VII

g8 CHAPITRÉ TV.

Une deS Sources les plus fécondes de ce dëveloppemetit est le besoin de faire cesser la lutte constante qui s'établit entre le droit rigoureux et l'équité, le jttt{jus strictum) et Yœquitas (rf), ce besoin à fait naitré des institutions nouvelles et indépendantes (e), ttiais souvent il n'exige que le rétablissement d'un état du droit dont le changement cause un préjudice. Ainsi donc on suppose qu'un changement dans l'état du droit a été réellement effectué au préjudice du titulaire, et que ce changement, conforme au droit rigoureux, est contraire à l'équité, qui demande le rétàblissetnen t de l'état antérieur. Or, ce rétablissement s'opère par des voies de droit de différentes espèces , actions ou exceptions appartenant les unes au droit civil, les antres au droit prétorien.

Parmi lés actions civiles tendant à ce but; je citerai les conditions en restitution sans contrat, telles que indebiti, sine causa, ob causant datorum(f); puis la redhibitoria actio, la demande

(d) Voy. Vol. I, § 15, 22. — Par xquitos il taut entendre ici la justice envisagée d'un poiot de vue plus élevé et plus libre. La nature de ce contraste et lés bases générales de la restitution sont exposées avec beaucoup de précision et de talent dans Puchta , lïîstitutionen, § 177, et Vorlesungen, § 100.

(*) Voy. Vol. V, § 219, et Appendice XIII, num. XÏIÏ, XX; Appendice XIV, num. XLVII. A cette classe appartiennent les bonxftdei actiones, dont le but est de donner des moyens juridiques de contrainte contre ceux qui refusent de se soumettre aux tisâgés Volontairement suivis par tous les gens de bien.

(f) Voy. Vol. V, Appendice XIV, num. VIII.

VI OIATION Dits Droits. 99

en rescision d'une venté pour lésion de pttis de moitié. — Parmi les actions prétoriennes je citerai Yactio doli et quod metus causa. — Toutes ces actions peuvent, Suivant les circonstances, s'exercer sous la forme d'exceptions , notamment la doli et là metus excepiio. — Datls tous ces cas, le rétablissement que réclame l'équité s'obtient par des obligations spéciales, c'est-à-dire par des actions personnelles et des excfeptidris. Cette équité û ne fois recohnue avait donné naissance à des règles de droit précises, t[ui, fcomriie lëà actions fondées sur des contrats ou des délits , étaient appliquées par les juges ordinaires, dès que leurs conditions existaient en fait. Pour cela il n'était besoin d'aucune instihitioti spéciale, et jusqu'ici nous n'avons pas trouVé la base de celle qui nous occupe.

§ CCCXVI. Restitution. — Définition.

Parrtii les cas où l'équité demande le rétablissement d'un état antérieur (§ 3î5)^ il s'en trouve plusieurs que le préteur n'a pas értf convenable de laisser à l'appréciation du juge SdUft la forme d'actions ou d'exceptions ordinaires, mais sur lesquels il se réserve de prononcer lui-même d'après les circonstances particulières de chaque espèce. Il y a donc alors reconnaissance d'une nouvelle règle die droit, non comme dans les cas

IOO CHAPITRE IV.

précédents d'une règle parfaite, et placée sur la même ligne que toutes les autres, mais d'une règle à l'état d'ébauche, qui, pour arriver à sa perfection et à son application dans la vie réelle, exige l'intervention de la toute-puissance du préteur. Voilà les cas qui forment la in integrum restitutio prétorienne. On peut donc la définir ainsi : le rétablissement d'un état antérieur du droit, motivé par une opposition entre l'équité et le droit rigoureux, et opéré par la puissance du préteur qui change avec connaissance de cause un droit réellement acquis. — Seulement, d'après la phraséologie constante du droit romain, il faut ajouter que ce rétablissement d'un état antérieur opéré par Pautorité judiciaire n'est pas un rétablissement véritable [ipso j ure), mais la fiction d'un rétablissement ipso jure. Ainsi, celui qui par voie de restitution recouvre une succession à laquelle il avait renoncé, n'est pas hères, mais il exerce tous les droits qui appartiendraient à un héritier {utiles actiones). Nous retrouvons donc ici la marche et la dénomination adoptée pour la succession prétorienne, la bonorum possessio.

Pour assigner à l'institution qui nous occupe sa véritable place, il est nécessaire de rechercher les rapports et les affinités qu'elle peut avoir avec d'autres institutions.

Son affinité aVec le jugement est la plus étroite de toutes, et elle motive la place que je lui donne

dans ce traité. Un droit nouveau et indépendant créé par l'autorité judiciaire, voilà ce que ces deux institutions ont de commun, Voici mainte* nant la différence. Le droit nouveau résultant du jugement ne repose pas sur une fiction de vérité, mais bien sur une supposition de vérité. Ainsi, Ton n'admet pas qu'il y ait de différence entrel'étatactuel etl'état antérieur dudroit; quand par hasard une différence existe, on doit la regarder comme un mal inévitable (§ 280). Par la restitution, au contraire, l'état du droit est changé sciemment et volontairement. En ce sens on peut appeler la restitution un jugement à une puis* sance plus élevée (a).

