Traité de droit constitutionnel

Par l'expression agent pul)lic, je désigne toute personne qui participe d'une manière permanente, temporaire ou accidentelle à l'activité publique, sans avoir cependant le caractère de g-ouvernaut direct ou représentant. Peu importe d'ailleurs comment elle y participe, que ce soit par des actes d'ordre juridique ou par de simples opérations matérielles.

Par suite de l'extension considérable que prennent les services publics dans tous les pays modernes, par-

Dlguit. — III. 1

2 rHAPITRE IV. — LKS A(;i!:NTS PUBLICS

tout, et particulièi'tiinent en Franco, le noniljie «les atzents publics est devenu considérahle. A la veille de la guerre, il atteignait en France à peu près un million ; et pondant la guerre il a forcément considérablement augmenté. Le parlement sest, à plusieurs reprises, préoccupé de prendre des mesures pour empêcher cet accroissement. Dès VM)\ fart, .'io de la loi de finances du 2o février), le pai-loment décidait <jue « toute mesure ayant pour objet d'augmenter le nombre ou le traitement des fonctionnaires et agents rémunéi'és sui- le budget de l'I'llat devrait faire lobjel d'un décret contresigné par le ininistro des finances, et ({u aucune modification aux conditions d'admission à la rcliaite et au taux des j)ensions du })ersoniiel quel qu'il soit des diverses administrations do l'Ftat no pourrait être autorisée que par une loi ». Aux termes de l'article 78 de la loi de finances du 31 décembre 1921, << à dater du l*^"" janvier 1922, les employés auxiliaires, soit temporaires, soit permanents, (juellos que soient les fonctions qu'ils exercent, ne pourront élre titularisés que dans les limites et les conditions déterminées par la loi. » Enfin l'article 77 de la même loi porte : « L'efi'eclif total du personnel civil de tous ordres rémunéré sur le budget de l'Ftat doit être diminué do oO. ()()() unités au cours de l'année 1922. La répartition des sup|)ressions sera faite par un décret et le relevé des suppressions sera adressé trimestriellement aux commissions des finances de la chambre et du sénat. »

Il est on ne peut plus légitime <juc le parlement se préoccupe de cet accroissement conslani du nombre des agents publics et qu'il prenne des mesures pour que le gouvornemont ne se laisse pas entraîner à créer des postes inutiles et supprime tous ceux (pii ne sont pas absulunionl indispensables, ('.(«pendant on ue peut contester (]ue r K-i ..jssement du nombre des fonctionnaires

i; 53. — AGENTS FONCTIONNAIRES ET AGENTS EMPLOYÉS 3

est la conséquence inévitable de l'accroissement continuel des fonctions de l'Etat, des activités dont ou considère que Taccomplissement s'impose à lui ol)iigatoirement, ou un mot, de l'accroissement constant des services publics. Le phénomène n'est pas spécial à la France ; il est général parce qu'il est la conséquence immédiate d'une transformation générale des conceptions politiques et sociales, et aussi de la transformation économique qui est en train de s'accomplir, transformation qui dérive elle même des grandes découvertes qui ont révolutionné 1 industrie et forcément substitué dans presque tous les domaines une économie nationale ou internationale à l'économie domestique. Il n'y a donc pas à s'étonner que le nombre des agents publics soit considérable, et j'estime que, quoi qu'on fasse, il ira chaque jour en augmentant.

Devant ce nombre considérable d'agents publics, une question se pose impérieusement. Tous ces agents outils le caractère de fonctionnaires proprement dits? Ou au contraire ne faut-il pas faire une distinction entre deux grandes catégories d'agents, les uns qui seraient des fonctionnaires, et les autres qui seraient de simples employés, une distinction entre les agents fonctionnaires et les agents employés? Tout le monde reconnaît qu'il y a parmi les nombreux agents publics une distinction à faire; mais le plus grand désaccord règne sur le principe de cette distinction et sur les conséquences qu'on <loit y rattacher. J'estime qu'il y a des intérêts multiples et de premier ordre à faire la distinction des agents employés et des agents fonctionnaires.

La distinction, en etl'et, se rattache à la manière dont les agents participent au fonctionnement du service public; et cela est rationnel. On aperçoit, en effet, immédiatement que si l'agent participe au fonctionnement du service public d'une manière permanente et nor-

4 (IIAI'ITRK IV. I.KS A'iE.NTS PUBLICS

maie, s'il fait partie à titre délinilif des cadres du service, il en découle pour lui une situation qui sera forcément et rationnellement tout à fait diflereute de celle faite à l'agent qui n'est pas compris dans les cadres permanents du service et qui ne participe au service (]ue d'une manière momentanée et accidentelle.

La suite de l'exposé fera apparaître les uon»breuses diiférences qui séparent ces deux catégories d'ag"cnts pui)lics. Mais il n'est pas inutile d'indiquer, dès à présent, quelques-unes de ces différences, d'ailleurs au point de vue du di'oit positif franeais.

In premier intérêt de la distinction des agents fonctionnaires et des agents employés consiste en ce que, d'après une jurisprudence qui s'est affirmée très nettement à maintes reprises, notamment dans un jugement du tribunal de la Seine du 29 juillet 1909 {lieviie (lu droit public, 1909, p. olO), confirmé par un arrêt de la cour de Paris du 26 octobre 1918 et un arrêt du conseil d'I-ltat du 18 janvier 1922, les fonctionnaires ne peuvent pas former de syndicat professionnel dans les termes de la loi du 21 mars 1884; ils peuvent, du reste, d'après la jurisprudence du conseil d'Ktat (arrêts 11 déceud)re 908 et 10 décend)re 1909}former, confoi'mémcnt à la loi du l ' juillet 1901, des associations poursuivant un but professionnel (cf. infra, >; 70). .l'estime, en outre, (jue les coalitions et les grèves de fonctionnaires constituent un fiit illicite et peut-êli-e une iïd'iaction et qu'au contraire les coalitions et grèves d'agents employés non fonctionnaires ne constituent pas comme telles un fait illicite.

l)*après une jurisprudence constante, les procès nés onlie l'administration et les fonctionnaires à l'occasion de la fonction sont de la conq)étence des liibunaux administratifs; au contraiie, les procès entre l'administration cl les agen s employés st)nt de la compé-

tence des tribunaux judiciaires. Oa peut tirer argument a contrario de la loi du 21 mars 1905 attribuant aux tribunaux judiciaires le jugement des difficultés qui peuvent s'élever entre l'administration des chemins de fer de l'Etatet ses agents. 11 serait au contraire inexact, selon moi, de conclure de cette loi que les agents des chemins de fer de l'Etat ne sont pas des fonctionnaires.

Il convient de noter que les dispositions des lois des 9 avril 1898, 31 mars 190.5 et 12 avril 1906 sur les accidents du travail s'appliquent aux agents publics, qu'ils aient ou non le caractère de fonctionnaires, à la condition toutefois qu'ils soient employés dans un service assimilable à une entreprise commerciale. A cela, il y a cependant une exception]; aux termes de l'article 32, la loi ne s'applique pas aux ouvriers de la marine et de la guerre.

.Sur le point de savoir quels services sont assimilables à une entreprise commerciale, la jurisprudence est encore flottante. La cour de Douai (17 juin 1901) a alloué une indemnité, par application de la loi de 1898, à la veuve d'un ouvrier tué dans une poudrerie nationale. .Mais la cour de Paris (20 mai 1904) et la cour de Grenoble (9 novembre 1906, S., 1907, II, p. 169) ont décidé que la loi de 1898 ne s'appliquait pas à un cantonnier victime d'un accident. La cour de Limoges (4 mai 1906, Hecue générale d'administration, mars 1907, p. 322) a décidé qu'un employé des postes blessé dans le service postal ne peut pas invoquer la loi de 1898. La cour de Bordeaux, par un arrêt du 29 juillet 1908, a décidé que la loi de 1898 ne s'appliquait pas aux employés municipaux du nettoiement. Mais la cour de cassation (27 novembre 1907, Revue générale d'administration, février 1908, p. 180) a reconnu que la loi de 1898 s'appliquait à un chargeur auxiliaire des postes; elle l'a reconnu à nouveau pour un courrier auxiliaire des postespar un.iirrètdu 23 octobre 1909 dont voici le sommaire : << Sauf les exceptions portées à l'article 32 de la loi du 9 avril 1898, l'État est ^-esponsablè des accidents de travail survenus à ses ouvriers et empIoyés,'dans les conditions où le seraient des chefs d'entreprise de transport... : bien que le service des postes soit un service public dont l'État a le monopole, il demeure une entreprise » (S., i909, Ihdletia des sommaires, I, p. 100). Le conseil d'État (10 avril 1908, Tauzin,

6 LIIAIMTIŒ IV. — LES AGF.MS PUBLICS

hirucil, p. 432, a implicitement écarté l'application de la loi de 1898 à l'accident d'un guetteur sémapliorique, mais l'a implicitement reconnue pour les accidents arrivés aux ouvrieis des postes et télégraplies. Cf. arrêt 22 mai 1908 {Tramways de Poitiers, lieciieil, p. ;;40, avec les conclusions de M. Teissier.

l'ne tout autre question est celle de savoir si l'indemnité ou les pensions payées par l'administration en application de la loi de 1898 peuvent se cumuler avec les pensions de retraite de la loi de 1853, Le conseil d'État a admis ce cumul (arrêt 18 novembre 190i, Fauveaux, Recueil, p. 722). Cf. Uauriou, yote sur l'arrêt Fauveaux, S., 190'i, III, p. 14a; Pic, Législation industrielle, 2^ édit., lUOo, p. 791 ; Perrier, Le risque professionnel. Revue politique et parlementaire, avril 1906, p. 88.

I.a loi de 1898 ne peut évidemment pas s'appliquer non plus aux accidents arrivés aux militaires dans le service ou à l'occasion du service. Ici il faut appliquer les règlements très nombreux sur les pensions dues aux militaires pour infirmité contractée dans le service ou à l'occasion du service par application delà loi du 31 mars 1919.

Cependant, il faut signaler qu'en 1907 une commission extraparlementaire avait été nommée pour étudier les conditions dans lesi|uelles la It'gislation de 1898 pourrait être étendue aux accidents des militaires.

Cf. Cass., 27 octobre 1909, S., 1912. 1. p. 31 ; conseil d'État, aiTK-l Auxerre, 17 février 190:"), Recueil, p. 16"», et S., t90o, lit, p. 113, note d'Hauriou; l'arrêt Aubert, 2i février 1913, Recueil, p. 950. — Sur l'apjdication de la loi de 1898 sur les accidents arrivés aux ouvriers et employés des exploitations de l'État, cons. Riiliport Cliar[)entier, J. o/f., doc. pari., Cbambre, session ordinaire, 1910. p. 369; Houcliard, Revue du droit public, 1910, p. 577; Coliendy, Le risque professionnel et les ouvriers et employés de l'État, 1912.

A mon avis, la distinclion des agents fonctionnaires et des agents non fonctionnaires se rattache directement à la distinction des activités qui ont ou n'ont pas le caractère de service public.

i.e fonctionnaire est l'agent (jui participe dune manière pcruianente et normale au fonctionnement d'un service jJuMic, (jue ce service soit d'ailleurs centralisé, décentralisé ou même concédé. J'ai insisté précédem-

§ 53. — AGEMS FO.NCTIO.NNAIRES ET AGENTS EMPLOYÉS 7

ment (§ 8) sur la nature des services publics, et essayé de montrer comment ils forment un élément essentiel de l'Etat qui n'est en réalité qu'une coopération de services publics, les gouvernants étant les gérants de ces services. Ce sont des activités tellement importantes pour le maintien et le développement de l'interdépendance sociale que la conscience juridique, à un moment et dans un pays donnés, considère que c'est une obligation positive pour les gouvernants d'en assurer le fonctionnement.

Si le service public est bien cela, on conçoit aisément que tous les individus qui coopèrent normalement et d'une manière permanente au fonctionnement d'un service public doivent se trouver dans une situation spéciale, avoir un caractère propre, être soumis à des règles particulières, qui doivent en assurer, dans les meilleures conditions possibles et sans interruption, le fonctionnement. Ainsi la notion de fonctionnaire est intimement liée à la notion de service public; elle suit exactement la même évolution.

On a déjà dit (§ 8) que dans tous les Etats modernes, aux trois services publics originaires, guerre, police, justice, sont venus s'ajouter et viennent s'ajouter chaque jour un grand nombre de services. De quelques-uns on peut même se demander s'ils sont déjà des services publics. Pour certains, l'évolution est sûrement accomplie et leur caractère de services publics n'est pas douteux. Nul n'oserait prétendre aujourd'hui que l'enseignement, l'assistance publique et l'hygiène publique ne constituent pas des charges obligatoires pour l' l'état. On doit en conclure que tous les agents associés d'une manière normale et permanente au fonctionnement de ces services sont véritablement des fonctionnaires. L'enseignement public est au premier chef une mission obligatoire de l'Etat qui doit imposer à chacun l'obliga-

8 CHAPITRE IV. — LES A(iE.MS PIBLICS

tion d'un minimum d'instruction (L. 28 mars 1882, ; il prend donc par là môme l'engag^cment d'assurer à chacun la possibilité d'acquérir eratuitemenl ce niininmm d'instruction. L'Etat doit aussi assurer la culture générale du pays et aider, provoquer même les découvertes scientifiques. Ainsi tous les agents qui participent au sei'vice de l'enseigoement participent à un service public si jamais il en fut et sont au premier chef des fonctionnaires.

