TRAITE

DEj

§ CCCI t. Z>e ce gra supplée au jugement. — Introduction.

J'ai déjà indiqué ailleurs (a) que certaines institutions étaient de nature à suppléer au jugement, et par conséquent le rendaient inutile. Mais pour cela il Faut que la décision d'un procès s'efïectue, en réalité» autrement que par la sentence du juge. Les institutions qui remplissent cette condition et que je vais étudier successivement sont :

I) L'aveu judiciaire (Confessio et Interrogatio injure).

(a) Voy. voL VI, p. 261.1 Pmrt i'feîrëhaînefflfcnt des Mée3 Qt, vM. V, $ 204, «ri. VI, $ 256.

II) Le serment.

On ne doit pas ranger dans cette classe les cas importants et nombreux où le même résultat, c'est-à-dire la fin d'un procès, se produit extérieurement, mais où le procès, au lieu d'être jugé, se trouve anéanti par la création d'un nouveau rapport de droit non litigieux substitué à celui qui faisait l'objet du procès. La plupart de ces cas peuvent se ramener à un contrat , c'est-àdire à un accord des parties ; dès lors ils n'appartiennent pas à la partie générale du traité, mais à sa partie spéciale ; car ils rentrent dans le droit des obligations. Je vais indiquer sommairement les différentes manières dont peut se terminer un procès, et dont je n'ai point à m'occuper ici.

i) Transaction.

On appelle ainsi la convention par laquelle les parties se relâchent de leurs prétentions respectives pour accepter un moyen terme. Il y a évidemment ici transformation du rapport de droit primitif en vertu d'un contrat, c'est-à-dire d'une obligation.

2) Désistement. C'est l'abandon complet que le demandeur fait de ses prétentions. Ce cas a de l'analogie avec la transaction, mais il s'en distingue en ce que la transaction, implique des concessions réciproques.

J'observe en outre que le désistement est suscep-

tible de plusieurs significations très-différentes (£).

Ainsi le demandeur peut avoir reconnu qu'il n'avait aucun droit ; il peut, au contraire, sacrifier gratuitement un droit reconnu par son adversaire lui-même, ou bien enfin abandonner des poursuites difficiles et dont le résultat est incertain. Souvent les termes du désistement n'expliquent pas clairement quelle a été l'intention du demandeur, et quelquefois même celui-ci ne s'en rend pas un compte exact, mais cela n'influe nullement sur l'efficacité de l'acte.

Le désistement, indépendamment du motif qui l'a dicté, nous apparaît sous différentes formes. Quelquefois il revêt la forme d'un contrat (c), et alors se montre l'analogie avec la transaction dont j'ai parlé tout à l'heure. Quelquefois aussi le demandeur se présente seul devant le juge, et déclare abandonner le procès (desistere.) Cette déclaration, quand elle a lieu injure, a la nature d'une confessio in jure, et dès lors elle supplée réellement au jugement (d).

(b) La L. 29 de don. (XXXIX, 5) parie de ces différences, mais, quel que soit le motif du désistement , son efficacité est toujours la même.

(c) (Test le pactwn ne petatur, auquel est consacrée la plus grande partie du titre du Digeste de pactis (II, 14). La place qu'occupe ce titre, immédiatement avant celui de transactionibus, est expliquée et justifiée par l'affinité signalée plus haut entre ces deux institutions.

(d) L. 29, § 1, de don. (XXXIX, 5). Voy. § 803, note r.

IO CHAMTRM fV,

Souvent on considère comme un désistement fictif le cas où le demandeur, désertant l'instance, laisse prononcer contre lui un jugement par défaut. Ce silence du demandeur, quel qu'en soit le motif, est alors regardé cortiuie une déclaration tacite qu'il abandonne le procès. Lorsque alors le juge rejette la demande, on applique les règles relatives au jugement, et non celles relatives au désistement (e).

3 ) Le cas inverse du désistement serait celui où le défendeur accède entièrement à la demande; mais comme endroit romain cela constitue une in jure cmfî:ssio> laquelle supplée au jugement, ce cas est un de ceux dont je dois m'occwper ici. Du reste, il peut se présenter sous la foraœ pure d'un contrat, et il dok alors être placé sur la menas ligne que le cas précédent.

4) Le compromis a en soi une analogie évidente avec les institutions qui suppléent au jugement ; mais il ne figure pas ici , parce que chez les Romains il eut dans l'origine purement la nature

{€) €f. Thibaut, dtflistische Abhandtangen, p. 16&, 14b 1. Hollweg, Gerichtsverfassung uad Prozesz, p. ÎS7, 294-298* Bayer, Vortrâge, p. 285-288. — Seulement en ce qui touche certains points spéciaux, l'abandon €u procès équivaut pour le demandeur à un désistement; ainsi, par exemple , en abandonnant te procès, le demandeur évite le préjudice qui résulte d'une attaque injuste dirigée contre un testament. L. 8 , § 14, de inoff. test. (V, 2); L. 8, C. dehisquib. utind. (V!, B5). Voy. aussi L. 27, § 1, de Hb. causa (XL, 12 ).

VIOLATION M9S DROITS. If

d'un eoatrat ; plus tard ie compromis se rapprocha davantage des jugements, mais il ne faut pas le séparer des contrats, si Ton veut bien saisir et mettre dam tout leur jour ses développement* spéciaux,

5) Celui qui se fait justice lui-même est puni par la perte du droit qu'il pouvait avoir , et cette peine a pour effet de couper court à tout procès ultérieur relatif au ttiéme objet. Cela rentre dans la classe des obligations qui naissent des délits.

Si tous les cas qui précèdent ne suppléent pas réellement au jugement, plusieurs d'entre eux ont avec le jugement une analogie que j'ai déjà signalée et que je vais rappeler ici. Ceux, en effet, qui ont la nature de véritables contrats (Nutn. i et 2) nôn-seulement mettent fin au litige engagé, mais l'empêchent de se reproduire jamais. Maintenant, on peut se demander si un procès intenté postérieurement doit être considéré comme la reproduction illicite de celui terminé par le con-» trat, où comme un procès nouveau indépendant du premier. J'ai déjà traité cette question à propos des effets du jugement, et les mêmes règles trouvent ici leur application. Ainsi donc toutes les fois qu'il s'agit de constater l'identité d'un procès avec tin autre terminé antérieurement , soit qu'un jugement ou un contrat ait tnis fin au premier litige, les principes à appliquer sont absolument les mêmes. Sous ce rapport lapacti

exceptio et Xexceptio reijudicatœ ont une nature semblable (/).

§ CCCIII. De ce qui supplée au jugement. — I. Aveu judiciaire. — Confessio in jure.

Sources :

Dig. XLII, 2 (de confessis) , XI, i ( de interrogationibus in jure faciendis et de interrogatoriis actionibus).

Cod. VII, 59 (de confessis).

Paulus, V, 5, A, H, 1, § 5.

Cod. Greg. X, 2.

Auteurs :

Donellus, Lib. XVIII, C. 1.

Weber, Verbindlichkeit zur Beweisfùhrung, herausg. von Heffter. Halle i83a.

Vierte Abhandlung und Zus. p. 290-296.

Bethmann - Hollweg , Versuche ûber Civilprozesz. Berlin 1827. Vierte Abhandlung.

Puchta, Cursus der Institutionen, 2 e éd., vol. II,

Le droit romain a touchant cette matière deux institutions fort anciennes, dont l'affinité est telle qu'on ne saurait les étudier séparément ; ce sont la confessio injure et l&interrogatio in jure.

Le principe qui sert de base à la confessio in

(/) L. 27, $ 6, 8 de partis (II, 14). Cf. vol. VI, p. 420 , 482,452.

VIOLATION DES DROITS. l3

jure peut s'exprimer en ces termes : Quand, en présence du préteur, le défendeur reconnaît toutes les prétentions du demandeur bien fondées, cette reconnaissance équivaut à une condamnation.

Mais pour avoir cette efficacité spéciale la reconnaissance doit avoir lieu devant le préteur ( in fure), et non devant \ejudex(à). Aussi voyonsnous quelquefois dans les sources qu'après le mot confessio ou confessus on ajoute : injure (b) ; mais cette addition est toujours sous-entendue, et voilà pourquoi dans la plupart des textes on a cru inutile de l'exprimer.

Notre principe a une double conséquence : le défendeur s'oblige par son aveu, et l'obligation prend immédiatement naissance, sans qu'il soit besoin d'un jugement. C'est cette seconde conséquence qui donne à l'aveu judiciaire son caractère spécial, celui de suppléer au jugement. Les Romains expriment ainsi le principe que je viens d'établir : « Confessus pro judicato est , ou babetur » (c). 'Cela est rigoureusement vrai ; car

(a) L'aveu fait devant le judex avait toujours une influence décisive sur le jugement; mais ce n'était pas un acte indépendant de sa nature et soumis à des règles quant à ses formes. Depuis l'abolition de Vordo judiciorum cette distinction n'existe plus.

(6) L. 29, § 1, de don. (XXXIX, 5); L. 56 de re jud. (XLII, 1); L. un., C, de confessis (VII, 59 ); L. 4, C, de wpud. her. (VI, 31 ).

l4 CffÀMTR* IV,

le simple aveu , sans jugement, entraîne oontrfe le défendeur l'exécution immédiate, par la saisie et la vente de ses» bien* (d). Voilà pourquoi Vaveu est placé à coté du jugement et du serment, cestà-dire sur la même ligne (e). Pour le jugewnt nous trouvons cette règle perçiqptoire \ condemnatus ut pecuniam solvat (/*).

La vérité de notre principe est donc mise ho*s de doute; néanmoins il n'aqu'une vérité restreinte, car il ne s'applique directement qu'au seul cm où le demandeur réclame une somme déterminée, et où le défendeur reconnaît la dette (g). Cette restriction tient à ce que dans l'ancienne procédure le jugement ne pouvait porter que sur une somme d'argent déterminée (A), et alors seulement avaient lieu l'exécution directe par la saisie et la vente des biens du condamné.

Dans tous les autres cas, c'est-à-dire quand

repud. her. (VI, 81); Paulos et Cod. Greg., dans les textes cités plus haut.

(d) L. 9, C, de execut. (VII, 53 ) ; Paulus, II, 1, § 5.

{e) L. 56 ; L. 31 de re jud. ( XUI, 1 ).

(/) L. 4, § 3, de re jud. (XUI, 1).

(gf) Jj. 4, G., de repud. her. (VI, 31) : « quod eoafessos in

jure pro judicatis haberi plaçait ad certam qmntitetem

deberi confitentem pertinet. » L. 6, pr., de confessis (XLI1, 2) : « Certum confessus pro judicato erit, incertain non erit, » Ici, comme dans beaucoup d'autres textes relatifs aux action», eer* tum est synonyme de certa pecunia (Vol. V, p. 378-580) , amsf que le prouvent d'ailleurs les laot» qui suivant kamédiatenient.

(h) Gajus, IV, i 48L

VIOIATIO» »|» DROITS. |5

l'aveu porte sur une chose déterminée autre que de l'argent comptant , ou sur une chose indéter* minée , par conséquent dans la plupart des cas, le défendeur devait autant que possible ramener son aveu à une somme déterminée et le transformer aioti en un ceMum(i}. Si cela était impossible , alors commençait un procès ordinaire ; on nommait un judex , on procédait à la Htiscontes» tatioj puis intervenait le jugement (k).

D'après cela on pourrait être tenté d'attribuer à notre principe une importance pratique moindre que celle qui lui appartient réellement. 11 demeure vrai pour tous les cas dont je viens de parler , seulement sous une autre forme.

Ainsi, dans le procès qui s'engage lejiu/ex est enchaîné par le contenu de l'aveu , il lui est in* terdit de s'en écarter ; dès lors il n'a rien à rechercher (/), et son office se réduit à transformer l'objet de l'aveu en une somme d'argent déterminée (m).

(i) L. 6, § 1, de confessis (XL1I, 2) : « urgeri débet. » Mais «ela n'implique* de eoatrainte ni directe ni indirecte ; seulement un refus non justifié peut déterminer le judex à rendre un jugement plu» rigoureux. Bethmann-Holweg, p. 205.

(*) L. 7, 5, 3, 8, de confessis (XLII, 2).

(/) « Nihil quœritur. »L. 66 de re jué. (XLII, 1); proposition textuellement déduite de la règle : conférai pro judica» tis habentur.

(m) « Judex non rei judicandx , sed œstimandœ, datur », L. 25, § 2; L. 26 adL. Aquil. (IX, 2) ; L. 40, § 1, de partis (11,14).

l6 CHAPITRE IV.

Voici à peu près comment, en pareils cas, devait être conçue la formule :

Quod N. Negidius injure confessus est fundum Cornelianum A. Àgerio se dare oportere, quanti is fundus est, eum condemna.

De sorte que Ylntentio ne portait pas : si paret N. Negidium fundum dare oportere (ri).

Si un semblable aveu s'appliquait à une action arbitraire , notamment à l'action de la propriété, il avait tout à fait la nature d* une pronuntiatio, et il la rendait inutile , puisqu'il en tenait lieu (p).

Touchant la confessio nous voyons en outre mentionner cette règle spéciale que les délais légaux fixés pour le payement sont les mêmes que ceux établis pour le jugement , et qu'ainsi ils commencent à courir du jour de l'aveu {p).

D'après ce qui précède nous pouvons dès à présent attribuer à l'aveu judiciaire la même efficacité qu'au jugement (y), et l'exprimer en ces termes :

Confessio pro veritate accipitur.

(n; C'était Yactio confessoria, dont je parlerai tout à l'heure (§304, note k).

(o)L.,6, § 2, de confessis (XLII, 2). Sur la pronuntiatio , Voy. vol. VI, p. 316.

(p) L. 6, § 4, de confessis ( XLII, 2) ; L. 21 de jud. ( V, 1 ) ; L. 31 de re jud. (XLII, 1); Paulus V, 5, A. § 2. — Naturellement cela ne s'applique qu'au cas où l'aveu porte sur une somme d'argent, et alors l'aveu dispense d'un jugement ultérieur ( note g).

(<?) Voy. vol, VI, p. 26S.

Cette expression est également vraie et également importante pour toute espèce d'aveu judiciaire , soit que l'aveu porte sur une somme d'argent ou sur tout autre objet déterminé ou indéterminé. Ainsi, on peut dire en ce sens que tout aveu judiciaire supplée au jugement , puisqu'on lui attribue comme au jugement la fiction de la vérité ou la vérité de forme, bien que dans plusieurs cas un jugement ultérieur n'en soit pas moins nécessaire.

Quand on envisage l'aveu judiciaire dans la généralité de sa nature on y voit le contraste absolu du désistement fait par le demandeur devant le magistrat (§ 3os). Ce rapprochement est d'autant plus juste , que l'aveu peut être dicté par des pensées très-différentes; le plus souvent il exprime la reconnaissance réelle des droits du demandeur, quelquefois aussi l'intention formelle de donner, enfin l'abandon d'un droit incertain en vue d'éviter un procès. — J'ajoute que le but de l'aveu judiciaire peut être aussi atteint par un contrat. C'est le contrat récognitif, qui rentre dans le droit des obligations , et dont la véritable nature a été souvent méconnue.

Au reste , une semblable confessio in jure peut également émaner du demandeur, si celui-ci vient devant le prêteur déclarer qu'il n'a absolument aucun droit à prétendre contre le défendeur ; parla il abandonne entièrement son action,

l8 CHAPITRE IT.

et cet aveu , qui équivaut à une absolution prononcée , est donc un des actes qui suppléent au jugement. Mais d'abord ce cas se présente rarement sous cette forme , et alors sa nature est trop simple pour avoir besoin d'être précisée.

Voilà pourquoi il ne se trouve, à ma connaissance, mentionné que dans un seul texte du droit romain (r), et voilà aussi pourquoi il n'a attiré l'attention ni du législateur ni des anciens juris* consultes.

§ CCCIV. De ce qui supplée au jugement. — Aveu judiciaire. — Confessio in jure (Suite).

