L INVIOLABILITÉ DU DOMICILE

du titre IV de la constitution de 1791, on lit : « Aucun agent de la force publique ne peut entier dans la maison d'un citoyen, si ce n'est pour l'exécution des mandements de police et de justice ou dans les cas formellement prévus par la loi. » Aucune disposition relative au domicile ne se trouve dans la Déclaration ni dans la constitution de 1793; bien entendu, le gouvernement révolutionnaire ne respecta pas plus le domicile des citoyens que leur liberté. Mais la constitution de l'an 111 contenait un article 359 ainsi conçu : « La maison de chaque citoyen est un asile inviolable... Aucune visite domiciliaire ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une loi et pour la personne ou l'objet expressément désigné par l'acte qui ordonne la visite. »

L'article 76 de la constitution de l'an Vlll et l'article 3 de la constitution de 1848 consacraient aussi le piincipe de l'inviolabilité du domicile.

Aussi bien la constitution de l'an Vlll ne se contentait pas de formuler le principe. Elle édictait les règles pratiques découlant du principe. Ces règles sont encore en vigueur aujourd'hui. L'article 76 distingue suivant qu'il y a lieu de pénétrer dans un domicile privé pendant la nuit ou pendant le jour. Pendant la nuit, personne, même les agents de l'autorité porteurs d'un mandat de justice, n'a le droit de pénétrer dans l'intérieur d'une maison, à moins qu'il n'y ait réclamation venant de l'intérieur ou qu'il n'y ait un cas de force majeure. Laloiprévoitles casd'inondation ou d'incendie. Le temps de nuit se détermine par les dispositions de l'article 1037ducode deprocédure. lU'étend de6 heures du soir à 6 heures du matin, depuis le l*"" octobre jusqu'au 31 mars, et de 9 heures du soir à 4 heures du matin, depuis le 1"" avril jusqu'au 30 septembre.

Il est bien entendu que cette inviolabilité du domicile pendant la nuit ne s'applique qu'au domicile privé, et

non pas aux maisons ouvertes au public (L. 19-22 juillet 1791, lit. I, ait. 9 et 10).

Pendant le jour, les agents de l'autorité publique peuvent entrer dans le domicile d'un citoyen contre son gré;mchs ils ne le peuvent, en principe, qu'en vertu de la décision d'une autorité judiciaire. De même que, d'après la Déclaration de 1789, la liberté individuelle ne se sépare pas de la garantie judiciaire, de même aussi ne saurait s'en séparer l'inviolabilité du domicile, laquelle n'est que le prolongement de la liberté individuelle. Cf. §§ 1 et 2.

L'article 184 du code pénal a reconnu et sanctionné le principe de l'inviolabilité du domicile. 11 punit, en effet, de la peine de six jours à un an d'emprisonnement et d'une amende de 16 francs à 500 francs, tout agent de Tordre judiciaire ou administratif, agissant en ladite qualité, et pénétrant dans le domicile d'un citoyen contre le gré de celui-ci et hors les cas prévus par la loi. 11 punit aussi de la peine de six jours à trois mois d'emprisonnement et dune amende de 16 francs à 200 francs, toute personne qui se sera introduite à l'aide de menaces ou de violences dans le domicile d'un citoyen.

La cour de cassation a défini le domicile au sens de l'article 184 « toute demeure permanente ou temporaire occupée par celui qui y a droit ou de son consentement par un tiers ». Spécialement, elle décide très justement qu'une chambre meublée prise en location dans un hôtel et occupée depuis plusieurs mois constitue, pour l'occupant, un véritable domicile au sens de l'article 184 du code pénal.

Cass. crim., 24 juin 1893, Dali., 189o, I, p. 407; Trib. delà Seine, 19 mai 1909, Dali., 1909, II, p. 56. Par ce .jugement, le tribunal de la Seine décide que Je gérant d'un hôtel commet le délit de violation de domicile en pénétrant dans la chambre d'un locataire de l'hôtel, assisté de deux personnes, pour l'expulser.

§ 6. — l'inviolabilité du domicile 63

Comme pour la liberté individuelle, c'est à propos des actes rendus nécessaires par une instruction judiciaire que se posent surtout les questions relatives à l'inviolabilité du domicile. Encore ici, il faut concilier les intérêts supérieurs de la société avec le principe de la libei'té individuelle et avec celui de l'inviolabilité domiciliaire qui en est la conséquence directe. Aussi bien est-ce encore, comme pour la liberté individuelle, le code d'instruction criminelle qui, en France et à l'étranger, contient les dispositions relatives à la protection du domicile.

Celle-ci est placée essentiellement sous la sauvegarde des agents de l'ordre judiciaire.

En principe, le juge d'instruction est seul compétent pour procéder à des perquisitions domiciliaires (C.instr. crim., art. 87 et 88]. Pour (ju'il puisse y être procédé, il faut qu'il y ait eu crime ou délit constaté et, en outre, qu'une instruction criminelle ait été commeiicée. Comme le dit très justement Garraud, « il ne s'agit pas d'une opération destinée à la recherche des moyens et des documents propres à ouvrir une instruction, mais d'une opération destinée à recueillir des charges à l'appui d'une information déjà ouverte ». En un mot, la perquisition domiciliaire ne peut être une opération de police; elle est essentiellement une opération judiciaire qui suit l'ouverture d'une instruction, mais ne peut la précéder.

Au cas de flagrant délit, et seulement quand il s'agit d'un crime, la perquisition domiciliaire peut être faite par le procureur de la République ou par ses auxiliaires, notamment le commissaire de police. Cela ressort des articles 32 et suivants du code d'instruction criminelle et particulièrement des articles 37 et 38.

Par un arrêt du 12 mai 1923, la cour de cassation (chambre criminelle) a décidé que le procureur de la République et les

oîticiers de police judiciaire, qui sont ses auxiliaires, ne peuvent pénétrer dans le domicile des particuliers et y procéder à des perquisitions, sans le consentement du maître de la maison, qu'au cas de flagrant délit de crime et que l'irrégularité d'une perquisition domiciliaire, opérée sans mandat régulier par un commissaire de police, ne peut être couverte que s'il est constaté dans l'arrêt que le consentement du prévenu a été donné avec la connaissance quil était procédé irrégulièrement (Dali., 1924, I, p. d74).