Dans les Etats modernes, le service des postes et des télégraphes, par exemple, est considéré comme étant au premier chef un service obligatoire. Il est devenu un service international. L'Etat qui adlière à l'Union postale universelle et aux diverses conventions télégraphiques prend l'engagement positif d'assurer chez lui le fonctionnement de ce service. Mais même en dehors de cette obligation positive, on ne saurait contester que le service postal et télégraphique soit aujourd'imi, dans les conditions économiques actuelles, une charge obligatoire de ri']tat. La nature et l'étendue des obligations de lEtat ne sont pas fixées une fois pour toutes en vertu de })rincipes immuables, mais varient incessamment sous l'action puissante des faits. Tous les agents et sousagents des postes, télégraphes et téléphones, participant d'une manière permanente à. l'accomplissement de ce service, sont des fonctionnaires.

Il y a au contraire certaines activités que remplit l'Etat et (jui certainement ne constituent pas des services publics. L'Etat les remplit, soit pour se conformer à d'anciens usages, à des traditions respectables, soit pour assurer le maintien d'une industrie artistique où la l'rance a une réputation mondiale, qu'il y a un intérêt tout au moins moral à conserver. Je fais allusion, par exemple, aux manufactures de porcelaines de Sèvres, de tapisseries des Gobelins. Il n'y a certaine-

§ 53. — AGENTS FONCTIO.N.NAIRKS ET AGENTS EMPLOYÉS 9

ment pas là des services publics, et les ouvriers de Sèvres et des Gobelins ne sont certainement pas des fonctionnaires; ils sont dans la même situation que les ouvriers de l'industrie privée.

On a pu se demander si le service des chemins de fer constituait un service public. Dans certains pays, par exemple rAllemagne, la Belgique, la Suisse, l'Italie, les chemins de fer sont exploités directement par l'Etat et leur caractère de service public n'est pas contestable. En France, depuis le rachat de l'Ouest en 1908. l'Etat exploite un vaste réseau de plus de 9.000 kilomètres, et l'on admet, en général, que les chemins de fer de l'Etat constituent un service public. Les chemins de fer concédés ne sauraient avoir un autre caractère, et leur exploitation présente incontestablement pour la vie nationale la même importance ; leur interruption aurait des conséquences aussi graves. La concession est un mode d'exploitation des services publics, et une activité qui est un service public en elle-même ne cesse pas de l'être parce qu'elle est concédée. Ouant à la loi du 21 mars 190o, qui donne compétence aux tribunaux judiciaires pour connaître des procès entre l'administration et les employés des chemins de fer de l'Etat, il faut y voir simplement une dérogation au droit commun de la compétence.

La question s'est posée aussi pour les arsenaux maritimes, les ateliers militaires, les manufactures de produits monopolisés par l'Etat. A mon avis, il y a là certainement des services publics, puisque ces arsenaux et ces manufactures sont destinés à assurer le fonctionnement des services de la guerre, de la marine, des services financiers qui sont incontestablement des services publics. Tous les employés et ouvriers de ces manufactures sont des fonctionnaires.

J'estime qu'il n'en est pas de même de l'imprimerie

10 CHAI'ITnb; IV. — I.KS Ai.E.NTS PLBLICS

nationale. Assurément, un paieil élablissement peut laciliter le fonctionnement de certains services publics ; mais il n'est pas inséparable de ces services, ils peuvent fonctionner sans lui ; et il n'est pas douteux (ju'en fait, ce n'est qu'exceptionnellement que les services publics l'ont appel à son concours; le plus habituellement, rimprimerie nationale imprime des travaux scientili(jues ou littéraires.

Par ari»H du 20 novembre 1918, le conseil d'Htat a décidé que les ouvriers compositeurs de l'imprimerie nationale ne sont pas des fonctionnaires (Recueil, p. 1068 .

Les agents qui j)arlici})enl d'une manière permanente et normale au ronctionnenioul d'un service public sont des fonctionnaires quel que soit le caractère des actes qu'ils font, actes juridiques ou simples opérations matérielles. Ce qui donne son caractère à l'agent public, c'est le caractère du service auquel il participe, et non pas la nature des actes qu'il fait. Ainsi les ouvriers des services publics, tous ceux qui Tout un travail simplement manuel, sont tout aussi bien des f(jnctionnaires que les agents qui ne sont pas ouvriers, [^'affirmation si souvent répétée (jue les ouvriers de l'Ktat sont des ouvriers comme ceux de l'industrie privée, ayant exactement la même situation, est parfaitement erronée.

11 ne peut en être ainsi, parce que, participant d'une manière permanente et normale à un service public, ils ont tous les caractères du fonctionnaire.

De la prétendue distinction des fonctionnaires d'autorité et de fjrslion. — Ce «pii piécède montre cpie je repousse absolument une distinction qui a eu pendant <piel<|ue tem[)s un certain crédit, la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion.

Fdle n'est plus défendue aujourd'hui que par Herlhé-

'lemy, qui, dans la neuvième édition de son excellent

Traité de droit administratif, p. 5S, écrit en télo d'un

paragraphe : « Distinction théorique nécessaire entre les /onctions d'autorité et les fondions de f/estion ». Cependant, à la lecture de Y avertissement de la sixième édition 1910, on aurait pu croire que Berthélemy luimême abandonnait la distinction. 11 y dit en eflet, à la page VI, que « la distinction des actes d'autorité et de gestion nest plus aujourd'hui qu'une constatation de fait, à peu près dépourvue de conséquences juridiques ». 11 est probable que, dans ce passage, l'auteur n'a eu en vue que la détermination de compétence.

M,* Clemenceau, président du conseil, disait très justement, le 23 mai 1907, à la commission de la chambre saisie des projets sur les associations et le statut des fonctionnaires : « Il n'y a plus à faire la distinction entre les fonctionnaires de gestion et les fonctionnaires d'autorité. » L'article 1" du projet de loi déposé le 1'"' juin 1920 porte que les lois s'appliqueront indistinctement à tous ceux qui, en qualité de délégués de l'autorité publique, d'agents ou de sous-agents, occupent un emploi dans les cadres permanents d'un service public civil régi par l'Etat ». On écarte ainsi la distinction entre les fonctionnaires et les employés, identique à la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion. Il est vrai que le même article l"" semble refuser le caractère de fonctionnaires aux ouvriers même compris dans les cadres permanents d'un service public, .l'ai dit déjà que c'était une erreur.

D'après les partisans de cette distinction, les fonctionnaires d'autorité sont ceux qui participent à l'exercice de la puissance i)ublique, et les fonctionnaires de gestion, ceux qui ne prennent aucune part à l'exercice de la puissance publique, soit qu'ils ne fassent que des opérations matérielles, soit qu'ils fassent des actes juridiques n'ayant pas le caractère d'actes d'autorité. Et

]•> CllAl'lTllK IV. — LES AGE.NTS PUBLICS

<ra[)ros ces mêmes auteurs, on reconnaît les actes de geslion à ce que l'on conroit (ju'ils puissent ôlre faits par un ])aiticulier, et les actes d'autorité à ce (jue l'on ne C(jn(;oit pas qu'ils puissent l'être.

(Juant aux intérêts de la distinction, ils sont, disaitcm, très importants. Les fonctionnaires d'autorité sont nommés par un acte unilatéral, les fonctionnaires de gestion, par un contrat; les procès entre l'administration et les fonctionnaires d'autorité sont de la compétence administrative; les procès entre l'administration et les fonctionnaires de gestion, de la compétence judiciaire. Entin, sans doute Berthélemy n'osait pas aller jusque-là, mais ceux qui tiraient logiquement les conséquences de sa doctrine disaient : les fonctionnaires de gestion peuvent se syndiquer conformément à la loi de 1881 et faire grève; les fonctionnaires d'autorité ne le peuvent pas. Bourguin {De l'application des lois ouvrières aux ouvriers et einploi/és de CVAat) n'hésitait pas à l'affirmer. Aujourd'hui encore, ceux qui favorisent ou dii'igent le syndicalisme fonctionuai-iste invoijucnt la distinction ; ils prétendent (ju'on ne saurait contester, au moins aux fonctionnaires de gestion, le prétendu droit syndical et le prétendu droit de grève.

.le n'ai jamais admis et je ne saurais admettre cette théorie. Elle implique l'admission de la notion de puissance publique et la distinction de l'autorité et de la gestion, toutes choses dont je crois avoir démonti'é le néant. Cette foiinule si souvent employée : fonctionnaires détenant une parcelle (h- l.i puissance ou de la souvei-aineté, est totalement vide de sens.

Il faut bien comprendre que ce (jui fait le fonctionnaire, c'est sa participation permanente et normale au fonctionnement du service public. Toute activité, devenue objet de service public, se distingue, d'une manière fondamentale, d'une activité privée; elle est,

ai-je dit, d'une importance telle pour la vie sociale quelle ne peut être interrompue un seul instant. C'est ce qui fait que les agents participants à un service public ne sont jamais dans la même situation que les employés dune entreprise privée ; ils ne peuvent lui être assimilés à aucun point de vue. Ils ont la situation de fonctionnaires, et cela, quelle que soit la nature des actes qu'ils font.

De plus, la doctrine qui prétend distinguer les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion, on n'a pas tardé à s'en apercevoir (les grèves de fonctionnaires, notamment les grèves des agents des postes en 1909 et des cheminots en 1910 et en 1920, ont été singulièrement instructives) cette doctrine, dis-je, conduit à des conséquences tout à fait inadmissibles. Elle aboutit à traiter la grosse masse des fonctionnaires comme des employés ou des ouvriers privés, et cela est certainement contraire à la réalité des choses. Presque tous les employés des ministères, depuis les directeurs jusqu'aux simples expéditionnaires, ne seraient que des agents soumis au régime du droit privé, ayant tous les droits des employés d'une entreprise privée et pouvant invoquer les prétendus droits de syndicat et de grève. Il faudrait en dire autant de tous les employés des services financiers, des postes et des télégraphes, de l'enseignement, des travaux publics, des chemins de fer. Il ne resterait plus que quelques rares fonctionnaires desquels on pourrait dire que certainement ils font des actes de puissance publique et qu'ils sont vraiment des fonctionnaires soumis aux règles du dioit public.

Contre la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion, cf. le très remarquable article de Larnaude, lieiuc pénitentiaire, juin 1906. et tirage à part. I.arnaude écrit très justement : << Je nie catégoriquement qu'il y ait dans notre législation une démarcation semblable entre les fonctionnaires. Cette démarcation n'est qu'une vue de théoricien, vue ingé-

14 CHAl'ITItE IV. — LES AGENTS PUBLICS

nieuse, mais fausse. Elle n'est <iu'une consliuclion de la logiijue abstiaile, celte f,Man(le responsable des généralisations hûlives et mal venues tient lieu des réalités vivantes et pratiques >< Loc. cit., p. 832,. V. aussi dans le n;ême sens, Hauriou, Principes de droit public, l'.tIO, p. 484-485; Esmein, Droit couslitutionnel, T-^^édit., 1921, II, p. 110 et s.

Ma définition du fonctionnaire reste donc intacte : c'est tout agent qui participe d'une manière permanente et n(jrmale au fonctionnement d'un service pul)Iic, (|uel que soit dailleurs le caractère des actes qu'il fait. Cette condition dune participation pernianeule et normale se con(;oit d'ailleurs aisément; ceux qui ne participent que d'une manière accidentelle et mcjmentanée au fonctionnement d'un service public ne sont pas évidemment indispensables au fonctionnement de ce service, et par conséquent, il n'y a pas de raison de leur attribuer un caractère particulier, de leur faire léizalement une situation spéciale.

Ainsi n'ont certainement pas le caractère de foncti<tnnaires les agents ([u'uue administration engage accidentellement et momentanément pour assurer l'exécution d'un travail exceptionnel, par exemple les employés et ouvriers qu'engagent fréquemment les administrations des travaux publics, des postes et des télégraphes au cas de surcharge du service.

Dans un autre domaine ne sont j)as fonclionnaires les membres du jury criminel ou du jury d'expropriation, même considérés dans l'exercice de leur mission. Assurément, ils collaborent à tm service public. Suivant l'expression de l'article 224 du code pénal, « ils sont chargés d'un ministère de service public »>. Mais ils ne sont pas fonctionnaires, parce qu'ils ne collaborent pas au service public d'une manière permanente; ils ne font [)as partie descailres })ermanenls du sei-vice.