La restitution a aussi de l'affinité avec certains actes de l'autorité judiciaire, par lesquels l'état du droit se trouve modifié sciemment et volontairement. Telle est la rêscissio inafficiosi testamenti prononcée par les centumvirs (plus tard par d'autres juges) ; telle est Yadjudicatio, par la- quelle le juge qui préside au partage peut faire cesser l'indivision, soit en attribuant, soit enôtantla propriété, soit en créant des servitudes, c'est-à-dire en limitant avec connaissance de cause une propriété existante. Ces deux institutions se réfèrent aux besoins spéciaux de rapports de droit déter-

(a) Voy. Vol. VI, p. 261 . — Ainsi ces deux institutions nous montrent l'application d'une fiction, mais dans un sens différent^ ^ ( $ 280, 316). y^ î> tR£ C^

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ipa CHAPITRE iy.

niinps, et elles se distinguent de la restitution en ce que jamais elles n'ont pour but le rétablissement d'up état de choses antérieur, rétablissement qui forme l'essence de la restitution. — La grâce d'un condamné prononcée par l'autorité suprême a plus d'affinité encore avec la restitution. Ici, comme dans le cas de la restitution, l'état actuel du droit est changé volontairement par le rétablissement d'un état antérieur ; ce changement n'est pas non plus prescrit par une règle de droit effectué par la juridiction ordinaire, mais nous y voyons le sacrifice du droit rigoureux à l'équité et l'intervention d'un pouvoir supérieur. Jusqu'ici donc la grâce et la restitution viennent absolument sur la même ligne. Mais elles diffèrent essentiellement par la nature de leur objet. Ainsi, la restitution rétablit des rapports de droit privé, pt dès lors rentre dans le dpoit privé, tandis que la grâce appartient au droit public , et se trouve, par conséquent, tout à fait hors de notre sujet.

Enfin, une troisième affinité existe entre la restitution et les cas exposés plus haut(§3i5) où un état antérieur du droit est rétabli par yoie d'action ou d'exception. Ces cas ont de commun avec la restitution le but et le motif; car ils tendent à rétablir un état antérieur du droit privé, par des raisons d'équité mises au-dessus du droit rigoureux. Outre la parité de but et de motif, il y

VIOLA'jJOff P$S PJIOITS. |9*4

a entre ces institutions similitude fje déyelQpppr jrçent historique , corpme Je ipoptrp chûreaient Tqrdrp adppté dans J'pdit et dans lp Qige^p (£), P'un giutre côté, les voie§ de droit epaployées ppur arriY^F au but sont essentiellement différentes* Etep§ les cas exposés plus hs^\xt on p recours h des actions et à des exceptions» §pumisps, comme toutes les autres, à la juridiction ordinaire, et jugées d'après «tes régies spéciales, c'est-à-dire ppqformémept qu drpif: établi pair ces règles. Pour la restitution, il n'y a point de règle préexistante à appliquer, mais le préteur prpe une rpglp javelle pour le besoip dechaqup espèce, et, en vertu de ses pouvoirs, change ainsi l'état du droit pour rétablir un état antérieur.

Les auteurs qiji jusqu'ici ont traité ce sujet y ont introduit beaucoup de confusion, en assimilant la restitution aux actions dont je viens de parler, au lieu de les distinguer soigneuseinept. Pour mettre dans tout son jour ^ a différence qui existe entre les deux manières de traiter notre sujet, il me suffira de revenir en peu de mots sur le rapport de la restitution avec d'autres institutions. Le caractère essentiel $3 h rp§titutipn peut être envisagé bous deux aspects. Son but est le rétablissement d'un état antérieur du droit

(6) Le second et le troisième titre du quatrième livre du Digeste ne parient de la restitution qu'en passant, et néanmoins ils se trouvent au centre de cette matière*

par le changement de l'état actuel. Sa (orme ou le moyen employé pour atteindre ce but est la modification par l'autorité judiciaire des rapports de droit existants. Maintenant il s'agit de savoir lequel de ces deux points de vue l'on adopte pour étudier la théorie de la restitution . Si Ton choisit le premier, larestitutionfiguredans lasérie des cas où des motifs d'équité font rétablir un état antérieur ; elle se place à côté de Yactio doli et quod metus causa, et conséquemment aussi à côté des principales condictions (§ 3 1 5). Si l'on choisit le second, toutes ces actions rentrent dans la partie spéciale du traité (c), et la restitution, comme je l'ai dit au commencement de ce paragraphe, se place à côté du jugement. Ce second point de vue , parfaitement conforme aux doctrines des jurisconsultes romains, peut seul nous donner l'intelligence complète des sources (d).

Cette confusion faite entre des institutions essentiellement différentes a en partie pour cause, en partie pourexcuse, plusieurs textes dont la phraséologie n'est point irréprochable et où les juris*

(d) Burchardi; § 1 , donne une définition tout à fait arbitraire de la restitution, sous laquelle, outre la restitution véritable , il comprend les condictions , Yactio doli et quod metus causa et plusieurs autres encore. Aussi il traite effectivement des deux actions que je viens de nommer dans sa théorie de la restitution. Burchardi est victorieusement réfuté par Schrôter, p. 157-169.

VIOLATION DES DROITS. lo5

consultes romains désignent, sous le nom de in integrumrestitutio, des cas qui, en réalité, n'appartiennent pas à cette institution spéciale. Tout en reconnaissant cette impropriété de langage dont bientôt je fournirai la preuve, je dois dire qu'on l'a singulièrement exagérée, et qu'on a cru la trouver dans beaucoup de textes où elle n'existe pas.

Ainsi d'abord sont à l'abri de toute critique les textes nombreux où le mot restituere désigne l'acte émanant d'une personne privée qui fait cesser une injustice et rétablit le titulaire dans l'exercice de son droit (§ 3i5), que cet acte résulte d'une volonté tout à fait libre, ou d'une sommation faite parle juge (e), ou d'une condamnation prononcée (f).