Les attributions exceptionDelles du procureur de Ja République et celles de ses auxiliaires existent, sans qu'il puisse y avoir lieu à discussion, au cas de réquisition du chef de maison dans les ternies de l'article 46 du code d'instruction criminelle, qu'il s'agisse, soit d'un crime, soit d'un délit correctionnel. On suppose que la réclamation du chef de maison est par elle-même la preuve que le fait qui la détermine présente une gravité suffisante pour autoriser l'iiitervention immédiate de l'autorité publique.

11 résulte delàque, incontestablement, la constatation du délit d'adultère peut être faite légalement sur la réquisition du mari dans la maison conjugale. Mais il ne faut pas aller plus loin. Le commissaire de police qui, sur la réquisition du mari, pénètre de force dans le domicile d'un tiers pour constater un adultère, commet incontestablement un abus de pouvoir tombant sous l'application de l'article 184 du code pénal.

La perquisition domiciliaire peut être faite certainement au domicile de l'inculpé, mais elle doit être fuite en présence de celui-ci. Elle peut être faite aussi au domicile d'un tiers. Après avoir décidé à l'article 87 que le juge d'instruction pourra procéder à une perquisition au domicile du prévenu, le législateur ajoute à l'article 88 : « Le juge d'instruction pourra pareillement se transporter dans les autres lieux où.il présumerait qu'on aurait caché les objets dont il est parlé dans l'article précédent (tous objets jugés utiles à la

§ 6. — l'inviolabilité du domicile 65

manifestation de la vérité). » Cette formule : dans les autres lieux, est très générale et vise, quoi qu'on ait pu penser un moment, le domicile des tiers.

Il faut observer que ces règles protectrices du domicile ne s'appliquent qu'à la demeure privée des citoyens, ce dernier terme étant d'ailleurs pris en un sens général désignant toute personne, majeure ou mineure, de l'un ou de l'autre sexe, française ou étrangère, ayant régulièrement une demeure à la ville ou à la campagne. Les règles relatives à l'inviolabilité du domicile ne s'appliquent pas aux lieux ouverts au public. Aux termes de l'article 9 de la loi du 19 juillet 1791, les officiers de police judiciaire peuvent toujours pénétrer, de jour ou de nuit, dans les lieux où tout le monde est admis indistinctement, soit pour constater des désordres ou des infractions, soit pour véritier la salubrité des comestibles et des boissons. Mais ils ne peuvent pas y procéder à des opérations dont la loi ne leur a pas expressément confié l'exécution. C'est ainsi, par exemple, que sauf le cas de flagrant délit, un commissaire de police ne pourrait pas, même dans un lieu ouvert au public, procéder à des perquisitions ou à des saisies sans avoir reçu délégation expresse du juge d'instruction.

La cour de cassation a statué très nettement en ce sens dans un arrêt du 18 février 1910, Gazette du Palais, avril 1910, n<» 27.

Malgré les précautions minutieuses prises par le code d'instruction criminelle, les perquisitions domiciliaires donnent souvent lieu à des abus. Vn des plus fréquents et des plus dangereux consiste dans l'ouverture d'une instruction contre X... J'indiquais précédemment qu'en principe une perquisition domiciliaire ne peut être faite au domicile d'un prévenu ou d'un tiers que lorsque l'instruction est commencée, qu'elle ne peut être faite comme préliminaire d'une instruction

DLGurr. — V. ô

non encore ouverte. Pour tourner cette règle protectrice, pour pouvoir, malgré cette prohibition, procéder à des perquisitions domiciliaires à l'effet de rechercher s'il y a lieu d'ouvrir uue instruction, le procureur de la République requiert le juge d'instruction d'instruire contre X.. En vérité, il n y a là qu'une instruction fictive, et à la faveur de ce procédé on perquisitionne au domicile des citoyens, bien qu'en réalité aucune instruction n'ait été commencée. Cela rappelle assurément le mot d'un personnage bien connu d'une comédie qui déclarait respecter la loi puisqu'il la tournait.

Des abus proviennent aussi de l'extension qui a été donnée à la règle d'après laquelle l'autorité publique peut toujours pénétrer dans le domicile d'un particulier avec rassentimont du chef de maison. La pratique s'est établie que l'assentiment tacite suftit, que par cela seul qu'il n'y a pas de protestation, on peut pénétrer pendant le jour dans le domicile d'un citoyen. Par exemple, il n'est pas rare qu'en fait le procureur de la République, qui, en droit, ne peut pénétrer lui-même dans un domicile privé qu'au cas de flagrant délit, charsre la gendarmerie ou un conmiissaire de police de faire une enquête dite ofticieuse, c'est-à-dire dépourvue de formalités légales et précédant l'ourerture dune insiruction régulière. Le gendarme ou le commissaire de police se présente chez le particulier et lui demande sur le ton le plus naturel la permission d'entrer. Le particulier ignorant ses droits, souvent terrorisé en se voyant en présence de l'autorité publique, répond affirmativement ou parfois, interloqué, ne répond ri(?n. Son silence est interprété comme un assentiment tacite, et gendaime ou commissaire de police procède à une perquisition. En réalité, il y a une violation de domicile ; on couvre l'illégalité du procédé en invoquant la prétendue acceptation tacite de l'intéressé. Aux termes de

^6. — l'inviolabilité du domicile 67

l'article 184 du code pénal, il n'y a violation de domicile que lorsque lagent de Taiitorilé pénètre dans la demeure dun citoyen contre le gré de celui-ci; mais encore faut-il que son assentiment soit donné d'une manière libre et éclairée.