I)e cette soluti(»n. on a quelquefois donné une autre raison : on a dit (|ue les jurés n'étaient pas des fouc-

^ 53. — AGENTS FONCTIO.N.NAIRtS ET AGENTS EMPLOYÉS 15

tionnaires, parce qu'ils ne pouvaient pas refuser d'être jurés et qu'il y avait là une charge imposée par la loi et non une fonction. Je crois que c'est mal raisonner, que le caractère obligatoire n'est pas du tout exclusif du caractère de fonction publique. Hauriou [Droit administratif, iS" édit., 1907, p. 752) fait très justement observer qu'à certaines époques les fonctions publiques étaient obligatoires, par exemple, sous le Bas-Empire, les fonctions des ofliciers municipaux. L'obligation qui s'impose aux gouvernants d'assurer le fonctionnement des services publics justifie entièrement l'emploi de la contrainte, quand il est nécessaire, pour assurer le recrutement des fonctionnaires.

C'est pour cela que, quoi qu'on en dise, j'estime que tons les militaires, même les simples soldats, sont des fonctionnaires. Les officiers et les sous-ofliciers sont incontestablement des fonctionnaires. F'ourqnoi les simples soldats ne le seraient-ils pas? Ils participent d'une façon permanente et normale au fonctionnement d'un service public. On a dit : le service militaire est un impôt et non une fonction. Tout ce qu'on peut dire, c'est que c'est une fonction imposée, mais c'est néanmoins une fonction. Dans les pays qui recrutent leur armée exclusivement par engagements volontaires, les sinq)les soldais sont des fonctionnaires; en France, il en est de même des engagés; il n'y a pas de raison pour que ceux qui sont soldats par application de la loi sur le recrutement ne soient pas aussi des fonctionnaires.

La qualité de fonctionnaire, inipliquant quelque chose de permanent, implique par là même quelque chose de professionnel. Cependant, le traitement n'est pas une condition indispensable de la qualité de fonctionnaire. Il est évident que, notamment, les juges suppléants non rétribués, les auditeurs de deuxième

\{] CHAPITRE IV. — Xi:S AGENTS l'I HfJCS

(•lasse au conseil d'Ktat pondant la première année de leur nomination sont cependant des fonctionnaires.

Mais peut-on dire que les maires français soient des fonctionnaires? Evidemment, ils ne sont pas des fonctionnaires de carrière ; mais, d'autre part, on ne saurait prétendre qu'ils ne participent qu'accidentellement au fonctionnement des services publics; et, dès lors, on ne saurait leur dénier la qualité de fonctionnaires.

(^'pendant le conseil tlM-llat décide (jue l'iiilicle (>'\ de la loi du 22 avril 190."», relatif à la communicalion préalable de son dossier à tout fonctionnaire révo(iué ou suspendu, ne s'applique pas au maire, dont la situation est particulièrement protéf^ée par larticle 86 de la loi municipale du 5 avril 1884, modillé par la loi du 8 juillet 1908 (2o février 1916, Heciicil, p. 92 et S., 1922, lil, p. 12). Cette décision n'implique pas que le maire n'est [las un fonctionnaire; elle sigiiilie seulement que le maire est un fonctionnaire dont la situation est protégée dans des conditions particulières. D'ailleurs les maires n'ont pas de dossier administratif au sens de l'article 65. Ils peuvent avoir un dossier politique; mais c'est tout autre chose.

Il n'en est pas de même des membres des corps délibérants, députés, conseillers générau.x, conseillers municipaux. Pris individuellement, ils n'ont aucune fonctiim et partant aucun caractère propre; les fonctions et le caractère propre qui s'y rattache ^appartiennent au corps dont ils font pai'tie.- Il est vrai que, en réalité, ce ne sont pas ces corps qui veulent et qui agissent; ce sont bien les individus (jui les composent. Il n'en est pas moins vrai ({ue les membres des corps administratifs ne sont rien piis individuellement et cpi'ils ne participent au fonctionnement du service public (jue lorsqu'ils sont réunis en corps et lorsque ce corps tient une session légale. Ainsi il est bien exact de dire que ces cor[)S forment des organes administratifs, mais que les individus qui les composent ne sont pas, eux, des fonctionnaires. Ils sont des citoyens chargés d'un ministère de service public lorsqu'ils siègent i\ une séance

s 53. — AGENTS FONCTIONNAIRES ET AGENTS EMPLOYÉS 17

légale du corps dont ils font partie. 11 en est de même lorsqu'ils remplissent certaines fondions dont la loi les charge parfois à titre individuel.

Je l'ai déjà dit, et je tiens à le répéter, car la chose est essentielle : pour la détermination de la qualité de fonctionnaire, il n'y a pas à tenir compte du caractère des actes que font les agents publics considérés. Ce qui fait le fonctionnaire, ce n'est pas la nature des actes qu'il accomplit, c'est sa participation permanente et normale au fonctionnement d'un service public. J'ai montré pourquoi. Si cette situation existe, l'agent est fonctionnaire quel que soit le caractère des actes qui rentrent dans ses attributions et qu'il accomplit. Qu'il fasse des actes d'ordre juridique ou simplement des opérations purement matérielles, il est et reste fonctionnaire, avec toutes les conséquences qui se rattachent à celte qualité et qui vont être déterminées plus loin. Il est fonctionnaire, même s'il ne fait que. des actes d'ordre technique identiques à ceux qu'accomplissent les ouvriers de l'industrie privée. 11 n'y a pas lieu de mettre dans une classe à part, comme semble le faire le projet de loi précité du l"'" juin 1920 et comme a paru l'accepter le gouvernement à plusieurs reprises, les ouvriers des services publics. Si ces ouvriers sont compris dans les cadres permanents du service, ils sont fonctionnaires; ils ne peuvent pas prétendre le contraire et soutenir qu'ils sont dans une situation identique aux ouvriers des entreprises privées. Evidemment, il en serait autrement des ouvriers employés à titre d'auxiliaires ou de stagiaires et ne rentrant pas dans les cadres permanents du service. Ceux-ci ne seraient pas fonctionnaires, non parce qu'ils sont des ouvriers, mais parce qu'ils ne participent pas d'une manière permanente et normale au fonctionnement du service public. Encore une fois, la nature des actes

DuGurr. — III. 2

accomplis ne peut avoir aucune influence sur le caractère appartenant à l'agent public. S'il est dans les cadres normaux et permanents du service public, il est fonctionnaire; sinon, il ne Test pas. Peu importe, dans les deux cas, le caractère des actes que fait l'agent.

Peu importe aussi le mode suivant lequel est exploité le service public. La définition du fonctionnaire reste vraie qu'il s'agisse d'un service centralisé on d'un service décentralisé par région ou par service (Cf. §§ 59 et 60).

Dans la décentralisation par région, les services sont rattachés à des circonscriptions territoriales. S'ils ont le caractère de services publics, toutes les conséquences qui résultent de ce caractère s'applifjucnt comme pour les services de l'h^tat. Les agents normaux et permanents des services publics des départements et des communes sont des fonctionnaires comme ceux des services diktat et tout ce qui va être dit des fonctionnaires de lEtat s'applique à eux, quel que soit le caractère des actes qu'ils accomplissent.

11 en est de même au cas de décentralisation par service. Le service public pafrimonialisé est l'élément constitutif de ce (jn'on appelle en France l'établissement public, dont le type par excellence est l'établissement public do bienfaisance, national, départemental ou municipal. Les agents normaux et permanents d'un établissement public |)articipent d'une manière normale et i)erinanentc à un service public, et par là ils sont des fonctionnaires proprement dits, auxquels doit s'applicjiier tout ce qui va être dit aux pages suivantes.

Il en est de même des agents normaux et permanents des services publics industrialisés ou concédés. La solution ne paraît pas contestée pour les services industrialisés, mais il en est diiréremment pour les services concédés. V.u LMMiér.iI un est assez naturelle-

ment porté à croire que le service public concédé cesse par là même d'être un service public et que, par suite, ses agents, même normaux et permanents, ne sont pas des fonctionnaires. C'est une grave erreur. La concession n'est, en réalité, qu'un certain mode d'exploitation par décentralisation d'un service public. Si, par exemple, le service des chemins de fer est un service public, et il paraît bien difficile de prétendre qu'il ne le soit pas, il reste un service public quel que soit son mode d'exploitation, qu'il soit exploité directement par l'Etat, qu'il soit patrimonialisé et exploité industriellement par les agents de l'Etat, ou enfin qu'il soit concédé à une compagnie qui l'exploite sous le contrôle de l'Etat. On ne voit pas pourquoi il pourrait en être autrement. Toute activité qui est un service public conserve ce caractère, quelle que soit la manière dont elle fonctionne. Il faut donc affirmer très nettement que les agents normaux et permanents dun service public, même concédé, sont des fonctionnaires, que, notamment, tous les employés des chemins de fer, même des chemins de fer concédés, qui sont compris dans les cadres normaux et permanents du service, sont de véritables fonctionnaires auxquels s'applique tout ce qui concerne les fonctionnaires publics en général et notamment la prohibition des syndicats et des grèves. J'ai déjà cité le texte de l'article 1<='" du projet de loi sur le statut des fonctionnaires déposé par le gouvernement le !'='■ juin 1920, qui qualifie fonctionnaiies tous ceux qui, à un titre quel- ' conque, occupent un emploi dans les cadres permanents d'un service civil, à l'exclusion cependant du personnel ouviier. J'ai déjà fait observer que cette mise à part du personnel ouvrier ne peut se justifier. Cependant il faut remarquer que dans l'exposé des motifs du projet de loi il est dit ce qui suit, qui cadre tout à fait avec les idées qui viennent d'être développées : « Il paraît impossible au gouvernement de considérer le fonctionnaire indépendamment du service public auquel il collabore. C'est le service public qui donne à la fonction publique sa raison

d'rtre ; ce sont les intérêts ^énéiaux du service public qui dél«irmineiil l'étendue des devoirs que le fonctionnaire doit remplir et ([ui lixent la limite des droits qu'il est légitime de lui accorder » lleiite du droit public. 1920, p. 314).

II semble, au contraire, que l'article 10 de la loi de finances du C octobre 1010 fait une distinction entre les fonctionnaires e». les agents ou préposés; il y est dit, en effet : « Tout fonctionnaire public, tout agent ou préposé d'une administration publifiue... " Mauvaise formule, survivance de la distinction des fonclioniiaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion, que le législateur a eu le toit d'employer; elle ne répond à rien, comme on l'a montré plus baut, et elle est une cause de confusion et d'erreur.

On trouvera dans la Revue du droit public, 1914, page 153, et dans Principes ijcui'rau.t du droit administratif, 2'^ édition, 1914, pages 289 et suivantes, une longue et substantielle élude de Jèze sur les fonctionnaires. Les conclusions de l'auteur sont analogues à celles auxquelles je m'arrête. Il éciit notamment : « Croire que la nature des actes accomplis par un individu peut influer sur le régime juridique auquel cet individu est soumis, c'est méconnaître la notion de service public. Dire que la satisfaction des besoins d'intérêt général est érigée en service public, c'est signifier que des Ihéoiies spéciales sont élaburées pourque cette satisfaction ait lieu dans les meilleures conditions possibles, rapidité, sécurité, continuité, exactitude... Le sens de ces tbéorit's spéciales est que les individus cbaigés de satisfaire aux besoins d'intérêt général sont soumis à un régime spécial qui peut être modilié à tout instant. En quoi le lait qu'ils font ou (ju'ils ne font pas des actes juridiques, qu'ils font des actes juridiques unilatéraux ou contractuels peut-ils'opposer à ce que l'on organise le régime Juridique des agents de telle façon que le service public fonctionne le mieux yiosaihle '!<> [Ilevue du droit public. 1914, p. 107).

La jurisprudence de la cour de cassation et du conseil d'Étal Iiarail bien aujourdbui admettre la définition que j'ai donnée du fonctionnaire et écarter toute distinction entre les prétendus fonctionnaires d'autorité et de gestion. Je me borne à citer l'arrêt, à ma connaissance le plus récent, du conseil iLKlat, du •') mai 1921 )louri/ucs-nospices civils de Bordeaux), dans lequel on lit : .. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le sieur Mourgues avait été engagé par l'administration des hospices civils de hordeaux comme ouvrier serrurier-électricien, qu'il a toujours été payé à la journée et qu'il n'a jamais été compris dans

§ 54. — FO.NCTIO.NMAIRES JUDICIAIRES ET ADMIMSTRATIFS 21

les cadres permanents du personnel administratif hospitalier..., (juil ne se trouve dès lors pas, vis-à-vis de l'administration «'es hospices de Bordeaux, dans la situation d'un functionnaire... « On remarquera la formule : « Cadres permanents du personnel administratif », qui est celle dont je me suis servi. D'autre part, il résulte nettement de l'arrêt du conseil d'État que si le requérant avait été compris dans ces cadres permanents, il aurait été un fonctionnaire, bien qu'il fût un ouvrier serrurier-électricien et que, par conséquent, ce qui fait le fonctionnaire, ce n'est pas la nature des actes qu'il accomplit, mais sa pwticipation permanente et normale au service public considéré.