Cette expression est parfaitement juste et technique ; on ne saurait la remplacer par une autre, et elle ne prête à aucune confusion avec la in integrum restitutio prétorienne ; car jamais on ne confondra une décision du préteur avec l'acte d'une personne privée, bien que le même mot restituere serve à désigner deux choses aussi différentes.

H n'y a non plus aucune inexactitude dans les textes où la grâce accordée à un condamné par le

(e) Cela s'applique aux actions arbitraires en conséquence de la restriction insérée dans la formule : nisi restituas. Voy. Vol. V, §221.

(/) § 2, J. de off. jud. (IV, 17) : « sive contra possessorem , jubere ei débet , ut rem ipsam restituât cum fructibus. »

ip6 puABiTjus jy.

ppMvair suprêpap (l'empereur on Jesénat) e»t représentée comme uqe in ifltegrum r^iUufi<k {g)\

c^r on ^ vh plu» haut qup l^grâce constitue uua

véritable inintegfumresMtutiQ ayant abspliunent 1$ ropme nature qupla restUntioi} prétQrieqpp, aveo ]p seule différence qu'ejle appartient npn au droit privé, mais ai| droit public ; aussi ne pput-elje être octroyée que par l'autorité suprêrpe. Quqpd l'empereur fait grâce , il agit en vertp de spp w#e- t rium précisément comme le prétpur, quand i\ accorde une restitution dpps \p cercle du tjroit privé. Ensuite les textes cjtés à ce sujet ( noteg*) sont empruntés à l'édit qp a des décisiqps solepr nelles dp l'empereur, ce quf ne permet pas dp supposer aucune négligencp pp ^propriété f}e rédaction .

Voici maintenant 4es fentes réellement entachés d'inexactitude et où la fjqrpiq^tion fje in integrum restitutio est appliqué? à deç cas qpi

(</)L. 1,§ 9, 10,depostul. (III, l) . » Deinde adjicit Prœtor : Qui ex his omnibus.... in integrum restitutus non erit... et putat, de ea restitutipne sensu m, quam Princeps vel Senatus induisit. » (L'affinité intime de ces matières ressort surtout de la comparaison avec la restitution prétorienne qui suit immédiatement le passage que je viens de transcrire) — L. 1, G. desent. passis(lX, 51) : « ....tune Antoninus Aug. dixit : Restituo te in integrum provinciae tuae, et adjecit : Ut autem scias quid git in integrum festituere , honoribus, et ordini tuo , et omnibus ceteris te restitue. » — L. 1, $ 2* ad L. J. de amb. (XLVIII, 14) : « Qua lege damnatus si alium convicerit , in integrum restituitur : non tam pecuniamrecipit, »

\10LA.T|0N J}#| DROITS. IQ7

n'appQrtjepnept ppinj: à la restitution véritable. 1 ) Lorsque le possesseur d'une chose s' attendant à upe action de n|a p^rt, vend cette chose à uq tiers dans l'intentiop déloyale de me causer préjudice par la substitution d'pp défendeur nouveau, j'^ipoptrele yendeur unie action ep réparation du préjudice que me cause la vepte(A); et celte action, qui évidemment p'est pas une restitution , pst représentée conapie telle par Gaius (j), ce qpi pxe semble une expression impropre. Sans doufe en pareil cas il pouvait y avoir une restitifiop véritable, si le préteur donnait par voie de restitutiop 1^ in rem actio originaire contre le vendeur. |7édit vraisemblablement offrait cette restitution, de sorte que 1^ partie lésée pouyait choisir entre la rest jtutjpn ou l'action personnelle en indpfppitéfAJ ; par là s'expliqueraient égalemept la

• (h) L. 1, pr. ; L. 4, § 5, de al. jud. mut. (IV, 7). Les textes stte règle de droit sont empruntés tant aux t provincial ( L. 1 , eod. ) qu'aux eommenréteur (L. 8, eod. ). Sans doute les deux nt au fond. .

Ex quibus apparet , quod Proconsul in n se pollicetur : ut hac actione officio tanur actor, quanti ejus intersit alium adverîisse. » Ici évidemment une indemnité en argent îôûime fruit de la restitution, quoique cette incommun avec la restitution, que de garantir d'Un ens du titulaire. — Au reste , nous ignorons it ce texte a été interpolé, te d'un rescrit de Dioclétien dans la L. 1 , C. eod. (II, 55), où il est dit que la partie lésée peut intenter l'action

mention de cette action au quatrième livre du Digeste et l'expression impropre de Gajus, qui du reste est peut-être une interpolation. Cette restitution ne se retrouve plus au Digeste, une règle postérieure l'ayant rendue tout à fait inutile. En effet, quiconque abandonne déloyalement la possession est considéré comme possesseur, et l'action in rem s'exerce contre lui sans restitution ([). La partie lésée peut donc choisir entre l'action in rem ou l'action personnelle en indemnité. Mais si le défendeur se soumet volontairement comme possesseur à l'action in rem 9 l'action en indemnité n'est plus recevable, puisqu'il n'y a pas de dommage causé par l'aliénation (m).

a) Ulpien cite un rescrit de Caracalla rendu au sujet d'une cautio pollicitationis que les Gampaniens avaient arrachée par la crainte à un individu; le rescrit porte : « posse eum a Praetore

ordinaire!» rem contre le nouvel acquéreur, ou actionner, le vendeur. Ce dernier point est exprimé en ces termes : « cum .> in integrum restitutio edicto perpetuo permittatur. » Seulement, nous ignorons si l'auteur de ce rescrit entendait par restitution l'action en dommages- intérêts (comme Gajus ) , ou le nouveau principe touchant la in rem actio contre celui qui dolo desiit possidere (note/).