Je vais maintenant exposer l'origine et les développements successifs du principe important établi plus haut sur l'efficacité de l'aveu judiciaire fait par le défendeur.

i) Pour le cas principal, la dette d'une somme déterminée, la source primitive se trouve dans la loi des XII Tables : — « Mris confessi rebusque jure judicatis XXX dies justi sunto », etc. (a), où l'aveu judiciaire et le jugement sont placés sur la même ligne. Tous deux entraînent l'esclavage

(r) L. 29, § 1, de don. (XXXIX, 5). Voy. § 302, note cf.— On lit dans ee texte : « eum actionem jure amisfsse respondit. » Si donc il voulait reproduire cette action, son adversaire lui opposait sans doute une exceptio confessi ou confessoria, comme il lui eût opposé Y exceptio reijudicatx.

(a) Gellius, XX, 10.

VIOLATtOiT DfcS DROITS. 19

pour dette, c'est-à-dire l'exécution dur la personne, à laquelle succéda plus tard l'exécution par la saisie des biens, la seule dont il puisse être question aujourd'hui (b). - — Voilà donc la base de cette institution.

a) L'éditdu prêteur lui donna de l'extension pour certains cas spéciaux. Il désigna quatre actions où le défendeur convaincu, après avoir nié sciemment, devait payer à titre de peine le double de la valeur réclamée (c). L'aveu mettait à l'abri de cette peine, et alors restait la question de savoir si l'aveu obligeait le défendeur à payer simplement la valeur réclamée. Cela fut admis sans difficulté , parce que l'aveu avait alors le caractère d'une transaction ; le défendeur payait la valeur simple, pour ne pas s'exposer à la payer double. Cette interprétation, conforme à la nature des choses, trouva sa confirmation expresse dans l'édit qui, à côté de l'action in duplum en cas de dénégation, accorde l'action in simplum quand la dette est avouée, et par conséquent il reconnaît direc-

(b) La question de savoir si l'esclavage pour dettes était restreint au prêt d'argent est controversée* Voy. Savigny, ùber des altrômische Schuldrecht, Abbandlungen der Berliner Àkademie, 1833. Il est hors de doute que pour toute espèce de dettes d'argent l'aveu, de même que le jugement, entraînait la saisie des biens.

(c) Lis inficiando crescit in duplum. Gajus, IV, § 9,171. Ces quatre actions sont : judicati, depensi, damni injuria dati, iegati per damnationem relicti.

tement que l'obligation résulte de l'aveu (d). Au reste, cette disposition ne pouvait être considérée comme une innovation, et dès lors comme une extension, que pour un très-petit nombre de cas. Vactio judicati et depensi, ayant toujours pour objet une somme d'argent déterminée, rentraient dans la prescription de la loi des XII Tables (Num. i); de même aussi l'action en délivrance d'un legs , quand ce legs était une somme d'argent. Il ne restait donc comme extension de l'efficacité donnée à l'aveu que les deux actions suivantes : l'action résultant d'un legatum dam* nationis, quand il s'agissait d'une chose déterminée autre que de l'argent comptant, par exemple, une maison, un cheval, etc.; et Vactio legis Aquiliœ, pour dommage matériel causé à la chose d'autrui. Relativement à ce dernier cas nous avons les renseignements les plus précis sur l'extension donnée à l'efficacité de l'aveu ; j'y reviendrai tout à T heure.

Pour tous les autres cas où intervient l'aveu judiciaire nous n'avons donc aucunes dispositions expresses sur ses effets spéciaux. Mais il n'est pas douteux que les jugements n'aient toujours tenu compte de l'aveu fait soit devant le préteur soit devant le judex.

3) Enfin l'extension complète donnée à notre

(d) Bethmann-Hollweg, p. 265*268.

VIOLATION DES DBOITS. 21

principe, tel que je l'ai exposé plus haut (§ 3o3), résulte d'un décret du sénat rendu sous Marc-Àurèle (Oratio D. Marci). Ce décret décide formellement que dans toute espèce d'actions l'aveu fait devant le préteur a contre le défendeur la même force obligatoire que le jugement (e). — Malgré la généralité des termes employés par les . anciens jurisconsultes quand ils parlent de ce décret du sénat, on doit le restreindre aux actions où chacune des parties peut disposer absolument de ses droits, les actions par exemple relatives au droit des biens. Mais l'aveu n'aurait plus la même efficacité s'il devait entraîner la perte de la liberté personnelle, ou la nullité d'un mariage (/*).

Depuis l'abolition de Yordo judiciorum toute confessio in judicio avait la même valeur que l'ancienne confessio injure; à la vérité, elle ne supplée plus au jugement, mais elle en devient la base, et le juge doit y conformer sa sentence.

On a vu (§ 3o3) que l'aveu est l'acquiescement donné par le défendeur aux prétentions du demandeur, c'est-à-dire l'accord des deux parties. Maintenant ces prétentions impliquent toujours, et nécessairement, l'existence d'un rapport de droit, et le rapport de droit lui-même repose sur

(e) L. 6, § 2, de confessis (XL1I, 2); L. 56 de re jud. (XLII,1),

if) L. 24, 39, C, de lib. causa (VII, 16) ; C, 5, X, de eo qui cognovit (IV, 13). — Bethmanu-Hollweg , p. 274.

aa CHAPITEE IV.

des faits. Or, si Ton veut approfondir la nature de l'aveu, il est nécessaire de déterminer si l'aveu a pour objet le rapport de droit bu plutôt les faits qui lifû servent de base.

Le mpj; confession et le mot français qui y ré* pond, semblerait indiquer que le fait est l'objet immédiat sur lequel s'accordent les parties, et rlés lors l'aveu noua apparaîtrait seulement comme mpyen de preuve ; 3iat* le caractère juridique de l'aveu, qui l'assimile au jugement, nous ramène au rapport de droit. Tel est, en effet, l'objet nécessaire de tout jugement; si donc l'aveu a la même autorité que le jugement et y supplée dans plusieurs cas (§ 3o3), il doit nécessairement aussi fixer l'existence d'un rapport de droit.

Cette nature de l'aveu est précisément reconnue dans les sources du droit ; ainsi le défendeur avoue se debere, ou fundum actoris esse (g), et personne ne doute que la dette ou la propriété ne soient de purs rapports de droit, auxquels seulement certains faits donnent naissance.

Au reste, on ne peut nier que la reconnaissance du rapport de droit ne renferme la reconnaissance du fait qu'il implique , bien qu'entre plusieurs faits également possibles le choix puisse rester incertain. Souvent même la reconnaissance d'un simple fait, un prêt reçu, par exemple, en-

(flf) L. 3, 5, 7, de coafessis (XL1I, 2); L.6, § 2, eod.

VIOLATION DES DROITS. a3

traîne la reconnaissance d'un rapport de droit (ici la dette résultant du prêt); mais cela ne change rien au fond des choses.

Néanmoins il y a un cas où les jurisconsultes romains font porter l'aveu exclusivement sur le fait, et il ne faut pas voir là une expression inexacte ou l'indice d'une divergence d'opinions, mais bien plutôt une conséquence déduite de la nature particulière d'une action unique. C'est un point que je vais approfondir dès à présent, car il se rattache à d'autres questions importantes.

On a vu plus haut que Yaetio L* Àquiliœ était une des actions où, même antérieurement à Yoratio D. Marci, l'aveu avait un effet spécial ; d'un côté, il mettait le défendeur à l'abri du payement du double, de l'autre côté il l'obligeait, comme un jugement prononcé, à payer la valeur simple (§ 3o3). En pareil cas , le simple aveu ne rendait pas le jugement superflu , car il restait toujours à déterminer la valeur du dommage éprouvé (h). Ainsi l'aveu, qui doit avoir ici des effets spéciaux, porte non sur la réclamation encore indéterminée du demandeur, mais uniquement sur le fait; non sur le fait entier et complet, mais sur la part que le défendeur y a prise personnellement : c'est ce que nos criminalistes appellent l'état subjectif de faits (*'). Cette restric-

(à) L. 25, § 2 ; L. 26, ad L, Aqu. (IX 2,).

(Q L. 23, § 11 ; L. 24 ; L. 25, pr., ad L. Aqu. (IX, 2); L. 4.

tion n'a d'ailleurs rien d'accidentel ou d'arbitraire, et elle est pleinement justifiée par la circonstance suivante. Quand il s'agissait dans un procès d'un esclave tué ou blessé, le fait de la mort ou des blessures était rarement douteux, et, du reste, pouvait être aisément constaté. Le fait au contraire que le défendeur fût l'auteur de la mort ou des blessures pouvait être aisément dénié; c'est contre cette dénégation qu'est dirigée la menace du double payement, et l'aveu de cette partie du fait avait seule de l'importance. Dans la rédaction de la formule, cet aveu était seul obligatoire pour le juge, et l'action ainsi conçue s'appelait confessoria actio (k).

Après avoir exposé l'histoire et la forme de la confessio injure, il nous reste à examiner son côté pratique. D'abord se présente, même endroit romain, l'importante question de savoir si foi absolue est due à l'aveu judiciaire, ou bien s'il peut être révoqué ou attaqué comme contraire à la vérité. — Nous aurons ensuite à examiner si les

de confessis (XLII, 2). Dans le premier de ces textes, le passage suivant est surtout décisif : « hoc enim solum remittere actori confessoriam actionem, ne necesse habeat docere, eum occidisse, ceterum occisum esse hominem a quocunque oportet. » (k) L. 23, § 11 ; L. 25, § 1, ad L. Aqu. (IX, 2 ). Cette désignation ne se trouve pas ailleurs; cela tient sans doute à des circonstances accidentelles, car en soi elle était applicable à toute action intentée par suite d'une confessio injure (§303, note n).

principes du droit romain sur l'aveu judiciaire sont encore applicables au droit actuel, afin de déterminer quels sont aujourd'hui les vrais principes de la matière.

Mais ces questions ne peuvent être résolues définitivement que quand nous aurons traité de la interrogatio in jure.

§ CCCV. De ce qui supplée au jugement. — I. Aveu judiciaire. — Interrogatio in jure.

Quand un procès dépend d'une question préjudicielle concernant la personne du défendeur, ce que les auteurs modernes appellent légitimation passive, le demandeur a, comme le juge, le droit de poser cette question au défendeur, le quel est tenu d'y répondre ; cette obligation est ici spéciale. Le contenu de la réponse lie le défendeur, et telle est l'analogie de cette institution avec la confessio injure.

La différence consiste en ce que la confessio porte sur l'objet direct du procès, la réclamation du demandeur, et dès lors peut suppléer au jugement (§3o3); Y interrogatio, au contraire, porte non sur l'objet du litige, mais sur une question préjudicielle, et par cela même ne peut jamais suppléer au jugement.

Indépendamment de ce cas spécial , chacune des parties pouvait, devant le préteur, adresser

20 CUAPITKE IV.

une question à son adversaire ; et si celui-ci faisait volontairement une réponse affirmative et précise, cette in jure confessio l'engageait, conformément aux principes exposés plus haut; mais alors Y interrogatio n'était regardée que comme l'occasion déterminante de la confessio, ce n'é* tait pas un acte indépendant faisant partie de la procédure (a). — A ce principe se rattache notamment l'ancienne forme de la injure cessio, comme transfert de la propriété par le consentement libre de l'ancien propriétaire.

Le nouveau propriétaire réclamait la chose pour la forme, le préteur demandait au vendeur s'il reconnaissait la propriété du demandeur; et sur sa réponse affirmative, ou même à défaut de réponse, le préteur prononçait Yaddictio, qui transférait la propriété (b).

On comprend que l'interrogation aurait pu se faire aussi bien devant le préteur que devant le judex. Dans l'origine elle n'avait lieu que devant le préteur; aussi était-elle une interrogatio in

(a) Nous voyons un semblable exemple d'une question adressée par un défendeur à un demandeur dans la L. 29 , § 1 , de don. (XXXIX, 5). Voy. § 303, r. Les expressions que celte loi emploie indifféremment de : Htterrogatus^ respondit, confessus, confessio y ne présentent donc aucune inexactitude. Dans tout le titre de interrogationibus, les mots respondere et confiteri sont employés alternativement comme synonymes.

(&)Gajus, II, §24.

VIOLATION ttfi* DROITS. a 7

jure (c), et non i/t judwio; car, sa destination primitive étant d'influencer la rédaction de la formule, nous voyons son application mentionnée dans les cas suivants, où le demandeur avait intérêt à obtenir du défendeur une réponse sur ces diverses questions :

i)le défendeur est*tl héritier d'un débiteur du demandeur (7/)?

a) Pour quelle part est- il héritier (e)?

3) Dans le cas de la noxalis uctic*, est-il propriétaire de l'esclave auteur du dommage, et dans le cas de Xactio si quadrupes est-il propriétaire de l'animal qui a causé le dommage (/)?

4) Dans le cas de Yactio de peculio existe-t-il xxnpeculium appartenant au fils ou à l'esclave (g)?

5) Dans le cas d'une cautio damni insecti est-il propriétaire de la maison menaçant ruine (A)?

6) Dans le cas d'une revendication de propriété, de quelle partie de la chose le défendeur est-il en possession (/) ?

(d) L. 2, 3,6, 9, $ 7, de interr. (XI, 1 ).

(e) L. 1, pr.;L. 4, pr.çL. S, eod.

{/) L. 5, 8, 7, eod.

(g) L. 9, $ 8, eod.

(A)L. 10; L. 2, $ 2, eod.

(t) L. 20, § 1, eod. — Le défendeur ne pouvait étire interrogé sur sa propriété par le demandeur, ear cela rentre dans le droit du demandeur, que celui-ci doit connaître. L. 73, pr. , défi. V. (VI, 1).

7) Quel âge a le défendeur (#)? c'est-à-dire estil impubère, ou bien mineur? car dans le premier cas la validité de la procédure exige la présence du tuteur comme auctor, dans le second cas l'assistance du curateur (/).

Toutes ces questions pouvaient être bonnes à poser pour épargner au demandeur les peines et les frais d'une procédure inutile ou mai engagée. Dans un de ces cas(Num. a) la question était même nécessaire pour éviter la perte d'un droit ; c'est-à-dire quand le demandeur voulait diriger une certi condictio contre un héritier de son débiteur primitif, et ignorait pour quelle part son défendeur était héritier. En effet, si sa réclamation excédait la part proportionnelle que devait payer le défendeur, d'après les règles de l'ancienne procédure il perdait tous ses, droits contre cet héritier (m).

La réponse faite à la question devenait la base d'une interrogatoria actio (n), c'est-à-dire que

(k) L. 11, pr., deinterr. (XI, 1).

(/) Le mari qui se séparait de sa femme pouvait l'interroger devant le préteur pour savoir si elle était enceinte. La constitution d'un gage ou une peine pécuniaire pouvaient être employées comme moyens de contraindre la femme à répondre ; mais comme à cette interrogation il ne se rattache aucune action, et que tel est l'objet principal de l'institution qui nous occupe, cela n'appartient pas directement à notre sujet. L. 1, § 2, 3, de insp. ventre ( XXV, 4).

(m) L. 1, pr., de interr . (XI, 1 ).

(n) Cette expression se trouve dans l'inscription du titre,

le contenu de la réponse était inséré dans la formule comme définitivement acquis au procès.

Un exemple rendra la chose sensible. Je suis créancier de cent écus en vertu d'une stipulation ; mon débiteur vient à mourir, un de ses héritiers dénie la dette ; mais, interrogé sur sa qualité d'héritier du défunt, il répond qu'il est héritier pour moitié : la formule peut alors être rédigée en ces termes :

Quod N. Negidius, interrogatus, respondit se esse Seji heredem ex se misse, si paret Sejum Aulo Agerio centum dare oportere, N. Negidium in quinquaginta condemna.

Cette procédure pouvait engager le défendeur de différentes manières ; j'en parlerai tout à l'heure avec détails.

Mais auparavant je dois faire mention d'un changement qui remonte au temps des anciens jurisconsultes. Voici à ce sujet les expressions littérales de Callistrate (o) : « D'après la juriste prudence actuelle, le défendeur n'est plus tenu « de répondre devant le préteur aux questions « qui lui sont adressées : cette partie de la pro- « cédure , comme tout ce qui se rapporte à la « preuve des faits, est renvoyée devant \ejudex. « Aussi les interrogatoriœ actiones sont-elles près-

comme aussi dans la L. 1, § 1, et dans la L. 22, eod. (o)L. 1, §1» eod.