I,a cour de cassation, chambre civile, dans un arrêt du 18 mai 1908, a décidé que l'État, à raison de l'intérêt général qui s'attache à ses entreprises, quelle qu'en soit la nature, ne saurait être considéré comme un commerçant ou un industriel..., que, dès lors, les ouvriers employés par l'État ne sont ni électeui's ni éligibles au conseil des prud'hommes... La solution est ainsi conforme aux idées qu'on vient d'exposer. Mais la cour suprême va certainement trop loin quand elle ajoute : « Sans qu'il y ait lieu de distinguer entre ceux qui sont commissionnés et ceux qui, sans être immatriculés délînitivement, travaillent habituellement et exclusivement dans ses établissements et ses manufactures. » On a vu qu'il faut distinguer entre ceux qui sont compris dans les cadres permanents du service et ceux qui ne le sont pas, et aussi entre les ateliers et manufactures de l'État qui sont rattachés à un service public et ceux qui sont indépendants de tout service public (Cass. civ., 18 mars 1908, S., 1909, 1, p. 193). Rapp. Tribunal de la Seine, 29 janvier 1921, décidant que les litiges entre l'administration des chemins de fer de l'État et ses agents ne sont pas de la compétence du conseil des prud'hommes, précisément parce qu'ils sont desfonctionnaires et non des employés d'une entreprise privée (S., 1921, H, p. 112j.

Sur le caractère reconnu aux fonctionnaires dans la doctrine allemande, cons. particulièrement, Eckstein, Der Beamtenbegriff im pricativen tind (iffcitllichen liecht, Aicltii des offent lichen Redits, XXVII, 1911, p. 487.

«5 54. — De la distinction des fonctionnaires judiciaires et des fonctionnaires administratifs.

En France et dans la plupart des pays modernes existent deux grandes catégories distinctes de fonction-

naii'os, les fonctionnaires de l'ordre administratif et les fonctionnaires de l'ordre judiciaire.

On sait que dans le système français issu des lois de la Révolution (cf. §§ 41 et 42) et dans les systèmes similaires, il n'y a point correspondance exacte entre la fonction administrative et l'ordre administratif, entre la fonction juridictionnelle et l'ordre judiciaire. Ce serait une grave erreur de croire que les fonctionnaires judiciaires font tous les actes juridictionnels et ne font que ceux-là, et que les fonctionnaires administratifs font tous les actes administratifs et ne font que ceux-là. Sans doute, les fonctionnaires judiciaires font surtout des actes juridictionnels, mais ils font beaucoup d'actes qui ont le caractère matériel d'actes administratifs, par exemple, en inatière pénale, les mandats délivrés par les juges d'instruction, les mises en liberté provisoire, et en matière civile, les autorisations données à des incapables, les homologations d'actes faits par des incapables ou leurs représentants légaux, les jugements d'interdiction, la dation d'un conseil judiciaire, etc.. De même les fonctionnaires administratifs font surtout des actes administratifs; mais on sait qu'ils font beaucoup d'actes juridictionnels. L'ensemble des affaires qui sont ainsi jugées par des agents de l'ordre administratif forme le contentieux administratif (cf. § 55).

La distinction des fonctionnaires judiciaires et des fonctionnaires administratifs ne peut être faite que du point de vue formel, c'est-à-dire abstraction faite du caractère intrinsèque des actes accomplis par chaque catégorie de fonctionnaires. On ne peut pas dire autre chose que leci : les fonctionnaires de l'ordre judiciaire sont ceux auxquels la loi positive donne le caractère de fonctionnaires judiciaires; les fonctionnaires de l'ordre administratif sont tous les autres. En principe, tous les fonctionnairesi appartiennent à l'ordre administratif;

n'appartiennent à Tordre judiciaire que ceux auxquels la loi a attribué expressément ce caractère.

Pour la plupart des fonctionnaires de l'ordre judiciaire, il n'y a pas de difficulté. Leur caractère nettement déterminé par la loi ne peut faire aucun doute. Ce caractère, ils l'ont toujours, quelle que soit la nature intrinsèque des actes qu'ils font. 11 en est ainsi en France de tous les membres des cours et des tribunaux, des juges de paix, des membres des parquets, de la cour de cassation, des cours d'appel et des tribunaux de première instance.

Le conseil d'Etat a très justement décidé que les membres des cours et des tribunaux ne perdaient jamais le caractère judiciaire et ne pouvaient être en aucun cas considérés comme des agents administratifs, même quand ils faisaient des actes ayant le caractère administratif matériel. 11 a déclaré non recevable le recours pour excès de pouvoir formé contre la décision du premier président de la cour d'appel de Paris, rayant de la liste des traducteurs jurés un individu ayant refusé de passer l'examen (o août 1908, Recueil, p. 886).

L'intérêt essentiel de la distinction des agents judiciaires et des agents administratifs réside principalement en ceci que le contrôle contentieux s'exerçant sur les actes des fonctionnaires administratifs appartient en principe au conseil d'Etat, tandis que si les actes d'un agent judiciaire sont soumis à un contrôle contentieux, ce contrôle appartient exclusivement à une juridiction judiciaire.

La question, en droit français, se pose pour quelques fonctionnaires qui appartiennent certainement en principe à l'ordre administratif et auxquels la loi confie exceptionnellement des fonctions qui appartiennent normalement à des fonctionnaires judiciaires. Quand ils

exercent ces fonctions, ces agents administratifs acquièrent-ils le caractère judiciaire? La solution ne peut être donnée que du point de vue de la loi positive, c'est-àdire en recherchant quel est le caractère que le législateur a eu l'intention de donner à ces fonctionnaires.

Par exemple, les maires exerçant les fonctions de l'état civil sont véritablement des fonctionnaires de l'ordre judiciaire. Cela ressort d'abord de la distinction très nette que fait la loi du 28 pluvjôse an Vill entre les fonctions administratives du maire et les fonctions de celui-ci comme officier de l'état civil, et aussi des din'érents textes du code civil, par exemple Farlicle 41, qui placent le maire officier de l'état civil sous la surveillance des autorités judiciaires.

L'article 9 du code d'instruction criminelle confère aux maires, aux commissaires de police, aux officiers de gendarmerie, aux gardes champêtres des attributions de police judiciaire, c'est-à-dire consistant à rechercher les auteurs d'une infraction et à les livrer à la justice. Ce sont là des agents qui normalement appartiennent à l'ordre administratif. Mais dans l'exercice de leurs attributions de police judiciaire ils deviennent agents de l'ordre judiciaire. Cela résulte de l'article 9 précité qui parle en même temps des agents que l'on vient d'indiquer et des juges d'instruction, procureurs de la République, lesquels appartiennent évidemment à l'ordre judiciaire. Ce même texte, au paragraphe 1, place tous ces agents sous l'autorité dos cours d'appel ; le procureur général peut leur adresser des avertissements et les dénoncer à la cour d'appel, laquelle peut autoriser leur citation devant la chambre du conseil (C. inst. crim., art. 279-282). Tout cela serait inintelligible s'ils conservaient leur caractère d'agents administratifs.

Cependant, jiar deux arr.'is, le conseil dKtat a décidé [IB mars

1910, Delaunay, Falvelly, [Recueil, p. 243' qu'au cas de faute dans l'exercice de leurs fonctions d'ollicier de l'état civil ou d'oHicier de police judiciaire, les maires peuvent être suspendus par le préfet et révoqués par le gouvernement, que si le code d'instruction criminelle soumet les oUiciers de police judiciaire à la surveillance du procureur général, cela ne fait pas obstacle à ce que le préfet, le ministre et le président de la République exercent les pouvoirs qui leur sont conférés par la loi municipale (art. 86, modifié par !.. 8 juillet 1908). Cette solution ne contredit pas ce qui a été dit précédemment. I.e préfet et le ministre ne sont pas appelés, en réalité, à contrôler la légalité des actes faits par le maire agissant comme agent judiciaire. Dans les espèces visées, il s'agissait d'un adjoint qui avait prêté son concours à un huissier dans des conditions irrégulières et d'un maire qui avait célébi'é un mariage dans son domicile privé. I/autorité administrative ne pouvait pas apprécier la légalité de ces actes; mais elle pouvait estimer qu'en fait il y avait eu faute disciplinaire du maire et exercer le pouvoir disciplinaire général que lui donne la loi. F. a révocation et la suspension ne sont, en effet, que l'exercice d'un pouvoir disciplinaire.

S'il ne s'agit pas d'un pouvoir disciplinaire, mais d'un véritable contrôle sur les actes, les tribunaux judiciaires sont seuls compétents. C'est ce qu'a jugé le tribunal des conflits pour les commissaires de police; il a décidé que l'autorité judiciaire était seule compétente pour connaître de la demande en dommages et intérêts contre un commissaire de police à raison d'actes illégaux qu'il aurait commis tant au cours de la visite d'une pharmacie par les inspecteurs que dans le procès-verbal dressé à la suite de cette inspection, parce qu'il agissait alors comme agent de la police judiciaire Trib. des conflits, 15 décembre 1883, S., 1883, III, p. 68). Même solution concernant un capitaine de gendarmerie agissant comme oliicier de police judiciaire (Trib. des conflits, 9 décembre 19H, Recueil, 1911, p. 1177) et un maréchal des logis de gendarmerie agissant comme agent judiciaire (ïrib. des conflits, ir> novembre 1913, Recueil, 1913, p. IIU, et S., 1920, III, p. 47).

Que décidof du préfet agissant eu vertu de l'article 10 du code d'instruction criminelle ? Le préfet est un fonctionnaire administratif par excellence ; acquiert-il alors le caractère judiciaire '? Une raison de douter peut être tirée de ce que les préfets ne sont point placés au nom-

bre des officiers de police judiciaire qui, aux termes de l'article 9 du code d'instruction criminelle, agissent sous l'autorité des cours d'appel. Malgré cola, j'estime que le préfet, agissant en vertu de l'article 10, devient agent de l'ordre judiciaire. On ne comprendrait pas que le législateur ait pu donner pour les préfets une solution différente de celle donnée pour les maires et les commissaires de police. 11 en résulte que les préfets, agissant en vertu de l'article 10, sont placés sous le contrôle exclusif des tribunaux judiciaires. Le tribunal des conflits en a ainsi décidé dans trois jugements du 23 mars 1889 rendus à propos de saisies de portraits et de brochures du comte de Paris, opérées par le préfet de police et j^lusieurs préfets des départements. Le tribunal des conflits reconnaît que sont de la compétence judiciaire l'action dirigée par un particulier contre le préfet de police en restitution d'exemplaires d'un manifeste politique et de griffes et clicliés qui auraient été illégalement saisis, l'action en restitution de portraits qui auraient été aussi illégalement saisis et l'acticjn en dommages et intérêts contre un préfet et contre un conseiller de préfecture délégué, à raison de la saisie et de l'ouverture à la poste de lettres recommandées faites sur leur ordre. Le tribunal des conflits fonde cette compétence de l'autorité judiciaire sur ce que le préfet de police et les préfets des déparlements, quand ils opèrent et prescrivent dos saisies en vertu de l'article 10 du code d'instruction criminelle, agissent comme officiers de police judiciaire.

Tribunal des conllils, 25 mars 1889 (3 jugements), S., 1891, III, p. 31 et s., conclusions de MM. les commissaires du gouvernement Mai7,'ueiie et Valaluvgue. Il convient de noter que par ces jugements le tribunal des conlliLs condamnait très nettement l'ancienne théorie des actes de gouvernement.

Observation. — On a dit parfois qu'une des raisons <iui doit faire distinguer les agents judiciaires et les

agents administratifs, c'est que la responsabilité des agents judiciaires envers les particuliers ne peut être mise en jeii que par la procédure de la prise à partie (C. proc. civ., art. 505 et s.) et que celte voie de droit est recevable contre un agent judiciair.e quelconque.

V. notammenf Ferron, note sous Alger, 27 février 1901, S., 1904, II, p. 17.

Je ne crois pas que cela soit exact. Sans doute, la procédure de la prise à partie n'est possible que contre un agent de l'ordre judiciaire; elle est impossible contre un agent de l'ordre administratif, même à raison d'actes juridictionnels. Mais je ne crois pas que la prise à partie soit possible contre tout agent judiciaire. Voici, à mon sens, la vérité : s'il s'agit d'un agent permanent de l'ordre judiciaire, membres des cours ou des tribunaux, des parquets de première instance et d'appel, juges de paix, juges de commerce, la prise à partie est possible et leur responsabilité personnelle ne peut être mise en jeu qu'au moyen de cette procédure. Cependant elle n'est pas possible contre les membres de la cour de cassation parce qu'elle ne peut pas être portée devant une juridiction supérieure (C. proc. civ., art. 505 et s.). S'il s'agit d'un agent qui n'a que momentanément le caractère judiciaire, la prise à partie n'est pas possible et elle est inutile parce que la responsabilité de cet agent peut être mise eu jeu directement devant les tribunaux judiciaires qui sont compétents et exclusivement compétents pour la juger.

