la préfecture dont récépissé doit être donné au déclarant (L. 19 décembre 1917, art. 17). Mais si le préfet n'a pas k accorder ou à refuser l'autorisation d'ouverture, il doit prendre, après avis du conseil départemental d'hygiène, sous l'autorité du ministre du commerce et de l'industrie, un arrêté déterminant pour le département les

238 HAPITRE II. LÀ LIBERTÉ Dl TRAVAIL

prescriptions générales imposées aux industries rangées dans la troisième classe. Après l'ouverture d'un établissement, le préfet peut, en ce qui concerne cet établissement, par un arrêté spécial, modifier ou compléter les dispositions contenues dans l'arrêté général. L'industi'iel et les tiers sont recevables à former dans le délai de deux mois, devant le conseil de préfecture en premier ressort et devant le conseil d'Etat en api)el, contre les décisions du préfet concernant l'établissement de troisième classe, un recours de même ordre que celui indiqué plus haut concernant les établissements des deux premières classes (L. VJ décembre 11)17, art. 14 et art. 19, i^ 3).

Une cjuestion très intéressante, et qui ne laisse pas d'être délicate, est celle de savoir quelle est la nature de la juridiction exercée en pareil cas par le conseil de préfecture et par le conseil d'Etat. Si l'on veut bien se reporter au tome 11, pages 308 et suivantes de ce Traite, on verra ce ([u'est un acte juridictionnel et comment il faut soigneusement distinguer la juridiction subjective et la juridiction objective. J'ai montré qu'il y avait juridiction subjective quand le juge statue sur l'existence, la non-existence ou l'étendue d'une situation juridique subjective et prononce, s'il y a lieu, une condamnation contre la partie astreinte à une obligation subjective dont il a reconnu l'existence: qu'au contraire, il y a juridiction objective lorsque le juge est appelé à résoudre exclusivement une question de droit objectif, une question de légalité objective ; il est appelé alors à prendre, suivant les cas, une décision d'annulation ou de répression. Cela rappelé, le rôle du juge dans l'hypothèse actuellement considérée me semble devoir être déterminée de la manière suivante.

Dans le cas où c'est l'industriel qui agit, il se plaint

§ 20. LKS COMMERCES ET LES INDUSTRIES ALTORISÉS 23^

que le préfet lui a refusé Fautorisation ou Ta subordonnée à des conditions trop sévères ou qu'il refuse de les atténuer. 11 ne prétend point qu'il existe une situation juridique subjective dans laquelle l'administration serait débitrice d'une prestation ou d'une somme envers lui. En réalité, il soutient seulement que le préfet a excédé sa compétence parce que, s'il est compétent pour accorder ou refuser l'autorisation d'ouvrir l'établissement, peur soumettre cette ouverture à certaines conditions, il ne possède à cet égard qu'une compétence liée, c'est-à dire une compétence limitée par les circonstances de fait. Il ne peut lefuser l'autorisation que si l'établissement est véritablement en fait dangereux, insalubre ou in-commode pour le voisinage; il n est compétent pour prescrire que les conditions qui sont strictement nécessaires pour éviter, ou du moins pour réduire au minimum, le danger, l'insalubi'ité ou 1 incommodité. S'il va au delà, le ])réfet excède sa conq)étence. Dès lors, la seule question qui est posée au juge est celle de savoir si le préfet a ou non dépassé ses pouvoirs en refusant l'autorisation d'ouveiture, ou en exigeant certaines conditions, ou en refusant d'atténuer celles qu'il avait prescrites. Il résulte de là que le pouvoir du juge, s'il estime en etl'et que le préfet a outrepassé sa compétence, est seulement d'annuler l'arrêté portant refus d'autorisation, ou subordonnant l'autorisation à des conditions jugées excessives, ou refusant de les atténuer. Mais la juridiction ne peut jamais donner elle-même l'autorisation refusée par le préfet ou modifier les conditions qu'il a imposées. Le rôle de la juridiction est identique à celui qui appartient au conseil d'État, conformément à l'article 37 du livre II du code du travail, de statuer sur les recours dirigés contre l'arrêté préfectoral refusant à un entrepreneur de donner à ses employés le repos

hebdomadaire par roulement un autre jour que le dimanche. En pareil cas, le conseil d'Etat ne peut, comme dans l'hypothèse envisagée actuellement, qu'annuler l'arrêté du préfet qui refuse rautorisalion, mais ne peut pas accorder l'autorisation.

Cf. ce que J'ai dit sur ce point au tome II, page 386, et aussi les conclusions de M. Romieu pour rairèt Jacquin, 30 novembre 1906, Recueil, p. 860, et S., 1907, 111, p. 17, avec une note d'Hauriou.

La solution doit être la même lorsque le recours est formé par un tiers contiie un arrêté préfectoral qui a auloi'isé l'ouverture de l'établissement ou qui, au dire du recjuérant, ne l'a [)as subordonnée à des conditions suftisamment rigoureuses. Ici non plus, le recpiéi-ant no prétend point à l'existence d'une situation subjective dans laquelle l'administration serait débitrice envers lui; il invoque seulement la légalité violée; il soutient qu'étant données les circoristances, le préfet, en autorisant l'on vertuie de l'établissement ou en négligeant de la subordonner à certaines conditions, a excédé ses pouvoirs. La juridiction pourra donc annuler l'autorisation, mais ne pourra faiie autre chose, l'allé ne pourra pas, par exemple, maintenir l'autorisation en modifiant les conditions auxquelles elle sera subordonnée.

On voit par là l'erreur du conseil d'Etat et de beaucoup de juristes, qui paraissent croire cpie la distinction qu'ils font entre le contentieux d'annulation et le contentieux de pleine juridiction devant le conseil d'Etat ■correspond à la distinction du contentieux objectif et du contentieux subjectif et n'est vraie que devant le conseil d'Etat. Elle est vraie devant toutes les juridictions de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire, parce qu'elle se rattache à la distiriction même du droit objectif et des situations juridiques subjectives. Dans le ■cas de recours formé contre la décision du préfet con-