Tout cela montre que les dispositions actuelles de nos codes ne protègent pas véritablement l'inviolabilité du domicile, pas plus que les règles expliquées aux paragraphes 2 et 3 ne protègent suffisamment la liberté individuelle. x\ussi, dans le projet voté par le sénat et la chambre en 1909, 1919 et 1922, et dans celui déposé par le gouvernement en décembre 1924, a-t-on inscrit une série de dispositions tendant à éviter, autant que possible, les abus que j ai signalés. Il y est dit, notamment, que les visites domiciliaires et les perquisitions sont des actes d instruction, qu'on ne peut y recourir (jue si, l'instruction étant ouverte, l'individu dans le domicile duquel on veut pénétrer est prévenu d'être l'auteur ou le complice de l'infraction ou du moins présumé détenir chez lui des objets relatifs au fait incriminé. 11 est spécifié dans le projet que si ces conditions ne sont pas réunies, le juge d'instruction qui procéderait à une visite domiciliaire commettrait un acte arbitraire pouvant donner ouverture à la prise à partie. Si cette disposition devenait loi, il y aurait là une règle nouvelle dans notre droit et qui constituerait une garantie sérieuse au profit des particuliers.

Le projet spécifie aussi que si l'inculpé est arrêté, la perquisition doit avoir lieu en sa présence ou en la présence d'un fondé de pouvoir nommé par lui, et, s'il ne veut pas ou ne peut pas en désigner un, en présence de deux témoins. Si l'inculpé est libre et présent, il sera invité à assister à la perquisition ou à s'y faire représenter par un fondé de pouvoir. S'il est absent, et s'il ne désigne pas de fondé de pouvoir, la perquisition a

lieu en présence de deux témoins. Quand laperquisiliun doit avoirlieu dans un domicile autre que celuide l'inculpé, la pei'sonue chez laquelle elle doit avoir lieu sera invitée à y assister. Si elle est empêchée ou absente, la perquisition aura lieu en présence de deux membres de sa famille présents sur les lieux ou à défaut devant deux témoins.

Ce que j'ai dit au paragraphe 3 concernant la responsabilité personnelle des agents judiciaires et administratifs et la responsabilité directe de l'Etat h l'occasion des'actes attentatoires à la liberté individuelle est aussi vrai en ce qui concerne l'inviolabilité du domicile. liien qu'on ait élargi les cas où la ])iocédure de Ja prise à partie sera recevable pour sanctionner la responsabilité des agents judiciaires, cela ne suffit pas. 11 conviendrait (|ue cette responsabilité put être mise en œuvre sans que la victime fût obligée de recourii* à celle pi'océdure périlleuse. Kt, d'autre pari, il faudi'ait que la responsabilité de l'État ne fut pas réduite à une responsabilité indirecte pour le fait de ses agents en faute. Il faudrait reconnaître pour le fonctionnement du service de police judiciaire une responsabilité générale et directe de l'Etat comme pour le fonctionnement de tout service public, responsabilité fondée sur l'obligation pour l'Etat de réparer le préjudice causé à quelques-uns dans rintérét de tous.

Cf. Traite de droit constitutionnel, t. III p. 42G et s.

Dans certains cas, la loi a donné, par dérogation au principe, à certains fonctionnaires administratifs le droit de pénétrer de jour dans le domicile d'un individu contre le gré de celui-ci. On peut citer, à titre d'exemple, la loi du 28 avril 1816, dont l'article 235 permet aux agents des contributions indirectes de pénétrer chez les individus soumis à l'exercice. Aux termes de l'article 237 de la même loi, complété par l'article 19 de la loi du

.^6. — l'inviolabilité du domicile 6^

22 avril 1905, les agents des contributiops indirectes peuvent, au cas de soupçon de fraude, pénétrer dans le domicile des particuliers non soumis à l'exercice. Mais en pareil cas l'agent fiscal ne peut faire de visite domiciliaire qu'en se faisant assister du juge de paix ou du maire ou du commissaire de police et sur l'ordre d'un employé supérieur, qui devra mentionner les motifs sur lesquels la régie base son soupçon de fraude. L'ordre de visite devra être visé avant toute visite par l'officier de police judiciaire qui doit accompagner les agents, et en outre être lu à l'intéressé ou à son représentant qui est invité à le viser. Les agents du fisc peuvent, sans accomplir ces formalités, pénétrer dans une habitation privée pour y suivre des marchandises transportées en fraude.

Ces dispositions ont été modifiées et complétées par lesarticles 14 et 15 de la loi du 6 août 1905 L'article 237 de la loi du 28 avril 1816 cesse d'être applicable aux visites des employés de la régie dans l'intérieur des locaux servant exclusivement à l'habitation des particuliers-non sujets à l'exercice. Toute visite dans les locaux d'habitation doit être préalablement autorisée par une ordonnance du président du tribunal civil ou du juge de paix. L'article 15 détermine minutieusement les formalités à accomplir et exige que dans les visites domiciliaires l'agent des contributions indirectes soit toujours accompagné d'un officier de police judiciaire.

L'article 21 de la loi de finances du 30 janvier 1907 est venu limiter la portée de l'article 14 de la loi du 6 août 1905 en décidant que les formalités qu'il exige ne seraient pas applicables aux visites ayant pour objet la découverte : 1° des fraudes intéressant le monopole des tabacs; 2° des fraudes relatives au sucrage, à la fabrication, à la détention, à la vente ou à la mise en vente des vins artificiels; 3* des distilleries clandestines

dans les villes ayant une population agglomérée de 4.000 habitants ou au-dessus.

D'autre part, aux lermes de l'article 105 du livre II du code du travail, les inspecteurs du travail ont entrée dans tous les établissements visés par les dispositions dont ils ont à faire assurer l'exécution, à l'etret d'y procéder à la surveillance et aux enquêtes dont ils sont chargés, et naturellement aussi à l'effet de constater les infractions aux lois sur la protection des travailleurs.

Cependant, cet article 105 a apporté à la règle une limitation dans les termes suivants : « Toutefois, dans les cas où les travaux de peinture visés à l'article 78 sont exécutés dans des locaux habités, les inspecteurs ne peuvent pénétrer dans ces locaux qu'après y avoir été autorisés par les personnes qui les occupent. » Cet article 78 interdit l'emploi du blanc de céruse dans tous les endroits où s'exécutent des travaux de peinture, et l'article 105 suppose que ces travaux sont faits pour le compte d'un entrepreneur dans une maison habitée. Dans cette hypothèse, l'inspecteur du travail ne peut pénétrer dans la maison qu'avec l'autorisation du chef de cette maison. On comprend quelle a été la pensée de la loi et il convient de l'approuver. L'habitant d'une maison dans laquelle s'exécutent des travaux de peinture faits par un entrepreneur ne peut être responsable de la violation apportée par celui-ci à la loi qui' prohibe l'emploi du bbnc de céruse. Il est chez lui et il est juste que, pour rechercher si une infraction à laquelle il a été complètement étranger a été commise, un fonctionnaire administratif ne puisse que de son consentement pénétrer dans son domicile.