3o CHAPITRE IV*

« que totalement tombées en désuétude (p). » Des auteurs modernes ont trouvé cet exposé historique tellement extraordinaire, qu'ils ont eu recours aux moyens les plus forcés pour expliquer sa prétendue contradiction avec l'ensemble des textes (y). L'abandon complet des interrogations comme institution positive, car c'est ainsi qu'ils entendent le récit de Callistrate, leur semble inconciliable avec les règles si précises que j'exposerai plus bas et que le Digeste nous représente comme le droit en vigueur. Pour résoudre cette difficulté on a proposé deux moyens. Les uns voient dans tout ce récit une interpolation deTribonien, et ils prétendent que jusque

(p) L. cit. « Interrogatoriis autem actionibus hodie non utimur.... minusfrequentantur et in désuet udinem abterunt. » J'ai déjà dit que l'ancien usage se recommandait surtout par les facilités qu'il offrait, et que ces facilités pouvaient aussi exister devant le judex. Dans un seul cas, relativement rare ( note wi), l'ancien usage pouvait être indispensable pour éviter un danger, et vraisemblablement il se sera maintenu pour ce cas spécial, tant que Y or do judiciorum subsista avec ses formes rigoureuses. Aussi le jurisconsulte ne dit pas que les actions interrogatives ont été complètement abandonnées, mais que l'on en use plus rarement (minus frequentantur ) , et cette expression a peut-être été choisie en vue du cas spécial dont je viens de parler. J'ajoute que la nécessité des int . act. pour ce cas spécial se trouve signalée un peu plus haut dans le même texte.

(q) Cf. Gluck, vol. XI, p. 247-249, 255, 293; Zimmern, R«chtsgesch.,vol. III, p. 379; Puchta, Institution*»., vol. 11, p. 192.

VIOLATION DES DROITS. 3l

alors il n'y avait eu rien de changé. — Mais l'interpolation serait à la fois inutile et contraire au but des compilateurs : inutile, car du temps de Justinien il n'y avait pas de confusion possible entre le préteur et le judex ; contraire au but des compilateurs , car l'ensemble du titre du Digeste prouve évidemment que les anciennes règles pratiques sur les interrogations continuent de subsister.

D'autres ont proposé l'explication suivante.

Anciennement, disent-ils, on avait recours à des interrogations extra- judiciaires, qui étaient une source d'injustices et d'oppression, et voilà les interrogations qui, d'après le témoignage de Callistrate, sont tombées en désuétude. — Mais il n'existe aucune trace de ces interrogations tyranniques, et elles n'ont été imaginées que pour résoudre la prétendue difficulté de notre texte , difficulté qui tient uniquement à deux expressions de Callistrate évidemment mal comprises (r).

Toute difficulté disparaît quand on se rend compte du changement accompli. Les anciennes interrogations avec leurs conséquences rigoureusement déterminées ne subirent aucune modifi-

er) L. 1,§ i, cit. « Interrogatoriis autem actionibus hodie non utimur, quia nemo cogitur ante judicium de suo jure aliquid respondere. » On traduisait ces mots ante judicium par extra-judiciairernent, tandis qu'ils équivalent à : in jure, coram Prxtore.

cation ; seulement au lieu de se faire devant le préteur, elles se firent devant le judex, et dès lors n'eurent plus d'influence sur la rédaction de la formula. Ainsi ce sont les inttrrogatoriœ actiones qui tombèrent en désuétude, et non les interrogations, qui continuèrent de subsister avec toutes leurs conséquences. Tel est presque littéralement le récit de Callistrate, dont le témoignage est pleinement confirmé par un texte d'Ulpien (s).

La chose envisagée ainsi, on comprend que Tribonien n'avait rien à changer, car ce que Ton voulait maintenir existait depuis l'abolition de Yordo judiciorum. Nous n'avons donc aucun motif d'admettre qu'aucune interpolation importante ait été faite au texte de l'ancien jurisconsulte (t).

Il me reste maintenant à exposer les règles pratiques qui, établies dans l'origine pour Yinterrogatio in jure, ont été plus tard , du temps même des anciens jurisconsultes, appliquées à Yinterrogatio in judicio.

Le défendeur peut être interrogé sur tous les points préjudiciels relatifs à ses rapports person-

(*) L. 21 , eod. « Ubicunque judicem aequitas moverit, «que oportere fieri interrogationem, dubium non est. »

(0 On peut tout au plus en admettre une très-innocente et très-peu dangereuse dans cette phrase d'Ulpien (L. 4, pr., eod.) : « Voluit Prœtor adstringere eum qui convenitur ex sua in judicio responsione... » Ici il se pourrait qu'Ulpien ait écrit : in jure.

nels, tant par le magistrat que par son adversaire, et toujours il est tenude répondre (w). Voici maintenant les différents cas qui peuvent se présenter. À) Le défendeur répond, et son adversaire peut invoquer contre lui le contenu de sa réponse comme vérité par la forme, de même qu'il invoquerait un jugement. Sous ce point de vue, la réponse a la nature d'un quasi-contrat (i/).

B) Le défendeur répond, et plus tard on lui prouve qu'il a répondu sciemment le contraire delà vérité.

C) Le défendeur refuse de répondre. « Dans ces deux derniers cas le demandeur est

autorisé à admettre comme vrai le fait le plus défavorable à son adversaire que comporte l'état de la cause, et cela est considéré comme punition de la mauvaise foi du défendeur (#). Ainsi, par exemple, si celui-ci, héritier pour moitié du débiteur primitif, a répondu qu'il était héritier pour un quart, on le considère comme seul héritier, et dès lors il peut être poursuivi pour la totalité de la dette.

Néanmoins, l'obligation de répondre et la peine attachée au refus n'existent plus quand le dé-

(ti) L. 9, pr., § 1 ; L. 11, § 9, eod.

(v) L. 11, § 9, eod.

(a?) L. 4, pr.; L. 5 ; L. 11, § 2, 3, 4, 5, 9 ; L. 17, eod.; L. 39, pr., de proc. (III, 3); L. 26, § 5, de nox. act. (IX, 4). — Bethmann-Hollweg, p. 281.

vu. 3

fendeur peut donner pour motif de son silence son ignorance des faits, si, par exemple, on l'interroge sur sa qualité d'héritier, et qu'il soit en instance pour établir cette qualité (7).

§ CCCVI. De ce qui supplée au jugement. — I. Aveu judiciaire. — Révocation.

Après avoir traité successivement de la confessio et de \ interrogation nous pouvons aborder une question pratique importante qui touche à # ces deux institutions, comme branches de l'aveu judiciaire. Voici la question : Le défendeur peutil révoquer son aveu, comme contraire à la vérité, c'est-à-dire en prouvant qu'il est le résultat d'une erreur? Cette question est très-controversée par les auteurs modernes, ce qui tient aux contradictions apparentes que présentent les décisions des jurisconsultes romains.

Pour donner une base solide à cette recherche, il est nécessaire de remonter aux principes généraux, et ici nous trouvons deux points de vue extrêmes, diamétralement opposés. Suivant le premier, l'aveu judiciaire est un simple moyen de preuve, comme l'aveu extra-judiciaire (seulement plus efficace), comme aussi la preuve par témoins, et dès lors il doit céder à la preuve

(y) L. 6, § 1, de interr. (XI, 1 ).

contraire. — Suivant le second, l'aveu judiciaire constitue un droit par la forme, comme le jugement, et dès lors il est irrévocable quand même son auteur offrirait d'en prouver la fausseté.

La vérité se trouve entre ces deux points de vue extrêmes. Sans doute l'aveu judiciaire constitue un droit par la forme, enchaînant celui qui Ta fait ; et ce n'est pas un simple moyen de preuve, c'est-à-dire un moyen d'opérer la conviction du juge. Néanmoins on peut l'annuler, mais en vertu d'une restitution accordée par le préteur, c'est-à-dire par la même autorité qui , sous de certaines conditions, permet d'annuler un jugement. — Ces principes s'appliquent à la confessio comme à Yinterrogatio. — Il y a néanmoins des cas exceptés où l'aveu judiciaire est absolument inattaquable. — Je vais développer ces diverses propositions, et les justifier par les sources du droit romain.

i) La confessio injure (infudicio d'après le droit Justinien ) lie celui qui avoue (§ 3o3 , 3o4). L'mterrogatioet la responsioinjure (même du temps des anciens jurisconsultes in judicio) ont la même efficacité; ordinairement elles opèrent comme quasi-contrats, et par exception comme peine» Ainsi donc toutes les formes de l'aveu judiciaire ont également force obligatoire.

Maintenant il s'agit de bien préciser la nature de cette force obligatoire. L'aveu a pour effet de

circonscrire le litige, et ainsi il est un des actes qui préparent le jugement et en fixent les conditions. Ainsi encore il a une affinité intime avec la UtisconteMatiO) car c'est pour ainsi dire une litiscontestatio nouvelle, qui complète définitivement la première. En effet, l'aveu ne détermine pas un ou plusieurs faits sur lesquels le juge est appelé à prononcer ; il les enlève au contraire à la décision du juge, et dès lors restreint plus ou moins le champ du litige.

2) Si l'aveu repose sur une erreur, celui qui l'a fait peut échapper à ses conséquences, au moyen de larestitution, que dans l'ancienne procédure le préteur seul pouvait accorder {a).

Mais la restitution ne s'obtient qu'aux conditions suivantes. — L'erreur doit être une erreur de fait, non une erreur de droit (b). — Elle ne doit point provenir d'une extrême négligence (c). — On doit prouver qu'il y a réellement erreur : ainsi il ne suffit pas d'établir le contraire du fait avoué (d). Cette règle importante, formellement

(a) L." 7 de confessis (XLII, 2); L. 11, § 8, de ioterr. (XI, 1 ). Nous voyons ici un des cas nombreux où la restitution est accordée, pour cause d'erreur, contre des actes de procédure. Voy. vol. III, p.^380, 381.

(à) L. 2 de confessis (XLII, 2); C, 3, x/deconfess. (II, 18); C, 2derestit. in VI (I, 21).

(d) C, 3, X, de confessis (II, 18 ) : si de hujusmodi potue-

exprimée dans les sources du droit, est la conséquence nécessaire de ce que l'aveu n'a pas toujours pour but de rendre hommage à la vérité ; il peut être dicté par un tout autre motif, tel que celui de faire une donation ( § 3o3 ). On ne peut d'ailleurs constater autrement l'existence des deux autres conditions, savoir que l'erreur est purement de fait et ne provient pas d'une extrême négligence.

Ces principes s'appliquent également à la confessio et à Y interrogatio (note a). Relativement à celle-ci, la restitution annule le quasi-contrat (§3o5, *>). Quant à la peine encourue pour une déclaration mensongère (§ 3o5 ,#), la preuve mêmede l'erreur excluttoute idée de mensonge(e).

J'ai encore à signaler ici l'analogie intime qui existe entre l'aveu erroné et la condictio indebiti. Dans les deux cas il s'agit d'établir l'erreur, qui doit être une erreur de fait et ne point provenir d'une extrême négligence. Je reviendrai tout à l'heure sur celte analogie.

3) Une restitution formelle n'est pas toujours nécessaire.

Celui qui, en présence du préteur, ayant fait un aveu, voulait le retirer ou le modifier avant

rit encore docere. » — Il s'agit toujours d'établir par des faits extérieurs vraisemblables l'origine de l'opinion erronée. On trouve des exemples de ce genre de preuves dans la L. 11, § 8, deinterr. (XI, l).

(«?)L. 11, § 5, 10, II, deinterr. (XI, 1).

que son adversaire n'en eût éprouvé de préjudice, n'avait pour cela besoin ni de preuves ni de restitution. Après lji litiscontestatio, c'est-à-dire devant XejudeXj cela n'était plus permis sans retourner devant le préteur et obtenir la restitution (/).

Quand le fait avoué devait être reconnu comme impossible en vertu des règles du droit, la restitution devenait inutile et \ejudex romain devait refuser tout effet à un pareil aveu. Ainsi, lorsque une action noxale, motivée sur un acte d'un es* clave ou d'un fils, était dirigée contre le prétendu maître ou père, et que celui-ci, sur l'interrogation du demandeur, se reconnaissait investi de lapotestas, cet aveu suffisait pour le constituer débiteur et le charger de la dette du maître ou du père véritable. Mais si plus tard on venait à établir que l'auteur de l'acte faisant la base de l'action n'était ni esclave ni fils, mais libre et indépendant, ou bien que le défendeur était incapable soit d'avoir la propriété de l'esclave, soit d'avoir la puissance paternelle, comme moins âgé que le prétendu fils , dans tous ces cas l'aveu ne produisait aucun effet (g).

{/) L. 11, § 12, de interr. (XI, 1) : * licere responsi pœnitere. » L. 26, § 3, de nox. act. (IX, 4).

(0) L. 13, 14, 16, de interr. (XI, 1). Voilà ce qu'expriment les textes cités par ces mots : « quia fateœ confessiones naturalibus convenire deberent » et : « si id, quod in coufessionibus venit, et jus etnaturam recipere potest. »

Plusieurs auteurs ont beaucoup exagéré l'importance de la preuve de l'impossibilité ; mais telle est en réalité son unique influence. Sans doute tout fait impossible est en même temps un fait faux, et la preuve de cette fausseté sert de base à la preuve de Terreur commise par celui qui a avoué le fait comme vrai. Cela ne fournit pas la preuve complète de Terreur, car une chose im«r possible aussi bien qu'une chose fausse peut être avancée sciemment et par conséquent sans erreur. U ne faut donc pas dire avec certains auteurs que la preuve de l'impossibilité suffit et dispense de prouver Terreur. Ainsi lorsque quelqu'un se re* connaît l'auteur d'un acte, il ne lui suffît pas pour révoquer cet aveu d'établir un alibi. Car s'il résulte de l'alibi qu'il ne peut pas être et n'est pas l'auteur de l'acte, il o'eo résulte qullement que l'aveu ait été fait par erreur. En pareil cas, au contraire, Terreur est bien peu vraisemblable, et ne saurait être admise sans recourir aux suppositions les plus aventureuses.

§ CCCVII. De ce qui supplée au jugement. — I. 4veu judiciaire. — Révocation (Suite).

Les principes que je viens d'exposer souffrent exception toutes les fois qu'une dénégation malicieuse entraîne une condamnation au double de la valeur ( ubi lis inficiando crescit in duplum)

4o CHAPITRE IV.

( § 3o4). L'aveu prend alors le caractère d'une transaction faite pour échapper au péril de la condamnation ; aussi ne peut-il être révoqué en alléguant l'erreur, et la restitution n'est pas admise lors même que Terreur pourrait être prouvée (a).

Ici se retrouve l'analogie signalée plus haut (§ 3o6) entre la révocation de l'aveu et la condictio indebiti. En effet la condictio indebiti n'est pas non plus admise dans des circonstances semblables (£), car le payement n'est pas l'accomplissement d'un engagement certain , mais une transaction faite pour échapper au péril d'une condamnation plus forte.

Cette exception devait donc s'appliquer également à l' actio judicati et depensi, comme à l'action résultant d'un legatum damnationis pour une somme déterminée. Si les anciens jurisconsultes n'en ont pas fait mention, cela tient à la nature de ces dettes, qui étaient simplement des dettes d'argent. Comme tout se passait alors devant le préteur sans judex (§ 3o4), le temps et l'occasion manquaient à la révocation de l'aveu. Je n'ai donc plus à examiner que deux actions de cette espèce, X actio L. Aquiliœ et l'action qui

(a) Cette exception ne s'applique pas aux interrogationes , mais seulement à la confessio injure proprement dite.

(6) § 7, J., de obi. quasi ex contr. (111, 27); L. 4, C, de cond. ind. (IV, 5)/

résulte d' un legatum damnationis ayant pour objet une chose déterminée autre qu'une somme d'argent.

Quand Yactio L. Âquiliœ s'exerce parce qu'un esclave a été tué ou blesse, si le défendeur avoue le fait, il s'oblige par cet aveu à la simple réparation du dommage, et il n'a point de restitution à espérer, lors même qu'il offrirait de prouver son erreur. Le motif péremptoire de cette décision remarquable est, comme je l'ai dit plus haut, le caractère de transaction imprimé à l'aveu qui protège le défendeur contre le risque d'être condamné à une double réparation (§ 3o/j, i ). Mais ce risque, et l'obligation absolue qui en dérive, est restreint à l'acte personnel du demandeur. Si donc la révocation de l'aveu se fonde sur ce que l'esclave est encore vivant ou n'a pas reçu de blessures, la restitution pour cause d'erreur est admissible comme dans toute autre action. — Outre ce motif, il en existe un autre, qui, indépendamment de la preuve de l'erreur, suffirait pour faire rejeter l'action. En effet, si l'esclave est vivant et sans blessures, l'action tombe de soi-même, puisqu'il n'y a pas de dommage, dont l'estimation seule pourrait donner matière à une condamnation (c). — D'un autre côté, l'impossibilité n'est nullement la raison décisive; car l'im-

43 CHàPITM IV.

possibilité de l'acte attribué au défendeur pour» rait résulter d'un alibi, et néanmoins cette preuve ne détruirait pas l'obligation créée par l'aveu.