Cela ressort des décisions du tribunal des conllits précitées des 1:j décembre 1883 et 25 mars 1880 et de la décision du 22 juillet 190o [liecueU, p. 660). Celte dernière décision semble reconnaître que les tribunaux Judiciaires sont directement compétents pour statuer sur une action en responsabilité dirigée contre les membres d'une commission municipale de revision des listes électorales, » lesquels exercent, ilit le tribunal des conllits, dans l'ordre judiciaire, en vertu d'une délégation temporaire, une véritable fonction juridictionnelle du premier degré ». Cependant la cour

28 CIIAI'ITnE IV. — LES AGENTS l'L'BLICS

(l'Agen a admis la prise à partie contre un maire agissant comme onicier de police judiciaire (28 février 1901, Dal., 1903, 11, p. 190), la chambre des requêtes contre un garde particulier assermenté (10 janvier 1900, Dal., 1904, I, p. 546), et la chambre civile contre un maire agissant comme officier de polic^ judiciaire '2lj juillet 1910, !)al., 1911, I, p. 322, conclusions de M. le procureur général lîeaudouin, avec une note de Lalou . Mais la four suprême a admis l'action en responsabilité contre un maire agissant comme olhcierde l'étal civil, portée directement devant les tribunaux judiciaires sans la procédure de la prise à partie (15 juin 1909, Revue générale d'administration, mars 1910, p. 39).

ITautre part, le tribunal des conllils a décidé que les tribunaux judiciaires étaient compétents pour connaître diiectemcnt, sans qu'il fût nécessaire de recourir à la prise à partie, d'une action en dommages et intérêts formée par un Français contre un ministre de la France dans un pays étranger pour refus de célébration de mariage, alors que dans le cas prévu par l'article 48 du code civil les agents diplomatiques agissent comme olHciers de l'état civil et, par conséquent, comme agents de l'ordre judiciaire (Trib. des conllits, 25 mars 1911, Recueil, 1911, p. 392, avec de longues et remarquables conclusions de M. Chardenet, et S., 1911, III, p. 105, avec une note d'Ilauriou'. Celte décision du tribunal des conflits contient une nouvelle condamnation de la vieille théorie des actes de gouvernement sur laquelle je m'expliquerai complètement à la lin du présent volume.

Le garde des sceaux, <[iii, comme Ions les ministres pris iiidividiiellement, est un fonctionnaire de Tordre administratif, agit parfois comme agent de l'ordre judiciaire. Il en est ainsi certainement lorsqu'il met en mouvement la procédure de la revision des procès criminels aux termes de l'article ii4 du code d'instruction, criminelle ou lorsqu'il provoque le pourvoi en cassation dans l'intérêt de la loi, conformément aux articles 80 de la loi du 27 ventôse an VIII, et iil du code d'instruction criminelle.

F,e conseil d'Ktat a décidé qu'il ne lui appartient pas de connaître du recours formé contre une décision par laquelle le ministre de la justice s'est déclaré incompétent pour statuer sur une réclamation relative au transfert par décision du tribunal de la Seine d'un juge d'une section à une autre section de la

§ OO. — ORDRES JUDICIAIRE ET ADMIMSTR.VTIF 29

même chambre et s'est refusé à saisir la cour de cassation de ladite réclamation. Le conseil d'État a jugé qu'en prenant cette décision le ministre avait agi, non comme autorité administrative, mais comme chef de la magistrature chargé de veiller au bon fonctionnement de l'organisation judiciaire Xons. d'État, 4 août 1913, Magnaud, Recueil, 1013, p. 987j. De même le conseil d'État a décidé que le recours pour excès de pouvoir n'était pas recevable contre la décision prise par le garde des sceaux relativement à l'exécution des peines prononcées par les tribunaux judiciaires i'23 juillet 1920, Recueil, p. 737).

On peut se demander si c'est. bien jugé et si, au contraire, le ministre intervenant, non pas pour provoquer une décision de justice, mais pour assurer le bon fonctionnement du service de justice ou du service pénitentiaire, n'agit pas alors comme fonctionnaire administratif, chef supérieur de tous les services publics <lépendant de son département.

§ 55. — De la séparation de l'ovdie judiciaire et de l'ordre administratif.

Les fonctionnaires de Tofclre judiciaire et ceux de l'oi'dre administratif, dans tous les pays où comme en France cette distinction existe, ont naturellement des domaines d'action séparés. Cette séparation des deux ordres de fonctionnaires est souvent appelée séparation des pouvoirs, ou du moins rattachée au principe général de la séparation des pouvoirs. J'ai montré aux paragraphes il et 42 tout ce qu'il y a d'inexact dans cette conception et cette terminologie, et je n'y reviens pas. Il suffit de dire que cette règle de la séparation du domaine d'action des fonctionnaires de l'ordre administratif et des fonctionnaires de l'ordre judiciaire se rattache au besoin de concilier l'indépendance administrative et les nécessités de l'action gouvernementale avec les garanties auxquelles l'individu a légitimement droit pour sa personne, sa liberté et ses biens.

Cela posé, ni en France ni dans aucifn des pays qui ont adopté le principe du système français, la sépara-

:iO CHAI'ITUE IV. — LES AGENTS l'LBLICS

tion des domaines d'action de l'auloi-ité administrative et de l'autorité judiciaire ne correspond à la distinction de la fonction administrative et de la fonction juridictionnelle. On l'a déjà dit au début du paragraphe oi; il n'est pas inutile de le dire à nouveau. Les agents judiciaires exercent surtout la fonction juridictionnelle, mais ils font souvent des actes qui sont des actes administratifs matériels. Les agents administratifs font bien souvent des actes juridictionnels Le domaine d'action de l'ordre judiciaire reste déterminé par les lois de la période révolutionnaire. Il est encore ce qu'il était à cette époque, parce que la raison qui maintient la séparation des deux ordres de fonctionnaires est toujours la même que celle qui a amené sa création.

Les agents judiciaires sont seuls compétents pour juger les différends entre les particuliers; ils peuvent seuls intervenir pour prendre une décision juridictionnelle ou non qui louche directement à l'état, à la liberté ou à la propriété des citoyens; ils peuvent donc seuls faire tous les actes qui sont destinés à rechercher les auteurs d'infractions et à les livrer à la justice; ils peuvent seuls faire des actes de juridiction répressive ; ils peuvent seuls procéder à des actes d'exécution sur les personnes ou sur les biens. Je crois avoir établi au paragraphe -41 que tel était bien, d'après les lois de la période révolutionnaire, le domaine d'action de l'ordre judiciaire.

Les agents de l'ordre administratif ne peuvent faire aucun des actes qui rentrent dans le domaine de l'ordre judiciaire, à moins que la loi ne leur donne formellement compétence à cet effet. Si en dehors d'un texte formel un agent administratif faisait un des actes du domaine judiciaire, il commettrait une usurpation de pouvoir; son acte serait inexistant; il y aurait une voie de fait entrahianl sa respon.sabililé personnelle dans les conditions qui seront expliquées plus tard.

§ '6b. — ORDRES JLDICIAIRK ET ADMINISTRATIF 31

Mais, d'autre part, les fonctionnaires de Tordre judiciaire ne peuvent pas s'immiscer dans le domaine administratif; ils ne peuvent pas contrarier l'action administrative, et, en conséquence, ils ne peuvent pas juger les procès dont le jugement implique l'appréciation d'un acte administratif ou d'une opération administrative. Tout procès dont le jugement implique l'appréciation d'un acte ou dune opération aduiinistratifs est de la compétence des administrateurs. L'ensemble de ces procès forme ce qu'on appelle le contentieux administratif.

Telle est la règle générale qui détermine le domaine de l'ordre administratif et le soustrait aux empiétements de l'ordre judiciaire. C'était celle qui résultait des lois de la période révolutionnaire; et prise dans sa généralité elle est encore exacte. Mais quand on veut la préciser et en déterminer les principales applications, on s'aperçoit qu'une évolution très complexe s'est accomplie, et, telle qu'elle est appliquée aujourd'hui, elle diilere sensiblement de ce qu'elle était à l'époque révolutionnaire. Une autre évoluti<3n s'est produite : c'est la séparation dans l'ordre administratif des administrateurs actifs et des juridictions administratives.

Les principaux textes des constitutions et des lois de la période révolutionnaire qui consacrent le principe de la séparation de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif sont les suivants : Loi du 22 décembre 1789, section in, article 7 : « Les administrations de départements et de districts ne pourront être troublées dans l'exercice de leurs fonctions administratives par aucun acte du pouvoir judiciaire »> ; loi du IG août 1790, seclion II, article 13 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives... »; constitution de 1791, titre 111, chapitre iv, section ii, article 3 : « Les administrateurs

32 CH.VI'ITHi; IV. — LKS AGENTS l'UIJLICS

ne peuvent... rien entreprendre sur l'ordre judiciaire... », et titre III, chapitre v, article 3 : <« Les tribunaux ne ])euvent... entreprendre sur les fonctions administratives... » ; constitution de l'an 111, article 189: « Les administrations... ne peuvent s'immiscer dans les objets dépendant de l'ordre judiciaire » ; loi du 16 fructidor an 111, : «i Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administiation de quelque eapèce qu'ils soient... ));loidu 21 fructidor an III, article 27 : « liln cas de conflit d'attributions entre les autorités judiciaires et administratives, il seia sursis jusqu'à décision du minisire confirmée par le <lirectoire exécutif... »

De ces textes il résulte bien que les tribunaux judiciaires ne pouvaient connaître d'un procès dont le jugement impli(juait nécessairement l'appréciation d'un acte administratif quelconque, soit acte administratif juridique, soit opération matérielle administrative. Tous ces procès étaient soustraits à la connaissance des tribunaux judiciaires et jugés par les administrateurs euxmêmes, et cela en dehors de toute disposition législative spéciale et par application du principe général de la séparation des deux ordres. Si ceitaines dispositions législatives attribuaient expressément compétence aux administrateurs pour connaître d'un procès naissant à l'occasion d'un acte administratif, elles n'étaient que des applications du principe général.

Depuis la Révolution et pendant tout le xix siècle, un double effort a été tenté et une double évolution a été réalisée. D'une part, on a tenté de lonlîer le jugement du contentieux administratif à des agents administratifs distincts des administrateurs actifs et présentant des garanties de capacité et d'indépendance, afin qu'on no puisse pas dire que l'administrateur est juge et partie dans sa propre cause. Sous l action de cet efl'ort, la

loi a progressivement réalisé la séparation à peu près complète de l'administration active et de l'administration contentieuse. D'autre part, la jurisprudence et la doctrine se sont efforcées, tout en maintenant la règle de la période révolutionnaire, d'en restreindre l'application et de soustraire à la connaissance de l'autorité administrative certains procès, bien que leur jugement impliquât l'appréciation d'actes administratifs.

De l'évolution législative qui a réalisé la séparation de l'administration active et de l'administration contentieuse, deux lois marquent l'une le point de départ, l'autre le point d'arrivée. La loi du 28 pluviôse de l'an Vlll, en créant les conseils de préfecture et en leur donnant toute la compétence contentieuse qui appartenait, d'après la loi des 7-11 septembre 1790, aux administrations actives, enlevait la connaissance de ces allaires aux préfets qui remplaçaient les administrations de département et les donnait à un véritable tribunal de l'ordre administratif. H est vrai que les conseils de préfecture restaient étroitement dépendants de l'administration active et présidés par le préfet, qu'ils ne recevront une organisation donnant quelques garanties aux justiciables que de la loi du 21 juin 1865 et n'auront une procédure réglée qu'en 1889 (L. 22 juillet 1889).

Au sommet, le conseil d'État créé par la constitution de l'an Vlll était cbargé de « résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative ». Mais jusqu'en 1849 il n'exerce qu'une justice retenue, c'est-à-dire il ne donne, même en matière contentieuse que des avis, la décision appartenant au gouvernement en conseil d'Etat. Il faut dire que les divers gouvernements qui se succèdent se font une règle de toujours confirmer l'avis donné par le conseil d'État en matière contentieuse. D'autre part, tout en maintenant la justice retenue, la loi du 19 juillet 1845 donne de sérieuses garanties aux

Dlguit. — III. 3

justiciables plaidant devant le conseil d'Iitat. Sous la seconde lépublique, le conseil d'Ktat reroit de la loi du 3 mars 18il) \a. justice déléguée, c'est-à-dire le droit de décision propre eu matière juridictionnelle. Mais c'est pour peu de temps. Avec la constitution de 18o2 et le décret du 25 janvier 18o2, on revient au système de la justice retenue. Cependant le conseil d'I^lat du second empire a j)our l'exercice de ses fonctions juridictionnelles l'organisation d'une véritable juridiction, et l'on ne peut citer un seul cas où le gouvernement impérial n'ait pas contirmé la solution conlentieuse proposée par le conseil.