Avant la promulgation du code du travail et de cet article 105, dont les dispositions ne semblent laisser aucun doute, s'était posée une question qui avait soulevé de vives controverses et une contrariété de déci-

§ 6. — l'inviol\bilité du domicile 71

sion entre la chambre criminelle de la cour de cassation et les chambres réunies. C'était celle de savoir si les inspecteurs du travail pouvaient pénétrer de nuit dans les ateliers où s'exécutait un travail et particulièrement dans les boulangeries.

Par deux arrêts du 18 novembre 1909, la chambre criminelle avait décidé que les inspecteurs du travail ayant mission de veiller à l'application des lois du 2 novembre 1892 sur le travail des enfants et des femmes, du 12 juin 1893 sur l'hygiène des travailleurs et du 13 juillet 1906 sur le repos hebdomadaire, aussi bien en ce qui concerne le travail de nuit que le travail de jour, pouvaient par suite, pour l'accomplissement <le leur mission, péné!:rer à toute heure dans les établissements soumis à leur surveillance, et notamment la nuit dans ceux, comme les boulangeries, où le travail des ouvriers est organisé pendant la nuit. Mais la cour de cassation, toutes chambres réunies, a condamné cette thèse par un arrêt du 29 juin 1911, et pour les motifs suivants : le principe qui garantit l'inviolabilité du domicile du citoyen pendant la nuit ne peut recevoir d'exception que dans les cas expressément prévus par la loi; or la loi du 13 juillet 1906 n'établit aucune exception de ce genre en faveur des inspecteurs du travail; l'article 11 de cette loi se borne à déclarer que les inspecteurs du travail sont "chargés, concurremment avec les officiers de police judiciaire, de constater les infractions à la présente loi; par suite, les inspecteurs du travail n'ont, pour la constatation des infractions à la loi sur le repos hebdomadaire, d'autres droits que ceux que possèdent, d'après le droit commun, les officiers de police judiciaire; ils ne peuvent donc, pas plus qu'eux, pénétrer de nuit, sans le consentement du propriétaire, dans un établissement industriel.

Depuis cet arrêt a été pronmlgué le code du travail

dans lequel se trouve, au livre 11, un article 9î^, d'après^ lequel les inspecteurs du travail sont, d'une manière générale, chargés d'assurer l'exécution des dispositions du livre 11 et des articles du livre 1 énumérés par l'article 107 dudit livre, et aussi au livre II l'article 105 cité plus haut, d'après lequel les inspecteurs ont entrée dans tous les établissements visés par les dispositions dont ils ont à assurer l'exécution. Mais aucun texte du code du travail ne donne expressément aux inspecteurs le droit de pénétrer de nuit dans les établissements industriels. D'autre part, l'article 111 du livre II porte : « Les dispositions du présent chapitre ne dérogent point aux règles du droit commun quant à la constatation et à la poursuite des infractions par les commissaires de police ou autres officiers de police judiciaire. »

Il semble donc qu'on peut faire, après comme avant la promulgation du code du travail, le raisonnement qui a déterminé l'arrêt rendu en 1911 par les chambres réunies de la cour suprême. Les inspecteurs du travail sont chargés, concurremment avec les officiers de police judiciaire, de constater les infractions aux lois sur le travail; ils ne peuvent avoir plus de droit qu'eux; les officiers de police judiciaire ne peuvent pénétrer de nuit dans un domicile privé sans le consentement du propriétaire; les inspecteurs du travail ne le peuvent pas davantage.

Cependant, j'ai beaucoup d'hésitation à défendre une pareille solution. Elle conduit, en effet, à rendre complètement sans effet, parce qu'elles seront dépourvues de sanction, toutes les dispositions législatives concernant les travaux de nuit, puisqu'il n'est permis ni aux inspecteurs du travail, ni aux officiers de police judiciaire de pénétrer la nuit dans les établissements industriels pour relever les infractions. J'estime que le principe d'après lequel les officiers de police judiciaire

§ 6. T.'l.NYIOLÂBILlTÉ DU DOMICILE 73

ne peuvent pénétrer de nuit dans le domicile d'un citoyen contre le gré de celui-ci n'est pas en jeu. En effet, l'atelier, l'usine où s'exécutent des travaux ne constituent pas, en fait, le domicile au sens dans lequel l'entendent la constitution de l'an VIll et l'article 184 du code pénal. Lacour de cassation le définit elle-même, comme je l'ai dit au début de ce paragraphe, « toute demeure permanente ou temporaire occupée par celui qui y a droit ou de son consentement par un tiers ». Or, l'industriel n'habite pas sou atelier ou son usine. En y pénétrant de nuit, les officiers de police judiciaire ou les inspecteurs du travail ne pénètrent pas dans un domicile privé, et en leur reconnaissant ce droit on ne met point en échec le principe de l'inviolabilité domiciliaire. Au plus pourrait-on dire que les officiers de police judiciaire et les inspecteurs du travail ne peuvent pénétrer de nuit dans un atelier ou une usine s'ils ne peuvent y accéder qu en traversant le local effectivement habité par le chef de l'entreprise. Il y aurait alors, il est vrai, et alors seulement, atteinte à l'inviolabilité du domicile. Hors ce cas, j'estime, contrairement à la jurisprudence de la cour de cassation, que les officiers de police judiciaire et les inspecteurs du travail peuvent pénétrer de nuit dans les ateliers et usines, pour y constater les infractions à la législation du travail.

Cass. ciim., deux arrêts, 18 novembre 1909; Cass., chambres réunies, 29 juin 1911, S., 1911, I, p. 593, avec une noie de Roux.