Le second cas dont nous ayons à nous occuper est celui d'un legatum damnationis ayant pour objet une chose déterminée autre qu'une somme d'argent. Lorsque, sur la demande du légataire, l'héritier se reconnaît débiteur du legs, son obligation est définitive et absolue, quand même il pourrait prouver que la chose léguée n'a jamais existé ou qu'elle n'existe plus (d). Dans ces deux cas le legs est nul (e) 9 et par conséquent l'obli-

((/) L. 3 de confessis (XLII, 2) : « Julianus ait confessum certum se debere legatum, omnimodo damnandum, etiamsi in rerum natura non filisset, etsi jam a natura naoessjt, tta tamen, ut in aestimationem ejus damnetur, quia confessus pro judicato habetur. » — Ce texte semble contredit à plus d'un égard par les textes suivants : L. S eod. : « Non omnimodo «onfessus condemnari débet rei nomiae qw «n in rerum jMtNtt esset incertum sit. » Mais on ne dit pas qu'il s'agisse ici d'un legatum damnationis, et les expressions indéterminées de cette loi sont parfaitement applicables à toute autre action. — L. 5 eod. : « Qui Stichum debere se confessus est, sive mortuus jam Stichus erat, sive post litis contestationem decesserit, condemnaodus est. » D'après l'inscription de ce texte , Ulpien parle ici d'une dette résultant d'une stipulation; mais nous ne pouvons rien conclure de ce fragment isolé, car l'obligation 4evait nécessairement avoir encore une autre cause, surtout puisque la mort de l'esclave est postérieure à la lit. cont. , et que dans ce cas l'obligation ne peut résmlter que du 4oku$ de la culpa ou de la mot a du défendeur. Voy. vol. VI , § 272, 273, note /.

(e) L. 108, § 10; L. 36, § 3, de leg. 1 (XXX, un. ), § 16, J., de leg. (11,20).

VIOLATION DBS DROITS. 4$

gation d'en faire la délivrance, impossible : d'où Ton voit que l'impossibilité du fait avoué ( se debere\egatnm) n'influe tan rien sur l'obligation. — Dans ce cas, comme dans celui qui précède, l'aveu a la nature d'une transaction, puisque l'héritier fournit seulement la valeur du legs(/), et par là se soustrait au danger d'une condamnation plus onéreuse.

Ces ca& exceptionnels 9 où l'aveu oblige d'une manière absolue sans restitution pour cause d'erreur, n'ont aucune application au droit actuel* En effet, l'institution désignée sous ce titre : lis inficiando crescit in duplum, forme une partie spéciale et toute positive des peines privées des Romains, complètement étrangère au droit actuel. Les exceptions dont je viens déparier, n'étant que des conséquences de cette institution, n'existent donc plus pour nous.

J'ai essayé de concilier les contradictions apparentes des textes du droit romain sur cette matière. Des auteurs modernes ont proposé d'autres moyens pour arriver au même but. Si mes explications sont justes, je n'ai pas besoin d'exposer et de réfuter oelle* proposées par ces auteurs (g).

{/) L. 61, in f., ad h. Falc, (XXXV, 2) ; L. 71, § a, deleg. I (XXX, un.).

(g) Bayer, Vortrâge, p. 305-310, est celui qui approche te plus de la vérité ; seulement, il admet l'impossibilité et l'erreur

§ CCCVIII. De ce qui supplée au jugement. — I. Aveu judiciaire. — Droit actuel.

Au premier abord on pourrait croire que toute la matière dont je viens de traiter est pour nous sans application, puisque la « confessio injure » et « Pinterrogatio in jure » ont dû disparaître avec l'ancien ordo judiciorum. Mais du temps de Justinien il n'existait plus aucune trace de Y ordo judiciorum, et néanmoins cette matière est représentée au Digeste comme le droit en vigueur ; nous devons donc admettre, et tel est le vérirable sens de la législation justinienne , que depuis la fusion du jus et dwjudicium les anciennes institutions continuèrent de subsister comme confessio et interrogaiio in judicio.

A cela se rattache une question sur laquelle des auteurs modernes distingués sont partagés d'opinion : les règles positives du droit romain exposées plus haut sont-elles encore applicables

comme deux motifs distincts de rétractation, de sorte que l'impossibilité dispense de prouver l'erreur. — De même Bethmann-Hollweg, p. 272, 273, attache une trop grande importance à l'impossibilité en soi, et relègue Terreur sur le second plan. — Weber, p. 58-64, a tout confondu. — Linde, § 256, pose comme règle que la rétractation est inadmissible, puis il limite cette règle par un grand nombre d'exceptions isolées.

VIOLATION DJES DROITS. 45

aujourd'hui (a) ? Suivant moi, la plupart des décisions du droit romain sur cette matière, et les plus importantes, subsistent non comme lois positives, mais comme développement naturel de cette institution, sauf quelques détails secondaires purement positifs, qui pour nous n'ont plus d'application.

Rien n'a contribué davantage à obscurcir les vrais principes de la matière que le point de départ ordinairement adopté par les auteurs. Ils corn m en cent par poser l'aveu comme un genre de preuve, qui consiste en une déclaration sur des faits contre lesquels une preuve devrait être fournie. Puis ils divisent ce genre en deux espèces, l'aveu judiciaire et l'aveu extra-judiciaire, selon que la déclaration a lieu en présence ou hors de la présence du juge ; mais cette distinction secondaire ne les empêche pas de traiter les deux espèces d'aveu comme appartenant à un seul et même genre.

Mon point de départ est tout différent ; c'est celui que j'ai indiqué plus haut (§ 3o6). L'aveu judiciaire et l'aveu extra-judiciaire ont une dénomination commune, mais une nature essentiellement distincte, et l'étude approfondie de ces différences nous mène à la solution de la question qui nous occupe : jusqu'à quel point

(a) Heffter, p. 290, 291, résout la question affirmativement; Bethmann-Hollweg, p. 301, la résout négativement.

46 CHAFPfRB IY.

les règles et les principes du droit romain relatifs à l'aveu sont-ils applicables au droit actuel ?

L'aveu judiciaire est une déclaration sur des points litigieux faite devant le juge par l'une des parties ; l'essence et l'efficacité de cette déclaration est la délimitation des points contestés par les parties et de ceux qui ne le sont pas* Or, comme le juge a pour unique mission de prononcer sur les objets litigieux , l'aveu judiciaire» détermine et circonscrit cette mission. Ainsi donc, à la différence d'une véritable preuve, qui serait pour le juge un motif de prononcer de telle ou de telle manière , l'aveu désigne les objets sur lesquels le juge doit s'abstenir de pro* noncer, puisqu'ils sont en dehors du litige. On voit d'après cela que l'aveu judiciaire constitue une vérité en la forme (§ 3o3).

Sans doute l'aveu judiciaire peut porter simplement sur des faits, puisque des faits peuvent être l'objet , souvent même l'objet principal , d'un litige. Rigoureusement parlant il faudrait dire, non que l'aveu prouve le fait , mais qu'il dispense de le prouver; cette distinction est, du reste, sans intérêt pour la pratique.

Mais l'aveu judiciaire peut porter aussi sur des rapports de droit , et tel est le véritable champ où se déploie son efficacité.

Tout aveu judiciaire peut être révoqué après une. restitution accordée par le juge. Mais celle-

ci doit être motivée sur une erreur, une erreur de fait seulement, et qui ne provienne pas d'une extrême négligence. Pour que le juge admette l'erreur comme motif de l'aveu , il faut des circonstances qui rendent Terreur naturelle et vraisemblable ( § 3o6 , d ). La simple preuve que le fait avoué est faux ou même impossible ne suffit pas sans la preuve de Terreur pour obtenir la restitution.

Telles sont sur l'aveu judiciaire les règles du droit romain que j'ai développées plus haut. Elles ne contiennent rien que Ton doive considérer comme purement positif ou qui tienne à l'organisation judiciaire des Romains. Nous y voyons, au contraire , le simple développement de cette institution fondée sur les véritables besoins de la pratique. Rien dans la procédure du droit commun de l'Allemagne ne s'oppose à l'application complète de ces règles.

D'un autre côté, le droit romain nous offre certains points peu importants, il est vrai, dont l'application est aujourd'hui impossible, et cela n'a jamais fait aucun doute dans la pratique; je vais les résumer successivement.

i ) Il ne peut plus être question de distinction à établir entre la confessio injure et Y inlerrogatio injure; déjà du temps des Romains ces expressions et ces formes avaient perdu toute valeur pratique , et n'avaient plus qu'une signification bis-

torique. Ainsi donc, que l'aveu judiciaire soit provoqué par la partie adverse ou par un décret du juge , qu'il porte sur un point préjudiciel ou sur le fond même du procès , tout cela est aujourd'hui indifférent.

2) Les peines prononcées par le droit romain contre ceux qui font une déclaration mensongère ou qui refusent de répondre (§ 3o5) sont certainement étrangères à la procédure actuelle.

3) Elle ne reconnaît pas davantage l'obligation absolue sans espoir de restitution , établie exceptionnellement par le droit romain dans le cas de ïactio legis Aquiliœ et de l'action résultant d'un legatum damnatiords (§ 307)» Cette prescription est une simple conséquence de la condamnation au double de la valeur; elle appartient au système des peines privées que le droit moderne n'a jamais admis : l'exception relative au legatum damnatiords est surtout inapplicable , car, non-seulement cette forme spéciale de legs n'existe plus pour nous , mais en outre Justinien l'avait abolie législativement , et l'avait assimilée à tous les autres legs (b).

4) En droit actuel , l'aveu judiciaire ne supplée jamais au jugement de telle sorte qu'il le rende inutile. Le jugement doit toujours être prononcé ; seulement, son contenu doit s'accorder avec le

(6) L. 1, C. communia de leg. (VI, 43), § 2, J. de leg. (II, 20).

contenu de l'aveu. Cela avait toujours existé en droit romain , sauf le cas où l'aveu portait sur une somme d'argent déterminée (§ 3o3), et cette exception même avait disparu depuis l'abolition de Yordo judiciorum ( § 3o4 ). Ainsi donc , sous ce rapport , la procédure actuelle ne diffère en rien de la procédure romaine.

On appelle aveu extrajudiciaire toute déclaration sur une chose litigieuse faite par une des parties devant toute autre personne que le juge appelé à connaître du litige , ce qui comprend les déclarations privées , soit écrites, soit orales , et même les déclarations judiciaires faites à l'occasion d'un autre procès. Cet aveu est purement un moyen de preuve, et il peut fournir une preuve complète ; car chacurt peut rendre contre soi-même un témoignage digne de foi (c) .

Comme moyen de preuve, cet aveu ne peut porter que sur des faits et non sur des rapports de droit. Néanmoins, comme tout rapport de droit repose sur des faits , et comme souvent la chose est tellement simple que le fait seul peut être contesté , une déclaration sur un rapport de

(c) Danz Prozesz, § 292-299; Martin, § 128. Bethmann- Bollweg lui-même, qui en général a très-bien traité le sujet, ne semble pas avoir sur ce point des idées bien claires. Ainsi, p. 310, il admet l'aveu judiciaire comme vérité de forme, et, p. 311, il admet contre cet aveu la simple preuve du fait contraire, sans qu'il y ait d'erreur prouvée.

vu. 4

5o CHAPITRE IV.

droit peut , suivant les circonstances , fournir la preuve complète d'un fait(§3o4). Ainsi, par exemple, celui qui déclare dans une lettre devoir cent écuspour un prêt ou pour prix d'une acquisition, reconnaît implicitement avoir reçu les cent écus prêtés, ou avoir promis les cent écus formant le prix de la vente. Or, ce sont là de simples faits susceptibles d'être prouvés complètement par un aveu extrajudiciaire.

On peut révoquer et annuler l'aveu extrajudiciaire en prouvant d'une manière complète le contraire du fait avoué. Ici l'on n'a besoin ni d'obtenir la restitution, ni d'établir d'erreur d'aucune espèce, précisément parce que cet aveu n'est pas un acte qui oblige, mais un simple moyen de preuve.

Les auteurs qui ont écrit sur la procédure ont en grande partie méconnu cette distinction essentielle entre les deux espèces d'aveux , et voilà pourquoi ils n'ont pas traité ce sujet d'une manière satisfaisante .

La manière dont la loi prussienne sur la procédure traite ce sujet est très-remarquable (d). En général, elle suit les principes adoptés parles commentateurs du droit commun , qui regardent l'aveu judiciaire et l'aveu extrajudiciaire comme de simples moyens de preuve et comme les deux

(d) Allg. Gerichtsordmmg, I, 8, § 14-16; II, 10, § 27-82 et § 88, 6.

espèces d'un même genre. Mais daqs les détails elle se rapproche singulièrement des vrais principes du droit romain.

Si le défendeur admet complètement les prétentions du demandeur, il n'y a pas de jugement prononcé, mais l'acte de cette reconnaissance est publié comme un jugement et susceptible d'exécution. — Cela répond pour les points essentiels à la confessio in jure de l'ancien droit romain.

Tout aveu peut être révoqué ; mais pour cela il ne suffit pas de prouver le contraire du fait avoué, il faut dans tous les cas établir l'erreur, c'est-à-dire lui assigner des motifs vraisemblables. Contre toute révocation s'élève la présomption de la vérité de l'aveu , mais cette présomption est plus ou moins forte selon les circonstances ; c'est-à-dire que le juge doit admettre très-difficilement la révocation d'un aveu judiciaire fait sur un procès actuel , moins difficilement celle d'un aveu judiciaire dans un autre procès , enfin il doit être encore plus facile s'il s'agit d'un aveu extrajudiciaire. — Cette gradation corrige en grandepartielevicedup oint de vue fondamental.

§ CCCIX. De ce qui supplée au jugement. — II. te serment. — Introduction.

Sources :

Dig. XII, 2 (de jurejurando, sive voluntario, sive necessario, sive judiciali).

5 a CHAPITRE IV.

Cod. IV, i (derebuscreditiset jurejurando).

Paulus, II, i.

Auteurs :

Malblanc, Doctrina de jurejurando. Nor.

1781, 8. (On y trouve de nombreux matériaux relatifs à la pratique.)

Zimmem Rechtsgeschichte , vol. IH, § 127, i35, i5o.

Puchta, Cursusder Institutionem, a ê éd., vol. Il, § 173, 174.

( Ces deux auteurs ont traité le côté historique du sujet.)

Le serment est une affirmation faite sous Tinvocation d'une chose objet de notre culte ou de nos respects (a). Le serment donne une certaine garantie de la vérité de l'affirmation , c'est-à-dire de la bonne foi de celui qui affirme; car on suppose que la vénération pour le témoignage invoqué n'admet pas l'idée du mensonge (b).

L'assurance donnée sous la foi du serinent

(a) Le droit romain laisse à cet égard la plus grande liberté. Ainsi Ton peut jurer per salutem tuam, per caput tuum vel filiorum, per genium principis, même aussi proprix superstitioniS) mais non improbatx publiée religionis; ce dernier serment est défendu et n'a pas les effets du serment. L. 5 , pr. § 1- 3, de jur. (XII, 2). — Les chrétiens ne font de serment qu'au nom de Dieu, quels que soient d'ailleurs les termes dont ils se servent.

(b) Cicero, de Offîciis, III, 29. « Est enim jusjurandum affirmatio religiosa. Quod autem affirmate, quasi Deo teste, pro. miseris, id tenendum est. »

peut se rapporter à l'avenir ou au passé :

i) A l'avenir; et alors il garantit une détermination future et des actes conformes à cette détermination. Les auteurs modernes appellent jusjurandum promissorium ce serment, dont le caractère juridique ne peut être qu'une obligation confirmant une promesse.