Enfin, de la loi du 24 mai 1872 (art. 9y le conseil d'Etat reçoit délinitivemeut un pouvoir de décision propre ; il devient une juridiction souveraine en matière conlentieuse administrative.

En même temps que cette évolution législative s'accomplissait, la doctrine s'ellorçait déilifier un système qui s'harmonisAt avec la jurisprudence très toullue et parfois contradictoire et qui, tout i^n maintenant le principe du contentieux administratif, en aurait précisé et limité 1 étendue. Cet etfort doctrinal a trouvé comme sa synthèse dans l'ouvrage célèbre de Laferrièrc, Juridiction et contentieux, dont la première édition parut en 1887.

Deux éléments constituaient le système doctrinal ainsi élaboré : 1' la distinction du contentieux administratif par nature et du contentieux administratif par détermination de la loi; 2° la distinction des actes administratifs d'autorité et des actes administratifs de gestion. Les procès intéressant l'administration, qui naissent à l'occasion dun acte ou dune opération administratifs, ne sont pas, disait-on, nécessairement soustraits à la compétence judiciaire. Certains ne sont de la compétence administrative (pie lorsqu'un texte de

loi formel a établi cette compétence; ils forment un contentieux administratif exceptionnel, par détermination de la loi. D'autres procès, au contraire, sont de la compétence des juridictions administratives en vertu du principe général de la séparation des deux ordres administratif et judiciaire; ils forment le contentieux administratif par nature et ils sont soustraits à la compétence judiciaire de plein droit, même en l'absence de tout texte, par le jeu même des principes généraux. Ce sont tous les procès dont le jugement implique l'appréciation dun acte administratif d'autorité ou de puissance publique, c'est-à-dire d'un acte dans lequel l'administration apparaît comme puissance publique, procède par voie d'injonction ou de défense. x\u contraire, si le procès s'élève à l'occasion d'un acte de gestion, acte juridique ou simple opération matérielle, où l'administration n'apparaît pas comme puissance publique, mais comme gérant les intérêts collectifs, les tribunaux administratifs ne sont pas, en principe, compétents; le procès doit être porté devant les tribunaux judiciaires, à moins qu'un texte formel n'établisse la compétence administrative.

Laferrière écrivait, en 1887 (l""" édit.) et en 1896 (2' édit,), ceci : « Il semble que le législateur (de l'époque révolutionnaire) ait voulu prévenir, par l'emploi de ces formules si larges, toute distinction entre les ditférents actes des autorités administratives et les soustraire tous indistinctement à la compétence judiciaire... Cette doctrine absolue n'est pas celle du droit administratif moderne. La jurisprudence du conseil d'Etat l'a progressivement atténuée en soumettant à un examen plus attentif le principe de la séparation des pouvoirs... On ne doit pas considérer comme échappant de plein droit à la compétence judiciaire tout acte émané de l'administration, toute opération accomplie

86 riiAi'iTRi' IV. — Li;s agents l'unucs

ou pi'cscfile par elle cq vue d'un intérêt général, mais seulement les actes et les opérations qui se rattachent à l'exercice de la puissance publique et qui excèdent à ce titre les facultés des citoyens... Les actes de puissance p(d)liquc sont les seuls actes de l'administration qui échappent de plein droit à la compétence judiciaire. La rètile est dill'crente pour les actes de gestion, c'està-dire pour ceux que l'administration accomplit en qualité de gérant et d'intendant des services publics et non comnie dépositaire d'une part de la souveraineté... Tandis qu'une loi est nécessaire pour donner exceptionnellement compétence aux tribunaux sur un acte de puissance publique, une loi est nécessaire pour la leur ôler sur un acte de gestion. Le contentieux des actes de puissance publique est administratif de sa nature; celui des actes de gestion n'est administratif que par détermination de la loi » (Laferrière, Juridiction et contenlieuj', 1896, p. 477, 484 et 483).

Pendant que s'accomplissait, pour restreindre l'étendue du contentieux administratif et le domaine d'action juridictionnelle de l'administration, l'eirort dont Laferrière marquait si neltement le résultat, se réalisait l'évolution législative décrite plus haut ; le conseil d'h]tat devenait la juridiction de droit commun on matière administrative. Par son oigani.sation, par la science de ses membres et surtout par leur haute et sereine impartialité, par leur noble indépendance, il otlVait aux justiciables toute garantie. 11 fut bieut»M évident (|ue plus que les tribunaux judiciaires, plus môme que la cour de cassation dans les questions qui, par suite du jeu compliqué des règles de compétence, pouvaient ôtie jugées par lune ou l'autre de.s juridictions, le conseil d'Ktat donnait la solution favorable aux intérêts indiviiluols et à leur protection contre l'arbitraire admiiiislratif.

D'autre part, cette distinction des actes d'autorité et des actes de gestion, comprise comme le faisait Laferrière, était vigoureusement attaquée. Hauriou notamment (cf. J^ 26), dans une doctrine ingénieuse et dont on ne saurait méconnaître Finfluence sur la jurisprudence du conseil d'Etat, enseigne que la distinction de la gestion et de l'autorité ne peut avoir d'effet que sur la nature interne du contentieux administratif : l'autorité donne naissance au contentieux d'annulation, la gestion au contentieux de pleine juridiction. Mais la juridiction administrative est toujours compétente pour juger les procès à l'occasion des actes de gestion et des actes d'autorité, à moins cependant qu'il ne s'agisse de la gestion privée, c'esl-à-dirc d'actes touchant le domaine privé.

Moi-même, je me suis efforcé de combattre (cf. §26) la distinction de l'autorité et de la gestion, telle que la comprenaient Laferrière et à sa suite Berthélemy, et de montrer quelle était la seule classification possible des actes administratifs.

Bref, sous l'empire •de ces différentes circonstances, agissant d'ailleurs à des degrés très divers, la jurisprudence revient en quelque sorte en ariière et tend à comprendre le contentieux administratif à la manière des lois de la période révolutionnaire. Elle soustrait à la compétence judiciaire tout procès impliquant une appréciation d'un acte unilatéral ou plurilatéral ou d'une opération administrative, faits eu vue d'assurer le fonctionnement d'un service public centralisé ou décentralisé. Seuls sont de la compétence judiciaire les procès nés à l'occasion d'actes de gestion du domaine privé de l'Etat, des départements, des communes et établissements publics.

La juridiction administrative est seule compétente pour juger tous les procès dont la solution implique

l'appréciation d'un acte unilatéral de l'administration, qu'il s'agisse d'une administration centralisée ou décentralisée (département, commune, établissement public).

I. a jurisprudence du conseil d'État à cet égard s'est affirmée très nettement dans l'arrêt Terrier du 6 février 1903 [Recueil, p. 94 et s.) où, sur les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu, il s'est reconnu compétent pour statuer sur la réclamation d'un individu invoquant une délibération d'un conseil général accordant une prime pour la destruction des vipères.

La juridiction administrative est compétente pour juger tous les procès dont la solution implique l'appréciation d'un acte contractuel auquel l'administration de l'Ktat est partie, à moins que ce soit un contrat touchant le domaine privé.

Tous les procès qui naissent à l'occasion de la situation des fonctionnaires appartiennent au contentieux administratif et doivent être portés devant le conseil d'I^tat. On déterminera plus loin le véritable caractère de la nomination de fonctionnaire. Quelques auteurs veulent encore y voir un contrat. Certains arrêts du conseil d'Etat parlent encore du contrat de droit public unissant le fonctionnaire à l'administration. Je montrerai (^5 G2) que ce sont là conceptions tout à fait erronées. Mais, seraient-elles exactes, la connaissance des difficultés naissant entre le fonctionnaire et l'administration n'en appartiendrait pas moins aux tribunaux administratifs. Peu importe, d'ailleurs, qu'il s'agisse de fonctionnaires de l'Etat ou d'une administration décentralisée, département, conmiune, établissement public. De nombreux arrêts du conseil d'Etat l'ont décidé, depuis l'arrêt Cadot, en 1889, et il ne peut y avoir aucun doute sur ce point.

La jui'isj»rudence parait, au contraire, très hésitante sur le point de savoir si la connaissance des procès nés à l'occasion des marchés de fournitures passés par les

départements, les communes, les établissements publics appartientau conseil d'Etat ou aux tribunauxjudiciaires. Pour les marchés de travaux publics, il n'y a pas de difficulté, la loi du 28 pluviôse de l'an VllI donnant compétence générale en premier ressort au conseil de préfecture, avec appel toujours possible au conseil d'Etat. Mais pour les marchés de fourniture, les décisions de la jurisprudence sont nettement contradictoires.

Le conseil d'Ktat, par un arrêt Théron du 4 mars 1910, semblait se reconnaître compétent pour statuer sur les procès nés à l'occasion de tout contrat passé par une commune en vue d'un service public. Il s'agissait, dans l'espèce, d'un marché passé par la ville de Montpellier avec le sieur Thérond et ayant pour objet la capture et la mise en fourrière des chiens errants et l'enlèvement des bêtes mortes : « Considérant, dit l'arrêt, qu'en traitant dans les conditions ci-dessus rappelées, la ville de Montpellier a agi en vue de l'hygiène et de la sécurité de la population et a eu, dès lors, pour but d'assurer un service public ; qu'ainsi les difficultés pouvant résulter de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ce service sont, h. défaut d'un texte en attribuant la connaissance à une autre juridiction, de la compétence du conseil d'État. » V. le texte de l'arrêt. Recueil, p. 193, avec les conclusions de Pichat, et Revue du droit public. 1910, p. 2.^3, avec la notedeJèze. — Berthéleray, dans lasixième édition (1910, de son Droit administratif (p. 21 et 902), est obligé de reconnaître que la jurisprudence du conseil d'État paraît avoir définitivement rejeté la doctrine d'après laquelle, en principe, les tribunaux administratifs ne sont pas compétents pour connaître des procès nés à l'occasion des actes de gestion, et iiue la question de compétence se ramène à celle de savoir si le procès est né à l'occasion de l'exécution d'un service public.

Cependant une décision du tribunal des conllilsdu 4 juin 1910 {Compagnie d'assurances Le Soleil) paraît en contradiction avec cette jurisprudence. Elle reconnaît la compétence judiciaire pour le jugement de l'action en responsabilité contre l'État née à la suite d'un incendie d'un immeuble appartenant à la ville de Bernay et que celle-ci avait loué ci l'État pour le logement momentané des réservistes. La compagnie d'assurances Le Soleil agissait comme subrogée aux droits de la ville. Il y avait bien là

il) tHAI'ITUK IV. LES AGENTS PUBLICS

une action née d'un contrat fait en vue d'assurer le fonctionnemf'iit d'un service public. En tout cas, il y avait une action en responsabilité dirigée contre l'État à l'occasion du fonctionnement d'un service public. El cependant le tribunal des conflits annule l'arrêté de conflit, « considérant que l'occupation de l'immeuble a eu lieu non en vertu d'un acte régulier et permanent d'affectation, mais en vertu d'un accord qui, par sa nature et ses effets, rentre dans les contrats de droit civil et dont, par suite, la connaissance appartient à l'autorité judiciaire » [Revue (lu droit public, 1910, p. 474 avec les conclusions conformes de M. l'avocat général Feuilbdéy et la note de Jrze). Jèze fait observer que le tribunal des conflits pai'aît avoir ignoré l'arrêt Thérond précité. Il semble que le tribunal a été déterminé par ce fait que, sans doute, il y avait une situation contractuelle créée en vue d'un service public, mais une situation temporaire et accidentelle. Cela cependant ne peut justifier la solution.

Ce qui est encore mieux, c'est que le conseil d'État s'est mis en contradiction formelle avec lui-même. Par l'arrêt du 21 juillet 1912 (Société des granits, ville de Lille), il s'est déclaré incomjiétent pour connaître d'un marché de pavés passé par la ville de Lille, donnant ainsi une solution en contradiction absolue avec celle de l'arrêt de Tlurond du 4 mars 1910. Il se déclare incompétent : « Considérant que le marciié passé entre la ville et la société était exclusif de tous travaux à exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers... » Mauvais motif, d'abord parce tjue si le marché avait été accompagné de travaux à exécuter, ce n'est pas le conseil d'État qui eût été compétent, mais le conseil de préfecture, ensuite parce qu'il est un pur cercle vicieux, la question étant précisément de savoir si le marché fait par une administration en vue d'assurer le fonctionnement d'un service public est soumis aux régies des contrais entre particuliers. I.e 4 mars 1910, le conseil d'État décidait que le marché fait par la ville de Montpellier avec le sieur Thérond, étant fait en vue d'assurer l'hygiène et la sécurité de la population, avait pour but d'assurer un service public et •lue, dés lors, les difficultés qui en naissaient étaient de la compétence du conseil d'État. Le 31 juillet 1912, le conseil d'État dit ;:u contraire que bien que le marché fait entre la ville de Lille et la Société des granits ait eu pour but d'assurer le pavage des rues de Lille et, par conséquent, d'assurer le service public de la

circulation, les ditlicullés qui en naissent sont de la compétence des tribunaux judiciaires. Je ne comprends pas.