PosLéiieurement à la promulgation du code du travail, la cour de Bordeaux a statué dans le même sens à loccasion de la loi du 28 mars 1919, devenue l'article 20 du livre II du code du travail et portant interdiction du travail dans les boulangeries et les pâtisseries entre 10 heures du soir et 4 heures du matin. Il est vrai que dans l'espère soumise à celle cour il ^'tait établi en fait que le fournil de l'inculpé a faisait partie intégrante de son domicile ». Comme la cour suprême, la cour de Bordeaux met en avant que les inspecteurs du travail ne peuvent avoir pour la

constatation des infractions au code du travail d'autres pouvoirs que ceux que possèdent, d'après le droit commun, les otiiciers de police judiciaire, qu'ils ne peuvent, dès lors, pas plus que ces derniers, pénétrer la nuit dans le domicile des boulangers contre leur gré pour contrôler les applications de la loi du 28 mars 1919. La cour ajoute qu'il n'appartient pas aux magistrats de corriger la loi ou de la compléter, qu'ils ne peuvent que l'appliquer en lui donnant, surtout en matière pénale, une interprétation restrictive. Bordeaux, 14 décembre 1921, Gazette du Palais, 1922, I, p. îiOS. ^

La loi anglaise s'est montrée particulièrement protectrice du domicile. Blackstone écrit : u La loi d'Angleterre considère tellement comme privilégiée la maison d'un particulier, que, suivant elle, c'est la forteresse de cet homme, ainsi qu'elle s'exprime, et elle ne permet pas qu'on viole jamais cet asile impunément » ]^Commcnfaires, édition française, 1823, Vil, p. 29).

En vertu de ce principe, on considère en Angleterre comme une règle fondamentale qu'un constable ne peut forcer l'entrée du domicile d'un citoyen, môme pour l'exécution d'un ordre d'arrestation, à moins qu'il ne s'agisse d'un cas de forfaiture.

Sur l'inviolabilité du domicile, cons. tous les traités de droit criminel et d'instruction criminelle, et particulièrement Garraud, Droit pénal, 3* édit., IV, p. 413 et s.; Traité d'instruction criminelle, lll, p. 201 et s.; Grad, De l'inviolabilité du domicile, thèse Paris, 1905.

§ 7. — La liberté individuelle et l'étal de sièfje.

J'ai eu Foccasioa de parler déjà dans les volumes précédents de l'état de siège : au tome II pour déterminer le caractère juridique de l'acte par lequel il est établi; au tome III pour montrer que le régime de l'état de siège ne donne point au gouvernement le pouvoir de violer les lois, et au tome IV enfin pour déterminer quels sont en droit français actuel les pouvoirs respectifs du gouvernement et des chambres en ce qui concerne la déclaration de l'état de siège. Ici, je me propose seulement de montrer comment, sous le régime de l'état de siège, la liberté individuelle, avec certaines

^7. LA LIBERTÉ LNDIVIDUELLE ET l'ÉTAT DE SIÈGE 1'-')

des prérogatives qui s'y rattachent directement, se trouve soumise à un véritable régime de police, sans que cependant ce soit un régime arbitraire, parce que les pouvoirs du gouvernement et de l'autorité militaire sont renfermés dans certaines limites qu'ils ne peuvent pas dépasser sous peine de voir annuler leurs actes.

Il ne faut pas confondre l'état de siège fictif s'appliquant à une ville ouverte ou à un territoire en temps de paix, et l'état de siège réel, situation faite à une place 'de guerre ou à un poste militaire. Dans les places de guerre et postes militaires, la déclaration de l'état de siège peut être faite par le commandant militaire au cas d'investissement, d'attaque de vive force ou par surprise, de sédition intérieure et lorsque des rassemblements aimés se sont formés dans un rayon de 10 kilomètres.

Décr. 23 octobre 1883, art. 202, et Dt-cr. 14 octobre 1801, remplacé aujourd'hui par Décr. 7 octobre 1009, .1. off'., \\\ octobre. I/article l;j5 de ce décret vise Tarticbi H du titre I de la loi des 8-10 juillet 1701 et l'article 53 du décret du 24 décembre 1811.

Au cas d'état de siège réel, les ])ouvoirs dont l'autorité civile était revêtue pour le maintien de l'ordre et de la police passent tout entiers à l'autorité militaire. L'autorité civile continue néanmoins d'exercer ceux de ses pouvoirs dont l'autorité militaire ne l'a pas dessaisie et le gouverneur de la place délègue en conséquence aux magistrats telle partie de ses pouvoirs qu'il juge convenable. V.n ce qui concerne la liberté individuelle des citoyens, les pouvoirs de l'autorité mililaire sont les mêmes, qu'il s'agisse de l'état de siège réel ou de l'état de siège fictif. II suffit donc de parler de celui-ci.

L'état de siège peut être déclaré dans des villes ouvertes et des territoires. C'est alors un état de siège fictif, procédé auquel on a recours dans des circonstances exceptionnelles (L. 3 avril 1878).

76 CHAPITRE 1. LIBERTÉ LNDlVlbUELLE PROPREMENT DITE

Ni TAsseniblée nationale de 1789 ni la Convention n'avaient songé à appliquer les conséquences de l'état de siège à des villes ouvertes ou h des territoires. L'état de siège des places de guerre était une restriction de fait et nécessaire à la liberté individuelle, qui n'avait point été prévue et autorisée par les lois constitutionnelles, mais qui se justifiait par des circonstances de force majeure. Il n'en était point de même de l'état de siège appliqué à une ville ouverte ou à un territoire. Formant une atteinte au principe constitutionnel de la liberté individuelle, il devait être prévu et autorisé par la constitution pour que la loi put le déclarer. Cependant une loi du 10 fructidor an V permet au corps législatif de déclarer, pour des causes qu'elle indiquait, l'état de siège dans des villes ouvertes. Une loi du 19 fructidor de la même année donna ce pouvoir au directoire exécutif. Les effets étaient les mêmes que ceux (le l'état de siège effectif. On en conclut notamment que les conseils de guerre avaient alors compétence pour juger les crimes et les délits attentatoires à la sûreté publique (D. 24 septembre 1811).