II) k\i passé; et alors il garantit la vérité de la déclaration ainsi faite. Les auteurs modernes appellent ce serment assertorium. D'après sa nature générale, il ne peut porter que sur des faits ; ce n'est donc qu'un simple moyen de preuve , et dont l'étude appartient dès lors à la théorie de la procédure.

Tel est le serment des témoins appelés dans un procès ; tel est aussi le serment supplétif et celui de purgation prêtés par les parties.

Maisen droit romain, le serment déféré (jusjurandum delaturn) revêt un caractère spécial ; dans de certaines circonstances il suffit pour terminer le litige; par conséquent, il supplée au jugement, et à ce titre nous devons nous en occuper ici.

Pour embrasser d'une manière complète l'ensemblede notre sujet, il est nécessaire d'indiquer brièvement les applications du jusjurandum promissorium. Ces applications sont de tant d'espèces différentes, que le droit des obligations ne nous fournit aucune occasion de les réunir sous un point de vue commun.

Ce serment existe tant en droit public qu'en droit privé. En droit public, nous avons le serment des soldats, des fonctionnaires, des tuteurs.

En droit privé, ses applications ont peu d'importance. Voici celles que nous présente le droit romain.

i ) La plus remarquable et ta plus spéciale se rapporte aux services des esclaves affranchis, pour lesquels le patron avait une action, s'ils avaient été promis avec serment. L'utilité de cette forme de droit serait évidente , si l'engagement avait pu se prendre pendant là durée de l'esclavage ; car l'esclave ne pouvait s'obliger dans les formes ordinaires des contrats. Or, précisémentdans ce cas, le serment lui-même ne donnait lieu à une action que s'il avait été prêté depuis l'affranchissement ; mais depuis l'affranchissement la stipulation ordinaire était également valable, de sorte que l'on avait à choisir entre la stipulation et le serment. L'emploi de cette dernière forme s'explique très-bien, si l'on admet que le serment se prêtait pendant la durée de l'esclavage et sans donner lieu à aucune action, mais que, par respect pour l'engagement religieux, il se renouvelait après l'affranchissement, et alors il engendrait une action (c).

J'ai dit ailleurs (d) que toute capitis deminutio du patron entraînait la perte du droit fondé sur un pareil serment.

a) Tout acte juridique attaquable par certaines voies de droit devient inattaquable quand il a été confirmé par serment.

Ce principe abstrait est étranger au droit romain proprement dit. Seulement, la restitution en général, surtout en ce qui concerne les mineurs, est abandonnée à la libre appréciation du juge (e), et il existe un rescrit impérial où un mineur qui vraisemblablement avait interjeté appel devant l'empereur, et demandait sa restitution contre une vente, voit rejeter sa demande, entre autres motifs , parce que le contrat ayant été confirmé par serment, son annulation impliquerait un parjure (/). Mais ce rescrit, où l'on prenait évidemment en considération toutes les circonstances particulières de l'espèce, ne saurait être regardé comme une règle abstraite établie pour tout serment des mineurs, ni dans l'intention de son auteur ni dansl'esprit de la compilation où il figure; ce rescrit montre uniquement que le serment peut être au nombre des motifs qui font refuser

{d) Gajus, III, § 83, § 1, J. de adqu. per adrog. (lit, 10). Voy. vol. II, p. 79.

(e) L. 3, de in int. rest. (IV, l ) ; L. 24, § 1, 5, de minor. (IV, 4).

(/) L. 1, C, si adv. vend. (II, 28).

la restitution. Néanmoins, au douzième siècle, ce texte est devenu pour les jurisconsultes un sujet de controverse, plusieurs lui ont attribué ce sens général et abstrait , et l'empereur Frédéric I er , adoptant cette fausse interprétation, l'a confirmée par une loi qui , depuis, a été reconnue comme partie intégrante du droit romain (g). Des décrets pontificaux ont admis ce principe et l'ont précisé davantage (h).

3) Celui qui se refuse à exécuter une transaction ou un contrat fait sous la foi du serment encourt l'infamie (*).

4) Celui qui a juré per genium principis de faire un payement, et qui manque à sa promesse, doit être battu de verges (R).

5 ) La décision prononcée par un arbitre donnait lieu à une action, si le compromis avait été confirmé par serment (/) ; mais cette disposition fut abolie plus tard (m).

, 6) Enfin, la prestation d'un serment peut être ajoutée comme condition à un acte juridique, et

(g) A.uth. ¥M-Sacramentapuberum,C. siadv.vend.(II,28). Cf. Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge, vol. IV, p. 45.

(A) C. 28, X, de jurej. (II, 24); C, 2, de partis in VI,

(t) L. 41, G. de transact. (II, 4).

(A) L. 13, § 6, de jurej. (XII, 2).

(/) L. 4, C. de reeept. (II, 66).

(m) Nov. 82, C. XI, Auth. Decernit. C. de receptis (II, 56).

alors le serment, comme tout autre fait, peut donner naissance à une obligation ou l'éteindre (n). — Pour les institutions d'héritier et pour les legs, la conditio jurisjurandi est spécialement prohibée; lorsque néanmoins elle se trouve dans un acte de dernière volonté, la disposition est réputée pure et simple, et l'acte dont il s'agit est transformé en modus (o).

Le serment déféré, dont je vais m' occuper exclusivement, repose sur ce principe que quiconque se trouve vis-à-vis d'un autre engagé dans un rapport de droit incertain et douteux, peut le fixer par serment. Le serment alors constitue une vérité en la forme, aussi bien que l'aveu judiciaire (§ 3o3). Il peut même, sous de certaines conditions, opérer la décision complète du litige, et alors il supplée au jugement devenu inutile.

Si par là il fallait entendre que chacune des parties pût demander à décider le litige par son propre serment, cette institution serait très-dangereuse pour la sûreté du droit ; dans bien des cas, tout dépendrait d'un hasard, la priorité à offrir le serment. Aucune des parties ne peut donc de soi-même recourir au serment (/?). Notre

(n) L. 19, § 6, de don. (XXXIX, 5); L. 39, de jurej. (XII, 2).

(0) Voy. vol. III, p. 195-200.

(p) L. 3, pr., de jurej. (XII, 2) : « ...nam si reus juravit, nemine ei jusjurandum déférente, Praetor id jusjurandum non tuebitur, sibi enim juravit; alioquin facillimus quisque ad jus-

58 C&AÎ»iTRE iV.

principe signifie plutôt que fchâcune des parties peut déférer à l'autre le serment, et que le serinent ainsi prêté vaut comme décision du litige. Le sens de cette institution èfct c^ùë Puiiè deà parties, se fiant à la moralité et à là religion de àôti adversaire, suppose qu'il lue jurera pas sans êlrë convaincu de son bon droit, c'est-à-dire dé l'a vérité de ses allégations. Celui qui défère lié serment compte donc, non qu'il sera prêté , niais au contraire qu'il ne le sera pas, et que, daris là crainte du parjure, l'adversaire renoncera volontairement à ses prétentions.

Tout cela peut avoir lieu dans trois circonstances différentes :

i) Avant qu'il y ait de prttcèa ertgâgé (àeirment extra judiciaire) ;

2 ) Dans le cours d'un probes et dévâttt Hé préteur (in juré) ;

3) Dans le cours d'un procès et devant \ejtidex (in judicio).

Quant au point principal, la vérité en la fôrthè qui résulte du serment, lé droit romain place ces trois bas sur la même ligne ; mais les deux derniers présentent les particularités suivahtes :

Dans le second et dans le troisième cas, la simple délation du serment constitue pour l'adversaire

jurandum decurrens, nemine sibi déférente jusjurandum, bneribus actionum se tiberabit. »

VIOLATION DES DROITS. Ôg

une sorte de nécessité et de contrainte qui n'existe pas dans le premier.

Le second cas peut en outre avoir des conséquences spéciales et plus graves.

Indépendamment de la prestation du serment, il y a encore d'autres circonstances importantes qui doivent nous occuper :

A) La remise du serment (remissio) , quand l'adversaire consent et se dispose à jurer ;

B) Le serment référé (relatio). Nous retrouvons ici le même rapport et les mêmes conséquences que pour le serment déféré ; seulement, la position dès parties est inverse.

Ces diverses propositions doivent être maintenant successivement développées et justifiées par les sources du droit. Voici la marche que je sui* vrai dans cette recherche :

A) Droit romain.

I) Serment déféré.

II) Prestation.

III) Contenu possible du serment.

IV) Forme du serment.

V) Remise.

VI ) Effets généraux.

VII) Effets spéciaux, suivant les divers états du litige.

B) Droit actuel.

§ CCCX. De ce qui supplée au jugement. — IL Le serment. — Serment déféré, prestation, contenu, forme, remise du serment déféré.

i) Le serment déféré.

De l'acte entièrement libre par lequel Tune des parties défère à l'autre le serment dérivent toutes les conséquences qui font l'essence de cette institution. Ainsi donc, le serment prêté spontané* ment n'a aucune efficacité (§ 309, p).

Le serment peut être déféré à l'occasion et en dehors d'un procès. Il peut être déféré tant par celui qui est primitivement ou qui devient demandeur, que par le défendeur. Quand les deux parties prétendent déférer le serment, le demandeur obtient la préférence (a).

Mais cette règle n'a pas d'importance pratique ; car le serment déféré peut toujours être référé, et ces deux actes ont une égale efficacité (§ 3 1 2 , c, g).

L'acte libre par lequel on défère le serment n'est pas sans danger, car il met la décision du procès entre les mains de l'adversaire, et il participe ainsi à la nature de l'aliénation (deteriorem facit conditionem). C'est pourquoi l'impubère ne peut déférer le serment sans son tuteur (b) ; le mineur peut déférer le serment, mais il a le

(a)Paulus, II, 1,§2.

(b) L. 17, § 1, de jurej. (XII, 2).

VIOLATION DES DROITS. 6l

recours de la restitution (c); celui qui a été déclaré prodigue en est absolument incapable (d).

— Le débiteur insolvable n'a pas le droit de déférer le serment au préjudice de ses créanciers (e).

— Ce droit appartient au tuteur ou au curateur de la partie, au procureur, si la procuration est spéciale à cet effet, si elle s'applique à l'universalité des biens, ou si elle est in rem suam (f).

— L'esclave ou le fils de la partie n'a capacité pour déférer le serment que si le litige porte sur son pécule et s'il en a la libre administration (g).

II) Prestation du serment.

Cet acte libre ne peut causer de préjudice à son auteur; il ne peut que lui procurer un avantage ; c'est pourquoi on l'assimile à une acquisition [melioremfacit conditionem).

En conséquence, chacun, sans égard à l'âge, et même un impubère, est capable de jurer; car l'adversaire accepte le danger auquel il s'expose (h).

(c) L. 9, §4, eod. — L. 4, C. eod. (IV, 1), loi qui doit s'expliquer par le texte cité du Digeste ; ainsi pupillus équivaut à quondam pupillus.

(d) L. 35, § 1, eod.

(e) L. 9, § 5, eod.

(J) L. 17, §2, 3; L. 18, 19, 34, § 1 ; L. 85,'pr., eod.; L. 7, C. eod. (IV, 1 ).

(gOL.20, 21, 22, eod.

(h) L. 26, pr.; L. 42, pr., eod. — Ces expressions de la L. 34, § 2 eod. : « pupillo non defertur jusjurandum » semblent en contradiction avec ce que, j'avance; mais par là on doit

6* CHAPITRE iy.

Le procureur fie la partie et le défenseur £aq$ mandat ppuvent prête]* Je spnrçfnt qui leur es$ déféré, pciais ils qe sont pas tenup dp le fairp (i).

Dans un procès relatif à qn pécule, l'esclave on le fils peut jurer, quoiqu'il n'ait pas la libre administration du pécule (k). Le père peut également jurer que le fils ne doif rien (/).

M^is si pes personnes refusent de jurer et réfèrent le serment, alors se présentent les mêmes restrictions que pour le serment déféré (ni).

Du reste, l'offre acceptée de prêter le serment ne constitue pas un droit irrévocable à sa prestation } celui qui Ta déféré peut, au contraire, retirer son offre jusqu'au prononcé du jugement (n).

Une question très-controversée est celle de savoir par qui doit être prêté le serment déféré à une personne juridique, car celle-ci n'a qu'yne existence fictive et ne possède pas les conditions morales que suppose le serment déféré à une personne réelle. Si le procureur d'une personne juridique consent à prêter le serment, il a certainement droit de le faire (note *). Mais cela suppose que l'adversaire a déféré le serment précisé-

seulement entendre que l'impubère n'est pas tenu aussi rigoureusement qu'un autre à prêter le serment qu'on lui défère.

(i) L. 9, § 6; L. 42, § 2 ; L. 34, § 3, eod.

(A) L. 23 , 24, 25, eod.

(/) L. 26, §1, eod.

(m) L. 24, eod.

(rç) L. If, 12, pr. ? C. eod. (IV, 1).

mpnt à ce procureur, et ainsi il lui témoigne la confiance qui fait l'essence du serment ; mais l'occasiqp s'en présente rarement, car souvent le procureur q'a pas connaissance des faits litigieux. En droit romain, ce sont les chefs de la corporation ? comme exerçant les droits de la personne juridique, qui ont qualité pour jurer, et c'est à l'adversaire à examiner s'il a assez de confiance en ces personnes pour leur déférer le serment. D'après la pratique aujourd'hui généralement adoptée, le serment est prêté par plusieurs membres de la corporation , et, conformément aux principes,ces membres sont désignés par l'adversaire (o).

III) Le contenu possible du serment déféré mérite un examen spécial et attentif. D'abord , j'observe que le serment exprime toujours le contraire des prétendions de celui qui le défère. Ainsi, quand il s'agit d'une dette réclamée, le serment déféré par le demandeur porte sur la non existence, celui déféré par le défendeur, sur l'existence de la dette. Cela vieqt de ce que le serment est toujours déféré dans la croyance et dans l'espoir qu'il ne sera pas prêté (§ 309). C'est ainsi que , dans l'ancienqe procédure, les exceptions proposées par le défendeur exprimaient le contraire de ses prétentions (/?).

Au reste, en droit ropaain le serment pouvait

(0) Voy. vol. II, p. 297.

(p)Gajus, IV, §119.

porter aussi bien sur un rapport de droit que sur un fait.

A) Le premier cas est le plus ordinaire. Il exprime la reconnaissance contractuelle de l'existence ou de la non existence d'un rapport de droit. Mais, comme le rapport de droit repose toujours sur des faits, toujours aussi ces faits se trouvent indirectement établis par le serment. Souvent même le litige est tellement simple que les deux cas donnent absolument le même résultat et qu'il n'y a de différence que dans les termes du serment.

Le serment peut d'ailleurs s'appliquer à toutes les espèces de rapports de droit et d'actions (q). Les cas mentionnés expressément dans les sources du droit portent :

Sur l'existence ou la non existence de la propriété ou d'un droit de succession (r);

Sur l'existence ou la non existence d'une dette (s);

Sur la puissance paternelle ou sur la puissance du maître (*);

Sur le droit de pâturage (w);

Sur la naissance et ïingenuitas d'un individu (v).

(q) L. 8, $ 1; L. 34, pr., dejurej. (XII, 2).

(r) L. 9, §7; L. 11, pr., § l,eod.

(s) L. 3, pr.; L. 7, pr.; L. 9, pr. eod.

(0 L. 3, § 2 , eod.

(i«) L. 13, pr.; L. 30 , § 4, eod.

(v) L.6,C.eod. (IV, 1).

B) Nous voyons plus rarement le serment déféré porter sur de simples faits, et tel n'est pas l'objet spécial de cette institution en droit romain* Voici les cas de cette espèce dont nous avons des exemples, et le fait y est évidemment décisif sur l'existence du rapport de droit :

Le défendeur a commis ou n'a pas commis un vol (*p).

Vente d'une chose à un prix déterminé (#).

Formation d'une société (j).

Délivrance d'une chose à titre de gage ou de constitution de dot (z).

Grossesse ou non grossesse d'une femme (aa).

Existence d'un pécule (bb).

Le fait d'un serment déjà prêté sur une question litigieuse (ce).

Les deux espèces de cas que je viens d'énumérer répondent à peu près au contrasta de la formula in jus et in factum concepta, mais non d'une manière absolue et complète, car la rédaction des formules était fixée par une règle géné-

(w) L. 13, §2; L. 28, § 5,'eod.; L. il, § 1, rer. amot. (XXV, 2).

(x) L. 13, § 3, de jurej. (XII, 2 ).