(0 L. 27, § 3 ; L. 36, pr., de R. V. (VI, 1 ) ; L. 131 ; L. 157, S 1, de R. J. (L. 17). Voorda, Interpr. II, 10, traite avec détails du rapport historique existant entre Yalienatiojudicii mutandi causa et làficta possessio de celui qui dolo desiit pos* sidère. Seulement, il se montre un peu trop subtil, et il s'exagère les difficultés du sujet.

(m) L. 3, § 5, de al. jud. mut. (IV , 7)*

VIOLATION DES DROITS. IOg

in integrum restitutionem postulare. j> Le préteur et Ulpien lui-même entendent cette décision en ce sens que la victime de la violence peut réclamer toute espèce de protection et par conséquent tant une action qu'une exception (/i). Ici la dénomination de restitutio est appliquée à des voies de droit ordinaires qui n'ont que le but et le résultat de commun avec la restitution véritable ; un peu plus loin ( § 4 )> le même texte ajoute que la victime de la violence peut aussi obtenir une restitution proprement dite : tous ces droits, ainsi que le choix laissé à la victime de la violence, résultent de ces termes du rescrit : Posse in integrum restitutionem postulare.

3 ) La même observation s'applique à une décision de Julien, d'après laquelle la redhibitoria actio doit avoir pour les deux parties à peu près les mêmes conséquences que la in integrum restitutio (o).

4) Celui qui a employé la fraude pour se faire rendre une chose peut, en vertu de V actio venditi, être contraint de payer une indemnité (p). Un décret semble dire que cela constitue une in inte-

(n) L. 9, § 8, quod metus (IV, 2). Cf. § 330, note d, e.

(o) L. 23, § 7, de aed. éd. ( XXI, 1 ) : Julianus ait, judicium redhibitoriae actionis utrumque , i. e. venditorem et emtorem, quodammodo in integrum restituere debere. »

(p) L. 13, § 5, de act. emti ( XIX, 1; L. 14, § 1, de in diem addict. (XVIII, 2).

ÏTO CHAPrfllE Hr.

grum ïèûïtutio ($. Tout ce qu'il y à devrai 11 dedans, c'est quel'arcf/d i)enditi protège le vendeur aussi sûrement qu'une restitUtioh.

Des auteurs taodefnfes ont proposé de désigner les afctioiis mentionnées plus haut (§ 81S), tjiii rie sont pas des restitutions, sous le nom de actions enrestitutiohj afin d'exprimer que ces actions ont pour but, comme restitution véritable, le rétablissement d'un état antériëtifr (r). Je rejette cette dénomination par deux motifs. D'abord, elle expose à la confusion que j'ai déjà Signalée entre des institutionsessentiellement distinctes ; ensuite, ellfe impose à des expressions techniques un sens tout différent de celui qu'elles otit dahé les sourfcfeé (s).

§CCCXVII. Restitution. — Sa nature spéciale et son développement intime.

La restitution a une nature juridique toute spéciale , dont la détermination exacte et rigoureuse doit servir de base à l'exposé des diverses

{$) L. 10, C. de resc.vend. (IV, 44) : « .... contra illum, cum quo contraxerat, io integrum restitutio competit. »

(r) Burchardi, p. 8.

(s) On appelle restitutoria actio (Judicium ) une action effectivement perdue, mais rétablie en vertu d'une réglé de droit , soit quelle opère une restitution véritable (L. 3, § 1, de eo per quem, lî, 10) ou non (L. 8, § 9, 12 , ad. Se. Vell. XVl, i ). — On appelle reHitutoriurà interdictutn Un interdit ayant pour objet là restitution d'une chose, par opposition à l'interdit prohibitorium et exhibitorium, % 1, J. de interd. (IV 15).

VTOLATlOtf 0fe9 DROITS . III

règles qui ont trait à cette institution. Seulement il ne faut pas se représenter ee caractère spécial dans un état de fixité , mais bieb de progression constante. Se rendre compte exact du développement intime de cette institution est donc Tunique moyen de l'étudier convenablement au point de vue actuel.

La définition donnée plufe haut ( § 3i6 ) de la restitution embrasse deux points plus saillants que tous les autres. Le premier est une latitude de pouvoirs laissée à l'autorité judiciaire, latitude qui n'existe pas ailleurs; Sans doute il est souvent question pour les actions ordinaires d'une libre appréciation ( arbitrium ) dont on comprend Tu* tiiité et même la nécessité ; mais cette libre ap* préciation est soumise à des règles précises de droit, et elle diffère essentiellement de cette li* berté sans aucun contrôle dont la restitution nous offre l'application. Aussi, dans la procédure engagée sur une question de restitution, nous ne retrouvons pas les dénominations et les formes ordinaires de wctio + eâcceptio, etc; Cette latitude extraordinaire de pouvoirs laissée à l'autorité judiciaire provient de ce que la restitution repose, il est vrai, sur des règles de droit, mais sur des règles qui n'ont pas encore atteint leur maturité et leur perfection (§ 3 16).

Le second point capital qui ressort de notre définition est la qualité du magistrat exclusi-

fia CHAPITRE IV.

vement chargé d'opérer la restitution. Ainsi, ce droit n'appartient pas aux juges privés qui rendent les jugements ordinaires, ni aux magistrats municipaux, quoique réellement investis d'une juridiction subalterne. A Rome et dans toute l'Italie, ce droit appartient exclusivement au préteur, c'est-à-dire au magistrat investi de l'autorité judiciaire suprême. Dans chaque province, cette fonction, comme toutes les autres fonctions de l'autorité prétorienne, est remplie par le lieutenant romain chef suprême de la juridiction comme le préteur Test à Rome.