Après 1814, on soutint que, le principe de la liberté individuelle ayant été à nouveau consacré par la charte (art. 4), ces divers textes, et particulièrement le décret du 24 décembre 1811, se trouvaient virtuellement abrogés comme attentatoires à la liberté individuelle. La cour de cassation le décida en 1832 en cassant des jugements de condamnation prononcés par des conseils de guerre, attendu que la charte avait tacitement abrogé les dispositions du décret de 1811.

Lors des journées de juin 1848, l'Assemblée constituante mit Paris en état de siège; elle avait assurément le droit de le faire, puisqu'elle avait le pouvoir constituant. Néanmoins, ce furent ces événements qui l'amenèrent à prévoir expressément l'état de siège fictif

^1. — LA LIBERTÉ LNDIVIDL ELLK ET l'ÉTAT DE SIÈGE 77

dans la constitution : « Une loi déterminera les cas dans lesquels l'état de siège pourra être déclaré et réglera les formes et les effets de cette mesure » (Constitution de 1848, art. 100). La déclaration de l'état de siège fictif devenait ainsi constitutionnelle. La loi annoncée est la loi du 9 août 1849, qui fixe encore aujourd'hui les etî'ets de l'état de siège, qui ne pouvait être déclaré que par l'assemblée législative. La constitution de 1852 (art. 18) donne au chef de l'Etat (président de la République, puis empereur) le droit de déclarer l'état de siège à la condition d'en référer au sénat.

A la suite des événemenis de 1870-1871, on eut recours à l'état de siège fictif dans des proportions inconnues jusque-là. A un moment donné, plus de 4*2 départements étaient en état de siège. Pendant la période dite du 16 mai 1877. le gouvernement abu.sa de la déclaration d'état de siège, (ù'est pour éviter le retour d'un pareil abus que fut votée la loi du 3 avril 1878 en vertu de laquelle, en principe, l'état de siège ne peut être déclaré que par les chambres et pour une durée déterminée; il cesse de plein droit à l'expiration de ce temps (L. 3 avril 1878, art. 1'').

En labsence des chambres, à la veille de la déclaration de guerre, un décret du 2 août 1914 a déclaré en état de siège les 86 départements français, le territoire de Belfort et les trois déparlements d'Algérie. Ce déci-et a été confiin«é par une loi du 5 août 1914, portant, en outre, que pendant la durée de la guerre le gouvernement pourra lever l'état de siège et le rétablir sur tout ou partie du territoire. La France est restée en état de siège jusqu'au 12 octobre 1919. Mais par une décision du 3 septembre 1915, le gouvernement, usant des pouvoirs que lui donne l'article 7, § 2, de la loi du 9 août 1849, décida que les préfets et les maires, en

dehors de la zone des armées, seraient réinvestis de certains pouvoirs de police. Cf. t. IV, p. 614 et 615.

Quant aux effets de l'état de siège, ils restent déterminés par la loi du 9 août 1849 (L. 3 avril 1878, art. 6). L'effet essentiel est la substitution de l'autorité militaire à l'autorité civile : « Aussitôt l'état de siège déclaré, les pouvoirs dont l'autorité civile était revêtue pour le maintien de l'ordre et de la police passent tout entiers à l'autorité mililaire. L'autorité civile continue néanmoins à exercer ceux de ces pouvoirs dont l'autorité militaire ne l'a pas dessaisie » (L. 9 août 1849, art. 7). Les garanties normales de la liberté individuelle sont par là même supprimées.

Il faut ajouter que l'article 8 de la loi de 1849 donne compétence aux tribunaux militaires pour connaître des crimes et délits contre la sûreté de la République, contre la constitution, contre l'ordre et lapaix publi(|iie, quelle que soit la (jualité des auteurs principaux et des complices.

Enfin, l'ai'ticle 9 donne à l'autorité le droit : 1° de faire des perquisitions de jour et de nuit au domicile des citoyens; 2° d'éloigner les i épris de justice et les individus qui n'ont pas leur domicile dans le lieu soumis à l'état de siège; 3° d'ordonner la remise des armes et nmnitions et de procéder à leur recherche et à leur enlèvement ; 4° d'interdire les publications et les réunions qu'elle juge de nature à exciter ou à entretenir le désordre.

L'article 11 spécifie que les citoyens continuent, nonobstant l'état de siège, à exercer tous ceux des droits garantis par la constitution dont la jouissance n'est pas suspendue par la loi.

11 importe aussi de noter que bien que l'autorité militaire, pendant la durée de l'état de siège, ait des pouvoirs exorbitants, ils restent toujours limités par la loi,

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et que si laulorité militaire faisait un acie que la loi ne lui donne pas le droit de faire, il y aurait excès ou abus de pouvoir avec toutes leurs conséquences, notamment recours pour excès de pouvoir et aussi responsabilité du fonctionnaire suivant le droit commun.

D'ailleurs, cette garantie laissée aux particuliers malgré la déclaration de 1 état de siège est implicitement consacrée par l'article 11 de la loi du 9 août 1849 ainsi conçu : « Les citoyens continuent, nonobstant l'état de siège, à exercer tous ceux des droits garantis par la constitution dont la jouissance n'est pas suspendue en vertu lies articles précédents. »

Le jugement célèbre du Tribunal des conflits rendu le 30juillel 1873 dans laliaire Pelletier, à l'occasion d'un acte de l'autorité militaire dans le département de l'Oise soumis à l'état de siège, n'a point écarté, bien au contraire, le principe de cette reponsabilité, mais décidé seulement que, depuis le décret du 19 septembre 1870, les tribunaux judiciaires ne sont point devenus compétents pour apprécier tous les éléments d'un acte administratif au cas d'action en responsabilité contre un fonctionnaire administratif.

Trib. des confl., 30 juillet 1873, S., 1874, II, p. 28. — Conf. ce que j'ai expliqué au tome lil, à pi'opos de la responsabilité personnelle des fonctionnaires, sur la distinction de la faute personnelle et de la faute de fonction et sur la compétence, p. 262 et s.