Les conclusions de Léon Blum, sur lesquelles a été rendu cet arrêt, ne sont pas faites pour méclairer. Il dit notamment : « Quand il s'agit de contrat, il faut rechercher, non en vue de quel objet ce contrat est passé, mais ce qu'est ce contrat, d'après sa nature même. Et pour que le juge administratif soit compétent, il ne suffit pas que la fourniture qui est l'objet du contrat doive être ensuite utilisée pour un service public, il faut que ce contrat, par lui-même et par sa nature propre, soit de ceux qu'une personne publique peut seule passer, qu'il soit, par sa forme et sa contexture, un contrat administratif. »

Vraiment, c'est une singulière théorie! Léon Blum ne comprend pas que dans ses éléments intrinsèques un contrat a toujours les mêmes caractères. Le contrat est une certaine catégorie jui'idiijue et quand les élémenls qui le constituent sont réunis, il y a un contrat ayant toujours les mêmes caractères et les mêmes efl'ets. Par conséquent, s'il y a des contrats (jui donnent lieu à la compétence des tribunaux administratifs, ce ne peut être qu'à raison du but en vue duquel ils sont faits. Il y a quelque chose d'analogue à ce qui se passe pour les contrats commerciaux. Quant au fond, il n'y a pas de différence entre un contrat civil et un contrat commercial. Ce qui fait le contrat commercial et fonde la compétence des tribunaux de commerce, c'est le but commeicial en vue duquel il est fait, il n'y a pas de différence, quant au fond, entre un contrat civil et un contrat administratif. Ce qui donne à un contrat le caractère administratif et fonde la compétence des tribunaux administratils, c'est le but de service public en vue du(|uel il est fait. Léon Blum , dans tes conclusions distingue, en matière contractuelle, la' gestion publique et la gestion privée. Je fais toute réserve sur l'emploi de ces expressions. Mais si l'on admet celte mauvaise terminologie, il est d'évidence que ce qui fait la gestion publique, c'est précisément le but de service public qui est poursuivi. Je défie qu'on trouve un autre critérium de la distinction.

V. le texte de l'arrêt du conseil d'État Sociétr des granits, ville (le Lille, 31 juillet 1912, et les conclusions de .M. Léon Blum, Recueil, 1912, p. 909, S., 1917, III, 16, ncvue du droit public. 1914, p. loO, avec une bonne note de Jèze, qui critique très justement les conclusions de iM. Léon Blum.

Pendant que le conseil d'État, se mettant en contradiction avec lui-même, rejetait la compétence administrative pour con-

nailre d'un marché passé par une commune en vue d'un service public, la cour de cassation chambre civile), se conformant à la jurisprudence de l'arrêt Thérotul, admettait la compétence administrative pour connaître d'un contrat intéressant le fonctionnement d'un service public communal, dans l'espèce, un emprunt contracté par une commune pour assurer le service public d'éclairage [Revue du droit public, 1912, p. 472j.

Le tribunal des conllits semble se conformer à la jurisprudence affirmée par le conseil d'État dans l'arrt^t de 1912, Ville de Lille, Socii'té des granits. En effet, par une décision du 22 janvier 1921, il a reconnu la compétence judiciaire pour statuer sur le litige né à l'occasion de la concession d'un bac par la colonie de la Côte d'Ivoire. Dans ses conclusions, .M. l'avocat général Matter ilistingue entre l'exploitation de personne privée et l'exploitation de personne publique, distinction qui est du même ordre et n'a pas plus de valeur que celle de la gestion privée et de la gestion publique. Encore une fois, si l'on admet cette terminologie, la personne publique et la gestion publique apparaissent toutes les fois que l'administration agit, déterminée par un but de service public ; en dehors de ce critérium, tout est vain et l'on n'arrive qu'à la contradiction et à la confusion.

Jugement du tribunal des conflits [Côte d'Ivoire), 22 janvier 192i , Dal., 1921, III, p. 2, avec les conclusions de M. l'avocat général Matter.

Dans un arrêt du <> mai 1921 yCompaçjnie P.-L.-M.), le conseil d'Etat s'est prononcé pour la compétence judiciaire dans un litige entre l'État et une compagnie de chemins de fer, relatif à un transport de troupes que l'État charge la compagnie de faire dans les conditions ordinaires. Le conseil d'État motive cette solution en disant (ju'il y a un contrat de transport dont la connaissance appartient aux tribunaux judiciaires. Jèze fait très justement observer que ce motif est inexact, qu'il n'y a point contrat de transport, mais simplement fonctionnement du service public des chemins de fer, conformément à la loi de ce service, et que si les tribunaux judiciaires sont compétents, c'est exceptionnellement par application de larlicle 22 de la loi du 15 juillet 1845, qui'en matière de service public de «hemins de fer, donne exceptionnellement compétence aux liibunaux judiciaires [lievue du droit public, 1921, p. 510).

Le conseil d'Étal s'est déclaré également incompétent et a reconnu la compétence judiciaire pour statuer sur les diflicultés nées entre l'Etat et les particuliers à l'occasion des leirains mis

à la disposition de l'autorité militaire pour y établir des abris pour les troupes 1 12 novembre 1921, UussoUy Revue du droit pitblic, 1922, p. 71, conclusions conformes de M. le commissaire du gouvernement Mazerat). Le conseil d'État s'est aussi déclaré incompétent pour connaître des litiges soulevés par les assurances maritimes faites par l'État pendant la guerre (23 décembre 1921, Société générale d'armement. Revue du droit public, 1922, p. 74, conclusions de M. Rivet et note de Jèze). La première de ces deux solutions est en contradiction flagrante avec la jurisprudence antérieure constante, en vertu de laquelle le conseil d'État est seul compétent pour statuer sur les litiges nés d'actes relatifs au fonctionnement des services publics. La seconde l'est aussi, parce que pendant la guerre les assurances maritimes étaient devenues certainement un service public d'État.

Ces diverses décisions viennent confirmer ce que j'ai dit déjà plusieurs fois : sous l'action de causes qu'il est difficile de déterminer, la jurisprudence du conseil d'État traverse actuellement une période de trouble et de régression, laquelle, il faut l'espérer, seia de courte durée.

Quant aux questions de responsabilité de l'administration envers les particuliers à l'occasion du fonctionnement d'un service public, elles sont de la compétence des tribunaux administratifs. Cette solution est admise depuis long-temps sans contestation en ce qui concerne la responsabilité de l'Etat ; mais pour la responsabilité des administrations autres que l'Etat, départements, communes, colonies, établissements publics, la jurisprudence, qui un moment avait paru admettre, d'une manière générale, la compétence des tribunaux administratifs, semble aujourd'hui hésitante comme elle l'est pour la compétence en matière de contrats administratifs.

Quand la question de responsabilité se pose pour dommages causés par l'exécution de travaux publics, il n'y a pas de difficultés. Le conseil de préfecture est compétent en premier ressort et le conseil d'Etat en appel, qu'il s'agisse de travaux exécutés par l'Etat ou par des unités administratives secondaires. C'est l'appli-

44 ciiAi'irui: iv. — lhs agkms publics

calion de lai'ticle 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an N'III. Au surplus, il importe de faire une précision. Le conseil de préfecture n'est compétent que lorsque le dommage provient de l'exécution du travail public; il ne l'est pas si le dommage provient de l'exploitation du travail public. La distinction est quelquefois dans la i)ratique difficile à faire ; en droit, elle est certaine. Quand le dommage provient de l'exploitation du travail public, la comj)étence est la même que lors(]ue le dommage résulte du fouctiomienicnt d'un service public. Et l'on va montrer un peu plus loin les difficultés qui se sont élevées à ce sujet, les décisions parfois contradictoires données par la jurisprudence.

Des (It'cisions de jurisprudence nombreuses ont consacré la dislinclion (jue je viens d'indiquer entre le dommage provenant de rexécution du travail public et celui provenant de l'exploitation tlu travail public. Je me borne à citer une des plus récentes, un jugement du tribunal des conflits du 1.3 janvier 1017, Hecueil, 1910, p. 47.

Sauf le cas où il s'agit de dommages causés par l'exécution de travaux publics, c'est le conseil d'Etat qui est toujours compétent, en premier et deinier ressort, pour statuer sur la responsabilité née à l'occasion d'un service public, quand il relève de l'Etat et quel que soit ce service public. Il n'y a d'exceptions à cette règle que lorsque la responsabilité de l'Etat est engagée k l'occasion de son domaine privé. La jurisprudence est depuis longtemps définitivement lixée en ce sens, mais elle ne s'est pas établie sans quelques difficultés.

Le premier tribunal des conflits, créé ])ar la constitution de 1848 et organisé par la loi de 18o0, avait jugé que seuls les tribunaux administratifs étaient compétents pour apprécier les conséquences dommageables pouvant résulter du fonctionnement des services publics et pour en prescrire la réparation. Malgré cela, pendant tout le second Empire, la cour de cassation

§ 55. ORDRES JIDICIAIRK El ADMINISTRATIF 45

avait continué de reconnaître la compétence des tribunaux judiciaires pour juger les actions en responsabilité contre l'Etat. Mais le nouveau tribunal des conflits de 1872, par une décision rendue, après partage, sous la présidence de M. le garde des sceaux Dufaure, reconnaît la compélence des tribunaux administratifs pour statuer sur l'aclion en responsabilité dirigée contre l'Etat, à raison de l'accident survenu à un enfant à la manufacture des tabacs de Bordeaux. C'est le célèbre arrêt Blanco du 1" février 1873.

S., 1873, II, p. 153, avec les conclusions de M. le commissaire ' du gouvernement David.

La cour de cassation s'est inclinée; et depuis l'arrêt Blanco il est de jurisprudence constante que les tribunaux administratifs, en fait le conseil d'Etat en premier et dernier ressort, à moins qu'il ne s'agisse de travaux publics, sont compétents ])our statuer sur toutes les ac.tions en responsabilité dirigées contre l'Etat à raison du fonctionnement des services publics. Les tribunaux judiciaires ne sont compétents que pour juger la responsabilité née à l'occasion du domaine privé.

On va jusqu'à décider que les tribunaux judiciaires sont incompétents pour statuer sur la responsabilité de l'État à raison du fonctionnement d'un service public, même lorsque la demande est formée comme demande reconventionnelle à une action de lÉtat régulièrement portée devant un tribunal judiciaire (Cour de Paris, 1.") novembre 1917, Dal., 1918, H, p. 184).

Cependant, par sa décision [Frémonl) du 22 mai 1909, le tribunal des conllits a reconnu la compétence judiciaire pour juger l'action en responsabilité intentée contre l'Étal par la société exploitant en vertu d'un contrat passé avec la ville de Paris un vélodrome dans la galerie des machines, action en responsabilité à raison du préjudice occasionné par le cantonnement des troupes dans ladite galeiie en vue des troubles du l*"" mai 1900 {Recneil, p. 533). Il s'agissait bien là d'un préjudice occasionné par le fonctionnement d'un service public. Le tribunal des conllits motive sa décision sur ce que le demandeur fondait son action en responsabilité sur le trouble apporté dans la jouissance

46 CHAPHRK IV. — LES AGENTS PLBLICS

(l'un immeuble qu'il détenait en vertu d'un contrat. Ce motif ne lient pas debout, car s'il y avait un contrat, c'était entre le demandeur cl la ville de Paris et celui-là agissant contre l'Etat n'invoquait nullement (il ne le pouvait pas) un contrat auquel l'Etat était totalement étranger. En fondant sa demande sur la responsabilité de l'État à l'occasion d'un service public, le demandt^ur agissait conformément au droit commun, et, conformément à la jurisprudence consacrée depuis 1873 par l'arrêt lilunco, il devait forcément porter sa demande devant le conseil d'État. Le tribunal des condils, en décidant que les tribunaux judiciaires étaient compétents, a certainement commis une erreur.

J'en dirai autant de l'arrêt par lequel le conseil d'État s'est déclaré incompétent et a reconnu la compétence judiciaire pour juger la responsaliilité de lÉtal à raison d'un incendie mis par des troupes dans un bâtiment réquisitionné. Cette solution est en contradiction avec toute la jurisprudence anléiieure. Le conseil d'État la motive en disant que les tribunaux judiciaires sont compétents pour statuer sur toutes les diflicultés nées des réquisitions. C'est une erreur. Les tribunaux judiciaires sont compétents pour statuer sur les indemnités dues pour la valeur de la chose réquisitionnée et seulement sur ce point; le conseil d'État reconnaît lui-même que les tribunaux judiciaires ne sont pas compétents pour statuer sur la régularité de la réquisition. Cf. iufra, J; 77 in fine. Dans l'espèce, il ne s'agit pas de fixer le montant de l'indemnité due pour réquisition, indemnité qui avait été préalablement fixée à l'amiable ou par le tribunal judiciaire compétent; il s'agissait seulement de l'indemnité due pour fonctionnement du service public militaire; et seul le conseil d'État était compétent. Il semble, depuis quelques années, que le conseil d'État s'attache à donner des solutions véritablement déconcertantes 9 février 1917, llcciieil. 1917, p. 12:}). Rapp. arrêt précité du 4 juin 1910, Recueil, 1910, p. 446.