Ces deux points capitaux de la restitution ne se trouvaient pas réunis par l'effet du hasard. Subordonnés réciproquement l'un à l'autre, ils ne s'expliquent et ne se justifient que par leur réunion.

L'extrême latitude des pouvoirs remis à l'autorité judiciaire en matière de restitution pouvait prêter à l'arbitraire et à l'injustice ; les Romains ne méconnaissaient pas ce danger, puisqu'ils regardaient la restitution comme un remède extraordinaire réservé pour les cas où les moyens de droit ordinaires étaient insuffisants. Une garantie contre ce danger se trouvait précisément dans la position du fonctionnaire qui seul avait droit d'accorder la restitution. C'était déjà une précaution fort sage de ne pas placer la restitution aux mains de ceux qui regardaient les juge-

ments ordinaires des juges privés ; car la réunion de ces deux fonctions eût été compromettante pour l'application impartiale des règles pures du droit, et eût favorisé l'abus des opinions individuelles et subjectives. Mais une garantie encore plus forte contré l'arbitraire se trouvait dans la position spéciale du préteur. La courte durée de ses fonctions (un an) servaitde contre- poids à l'abus qu'il pouvait faire de son pouvoir ; car, une fois sorti de charge, il devait renoncer à tout crédit et à toute influence, s'il n'avait pas mérité la confiance de ses concitoyens par une administration impartiale de la justice. Ensuite, le préteur, pendant la durée même de ses fonctions, avait à côté de lui un grand nombre de magis* trats, ses égaux ou ses supérieurs, sans compter les tribuns du peuple, dont chacun pouvait, par son intervention, arrêter toute tentative d'injustice (a).

Telles sont les conditions dans lesquelles se trouvait primitivement la restitution, et les diverses parties de cette institution présentent un accord satisfaisant. 11 nous reste maintenant à

(a) Voy. vol. VI, Appendice XV. La garantie contre les abus que les préteurs pouvaient faire de la restitution était précisément celle qui rendait sans dangers la grande influence exercée sur le droit par les édits du préteur. Ces édits n'étaient pas des lois, comme on Ta cru pendant longtemps, mais ils exerçaient sur le droit la même action que des lois véritables. Voy. vol. I, p. 112-115.

vu. 8

Iï4 CtfAttTRE IV.

parler des grandschangeinents qu'elle a subi» par la suite des temps.

Ces changements portent d'abord sur la position des fonctionnaires autorisés à accorder la restitution. Depuis l'établissement de la domination impériale, le préteur était bien déchu du rang qu'il occupait sous la république libre. Dans la suite, le droit d'accorder la restitution futétendu à plusieurs autres classes de juges. L'abolition de l'ancien ordo judiciorum fit cesser la séparation qui existait , touchant la restitution , entre les pouvoirs du magistrat et ceux du juge , et ces pouvoirs furent réunis dans les mêmes mains.

Enfin, dans les temps modernes, le droit d'accorder la restitution fut étendu à tous les juges sans exception (§334). Tous ces changements ont fait successivement disparaître les garanties décrites plus haut, et il semble que la restitution doive être désormais une institution très-dangereuse pour la sûreté du droit.

Mais, d'un autre côté, des changements sont intervenus qui ont en grande partie atténué ce danger.

Le premier est le droit d'appel généralement établi depuis la domination impériale ( Appendice XV . ) La restitution fut aussi soumise à l'appel, et placée à cet égard sur la même ligne que les jugements ordinaires ; elle cessa de pouvoir être l'instrument d'une injustice irréparable.

Mais , ce qui est plus important encore , le pouvoir d'accorderla restitution, presque illimité dans l'origine, subit insensiblement de nombreuses restrictions, qui ne laissent plus en quelque sorte aucune place à l'arbitraire.

Déjà les préteurs eux-mêmes s'étaient dans un cas réservé le droit absolu d'accorder ou de refuser la restitution (b); mais, dans d'autres cas, ils avaient mis à la restitution des conditions trèsprécises^), qui rapprochaient ces cas des moyens de droit ordinaires.

Ensuite dans beaucoup de cas importants les préteurs avaient transformé l'ancienne restitution en actions et en exceptions ordinaires , donnant ainsi à la règle la perfection qui lui manquait ; de sorte que , sauf des restes insignifiants d'application , il ne reste pour ces cas que le souvenir de l'ancienne restitution , par la place qu'ils occupent dans l'édit et dans le Digeste (d).

Enfin, les anciens jurisconsultes élaborèrent la théorie de la restitution, surtout dans leurs commentaires sur l'édit , où ils déposèrent les résultats d'une longue expérience sur l'application de cette institution. Les règles détaillées qu'ils donnaient en casuistes sur l'admission ou le refus de

(6)L. l,$1,deminor. (IV, 4).

{d) Telles sont les actions quod melus causa, doit et de alienatione judicii mutandi causa. Voy. § 316, notes k-l.

Il6 CHAPITRE IV.

la restitution l'assimilèrent tous les jours davantage aux moyens de droit ordinaires, et lui enlevèrent son caractère primitif de dépendance absolue aux volontés du préteur. Telle est notamment la forme que revêt la restitution dans la législation justinienne. On aurait pu remplacer entièrement l'ancienne forme et même la dénomination de la restitution par des actions ordinaires, ainsi que cela se faisait autrefois partiellement au moyen de Yactio doli et quod metus causa; cette substitution nous eût fait perdre quelques renseignements historiques , mais elle nous eût donné une idée plus exacte de la pratique au point de vue du droit justinien.