(y) L. 13, S 4 , eod. (z) L. 13, § 5, eod.

(aa) L. 3, § 3, eod.

(bb) L. 26, § 1, eod.

(ce) L. 29, eod.

Vil. 5

raie, et tes termes du serment soot dictés par celui qui le défère (dd),

IV) Quant à la forme du serment, j'ai déjà dit que le droit romain admettait les formules d'affirmation les plus variées et les plus arbitraires (S 309, a). La seule chose essentielle est que le ser» ment doit être prêté précisément dans le» termes où il est déféré, autrement il ne produit pas d'effet, et il doit être renouvelé dans la forme voulue (eé).

Quant au lieu où se prête le serment, celui que défère le préteur doit être prêté devant le tribunal. Il y a seulement une exception en faveur des malades et des personnes d'une grande distinction ; le préteur envoie recevoir leur serment en leur domicile ( ff ).

V) La remise du serment (remissio), faite par celui qui le défère, équivaut au serment prêté {gg), Cela signifie que l'intention de jurer exprimée par l'adversaire est acceptée comme une aussi bonne preuve de sa conviction que le serment lui-même. Ici l'on suppose que l'offre de jurer est acceptée immédiatement; si, refusée d'abord,

(dd) Puchta, Institutionen, vol. H, § 173.

{eé) L. 3, § 4; L. 4; L. 5, pr.», L. 38, eod. — £H ^élevait des contestations sur la rédaction de la formule en serment, (fêtait au juge à en connaître ; L. 34, § 5, 6, eod.

050 L. 15, eod.; Cf. L. 12, § 5, C. eod.

(00) L. 6;L. 9,§ i,eod.

VIOIATÏpN PCS UflOITS. Ô7

elle était acceptée plus tard, et qu'alors son auteur ne voulut plus la maintenir, cette déclaration ne vaudrait pas gomme remise du «erpaetit (hh).

L# remise du serment peut se faire en présence

ou en absence de l'adversaire, verbalement ou par

écrit ; £t elle produit tous ses effets lors même

, que l'adversaire n'$n aurait pas connaissance (//).

Lajcjte par lequel ou renjet le seraient, comme celui par lequel on 1# défère, participe de l'aliénation ; il est donc soumis au* mêmes restrictions quant k la capacité de son auteur (££).

§ GCCXL De ce qui supplée wjugemnt. — IL Le serment, —Effets généraux.

VI) Les effets du serment déféré et prêté (a) ou remis sont très-variés et de différents genres, mais tous peuvent se ramener à ce principe corn* mun? que le serment constitue une vérité en la forme» c'est-à-dire une fiction de vérité, et à cet égard, il se place absolument sur la même ligne cjue l'aveu judiciaire (§ 3o3) et le jugement (§ 280). Cette fiction de vérité existe soit que le serment porte sur un rapport de droit ou sur un

(M)L.0«L.9,$l,eoi.

(#)L. 41,eod.

(kk)lu. 32,eod.

(a) \jm Romains éfeigncnt te serment prêté par : prxstitum ou datum jusprandum ; L. 9, pr., § 1, de jurej. (XII, t ).

fait (§ 3io). Voilà ce que les anciens jurisconsultes expriment en disant que le serment, une fois prêté, on n'a plus autre chose à constater que le fait même du serment , sans s'occuper de l'état de choses antérieur (b).

Il résulte naturellement de ce principe que Faction nouvelle engendrée par le serment est une « in factura actio » (c); que sur le fait du serment, s'il est contesté, un serment nouveau peut être déféré (d) ; que s'il existe plusieurs serments contradictoires, le dernier seul est efficace (e), car il absorbe le passé tout entier, et aussi dès lors tout serment antérieur. — Ainsi, le serment exerce sur les rapports de droit euxmêmes une force de transformation, c'est pourquoi on l'assimile tantôt au payement, tantôt à l'acceptilation, à la novation, à la délégation et au constitutum (/*).

Mais le serment n'a d'effets qu'entre les parties qui l'ont déféré et prêté, de sorte qu'il ne

(6) L. 5, § 2, eod. « non aliud quxritur quam an juratum sit. » De même,L. 9, § 1 ;L. 28, § 10; L. 29; L. 30, pr.» eod., § 11, J. de act. (IV, 6). Quant à cet effet, le jugement, l'aveu et le serment sont placés absolument sur la même ligne ; L. 56, de re jud. (XLII, 1 ).

(d) L. 29, eod.

(e) L. 28, § 10, eod.

(J) L. 21 ; L. 27 ; L. 28, § 1 ; L. 35, § 1, eod.; L. 40, eod.; L. 26, § 2, eod.; L. 25, § 1, de pec. const. (XIII, 5):

crée pour les tiers ni droits ni obligations (g). Toutefois on assimile aux parties leurs ayants cause, les héritiers, les successeurs à titre singulier et les cautions (h).

Pour se rendre un compte plus exact de ces effets, il faut considérer que la nature juridique du serment est mixte, car il nous apparaît à la fois comme contrat et comme acte de procédure obligatoire (*).

Ainsi, le serment repose, premièrement sur un contrat véritable, c'est-à-dire sur une transaction, puisque les deux parties se sont accordées pour terminer par cette voie leur différend (k). Cet accord n'est pas douteux dans les cas même où le serment est appelé nécessaire. En effet, si en déférant le serment à un adversaire qui ne le demandait pas, on exerce contre lui une contrainte indirecte, celui-ci ne consent pas moins à jurer et

(g) L. 3, § 8 ; L. 9, § 7; L. 10; L. 11, § 3; L. 12, de jur. (XII, 2 ); L. 7, § 7, de publ. (VI, 2).

(h) L. 7, 8, 9, S 7, 28, § 1-3, 42, pr., § 1-3 de jur. (XII, 2). — Le serment prêté dans une popularis actio a, vis-à-vis des tiers, la même efficacité que le jugement, si toutefois il n'y a pas preuve de collusion; L. 30, § 3 , eod. — Si une condamnation infamante a été prononcée par suite d'un serment, le condamné est infâme vis-à-vis de tous. Néanmoins cela est la conséquence, non du serment, mais du jugement.

(f) L. 26, § 2, eod. « ... proficiscitur ex conventione, quamvis habeat et instar judicii. »

(*) L. 2; L. 26, § 2; L. 35, § 1, eod.; L. 21, de dolo (IV, 3).

ce consentement est certainement nu acte libfrê.

En secondlieu, le serment nous apparat! comme un acte de procédure obligatoire (/), car il tient à la fois de la litiscontestatio et du jugement.

Il tient de la litiscontestatio sous un double t apport Qri) ; de même que ltf litiscontestatio j il interrompt la prescription (ri), quelquefois il la fend inutile, et dès lors il y supplée, ainsi que je l'expliquerai plus bas.

Il tient aussi du jugement (o), et Ton dit même q%ie son efficacité est encore plus grattde(/*). Cela signifie que l'autorité de la chose jugée, institua tion purement positive, est étrangère &\xjus gên* tium, tandis que le serment, vu sa nature decon* trat ( note A), appartient au jus gentium (y). De là

(/) L. 26, § 2, eod. (notée); L. 35, § 1, 2; L. 42, §3, eod.; L. $, C. eod.

(m) « ...Iwe jdsjurtfndum in locum lHte &mte*tat£ seccedit. »

(n) L. 9, §3, de jur. (XII, 2), c'est-à-dire d'après l'ancien droit, qui faisait dépendre l'interruption de la lit, tord. toy. vol. V, p. 324.

(o) L. i, qdarurâ rer. actio (XLÏV, 5) « ... vicem réi jddicatae obstînet. » Cela ressort de la vérité de forme àttribtfée à fun et à l'autre et de la in factura actio. Voy. plus haut, notes b, c. Voy. aussi L. 11, § 3;L. 12, de jur. (XII, 2).

(p) L. 2, eod. « tnajoremque habet auctorttatent quâm re^f fudicata. »

(q) § 4, J. de except. (IV, 13) « ... quia iniquum est, dé pefjûrio quanti, defenditur per exceptionem jurisjurandi. * Cette exception se trouve dans les trois paragraphes précédents, taudis qu'elle ne se trouve pas dans le paragraphe suivant ( $ 5, èod. ), qui traite de Yexc. rei jud.

VIOLATION DÈS DROITS. *] l

il réttike qu'un serment prêté contre une obligation détruit non-seulement le droit d'action, mais encore la partie naturelle de l'obligation J aussi le* gages détiennent libres, et un payement postérteur eat sujet à répétition comme indsbU tum (r).

Il en résulte aussi, et c'est Ik une conséquence plus importante encore pour la pratique, que les effets du serment ne peuvent être infirmés même par l'allégation d'un parjure (S), et cette allégation ne petit dès tore servir de base à au* cune doit actio, eœceptioi replicatm (*), — Le droit romain nouveau ne fait d'exception à cette règle que quand un legs ou un fidéicommisa été établi sous k seule foi du Serment et que le par** jure est prouvé plus tard (a)* — Une loi de l'empire d'Allemagne ordonne* au contraire, que tout serment prêté devant un juge criminel implique l'obligation de réparer le dommage (u). — L*. prescription assez extraordinaire du droit romain signifie évidemment que celui qui défère le aer-

(r) L. 40, 42 , pr., & jur. (Xtt, *)\ L. 4t, fe cofld. ùid. (XII, é) ; L. 9*, S 4, de Sotet. ( XLVf, % ).

(*)L. M, te f. dejur. (Xll, 2) ; L. 1, C, eod. Cf. aote q<

(0 Lr. 91, 22, de doto ( IV, 3>; L. 4, dt eaeept. ( XUV, 1 ).

(t0 L. 13, C. (te jur. (!▼, f ), La L. 1, C. eod* parle en tertms généraux de ces exceptions établie* par la toi ; ntfis cela psntt &re une iflterpoJatioft des GMftpilatettrs, puisqu'il fi'fftigte auëone antre exception de cette espèce.

(e>) Gta*. eHtn.Gardl. art. le?.

ment remet la décision du procès entre les mains de son adversaire, au risque même d'un parjure, risque qu'il n'a pu ignorer.

Toutes les voies de droit que peuvent exiger les circonstances sont ouvertes pour assurer au serment les effets énumérés plus haut.

Si une action est nécessaire, une action est donnée (<?), et cela s'applique surtout au serment extrajudiciaire (x). Une exception est également donnée dès qu'elle est nécessaire ; ainsi quand le demandeur conteste le fait du serment prêté ; car sans cela l'action est rejetée immédiatement et sans exception (jr) .

Mais les effets du serment et les voies de droit dont l'emploi devient nécessaire doivent se renfermer rigoureusement dans les termes du serment prêté, et ne jamais excéder leur contenu. — Ainsi, celui qui jure qu'il est propriétaire ou héritier acquiert une action et une exception (z).

(ti?) L. 9, 5 1, 6, de jur. (XII, 2), et c'est une acth in faction. Voy. note c.

Or)L. 2S, §10,eod.

(y) L. 3, pr.; L. 7; L. 9, pr., $ 1, eod.

(z) L. 9, $ 7 ; L. 11, $ 1, 3, eod. Le sens de la L. 13, § 1 , eod., est très-controversé. « Julianus ait eum qui juravit fundumsuum esse, post. 1. t. praescriptionem etiam, utilem actionem babere. » Plusieurs auteurs voient dans ce texte la preuve que du temps des anciens jurisconsultes la /. t. prxscriptio engendrait aussi une action. Ainsi ils supposent que, dans ce texte, celui qui a prêté le serment et le possesseur qui a acquis la /. t. prœscriptio sont une seule et même personne,

— S'il jure que la chose litigieuse n'appartient pas à l'adversaire, il n'acquiert qu'une exception (aa). Pour les détails, nous retrouvons ici les mêmes conséquences pratiques que quand des actions résultant de la propriété, d'un droit de succession, d'une créance, etc., sont exercées et établies indépendamment d'aucun serment (bb). La décision d'un procès fournie par un serment peut avoir de l'importance, quand il s'agit non plus de ce procès, mais d'un procès ultérieur, identique ou analogue. C'est la même influence

et qu'on lui attribue une action pour le cas où plus tard elle aurait perdu la possession. Cette interprétation est nécessairement inadmissible. En effet, si la /. t. prssscriptio pouvait engendrer une action ( ce que f on prétend établi par notre texte), à quoi bon faire mention du serment ? D'un autre côté, s'il est certain que le serment engendre par soi-même une action (note w ) , pourquoi aurait-on fait mention de la /. t. pr&scriptiot — Pour interpréter sainement notre texte, voici l'espèce qu'il faut supposer : L'action de la propriété est exercée contre un possesseur, qui dénie la propriété du demandeur, et prétend en outre avoir acquis la /. t. prmcriptio. Au lieu de s'en tenir à cette prescription et , avant tout, d'attendre la preuve de la propriété, il défère le serment au demandeur. Le serment une fois prêté, le demandeur acquiert une action dont le résultat est certain (utilem actionem), quoique le défendeur eût pu invoquer la /. L prxscriptio ( post. 1. t. prsescr. etiam). Le serment déféré (sans addition ni réserve) sur la propriété implique renonciation à la /. t. prmcr., puisque le défendeur, en déférant le serment, remet entièrement la décision du procès aux mains du demandeur.

(aa) L. 11, pr., eod.; L. 7, § 7, de publ. (VI, 2).

(bb) L. 11, § 1, 2, 3? L. 30, §1,2, 5; L. 36;L.42, pr., $l,dejur.(XII, 2).

74 CHAttTRÉ tV.

dont fious avons déjà étudié la nature au sujet du jugement, et toutes les règles qui régissent cette matière trouvent ici leur application (et). — Ainsi donc, pour que le serment prêté ââm le premier procès exerce son influence sur la décision du Second, 11 s'agit uniquement de constater que tous deux ont comme base une eadem quœstio (dd). — L'influence du serittent, comme celle du jugement, s'exerce sans égard aux circonstances suivantes :

i) La différence de l'objet extérieur (ee) j a) La différence de l'action (#); ainsi, par exemple, celui qui sur \mefurti actio jure qu'il n'a pas volé, est à l'abri de la condidw furtiw, et réciproquement ;

3) La différence du rôle que jouent les parties ; ainsi le serment lié tout ans» bien celui qui le prête que son adversaire (gg).

§ COCXIL De ce qui supplée a» jugement* — II. Le serment. — Effets spéciaux suivant tés divers étals du litige.

VIII) Effets spéciaux*

J'ai déjà dit quele serment pouvait être déféré

(ce) Voy. vot. VI, p. 408, 40*, et ? 2ST, d; §209, e.

(dd) L. 28, § 4, 7, éod.

(ee)L. il, §S,7, edd.

(ff) L. 28, § 4, 6-3; t. 1&, § 2 ; L. 3, ? 4, eod.

(gg) L. 13, § 3, 5, eod.

VIOLAtflOir DE* MOITS. ^5

àâtift tfbh état* diffefeilts du litige : èxtrajtfdk eiairement , injure, in judiciô (§ 3oÇ> ). Notts avons maintenant à établir quels sont les effets spéciaux dtt settnent d^éré dans chaeuti de ces trois casf. Mais on ne? doit pas oublief qtîe les effets géfléraux énuméfré* dans le paragraphe pféeédéttt soht IttdépètadanM de ees différence*. Ces effets se rapportent tous au eas de la prestation effective du aefittefet déféré ; ee sont : la fiction de vérité, ptftè le double caractère du servent, coitfme contrat et comme acte de procédure obligatoire etifin la protection donnée à la fiction de térité pkt toutes les voies de droit nécessaires, action ou exception. Les différence* dont nous devons maintenant nous occuper se rapportent done surtout à de qui se passe entre le serment déféra et le sertoent prêté.

i) Serment déféré extrajudiciairefrierrt.

Ce cas a pouf caractère spécial que tout est remis àti libre arbitre de l'adversaire. Célui-el peut consentir à prêter le serment, s'y refttëer d'une manière expresse, ou ne répondre que par le silence, sans s'exposer à aucune contrainte directe ou indirecte (a). Tout moyen de contrainte est d'ailleurs inutile^ du moins pour le deman*

(a) Le seul texte que l'on pourrait invoqner touchant la contrainte indirecte est la L. 3£ de jot. (XII, 2 ), mais je montrerai pldsbas(§3î5, /) que ce texte ne se ^apporté pas ait serment déféré extrajudiciairement.

deur, car il peut à chaque instant porter son action en justice et recourir alors au serment nécessaire.

