CHAPITRE XXIX

De l'analyse qui précède, il résulte que la véritable tentative se reconnaît à deux caractères essentiels :

r Un commencement d'exécution de l'acte ou des actes constituant le fait matériel, que l'auteur avait en vue ;

2"" Une exécution commencée qui cependant puisse encore être suspendue ou interrompue, même par la volonté de l'auteur de la tentative.

Un voleur tient déjà dans sa main le rouleau d'or qu'il a trouvé dans le coffre-fort qu'il vient d'ouvrir. Saisi de repentir ou de crainte, au lieu de l'emporter, il replace cet or dans le coffre, il sort, et renonce au délit. Voilà une tentative bien prochaine : cependant la detrectatio rei alienœ n'était pas entièrement consommée^ L'or déplacé n'était pas encore emporté ; mais ouvrir le coffre-fort et déplacer l'or étaient des actes constituant, avec l'acte final de l'enlèvement, le délit projeté, le vol.

Entre ces deux actes, celui de déplacer Tor et celui de remporter, l'auteur du crime pouvait être surpris ; une défaillance pouvait lui survenir, comme cela ar-

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riva à ce faux témoin qui n'eut pas le temps de terminer sa déposition ; mais il pouvait aussi changer lui-même de volonté, et ne pas achever l'exécution du vol.

Il est peut-être impossible, nous insistons sur cette observation , de déterminer par une loi et d'une manière générale les caractères précis auxquels on puisse reconnaître dans tous les cas le véritable commencement d'exécution du délit , et en distinguer les actes de ceux qui ne sont que préparatoires.

Il est également difficile, en plusieurs cas, de déterminer l'instant précis où le délit a cessé d'être une tentative, et a pris le caractère de délit consommé. Dans le cas que nous avons proposé, si le voleur s'écartait déjà du coffre-fort, s'il s'acheminait déjà avec l'objet volé pour sortir de la chambre, le vol élait-il consommé? fallait-il qu'il fût sorti?

Il n'est pas moins difficile , dans certains cas, de reconnaître si l'exécution d'un crime pouvait encore être suspendue ou rétractée, même par la volonté de l'agent.

Ce sont là des questions dont il convient de laisser l'examen el la solution, dans chaque cas particulier, à la justice pratique. Partout où le pouvoir judiciaire sera bien organisé, il se formera des précédents, et, au bout de quelque temps, des doctrines qui laisseront bien peu à désirer.

La loi ne doit établir que les principes dirigeants. La jurisprudence en donne ensuite le développement et en tire les règles spéciales d'application pour chaque cas particulier.

Dans l'appréciation des actes constituant la tentative, on rencontre aussi une autre difficulté ; ces actes étant un commencement d'exécution , sont certainement un moyen moins dangereux de remonter au dessein de l'agent, que ne le sont les actes simplement préparatoires. Cependant il y a des faits qui ne suffisent pas pour ôter au juge toute incertitude relativement à la résolution interne de l'agent. Cela est surtout vrai des actes qui peuvent être à la fois l'exécution complète d'un délit m generis, et le commencement d'un autre délit. Des coups ont-ils été donnés, une blessure a-t-elle été portée dans le dessein de tuer ? dans ce cas, et dans ce cas seulement, il y a tentative de meurtre. Il est évident que le doute ne peut être résolu que par l'ensemble des circonstances accessoires ; il faut au juge la preuve de quelque chose de plus que le fait de la blessure.

Mais toutes ces difficultés pratiques n'affaiblissent point, ce nous semble, la solidité des principes que nous venons d'établir. La distinction entre l'acte préparatoire, la véritable tentative et le crime manqué, n'en subsiste pas moins dans toute sa force. Elle est fondée sur la nature des choses.

Elle a été cependant négligée dans presque toutes les législations ; entre autres dans le Code pénal français.

Les caractères de la tentative paraissent au premier abord avoir été exprimés très-nettement : «Toute y> tentative de crime qui aura été manifestée par des » actes extérieurs, et suivie d'un commencement dexéy> cution , si elle n'a été suspendue, ou n'a manqué

» son effet que par des circonstances forfuites, ou iny> dépendantes de la volonté de l'auteur, est considéy> rée, etc. » (Art. 2, C. P.)

<c Manifestée par des actes extérieurs et suivie d'un » commencement d'exécution. » C'est dire que tout acte extérieur fait en conséquence d'un projet criminel ne suffit pas pour constituer la tentative ; il faut un acte d'exécution. C'est l'importante vérité que nous avons cherché à établir par notre théorie des actes préparatoires.

a Si elle n'a été suspendue ^m^ par des circonstances » indépendantes de la volonté de l'auteur. )i Cela paraît supposer qu'elle pourrait être suspendue même par la volonté de l'auteur, ce qui est encore une des circonstances qui caractérisent la véritable tentative et la distinguent du délit manqué.

Mais la sanction pénale ajoutée à la disposition du Code français, et les paroles de l'orateur du gouvernement dans l'exposé des motifs, jettent de grands nuages sur le texte même de la loi. « Toute tenta-

» tive est considérée comme le crime même. »

Pourquoi? « L'auteur de la tentative, à dit M. Treil- » hard en copiant Filangieri, a commis le crime au- » tant qu'il était en lui de le commettre. » C'est confondre la tentative avec le délit manqué.

Car si Ton parle de la véritable tentative, comment peut-on affirmer que l'auteur a commis le crime autant qu'il était en lui ? si l'exécution n'était que commencée, il était maître de l'interrompre. Si elle était achevée, il n'y avait plus tentative, mais crime consommé, du moins subjective • c'est en ce cas seule-

ment qu'on peut dire que Tagent a fait tout ce qu'il sétait proposé de faire.

Le fait est que ]e législateur a réuni sous le même chef et sous le même nom deux actes essentiellement distincts, qu'il leur a appliqué la même peine, et, qui pis est, la peine qu'on devait tout au plus réserver pour le crime manqué, pour le fait le plus grave.

Après avoir démontré que, par voie d'exception, l'acte préparatoire lui-même peut être puni toutes les fois que l'intérêt public le requiert, et que la justice sociale a les moyens de procéder rationnellement et de garantir la légitimité de son action, il serait absurde de s'arrêter à prouver que la véritable tentative est en elle-même punissable. Les actes qui la constituent ont avec la résolution criminelle un rapport direct et immédiat. Le mal moral et le mal politique ont pris un degré de gravité supérieur à celui des actes purement préparatoires.

11 ne reste donc que ces questions à examiner : Dans quels cas l'intérêt social exige-t-il la punition de la tentative? Quelle en doit être la peine ?

La tentative peut être vaine et ne pas arriver à la consommation du délit :

Par r impossibilité absolue du moyen et du but;

Par une impossibilité que nous appellerons relative;

Enfin par le désistement de l'auteur.

La solution des questions posées ci-dessus ne saurait être la même dans ces diverses hypothèses.