Par la suite des temps , la restitution a subi des modifications de plus d'un genre tendant à la rapprocher de plus en plus des moyens de droit ordinaires , et c'est dans cette forme nouvelle qu'elle fait aujourd'hui partie constitutive du droit commun. Néanmoins, entre les mains de juges subalternes, elle a plus que toute autre institution prêté à l'abus et à l'arbitraire, parce que ces juges et les auteurs qui leur servaient de guides entendaient mal le droit romain et en faisaient de fausses applications. Un examen impartial nous montre que , parmi les institutions du droit romain , il y en a peu qui soient moins intimement liées à l'état actuel du droit et y exercent moins d'influence; aussi occupe- t-elle

très-peu de place dans les législations modernes (e). Ce jugement général porté sur la valeur intime de cette institution se trouve merveilleusement confirmé par l'examen des divers motifs de restitution. Quand je traiterai de la restitution des mineurs, je développerai les objections qu'elle soulève au point de vue pratique (§ 322). Il n'y a point de critique générale à faire de la restitution des absents , mais son besoin et son importance ont beaucoup diminué depuis sa première introduction. Elle était surtout utile pour réparer le préjudice résultant de la courte durée de l'usucapion (un an ) et de celle de plusieurs autres prescriptions. Mais les grands changements apportés aux prescriptions ont rendu cette restitution moins nécessaire. Déjà, d'après ledroitromain nouveau, la plupart des autres restitutions étaient remplacées par des moyens de droit ordinaires , et elles avaient ainsi perdu leur importance comme restitutions.

Je résume ce que je viens de dire sur le développement intime de la restitution. Elle nous apparaît avec une tendance constante à s'annihiler, et sa dernière forme conserve à peine quel- Ce) Le code prussien ( A. L. R. L 9, § 531, sq. § 594) accorde la restitution contre la prescription. Le droit français , comme le droit romain nouveau, procède plus simplement ; il déclare en pareils cas la prescription interrompue ipso jure (Code civil, art. 2252).

Il8 CHAPITRE IV.

ques traits de «on caractère primitif. Ce développement extraordinaire ne provient pas de ce que la pensée originaire aurait été abandonnée après avoir été reconnue fausse ou comme ayant avorté. Nous y voyons, au contraire, la marche naturelle d'une transformation organique du droit; la règle d'abord imparfaite, et qui exigeait l'intervention toute-puissante du magistrat, grandit peu à peu et arrive à sa perfection , de sorte que Yextraordinarium auxiliwn se change en un commune auxilium (f).

Un auteur contemporain exprime une opinion qui est précisément l'inverse de la mienne ; il prétend que, par la suite des temps, les Romains préférèrent la restitution à plusieurs actions ordinaires, et que son application de vint de jour en jour plus fréquente (g). Elle se recommandait , dit-il, par des formes plus expéditives et par divers avantages pratiques qu elle procurait au demandeur ; ainsi, notamment, tandis que les actions arbitraires permettaient au défendeur de restituer la chose même , ou de se laisser condamner à une indemnité, la restitution procurait toujours la

(/) Ces expressions se trouvent dans la L. 16, pr., de minor. (IV, 4).

(g) Burchardi, $ 19, 20, surtout p. 361*363, 376, 362. Néanmoins cette doctrine n'a chez lui qu'une valeur historique. Quand il s'occupe des besoins pratiques du droit actuel , il regarde la restitution comme dangereuse , et il voudrait que Ton en restreignît l'application , p. 546.

VIOLATION 0JBS 0&OITS. H9

chose réclamée (h).~- Burchardi cherche à prouver cette assertion d'abord par les textes cités plus haut , où l'expression in integrurn restitutio est réellement envoyée d'une manière inexacte , en* suite par un plus grand nombre de textes dont les expressions indéterminées peuvent s'appliquer également à la restitution ou à des moyens de droit ordinaires , et qu'il applique arbitrairement à la restitution. Il n'y a rien dans tout cela qui témoigne d'une critique impartiale et éclairée.

La question de savoir h la restitution prétorienne appartient au domaine de la grâce ou à celui du droit a été vivement controversée. Un auteur moderne l'appelle L'acte, Teffetd'une grâce, une faveur spéciale à laquelle personne ne peut avoir un droit véritable dans le sens juridique du mot(/). D'autres auteurs ont combattu cette doctrine , et ils soutiennent que la restitution rentre dans le domaine du droit (£).

(A) Mais cette espèce d'avantage accordé au défendeur était plus que compensé par les préjudices qu'entraînait pour lui le jugement. Voy. vol. V, p. 127 , 128. — Ce que dît Burchardi , p . 363 , roM^ement à la succession acceptée eu répudiée par crainte , est exact en soi , mais cet avantage pratique, loin d'être une extension subséquente de la restitution , ne nous en offre, au contraire , qu'une trace effacée ; car l'action et l'exception contre la violence assuraient dans la plupart des cas une protection suffisante.

(0 Burchardi ,§1,3, surtout p. 7, 20, 40 , 41. (A) Puchta, Pandektea,§ 100, note c. Scorôter, ç. 169-174, traite ce sujet avec plus de détails.