Ainsi donc, en pareilles circonstances, le serment offert et non accepté est considéré comme non offert (b) ; il ne saurait être question de le référer (c) ; cela n'aboutirait qu'à une offre inverse de serment, offre que l'adversaire serait également libre d'accepter ou de rejeter.

2) Serment déféré devant le préteur (in jure. )

Quand, dans cet état du litige, le demandeur ou le défendeur défère le serment, l'adversaire ne peut refuser de jurer, il peut même y être contraint (d). Mais la contrainte n'est nullement la menace d'une peine, elle consiste à ne laisser à l'adversaire que le choix entre les trois résolutions suivantes :

Il doit, ou abandonner le procès , c'est-à-dire faire ce que demande la partie adverse, ou jurer ;

(6) L. 5, $ 4, eod.

(c) L. 17, pr. eod. « Jusjurandum, quod ex conventione extra judicium defertur, referri non potest. » Le serment référé n'est qu'un moyen d'échapper à la contrainte, en lui donnant un autre cours (note g).

(et) L. 28, §2, de jud. (V, 1). « ...nec jurare cogendus est. » Il s'agit ici d'une exception établie en faveur des légats, d'où il résulte que toute autre personne est soumise à la contrainte.

Ou référer le serment à son adversaire ( referre).

Dans les deux derniers cas il n'y a pas de contrainte proprement dite ; elle n'existe réellement que pour le premier (e) , et elle revêt différentes formes dont je parlerai plus bas. Quand donc l'adversaire refuse expressément de prendre aucun de ces trois partis, ou, ce qui revient au même, s'abstient de toute déclaration , le contenu du serment déféré devient une vérité en la forme, et l'on procède à son exécution par voie de contrainte directe (/).

J'ai dit que l'adversaire pouvait à son tour référer le serment. Cet acte a absolument la même nature que l'acte par lequel on défère le serment; ses conséquences sont absolument les mêmes, et il n'y a de changé que le rôle des parties (g). Référer le serment est regardé comme le parti le plus décisif et le plus convenable , comme l'expression de la confiance en la loyauté de l'adversaire (h). Il n'est pas toujours nécessaire ou utile que le second serment réponde littéralement au prête) L. 34, § 6, de jur. (XII, 2) : « Ait praetor : eum, a quo jusjurandum petetur, solvere aut jurare cogam. Alterum itaque eligat reus, aut solvat aut juret; si non jurât, solvere cogendus erit a prœtore. »

(f) L. 34, § 7, 9, eod. Je reviendrai plus bas (§ 313, d) sur le dernier de ces paragraphes.

(g) h. 34, §7, eod.

(h) L. 25, § 1, de pec. const. (XIII, 5).

78 camp** JV.

mier ; $ est au juge à prononcer là-dewtf «ui?tnt les circonstances (1).

La contraint? dont je yiens de parler #st néanmoins soumise aux restrictions suivantes, ~ Le respect que Ton dpit aune personne telle qu'un père oq un patron n'empêche pas de lui déférer le serment (A) j cet acte n'exprime que la pou* fiance et par ponséquept le respect* Seulement, d'après l'ancien droit , aucune contrainte de ce genre ne peut être exercée contre les Vestales et contre le Flamen Dialis (/). — L'impubère n'est pas tenu de jurer dans sa propre cause ; les procureurs et les défenseurs ne sont pas tenus de j urer dans la cause dont ils sppt chargés ( § 3 1 o, i) f — Celui auquel on défère le serment peut exiger que son adversaire commence par jurer de sa bonne foi {jusjurandum de calumnid) ; s'il re? fuse , ce refus équivaut à la remise , c'est-à-dire à la prestation même du serment (m). La plupart des auteurs modernes passent sous silence la question de savoir si le serment de calomnie,

(i)L. 34, §8,dejur. (XII, 2).

(#) lv. 14, £od. Jl j)'y a qu'w? seule exception, e'eat lorsque, sur une açtio rerum awtarum, le serment est 4éftié a» patron (commp demandeur ); h, ÎG 9 eod P

(/) Gellius, X, 15. Cf. Zimmern, § 127, note 1*.

\m) L, 34, § 4 ; h. 37, de jur. (X1J, 2). Seulemenj, celui fui réfère le serment ne peut exiger |# serment de coltmofa, puisque son adversaire, en déférant le serment , a suffisamment prouvé la loyauté de ses jnt^ntipns ; k, 34, § 7, fotf.

VIOLATION £££ PHOITS. 79

cowne condition de la contrainte à e*erper , est admis par U droit moderne. Je résous négative* ment la question, en me fondant sur la jurisprudenc# de? tribunaux et /sur le point de vue nouveau qui laisse en cette matière moins de plaie à (a volonté des partie* et fait prédomner Vin* flueqce du ju#e («),

En second lieu f nul n'est tenu de jurer sur ce dopt il peut n'avoir pa* connaissance f notamment sur le» acte» des tiers dont il n'a pas été témoin, Ainsi, par exemple, nul n'est tenu de jurer que mu adversaire a commis un vol (0), qu'il n'a pas l'obligation de livrer un esclave déterminé, quand on ignore si cet esclave est ou non vivant; (jp) i que celui dont il est l'héritier n'a pas passé un contrat (f). — En pareilles circonstances, pour satisfaire à l'équité, il suffit quelquefois de référer le serment , quelquefois aussi on accorde un délai pour constater l'état réel des choses (r). Quand tous ces moyens sont insuffisante, on n'a pas recours au serment; en droit romain cela n'est pas douteux , et si nous ne le voyons pas exprimé, c'est q ue chez les Romains le serment était ordinairement déféré sur des rap-

4») Cf. Marti* Pro#sz, § %%% wjgf g, k,

(0) L. 11, § 2, 3; L. 12 ; L. 13, pr., rer. amot. (XXV, 2).

(p)L. 34, pr., dejur. (XII, 2).

to)Paulus 7 H,l,$4.

(r) L. 34, Pi\, de j«r. (XII, ^1

ports de droit, et que souvent alors cette difficulté reste cachée. — Quelquefois la pratique moderne a recours à un serment sur la simple croyance {de credulitate) ou sur l'ignorance (de ignorantia ). Le premier moyen est certainement inadmissible , car il ne saurait opérer la conviction du juge, et il peut devenir l'occasion d'un serment légèrement prêté. Le second n'offre pas d'inconvénients , si la partie consent à faire dépendre la décision du procès de la simple ignorance de l'adversaire , si , par conséquent, elle défère le serment en ces termes , ou si elle accepte la sentence du juge basée sur ce serment (s).

Il me reste à indiquer les moyens par lesquels le préteur met à exécution la contrainte dont je viens de déterminer les conditions.

Le serment peut être prêté par le demandeur ou par le défendeur, suivant qu'il a été déféré ou référé par l'adversaire. Mais je rappelle que la remise du serment , comme aussi le refus de prêter le serment déféré ou référé, équivaut à sa prestation. Ces trois cas sont placés absolument sur la même ligne , et Ton doit leur appliquer tout ce que je vais dire sur les conséquences du serment prêté.

Quand le demandeur a juré , le défendeur doit

(s) Cf. Bayer, Vorlesungen, p. 391 ; Heffter, Prozesz, §229, n. 64, 65; Linde, Prozesz, § 301, n. 4; § 302, n. 16-18.

VIOLATION DES DROITS. 8l

satisfaire à sa demande. Cela s'opère de deux manières, suivant la différence des cas, ainsi que je l'ai expliqué plus haut au sujet de l'aveu judiciaire (§ 3o3).

Si Faction est une certi condictio , c'est-à-dire si son objet est une somme d'argent déterminée, tout se trouve consommé par le serment , et le préteur pourvoit directement à l'exécution (t). En pareil cas , le serment supplée en réalité au jugement , il rend inutile \ejudex et la litiscontestatio.

Dans toute autre espèce d'action, le serment une fois prêté, un procès régulier s'engage devant le judex. Plusieurs auteurs prétendent à tort que c'est là une actio in factura de jurejurando (#), car c'est bien plutôt la continuation de l'action déjà intentée, et elle s'exerce d'une manière moins complète que s'il n'y avait pas eu de serment. Ainsi, plus de litiscontestatio proprement dite, et \ejudex n'a plus à apprécier le mérite de la réclamation, mais seulement à en fixer la valeur (§ 3n b) 9 et la formula devait être conçue à peu près en ces termes :

(Q L. 34, § 6 de jur. (XII, 2) : « solvere cogendus erit a praetore. » La nature propre du serment, dans le cas de la certi condictio, se montre très-clairement dans l'inscription du titre au code ( IV, 1 ) : « De rébus creditis et jurejurando. » Paulus, H, 1, a adopté précisément la même inscription.

(u) Bayer, Vorlesungen, p. 401, 402.

vu. 6

Qqo4 A. 4gerijis jpravit, N. Nqgidiuro fundum ÇQ?pç|japup! \ps\ 4arp ppor^re, quaati te fiwdus

De sorte que Xintentio : si paret (ifff Qportpm était omjgp, <aff PPte fitaîf 4^j4 Çoppp et ipte hors dç doute par le sermept prçté 4fivfjpt te prétepr, et tejurfex nVajt plus bespip de te compter, t— . PQur la p^fitîop d'hérédité notamment Çt sans doute aussi popr toutes les jetions arbitraires, te sermept du dep^anejeur équivalait à pne pronwn ciatio (v).

Quand, au çpptraire, te serment a été prêté par le 4éfen4eur, tovjt est cppsonppéj qpplle qps §pit la patur? de J'flçtipflt Le préteur rejette I3 dffe mande pgr pp d&re(, sap$ qp'U y ait feesoip pour ççlg d'ppe ^Lcçptjqp pp d'up j^deç (w).

Ce déerçt a. te même efficacité que te rçpyoi 4w fip§de te 4çrpançle prppopcé par \ejwk* (^

§ CÇCXIJI. Zte c* qui supplée au jugement, t-r> l\. Le serment, -r- Effets spéciaux suivant les divers états du litige (Suite).

3) Serment déféré devant \ejudex (in judicio).

4e çpwweflpew P a * WP * 1, l'état 4e choçes qui résulte du droit justinien, et qui remonte au

fr)L. U,Sa s dejw. (XII, 2).

(«0 L. 7 ; L. ft, p*. ; L. 84, § 7, eod.

(a:) Voy. vol. VI, § 284, notes c, cL

temps où fut aboli Yordo judiciorum. Gomme il n'y a plus de distinction entre le y us et le judieiurrij entre le préteur et le judcx, les règles exposées plus haut sqr la procédure devant le préteur s'appliquent à la procédure tout entière, et le juge appelé à prononcer, qui n'est plus distinct du magistrat investi de la juridiction, exerce les droit» anciennement attribués au préteur. L'alternative que prononçait autrefois le préteur : Solvere aiit jurare cagam (§ 3 12, ê) se trouve donc depuis littéralement appliquée au judeso (au magistrat qui prononce la sentence) («).

Rien de tout cela n'est mis en doute par les au* teurs modernes ; l'on est également d'accord sur l'état de choses qui ressort du droit justinien et sur la manière dont nous devons interpréter ce droit. Maintenant, comment se passaient les choses du temps de Yordo judiciorum? On croit gêné»

ralement que quand le serment était déféré devant l'ancien judex, celui-ci n'avait pas les mêmes moyens de contrainte que le préteur, et que tous les textes où nous leur voyons attribuer de$ pou» voirs égaux , ont été interpolés dap? le sens de l'innovation accomplie plus tard (6). Je crois que c'est ^Uer beaucoup trop loin, et que, même en

(«Ù lu. 9, G. (leR. G. et jur. (IV, 1 ) ; * ... par judicem soir yerevel jurare... necesse habet. »

(6) Relier, Litiscontestation , p. 50, £t \ fcifnraero, , § ISA;

Fuchfc,$174,p.

84 CHAPITRE rv.

admettant certaines interpolations, question que je n'examine pas ici, il ne s'opéra pas au fond de changement essentiel. Je commencerai par examiner les textes qui appartiennent aux temps anciens.

Le plus important de ces textes a pour auteur Ulpien (c). Après avoir cité littéralement et expliqué un passage de Tédit (dans les §§6 et 7), il décrit les autres actes de la procédure, et il fait figurer directement \e judex (d). Cette partie du texte est, dit-on, évidemment interpolée, car Ulpien n'a dû parler que du préteur. L'interpolation n'est pas impossible, mais je prétends qu'elle n'est nullement nécessaire. En effet, je prouverai tout à l'heure qu'en cette procédure les fonctions du préteur n'ont jamais différé essentiellement de celles du judex. Il est donc tout naturel qu Ulpien nomme indifféremment l'un ou l'autre à propos des mêmes fonctions.

Un texte de Paul, en parlant de la preuve administrée devant le judex, mentionne le serment prêté devant le judex dans des termes parfaitement appropriés au droit nouveau (e\ et ce

(d) L. c. § 8 : « .... officio judicis; » surtout le § 9, si important dans tout son contenu : « Quum res in jusjurandum demissa sit, judex jurantem absofrit... nolentem jurare reum... non sotoentem condemnat : » c'est précisément ce que dit le $ 6, au sujet du préteur.

(*)L. 25, $ 3, de prob. (XXII, 3) : « ... licentia concedenda

VIOIATJOH DES DROITS. * 85

texte est encore moins que celui d'Ulpien suspect d'interpolation.

Je vais maintenant examiner la chose en ellemême, indépendamment des témoignages isolés des anciens jurisconsultes.

Quand un serment est déféré devant le judex, et que l'adversaire consent à le prêter, son efficacité n'est pas douteuse; car le serment extrajudiciaire lui-même constitue une vérité en la forme (§ 3ia). L'incertitude ne peut donc porter que sur le cas d'un refus ; et alors on demande si le judex a les mêmes moyens de contrainte que le préteur. Si ces moyens de contrainte eussent été la condamnation à une amende, je n'hésiterais pas à résoudre négativement la question. Mais il s'agit uniquement de tenir pour vrai le contraire de ce qu'aurait pu jurer celui qui refuse le serment (§ 3i2j/), et je ne vois aucune raison pour ne pas attribuer ce moyen de contrainte au judex aussi bien qu'au préteur. Le texte suivant de Paul exprime très-bien ce qui se trouve établi au préjudice de celui qui refuse le serment déféré (/) : « Manifestée turpitudinis et confessionis est, nolle nec jurare, nec jusjuraudum referre. » Ce texte semble écrit pour justifier le judex qui,

est ei, cui onus probationis incumbit, adversario suo... jusjurandum inferre... ut judex juramenti fidem secutus ita suam sententiam possit formare. »

(/) L. 38,dejur. (XII, 2).

traitant le refila de jurer comme un aveu judi* ciaire, en fait la base de sa sentence, et oti le rapporte tout naturellement au serment déféré devant \ejudexi On ne peut le rapporter au serment extrajudiciaire, car il n'y avait alors aucune espèce de contrainte, et notamment pas de referre (§ 3i2, notes a^ c); ni au serment déféré devant le préteur (g)) les moyens de contrainte dont celui-ci dispose n'ayant besoin (l'aucune justification, puisqu'ils étaient fondés sur la lettre de i'édit

Ce que je viens de dire se trouve confirmé par le procès d'Albutius, où nous voyons le tri-» bunal dei triumvirs assimiler à un aveu judiciaire le reftls de serment et en faire la base de sa sentence (h). Or, la position des centumvirs était celle du judex et non du préteur, ils siégeaient comme juges et non comme magistrats.

Il y a une manière de faire servir le serment à la décision d'un procès qui diffère entièrement du serment déféré , et qui, d'après l'ancienne organisation judiciaire des Romains, fie pouvait être mise en usage que devant lejudex. Lorsque te juge ne trouve pas les faits suffisamment éclairtid par le débat contradictoire , il peut ordonner à l'une ou à l'autre des parties de prêter un serment

C'est le sens donné à ce texte parPuchta, § 17ê, e. Seneca, Controv. lib. 3, praef.