Si le conseil d'Iiltat est compétent en premier et dernier ressort pour statuer sur la responsabilité île TKtat à roccasion du fonctionnement de ses services publics, c'est parce cpie seuls les tribunaux administratifs sont compétents pour statuer sur toutes les (|uestions litigieuses sélevant à l'occasion d'un service public et que le conseil d'I^lat est le jupe de droit commun de premier ressort et dappel en matière contentieuse administrative.

De cela il résulte par voie de conséquence logique que cette compétence du conseil d'Etat s'impose pour toute question de responsabilité née à l'occasion du fonctionnement d'un service public relevant d'une administration quelconque, département, commune, établissement public.

On avait pu croire un moment que la jurisprudence du conseil d'Etat était définitivement fixée en ce sens. La question se posait, en effet, en 1908, devant le tribunal des conflits : il s'agissait de l'action en responsabilité dirigée par le sieur Feutry contre le département de l'Oise, à raison d'un incendie qui avait été allumé par un aliéné échappé de l'asile de Clermont, asile départemental, et par conséquent à raison du fonctionnement d'un service départemental. L'action ayant été portée devant les tribunaux judiciaires, le conflit fut élevé. Le tribunal des conflits, après partage, sous la présidence de .\L le garde des sceaux Briand, conformément aux remarquables conclusions de M. Teissier, confirme l'arrêté de conflit et par là reconnaît la compétence administrative : « Considérant que l'assignation... incrimine l'organisation et le fonctionnement d'un service à la charge du département et d'intérêt public, que l'appréciation des fautes qui auraient pu se produire dans l'exécution de ce service n'appartient pas à l'autorité judiciaire. »

Tribunal de.s conllits, 20 février 1908, Recueil, p. 208 et s., avec les conclusions de .M. Teissier; .S., 1908, IH, p. 98, avec une note d'IIauriou; Re^ue du droit public. 1908, p. 266, avec une noie de Jèze.

La cour de cassation (chambre civile) a admis, en 1912, le principe de la décision Feutry et décidé ,que l'action en responsabilité formée contre une commune en réparation du préjudice occasionné par une faute conmiise dans l'organisation d'un service public municipal appartient à la compétence exclusive des tribunaux

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adniinislratift» et (]ue la cour d'appel qui a leteiiu une pareille alFaire a inéconnu le principe de la séparation des pouvoirs. Le trihunal dos conflits et la cour de cassation étant d'accord, il semble bien que la règle de la compétence administrative pour les (juestions de responsabilité d'un service j)ublic quel c|u'il soit doive être considérée désormais comme entrée dans noire droit malgré les quelques décisions contraires que l'on peut rencontrer.

V. le lexle de l'arrêl de la cour de cassation, 26 février 1912, S., 1914, I, p. 17, avec une intéressante noie de M«tre qui écrit : « Dorénavant, les règles de la compétence en matière de responsabilité administrative se trouvent posées de la manière lu plus simple et la plus logique par les diverses juridictions compétentes, [.es règles de conipétence et de fond relatives à la responsabilité de l'État sont applicables à celles des communes. .> Espérons que quelque décision inattendue du conseil d'Ktalne viendra pas contredire cette proposition.

llapp. Jugements du tribunal desconllits, 6 juillet et 7 décembre 1912, sur conilit négatif, reconnaissant compétence aux tribunaux administratifs pour statuer sur la responsabilité de la ville de I^eims et de la ville de Paiis à l'occasion d'une faute administrative ^Concession d'abonnement en matière d'octroi prétendue abusive et refus d'abonnement prétendu abusif), Hecueil, 1912, p. 800 et 1170).

Les tribunaux et les cours paraissent adopter cette solution. Cf. très bon jugement de Poitiers, 7 avril 1914, S., 1914, il, p. 133. — Contra un arrêt de la cour de Bordeaux qui, d'ailleurs, n'est pas sérieusement motivé, S., 1914, 11, p. 141.

Cne conséquence nécessaire et logique du principe de la séparation de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire est la suivante : Toutes les fois que devant un tribunal judiciaire régulièrement saisis'élève, incidemment à la (juestion principale, une question «l'interprétation ou de légalité d'un acte administratif, le tribunal doit surseoir à statuer jusqu'à ce que le tribunal administratif compétent saisi par la partie la plus diligente ait interprété l'acte administratif ou statué sur sa légalité. La

question administralive est ainsi préjudicielle à la question judiciaire. Il en serait de même cà l'inverse, si, devant un tribunal administratif régulièrement saisi, se posait, accessoirement à la question principale, une question relevant delà compétence judiciaire, question d'état, de liberté, de propriété, de contrat entre parties privées. Le tribunal administratif doit alors surseoir à statuer jusqu'à ce que le tribunal judiciaire ait prononcé sur la question préjudicielle.

La règle que le tribunal judiciaire ne peut ni interpréter un acte administratif, ni en apprécier la légalité, reçoit cependant une notable exception. Le tribunal judiciaire devant lequel on invoque un règlement administratif a certainement compétence pour l'interpréter, quoique, au point de vue formel, ce règlement soit un acte administratif. A la vérité, dans ce pouvoir d'interpréter les règlements reconnu aux tribunaux judiciaires, il n'y a qu'une exception apparente aux principes de la séparation des deux autorités* En elTet, si le règlement est un acte administratif formel, puisqu'il émane d'une autorité administrative, il est, au point de vue matériel, une loi, c'est-à-dire une disposition par voie générale s'imposant à l'observation des citoyens sous la sanction juridictionnelle. Or, les tribunaux ont certainement non seulement le pouvoir, mais le devoir d'interpréter les lois dont ils sont chargés d'assurer l'application. S'il en était autrement, ils ne pourraient pas remplir leur mission. Aussi n'est-il pas douteux que les tribunaux judiciaires ont le pouvoir d'interpréter eux-mêmes tous les règlements administratifs invoqués devant eux, notamment les règlements d'administration publique.

Cf. en ce .sens, Cass. civ., 24 octobre 1917, arrêt rendu sur le

rapport de M. le conseiller Ambroise Colin, S., 1918-1919, F,

p. 193, avec une note de Duguit; Dal., 1917, I, p. 1 ; Cass. req.,

10 janvier 1921, Dal., 1921, I, p. 49, avec une note de J. Appleton.

Dlouit. — III. 4

'ÔO CHAPITRK IV. — LES AGtMS PLBLICS

Il est vrai qu'il y a une décision en sens contraire do la chambre des requêtes du 29 mars 1916 S., 1918-1919, I, p. 73, avec une note de Duguit ; mais il y a certainement là une erreur accidentelle de la haute juridiction.

Non seulement les tribunaux judiciaires peuvent interpréterles règlements adniinistfalifs invoqués devant eux, mais ils peuvent aussi en appréciei* la légalité. Si l'exception d'illégalité est opposée, elle est recevable et les tribunaux judiciaires doivent statuer sur elle. Si le tribunal saisi estime que le règlement invoqué est en elTet illégal, il doit le déclarer, il ne peut point en prononcer l'annulation; il doit seulement se borner à déclarer l'illégalité du règlement et décider qu'en conséquence il n'en fera pas l'application dans l'espèce dont il est saisi. Celle décision, au reste, ne s'applique qu'au procès dont il s'agit. Le règlement reste inlact, et dans un autre procès, le même tribunal ou un autre tribunal pourrait 1res légalement donner une solution contraire. Mais il est d'évidence que si la déclaralion d'illégalité émane de la cour suprême, le règlement, s'il subsiste en droit, perd en fait toute son autorité et que son auteur sera nécessairement amené à le rapporter ou à le modifier.

Le pouvoir reconnu aux tribunaux judiciaires de déclarer illégaux les règlements adminislralifs invoqués devant eux et de refuser d'en faire l'application dans l'espèce dont ils sont saisis constitue sûrement une exception au principe de la scparalion de l'ordre ju<liciaire et de l'oidre administratif, principe en verlu duquel un tribunal judiciaire ne peut jamais apprécier un acle quelconque émané de l'autorité administrative. Sans doute, le règlement, je viens de le dire, au point de vue matériel est une loi, et le tribunal, quel (piil soit, cbargé de rappli(|uer a le pouvoir et le devoir de l'interprétei'. Mais il ne s'agit plus ici d'interprélalion; il y a lien d'apprécier la légalité d'un acle émané dune

§ 5o. — ORDRES JUDICIAIRE ET ADMINISTRATIF 51

autorité administrative et d'après le principe de la séparation des deux autorités, ce pouvoir] n'appartient qu'à l'autorité administrative.

11 est facile cependant de comprendre comment notre droit a été amené à reconnaître ce pouvoir aux tribunaux judiciaires. 11 ne faut pas oublier qu'il est consacré par le n° 15 ajouté à l'ancien article 471 du code pénal par la loi du 28 avril 1832. Il est ainsi conçu : « Seront punis d'amende depuis 1 franc jusqu'à 5 francs... ceux qui auront contrevenu aux règlements légalement faits par l'autorité administrative et ceux qui ne se seront pas conformés aux règlements ou arrêtés publiés par l'autorité municipale en vertu des articles 3 et 4, titre XI, de la loi des 16-24 août 1790, et de l'article 40, titre I, de la loi des 19-22 juillet 1791. » Ce texte ne prévoit donc que les règlements de police auxquels il vient donner une sanction pénale. Pris tel quel, il n'a d'autre objet que d'autoriser les tribunaux de police chargés de juger une contravention à apprécier la légalité du règlement en vertu duquel cette contravention est poursuivie devant eux. Et cela est logique. 11 est, en efïet, de principe élémentaire et évident qu'un tribunal répressif doit être compétent pour apprécier tous les éléments constitutifs de l'infraction poursuivie devant lui. Or, un des éléments constitutifs d'une contravention de police est incontestablement la légalité du règlement en vertu duquel elle est poursuivie. Il est donc logique qu'on ait reconnu aux tribunaux judiciaires compétence pour apprécier la légalité des règlements de police invoqués devant eux à l'effet d'obtenir la condamnation du contrevenant.

La disposition de l'article 471, n" 15, n'avait pas originairement d'autre portée. Il ne s'appliquait qu'aux règlements de police; il ne visait nullement les autres règlements, ceux dont ra[)plication n'implique aucune

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poursuite répressive, par exemple les règlements d'organisalion. Pour ceux-ci, le principe de lu séparation dos deux ordres judiciaires et administratifs restait intact; Tarticlc 471, n" lo, ne donnait point aux tribunaux judiciaires pouvoir d'en apprécier la légalité. Mais par la force même des choses, la compétence des tribunaux judiciair'cs a été étendue peu à peu à tous les règif'nieîits. VA aujourd'hui il est de doctrine et de jurisprudence constante que l'exception d'illégalité, à l'égard d'un règlement quelconque, est toujours recevable devant les tribunaux judiciaires qui sont toujours compétents pour apprécier la légalité dudit règlement et pour refuser de l'appliquer s'ils le jugent illégal. Ce qui était ainsi une disposition spéciale sappliquant logifjuement, exclusivement, aux seuls règlements de police est devenu maintenant une règle générale s'appliquant <à tous les règlements et constituant une importante dérogation aux principes de la séparation des deux autorités.

I.es anéls cités piécédeminent reconnaissent implicitement le pouvoir des tribunaux judiciaires d'apprécier la légalité de tout rèjjlement quel qu'il soit, règlement de police ou autre, invoqué devant eux. I. a cour de cassation (cliambre criminelle) s'est déclarée compétente pour statuer sur la légalité des décrets des 29 rHars et 18 mai 1902 établissant des tribunaux répressifs eu Alg-'iie et a reconnu leur légalité (28 août 1902, S., 1903, 1, ' p. 489;.

Sur le principe général de la sé[>aration de l'ordre adniinistralif et de l'ordre Judiciaire, l'ouvrage fondamental reste le livie de Laferrièie, Juridiction et contentieux, l" édit., 1887, 2'" édit., 189(), dont la publication a marqué une date importante dans l'histoire du droit public, mais (jui n'est plus du tout au courant de la jurisprudence actuelle, les solutions qu'elle donne aujourd'hui étant tout à fait différentes de celles indi- (jUiVs par Lafenière.

Outre les ouvrages généraux de droit administratif, comme ceux d'Ilauriou et de Herthélemy, on consultera utilement Jèze, Principe'^ ijcw'iaux du droit administratif, 2' édit., 1914, spéciale-