Si l'on se rend un compte exact de ce que l'on entend ici par grâce , on se convaincra que le débat porte plutôt sur la dénomination de la chose que sur la chose même , et que dès lors il est inutile. On peut entendre par cette expression, l'effet d'un caprice , d'une disposition bienveillante , d'une prédilection personnelle ou de tout autre mobile purement subjectif. Or, personne ne prétendra que le nom de grâce pris en ce sens soit applicable à la restitution. — On peut aussi prendre cette expression dans un sens plus sérieux, celui que Ton entend quand il s'agit delà grâce accordée à un criminel , et le mot de grâce ne prête alors à aucune objection, mais on n'admet pas qu'elle soit dictée par aucun des motifs énumérés plus haut. La grâce, au contraire, est légitime, quand , se plaçant à un point de vue plus élevé , l'application rigoureuse du droit nous apparaît comme une injustice eu égard aux circonstances spéciales du cas particulier. C'est au même point de vue que la restitution doit concilier le jus et Vœquitas (§ 3 1 5, note d) 7 et en cesens, la restitution peut être appelée une grâce. C'est effectivement ainsi que l'entend l'auteur dont nous parlons ; il a voulu par le nom de grâce faire ressortir l'indépendance complète du magistrat en matière de restitution. Aussi reconnaît-il lui-même que, quand la restitution est soumise à des conditions, le préteur est tenu de

Taccorder dès que ces conditions existent , et l'accomplissement de ce devoir a pour garantie le recours de l'appel (/). — Mais, comme l'expression de grâce prête au malentendu que j'ai signalé, comme elle a donné lieu à un débat inutile, et qu'en réalité son emploi ne présente aucun avantage, il est mieux de ne jamais s'en servira propos de la restitution. J'ajoute que, même en droit criminel, si la dénomination de grâce appliquée à la restitution a été généralement admise, c'est parce que ce droit se rattache à la haute position du souverain, et nul n'admettra que celle du préteur puisse, à aucune époque, lui être comparée.

§ CCCXVIII. Restitution. — Conditions. — I. Lésion.

Après avoir posé par la recherche qui précède les bases de notre sujet, il s'agit d'abord de déterminer les conditions qui permettent de recourir à ce moyen de droit extraordinaire ; ces conditions nous feront connaître en même temps

(/) Burchardi , p. 40 , 41. Gela est difficile à concilier avec un autre passage où Fauteur dénie formellement que la restitution ait pour base un droit véritable. Burchardi a peut-être été induit en erreur par cette circonstance qu'un criminel ne saurait réclamer sa grâce comme droit. Mais le droit de faire grâce est l'attribut de la souveraineté , et en exerçant ce droit , le souverain est absolu et irresponsable.

les différentes espèces de restitution. Noos allons donc traiter successivement des règles d'après lesquelles s'opère la restitution , des fonctionnaires appelés à la prononcer, des parties entre les* quelles elle intervient, de la procédure et aussi de La prescription spéciale à laquelle elle est soumise, enfin d#s effets attachés à sa pronon* dation. — La première partie de cette recherche porte sur le fond même de l'institution , ia seconde porte sur la forme.

Les conditions de U restitution peuvent sfe résumer en peu de mots.

La première condition est uns lésion que ce moyen de droit est appelé à faire disparaître.

La seconde est uq motif de restitution qui permette d'user de ce recours extraordinaire par exception aux règles ordinaires du droit. Les différents motifs de restitution constituent en même temps ses différentes espèces.

Enfin, la troisième condition est l'absence des exceptions positives qui rendent la restitution inadmissible, malgré l'existence des deux premières conditions.

La première condition de La restitution est donc un dommage éprouvé, une lésion. On pourrait être tenté d'entendre par là une violation du droit ; mais, loin que la restitution implique une violation du droit , lorsque celle-ci existe

VIOLÀTIOJf D£S DROITS. 1^3

réellement, dans le cm d'un vol , par exemple, les actions ordinaires sont pleinement suffisantes ; ce qui rend la restitution superflue et par là même inadmissible.

11 faut entendre par la lésion, condition première de la restitution, un changement véritable de 1 état du droit, et un changement préjudiciable à celui qui réclame la restitution ( § 3 1 5 ). Mais ce changeaient véritable de l'état du droit ne peut être que régulier et légitime en soi , autrement il y aurait tout au plus un changement de fait , un obstacle apporté à l'exercice du droit.

Un semblable changement peut résulter d'un acte ou d'une omission. L'acte en ce cas s'appelle un gestum, un acte produisant des effets juridiques (a). Ceux auxquels il cause un préjudice s'appellent lapsi, capti, circumventi, circumscripti (b) ; mais il ne faut pas croire que ces expressions impliquent une fraude commise par l'adversaire, cette circonstance est tout à fait indifférente, et souvent le préjudice n'a d'autre cause que la légèreté ou l'inexpérience de la partie lésée (c).

(a) L. 1 , § 1 ; L. 7, pr. , de minor. (IV, 4) : « Quod cum minore... gestum esse dicetur. — Gestum accipimus, qualiterqualiter : sive contractas sit, sive quid aliud contigit. »

(6)L. 1 , de in int. rest. (IV, 1 ); L. 24, § 1; L. 44, de minor. (IV, 4) ; L. 9 , § 4, de jurej. ( XII, 2).

On entend par lésion non-seulement une diminution accomplie dans l'état du droit, mais aussi la transformation d'un droit certain en un droit douteux ou contesté ; car sa poursuite coûte toujours des frais et des peines , et expose à la perte d'un procès (d).