VJOLATIOft DÉS DROITS. 87

àûqtël il dbit ëftsuite cbtifdf hier fea décision (ï). Ce éës diffère èséëhtiellèmëtit de celui dii sèrïtiëttt déféré, ëh fcë qu'il n'y à |>a§ clë cônsentëftïëtit donné jià# lefc jjàrtteè, et dêè lors pas de contrat: Le Bèrttiënt h'eSi ici cpi'un simple moyen dé pfeiiVë, et ôti pëllt lai bpposëi* des titrés découverte pbstériëut-ëltiëttt (A). — tletté espèce de èëf ttiëht ëxtëtë dàttë là prbctédurè iriôderrië febùs le nôttl de èerrriefit âèfèté ctbjfice et seïmènt de

Je tfài pasbësbift d'âjôUte* qti uri sèrftiëht semblable pfrêté devâiit XèjifdeX Bë élippléait Jaifiàié ftU jUgerilerit et tië le retidàit jàriiais fcupeffiu. Le litige he pouvait étfre te^tiiitié qdë pâfr le jdgëmeftt (fy rtfâtè Sort ribritëtiU devait être fconfôrtiiô à ëelui dtt Sefitièht.

L'insfcHptiôtt du titfe du Digéré (XI!; 2) éât ainsi fcofaeité : De jUtëjdftïftdo, Sive? folufitàrîd , sive necessario, sive judiciali. Ce sont là évidemment des expressions techniques, mais les aûtetitS tffàderftês rië âdfat p»s d'àfcèord eut \éut significatibtï (te), D'après là i*êfchfebc#îfe précé-

(i) lii 1) 3f , de Jor. {XU\ 2)tli. àç L. î», pr.* 0* eod.

(#) C'est surtout en cela que les jugements diffèrent des transactions, et le serment est une espèce de transaction. L. 35, de fejirâ. (Xtlï, f )', L. 19, 2§, C. dètralisacï. (il, 4j. Cf. fedf* ehardi WiedéreâraeteUDg iaden Voîigen Sèetnd, p. 198.

(QL. 34, §9;L. 3l,qlejur. (XII, 2).

(m) t)onelius, Lib. JtXlV, C. 24 ; Puchta lnstitutionen , § 173, note e.

dente, voici le sens qu'elles paraissent avoir. Voluntarium est le serment extrajudiciaire, parce que la partie à laquelle on le défère est entièrement libre de l'accepter et de le prêter. Necessarium est le serment déféré injure ou injudicio y parce que dans les deux cas on était obligé de donner satisfaction d'une manière ou d'une autre à la partie adverse. Enfin, judiciale est le serment imposé par \e judex sans qu'il ait été déféré par aucune des parties. — Cette phraséologie diffère de celle adoptée par les auteurs modernes qui ont écrit sur la procédure. Ils appellent voluntarium le serment déféré par l'une des parties, et qui dès lors dépend de leur volonté ; necessarium celui prescrit par le juge, et qui dès lors est indépendant de la volonté des parties. Ainsi donc les au* teurs modernes prennent la volonté et la nécessité dans un autre sens que les jurisconsultes romains.

§ CCCXIV. De ce qui supplée au jugement. — II. Le serment. — Droit actuel.

Après avoir exposé les principes de l'ancien droit sur le serment, j'arrive aux modifications qu'il a subies plus tard ; j'ai déjà parlé de celles opérées par la législation justinienne(§ 3i3), il ne me reste donc plus à m'occuper que du droit actuel.

Le point de vue qui domine cette matière est la reconnaissance de la sainteté du serment comme acte religieux. Toutes les innovations ont pour but d'empêcher les parjures ou de prévenir les abus que pourrait entraîner un serment déplacé ou inutile. À cela se rattachent les principes suivants, qui s'éloignent de ceux du droit romain.

D'abord le juge a des pouvoirs plus étendus, et pour que le serment soit déféré , il ne suffit plus, comme en droit romain, du seul accord des parties. — Le juge prohibe le serment toutes les fois que les circonstances sont de nature à faire craindre un parjure. — Les termes du serment sont proposés par celui qui le défère, et après que l'adversaire a été entendu dans ses explications, ils sont arrêtés définitivement par le juge. Le germe de cette disposition existait déjà en droit romain ( §3io, ee). — Le droit romain permettait à l'impubère de prêter un serment déféré, par le motif qu'il ne pouvait que gagner et jamais perdre (§ 3io, A); à présent cela lui est interdit. — Le droit moderne n'admet plus le serment de calomnie (§ 3 12, w).

Le serment extrajudiciaire qui échapperait à la surveillance du juge n'esjt point autorisé, et quand néanmoins les parties ont voulu y recourir, il n'a plus les effets que lui attribue le droit

gt) (CJËÀftTftfe tt*

romain (a). Plusieurs lois pimtettliètea te prohibent expresséaieiit (*).

Le serinent n'est déformais qu'un simple moyen de preuve) il doit être déféré unique* ment sur des faits, non sur des rapports de droit et telle était en droit romain son application la plus ordinaire). Si néanmoins le serment était déféré sur un rapport de droit, le juge devrait le rectifier. Cette innovation importante est généralement admise par le droit actuel) bien que des juges peu instruite né s'y conforment pas toujours $ quelquefois même cela arrive à leur insu» faute de ne se rendre pas un compte exact du contraste dont il s'agit (c). ^ Ainsi *

(a) Voy. § 311, 312. C'est à tort queLinde, Prdzesz, § 301, n. 6, rtiet cela en doute. Alnéi, d'après le était âcttiel, fà f>ré&& tioa d'un semblable serment n'engendre si action ni exceptM contre celui qui Ta déféré, quoiqu'il ait lui-même provoqué le serment.

(b) Ainsi, par exemple, datis le ft*eiiézen. Alf£ . i. ft. Il) S0j § 1425, 1426, Î4&) AUg. G. G. I* 10* $ fe4*.

(c) Ce principe est reconnu par ies auteurs suivants : Bôhmer, Electa, t. lî, Et. 14, § \i ; Gluck, vol. Vllt, % 585 ; Mârtiti, § 224 (ii* éd.)? LHide, § éo*, n. 15. ^ flà^èf, \ôrtesun§BB) p. 890* exprime utm opinion différente ; iïédHïBéffl* il n'invoque que des textes de droit romain ; et, du reste, il reconnaît que l'opinion éontraire & la sienne est généralement àddptéé. Ma1§ Il peiréé tjué, si l'adversaire cottéeiit à prêter* un serment soi* un rapport dé droit, cela vatft comme transaction^ Gr, le droit actuel s'éloigne du droit remain, précisément en ce qu'il restreint, quant au sermerit, l'arbitraire des voionté^ privée*.

VIOLATION IJÊ9 MtOITS. §fl

le serment doit être déféré non sur l'efcte-» tence d'une propriété ou d'une créance, mate sur les faits allégués comrtie bases de la pro» priété ou de la créance. Le motif de ce principe important est qu'un jugement sur un rapport de droit renferme nécessairement l'application d'une théorie juridique , et cela ne saurait être la matière d'un serment. L'obscurité résultant du mélange des règles du droit et des faits peut) dans plusieurs cas, induire un plaideur consoiferi* cieux k prêter un serment, qu'il n'aurait pÉté prêté si les règles et les faits eussent été bien distincts* Gela mène à un abus encore plus dangereux du serment* comme je le montre paf l'exemple suivant» Supposons qu'il s'agisse d'une question de propriété à décider par les dépo« sitions et les serments de témoins. Deux témoin* peuvent affirmer l'existence de la propriété liti* gieuse en partant de règles et de faits tout dif* férentSi Leur accord n'est ici qu'apparent; or; l'accord réel des témoins constitue la véritable base de ce genre de preuve.

Enfin, chacune des parties peut refuser le serinent qui lui est déféré, eh fournissant par d'autres moyens la preuve complète de son assertion. Cette preuve, en effet* rend le serment ibdtilê, et c'est déjà abuser du serinent que de l'employer sans nécessité. L'expression technique employée en pareil cas est très-remarqUâblé : substitution de la

preuve au témoignage de la conscience. Un plaideur d'une probité scrupuleuse peut aimer mieux abandonner au juge l'appréciation de la preuve fournie par lui que de jurer et de faire dépendre la décision du procès de son propre témoignage. Une semblable disposition d'esprit mérite plutôt du respect que du blâme, et elle ne cause aucun préjudice à l'adversaire. — Cette substitution de la preuve au serment est généralement admise, et la preuve contraire peut lui être opposée (d). On écarte alors le serment, pour y revenir si la preuve offerte n'est pas fournie.

Le droit romain ne parle pas de cette substitution, d'ailleurs incompatible avec ses principes; car le serment n'était pas un simple moyen de preuve , mais une sorte de transaction pour arriver à la décision du procès (e). Le droit canon reconnaît expressément cette substitution, et nous la voyons appliquer dans une espèce où le serment était déféré au demandeur, bien qu'il eût déjà fourni la preuve de son droit (/).

Tels sont les seuls points sur lesquels le droit actuel s'éloigne du droit romain : on a dit qu'il

(d) Malblanc, § 58 ; Bayer, p. 397 ; Gônner, vol. II, Abhandl. 48 ; Martin , § 228 ; Linde , § 308.

(e) Le passage de Quintilien (Inst. V, 6) ne contient qu'un raisonnement général et non un témoignage historique.

(/)C. 2,X, deprob.(U,19).

VIOLATION DBS DROITS. $5

y en avait encore d'autres, mais cette opinion n'est pas fondée.

Ainsi, l'on a prétendu que le serinent ne pouvait être déféré que comme complément d'une autre preuve, et qu'il suppose nécessairement un commencement de preuve, une preuve imparfaite. Cette doctrine est certainement contraire au droit romain (g), et pour le serment extrajudiciaire elle est surtout inadmissible. Elle n'est pas même conforme au droit commun de l'Allemagne (h), et elle n'a été adoptée que par des droits particuliers (*).

On a dit aussi que l'on ne devait recourir au serment qu'en cas d'une nécessité absolue, et qu'il ne pouvait être déféré qu'en l'absence de toute autre preuve. Mais chacun doit être libre d'apprécier ses preuves et la confiance qu'elles méritent; on ne pourrait sans injustice lui imposer l'usage exclusif de ses preuves et l'empêcher de déférer le serinent. Ce serait renverser contre toute raison la règle exposée plus haut touchant la substitution de la preuve au témoignage de la conscience, et qui permet à un plaideur de

(g) L. 35, pr., de jur. (XII, 2 ) ; L. 22, § 10, C. de jur. délit). (VI, 30).

{h) Danz Prozesz, § 241, note b; Linde, Lehrbuch,§ 303, notes 6, 7.

(i) Telle est, par exemple , la jurisprudence du tribunal de Wismar (aujourd'hui Greiswald) , fondée sur la fausse doctrine deMevius. Cf. Pufendorf ,t. II, obs. 151.

fournir dn preuves au lieu de prêter le serment déféré. Le seul texte de droit canon que Ton puisse alléguer à l'appui de cette opinion ne parle eu réalité que de la substitution de la preuve au témoignage de la oqqsoience, mais les exprès* sious dont il se sert pour la justifier sont tellement vagues qu'on peut aisément leur donner uqe fausse interprétation (£).

D'après toutes ces dérogations faites au droit romain par le droit actuel, on pourrait croire que les principe^ du droit romain sur le serment dé* féré ont, été changés de fond en oomble et qu'aujourd'hui il n'en reste à peu près rien. Ce serait une erreur; les innovations portent plus sur la forme que sur le fond de* choses ; l'on peut même le* regarder comme amélioration de cette institution presque indispensable à l'administration de la justice. Le serment a conservé sa nature de contrat avec les conséquences importantes qui eu dérivent, mais il ne dépend plus uniquement de la volonté des parties, une prescription fort sage exige l'intervention et la surveillance du juge. Dès lors aussi le serment dans aucun cas ne supplée au jugement, il peut seulement en fburnir les bases, et le juge doit confor-

(AO G< 3, X, de prob. (H, 19), » quum Jonc demum ad t)iy WHtpdi $it guffragium recuyrendum, quum ah» légitima probationes déesse noscuotur, »

VIOLATION Vm JWIOITS. 9§

m^r h PWtWU tte M» semence à eelui du (m* | CGCXV, Restitution, r-» Introduction.

ï>«m]p$ Lih. I, T- 7» 8, 9- Co4 ? Greg t Ub, II, T\ 1-4.

God, IM, Ub. H, T. ?5-*7, Kg, Ub. IV, T. ^ 7 , Qod, Just. Ub t H , T\*q-55,

Buretwdi* die P%e vop df* Wiederein- W tz ï»nçi n dmQrigenStend, Qptt'ngen, i83i;8. Y, Sçhrotçr, Wpsen und Umfang 4er in int.

r^}titutW C^çitsqhrift y, Wnde V. YI , n. IU, P^-I75)t

Puchta, Pandekten, 4 e éd., § 100-107.

Vorlesungen, § 100-107.

Çur$n§ der Institutionegi , 2 e éd., vol. II,

Il est assee difficile de définir cette institution et dç déterminer le point de vue auquel noys devons nous placer pour l'étudier. Dans \e$ sources du droit romain, elle est ordinairement

(Q plusieurs, trilpumv commence^ par repflre un jugement couronne! , qui envient cléQpi^f spr^s la prestation du ferment- Cette $f$rppce pe porte que sur une forme extérieure» néanmom jft ne s^ais l'wiWIMYW

désignée sous le nom de : Inirtiegrumrestitutio{a), dont la traduction : Rétablissement de l'état antérieur, semble beaucoup trop longue pour être employée constamment. Cette expression désigne le rétablissement d'une cbose endommagée dans son intégrité première, et en soi elle est applicable à des faits purement matériels, tels que la reconstruction d'une maison incendiée ou écroulée, faits dont il ne peut être question à propos d'une institution juridique. Nous devons donc nécessairement entendre par rétablissement, un rétablissèment qui s'opère dans le domaine du droit (£). Mais cette restriction n'est pas encore suffisante. En effet , sans sortir du domaine du droit, la possibilité et le besoin d'une réparation se font sentir dans les cas nombreux et importants où l'ordre a été troublé par la violation d'un droit.

(a) Cette construction est sans doute la plus ordinaire, mais on a prétendu à tort qu'il n'y avait pas d'exemple d'une autre construction. Ainsi la L. 86, pr., de adqu. her. (XXIX, 2), porte restitutio in iniegrum certainement une fois et, d'après le texte adopté par Haloander, deux fois. Cf. Burchardi , p. 3 , Gôschen Vorlesungen , I, p. 529. On lit aussi dans la L. 39, § 6, de proc. ( III, 3) : « propier kanc restitutionem in iniegrum. »

(6) J'observe que l'expression in iniegrum restitution même dans son acception technique , s'emploie de deux manières différentes. Ainsi, on parle ordinairement de la restitution de la personne en un meilleur état (par exemple : minor restituitur ), mais ailleurs il est aussi question de la restitution du droit ( à la personne) , par exemple : L. 1, § 1, ex. qu. c. huj. (IV, 6) : « actionem... in integrum restituai» » (§ 325, note m. )

Le caractère commun à tous ces cas est la séparation du fait et du droit, et le remède consiste à rétablir la conformité entre le fait et le droit. Cela peut s'effectuer par l'acte volontaire d'un tiers ou par une contrainte exercée légalement. A ce dernier chef se réfèrent plusieurs parties importantes du droit, et dansle cercle du droit privé, le droit entier des actions (§ ao4). Restituerè est l'expression technique employée pour désigner la réparation faite par un tiers au titulaire d'un droit, sans distinguer si l'acte de ce tiers émane de sa volonté libre,, ou lui a été ordonné et imposé par le juge. Ainsi donc ce restituerè désigne toujours l'acte d'une personne privée (c). — Mais la réparation dont je viens de parler n'a rien de commun avecl'institution qui nous occupe, et si néanmoins le nom de restituerè lui est applicable, il n'exprime pas par lui-même la restitution posée plus haut. Pour saisir le véritable caractère de notre institution, il faut nous reporter au développement intime et au complément de tout droit positif.

(c) Cette restitution peut s'opérer de deux manières : 1° naturellement et directement; 2° artificiellement et médiatement : 1° ainsi, par exemple , quand le propriétaire est remis en possession de sa chose ; 2° quand il reçoit une indemnité en argent pour une chose qui a été consommée. Cette observation est également applicable aux différents cas dont je vais parler, où iî y a rétablissement d'un état antérieur. — Sur la définition et l'étendue du restituerè, voy. L. 22, 35, 75 ; L. 246. § 1, de V. S. ( L. 16 ). Voy. aussi Vol. V, p. 133.