Cette jurisprudence a été très nettement confirmée par une série de décisions rendues, pendant la grande guerre, par la cour de cassation et le conseil d'État. Jamais la France n'était restée aussi longtemps soumise au régime de l'état de siège; Jamais une partie aussi étendue de son territoire n'était restée aussi longtemps occupée par l'ennemi; jamais la lutte contre l'étranger n'avait été aussi dure et n'avait exigé plus impérieusement que toutes les forces nationales y fussent employées. C'est pourquoi il importait au premier chef que les pouvoirs du gouvernement fussent exceptionnellement étendus. Mais en même temps, la France se devait à elle-même que les garanties pri-

mordiales et essentielles de la liberté individuelle ne fussent pas sacrifiées. Par leur jurisprudence à la fois très souple et très ferme, nos deux hautes juridictions ont su heureusement réaliser ce double objet. Il importe de noter que, sauf dans un seul cas, l'affaire Graty (4janvier 1918', le conseil d'État n'a point invoqué la vieille théorie régalienne des actes de gouvernement. Il a toujours déclaré recevable le recours pour excès de pouvoir et sUitué au fond, en s'efforçant de déterminer l'étendue des pouvoirs du gouvernement et de l'autorité militaire et de concilier les nécessités de la défense nationale avec le principe intangible de la liberté individuelle.

L'idée générale, dont s'est inspirée la haute juridiction, a été exprimée dans une série d'arrêts de la manière suivante : « Considérant que les limites des pouvoirs de police dont l'autorité publique dispose pour le maintien de l'ordre et de la sécurité, tant |en vertu de la léjis'ation municipale que de la loi du 9 août 1849, ne sauraient êfre les mêmes dans le temps de paix et pendant la période de guerre, où les intérêts de la défense nationale donnent au prmcipe de l'ordre public une extension plus grande et exigent pour la sécurité publique des mesures plus rigoureuses; qu'il appartient au juge, sous le contrôle duquel s'exercent ces pouvoirs de police, de tenir compte, dans son appréciation, des nécessités provenant de l'état de guerre, selon les circonsttinces de temps et de lieu, la catégorie des individus visés et la nature des périls qu'il importe de prévenir. »

C'est ainsi que le conseil d'État a reconnu notamment la légalité de l'arrêté par lequel en 1916 le préfet maritime, gouverneur du camp retranché de Toulon, interdisait à tous les tenanciers de cafés de servir à boire à des filles tant isolées qu'accompagnées et de les recevoir dans leur établissement. De même, il a reconnu la légalité d'une décision prise le 31 décembre 1916 par un coinmandant de région portant interdiction à certaines personnes de résider dans la zone des armées, leur assignant une résidence et prescrivant diverses mesures d'exécution, et aussi d'une décision analogue prise le 5 décembre 191* par le général commandant la 10* armée et le 12 juin 1918 par le ministre de la guerre confirmant une décision du général directeur des étapes de l'armée de l'Est.

Cons. d'État, 24 octobre 1919, Recueil, p. 764; 9 janvier 1920, Recueil, p. 12; 30 avril 1920, Recueil, p. 430; 21 mai 1920, Recueil, p. 536; ^ août 1920, Recueil, p. 826; 3 février 1922, Recueil^

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On ne peut qu'approuver les décisions qui précèdent. Au contraire, j'hésite à suivre le conseil d'État dans la décision par laquelle il a reconnu à l'autorité militaire compétence, à la faveur de l'état de siège, d'ordonner la fermeture dé cafés ou de débits de boissons. Dans son arrêt du 6 août 1915, rendu sur les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Corneille, il décide que l'article 9, § 4, de la loi du 9 août 1849, qui donne à l'autorité militaire le droit d'interdire dans les territoires déclarés en état de siège les réunions qu'elle juge de nature à exciter ou entretenir le désordre, vise non seulement les réunions concertées ou organisées en vue de la défense d'idées ou d'intérêts, c'est-à-dire celles auxquelles s'applique la loi du 30 juin 1880, mais encore les rassemblements de fait même accidentels des citoyens dans tous les lieux ouverts au public, tels que cafés et débits de boissons; qu'en conséquence, le commandant d'armes d'une ville en état de siège ne commet aucun excès de pouvoir en prononçant, dans le but de faire cesser une cause de désordre, la fermeture d'un débit de boissons pour un temps ne devant pas excéder la durée des hosliliiés.

Cons. d'État, 6 août 1915, deux arrêts Delmotte et Senmartin, Recueil, p. 275 et s., avec les conclusions conformes de M. Corneille, S., 1916, III, p. 9, avec une note intéressante d'Hauriou; Revue du droit public, 1915, p. 700, avec une note de Jèze. Rapp. cons. d'État, 10 novembre 1916, Recueil, p. 453, et Dali., 1917, III, p. 5, avec une note intéressante.

La cour de cassation, ayant été saisie d'une question analogue, ne l'a pas résolue expressément ; elle s'est bornée à décider que l'article 471, n° 15, du code pénal n'était pas applicable ; mais elle n'a pas reconnu expressément l'illégalité de la décision ordonnant la fermeture du café. Son rapporteur, M. Petitier, cependant concluait expressément à l'illégalité. V. l'arrêt de la cour de cassation, chambre criminelle, 20 avril 1916, avec le rapport de M. Petitier et une note de Jèze, Revue du droit public, 1916, p. 407 et s.

Cependant, la cour de cassation avait, par un arrêt du 13 juillet 1915, reconnu la légalité de la décision par laquelle l'autorité militaire interdisait la vente de l'alcool {Revue du droit public, 1915, p. 700, avec une note de Jèze).

Qu'il faille reconnaître, sous le régime de l'état de siège et au cours d'une guerre étrangère pendant laquelle une partie du territoire est occupée par l'armée ennemie, la légalité d'une décision de l'autorité militaire ordonnant la fermeture de cafés

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OU de tout autre établissement ouvert au public, cela ne parait pas sérieusement contestable. Mais J'ai quelque peine cependant à admettre le motif juridique sur lequel le conseil d'État a fondé sa décision. En effet, il me paraît bien ditlicile de prétendre que le législateur de 1849, en donnant par l'article 9 de la loi pouvoir à l'autorité militaire d'interdire « les réunions. qu'elle juge de nature à exciter ou entretenir le désordre », ait eu en vue d'autres réunions que les réunions concertées et que le texte puisse s'appliquer au rassemblement non concerté de quelques consommateurs dans un café. Le fait de tenir un café ne peut aucunement, ce me semble, être assimilé à celui de provoquer une réunion. Cela est si vrai qu'un café peut exister et réaliser des bénéfices par le fait seul que quelques consommateurs isolés s'ignorant et n'échangeant aucune parole s'y succèdent toute la journée. En ordonnant la fermeture d'un café, l'autorité militaire supprimait une exploitation commerciale et n'interdisait pas une réunion.

Assurément, le requérant avait un argument très fort en invoquant l'article 7 de la loi du 17 juillet 1880, qui n'avait pas encore été remplacée par la loi du 9 novembre 1915, et d'après lequel l'interdiction de tenir un débit de vins ne pouvait être prononcée que par l'autorité judiciaire. Sans doute, M. Corneille, commissaire du gouvernement, reconnaissait qu'en temps normal l'autorité administrative ne peut certainement pas ordonner la fermeture d'un débit de vins;' mais il invoquait la disposition de la loi de 1849 donnant, au cas d'état de siège, à l'autorité militaire le droit d'interdire les réunions, et le conseil d'Etat faisait sienne cette manière de voir. Je ne peux pas le suivre sur ce point. Je suis disposé à croire que, suivant la doctrine des arrêts précités, il faut, sous le régime de l'état de siège, reconnaître à l'autorité militaire des pouvoirs de police, relativement à la sécurité et à la tranquillité publiques, plus étendus que ceux quiappartiennent en temps normal à l'autorité civile; que, même en vertu de cette idée, on doit lui reconnaître le droit d'ordonner la fermeture d'un débit ou d'un café, s'il est établi qu'il s'y pratique des agissements dangereux pour la tranquillité publique et la sécurité du pays. Mais j'estime que c'est se placer à un point de vue tout à fait inexact et antijuridique de vouloir fonder cette solution sur une assimilation des réunions proprement dites et du rassemblement de quelques consommateurs dans un café.

L'article 9 de la loi de 1849 donne aussi à l'autorité militaire, pendant la dorée de l'état de siège, le pouvoir

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de faire au domicile des citoyens des perquisitions de jour et de nuit. Pouvoir extrêmement grave et qui est tout à la fois une atteinte à la liberté individuelle et à l'inviolabilité du domicile. Aussi, il importe qu'il soit étroitement maintenu dans les limites lixées par la loi. La jurisprudence de la cour de cassation et du conseil d'Etat s3 conforment très exactement à cette idée.

C'est ainsi qu'à bon droit la cour de cassation a décidé que l'autorité militaire, à laquelle la loi confère expressément et exclusivement ce droit de perquisition domiciliaire, ne peut le déléguer à une autorité civile, par exemple au sous-préfet luimême, au procureur de la République, au juge d'instruction.

Cass. crim., 7 février 1919, S., 1924. l, p. 2o.

Bien que cela ne touche pas à vrai dire la liberté, je dois rappeler qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 9 août 1849, quand l'état de siège a été déclaré, les tribunaux militaires deviennent compétents pour connaître des crimes et des délits contre la sûreté de la République, contre la constitution, contre l'ordre et la paix publique quelle que soit la (jualité des auteurs principaux et des complices. Cette formule très large et très élastique ayant donné lieu à des difiicultés d'interprétation, la loi du 27 avril 1916 a déterminé d'une manière plus précise les crimes et délits qui, sous le régime de l'état de siège, sont de la compétence des conseils de guerre bien qu'ils soient commis par des civils. Cette loi distingue le cas où l'état de siège est déclaré à cause du péril imminent résultant d'une guerre étrangère et celui où il est déclaré à raison d'une insurrection à main armée. Au cas de guerre étrangère, les conseils de guerre sont compétents exclusivement pour connaître des crimes énumérés à l'article 6 de la loi du 27 avril 1916, même commis par des civils. Mais eh ce qui concerne les civils, la compétence des conseils de guerre cesse de plein droit à la signature de la paix, et dès ce moment ils ne peuvent plus statuer

sur les crimes et délits, entrant dans l'énumération de la loi, même commis pendant la durée de l'état de siège. Si Tétat de siège est déclaré au cas de péril imminent résultant d'une insurrection à main armée, la compétenceexceptionnellement reconnue aux juridictions militaires, en ce qui concerne les civils, ne peut s'appliquer qu'aux crimes spécialement prévus par le code de justice militaire ou par certains textes spécialement visés au paragraphe 1 de Tarticle 6 de la loi du 27 avril 1916, article remplaçant l'article 8 de la loi du 9 août

D'autre part, cette loi du 27 avril 1916 spécifie que dans tous les cas les juridictions de droit commun restent saisies tant que l'autorité militaire ne revendique pas la poursuite. Mais certainement après la déclaration d'état de siège l'autorité militaire peut lée^alemeiit revendiquer la connaissance des infractions rentrant dans les catégories prévues par la loi et commises par un non-militaire même avant la déclaration de l'état de siège.

La cour de cassation l'a ainsi décidé par un arrêt du 4 novembre 1915 antérieur à la loi du 27 avril 1916; mais sur ce point, la loi du 27 avril 1916 n'a cerlainement pas modifié le droit antérieur.

Cass. crim., 4 novembre 1915, S., 1920, I, p. 382. — Cf. Cass. crim., 15 février 1918. reconnaissant à l'autorité militaire le droit de faire saisir des lettres à la poste, S., 1921, I, p. 136.

Outre les décisions précitées relatives aux pouvoirs de police appartenant à l'autorité militaire sous le régime de l'état de siège, cf. une série d'arrêls de la cour de cassation (chambre criminelle) des 5 août, 23 ^eptembre, 28 octobre 1915, 16 mais, 20 avril et 12 mai 1916, S., 1917, l, p. 25, avec une note de

Roux.

Sur l'état de siège et ses effets, cons. Reinach, L'état de siège, 1885; Carre!, L'orr/anisation de l'état de siège d'après la loi du 3 avril 181S, thèse Dijon, 1916; Paul Roman, L'état de siège, thèse Toulouse, 1918; Hauriou, Droit administratif, 10* édit., 1921, p. 486 et s. ; Barihélemy, Le droit public en temps de guerre.