Une question très-controversée est celle de savoir si la restitution a exclusivement pour objet la diminution d'un bien déjà acquis ou aussi son défaut d'accroissement (lucrum). L'application à ce dernier cas, c'est-à-dire l'interprétation la plus favorable et la plus large, d'après plusieurs textes, n'est pas douteuse en ce qui touche la restitution des mineurs (e). Mais, comme le contraire semble établi pour d'autres cas de restitution (/*), plusieurs auteurs ont posé comme

sens que Ton dit ailleurs : « naturaliter licere contrahentibus se circumvenire (circumscr ibère). » L. 16, § 4, de minor. (IV, 4);L. 22, §3, loc. (XIX, 2), expressions qui n'impliquent aucune idée de fraude , puisque la fraude n'est jamais permise. — Il est vrai que ces mêmes expressions désignent quelquefois un acte frauduleux.

(d)L. 6, de minor. (IV, 4) : « ... cum intersit eorum, litibus et sumptibus non vexari. » Nous voyons une application de cette règle dans la L. 40, pr., eod.

(e) L. 7, § 6, de minor. (IV, 4j) : « Hodie certo jure utimur. ut et in lucro minoribus subveniatur. » L 44, eod. ; L. 17 , §3 de usuris(XXII, 1 ).

(f) L. 18, ex quib. caus. ( IV, 6) : « Sciendum est, quod in his casibus restitutionis auxilium majoribus damus , in quibus rei duntaxat persequendx gratia queruntur, non cum et lucri faciendi ex alterius pœna vel damno auxilium sibi impertiri desiderant. »

règle que les mineurs sont restituables pour les pertes et pour le défaut de gain , et les autres personnes seulement pour les pertes (g).

Mais, si l'on veut trouver un contraste réel, il faut se placer à un autre point de vue, et alors on reconnaît qu'il n'existe pour les mineurs aucun privilège spécial. En effet, il faut distinguer entre le gain provenant de la diminution d'un bien déjà acquis à un autre et celui dont l'origine est différente. Le premier ne peut jamais donner lieu à une restitution ni pour un mineur, ni pour qui que ce soit. Ainsi, point de restitution contre la perte d'une action pénale qui appauvrit le défendeur de tout ce que gagne le demandeur (h). Point de restitution non plus pour le gain qu'aurait procuré une usucapion non accomplie ; car ce gain ne s'obtient que par une diminution égale des biens de l'ancien propriétaire (i). — Quand, au contraire, le gain non réalisé ne devait pas être pris sur des biens déjà acquis à un autre, la restitution est admissible ,

(g) Puchta, Pandekten, § 101 , note d.

(h) L. 37, pr., de minor. (IV, 4) (au sujet des mineurs). — L. 18, ex quib. caus. Voy. note/; dans ce dernier texte le point essentiel n'est pas lucrifaciendi, mais bien exalter lus pœna vel damno. Il s'agit donc des actions pénales bilatérales. Voy. yoI. V, § 210. — Les intérêts d'un fidéicommis ont le même caractère, quand le défaut de payement a eu lieu sans aucune faute de l'héritier grevé. Alors la restitution est refusée même aux mineurs. L. 17, § 3, deusur. (XXII, 1).

(0 L. 20, ex quib. caus. (IV, 6).

I2Ô CHAWÏRÏ IV,

dès qu'il y a un motif de restitution. Je citerai comme exemple le cas d'une succession ou d'un legs non recueilli, parce que l'héritier où le légataire est mineur (k) , ou absent pour le service militaire (/); car, si la restitution les replace dans l'état antérieur, ce qu'ils obtiennent ne faisait encore partie du patrimoine de personne. On peut donc dire que la restitution de l'absent, comme celle du mineur, s'applique à un bénéfice non réalisé (w), et entre ces deux cas de restitution il n'y a réellement aucune différence (ri).

En cas de contestation , le fait de la lésion , c'est-à-dire du préjudice éprouvé par le changement de l'état du droit, doit, comme tout autre fait, être prouvé par celui qui demande la restitution* C'est donc à tort que plusieurs auteurs re-

(Af) L. I, 2, C. si ut omissam (II, 40).

(/) L. 17, pr., § 1 ; L. 41, ex quib. caus. (IV, 6).

(m) L. 27, ex quib. caus. (IV, 6) ; « Et sive quid amiserit, ml lucratus non sit, restitutio facienda est, etiamsi non ex bonis quid amissum sit. » On doit remarquer que ce texte est tiré du même livre que celui transcrit note/; L. 18, eod. (Paul, lib. XII, ad Ed. ), ce qui exclut toute idée d'une controverse entre les anciens jurisconsultes.

(») La distinction que je fais ici se trouve déjà dans Cujacius in Paul. lib. XII, ad Ed. opp. T. V, p. 167. — Burcnardi , p. 60-69, reconnaît aussi qu'il n'y a pas à cet égard de différence entre les mineurs et les majeurs. Seulement il regarde (p, 132) le défaut de restitution pour les actions pénales comme une exception isolée, tandis que, au contraire , elle dérive des principes essentiels qui régissent cette matière.

violation tm* broits. 1 27

gardent cette preuve comme inutile et prétendent qu'il suffit d'alléguer le préjudice (o).

§ CCCXIX. Restitution . — Conditions. — I. Lé' sion{ Suite).

Pour mieux faire ressortir la nature de la lésion que suppose toute restitution, je vais passer en revue les divers rapports de droit où cette lésion peut exister et nécessiter une restitution (a).

Dans le domaine du droit des choses, l'usucapion nous apparaît comme le cas le plus fréquent où une lésion motive la restitution. En effet, quand un propriétaire est dépouillé de sa propriété par une usucapion à laquelle il n'a pas mis obstacle, la restitution le relevant de cette négligenoe peut faire revivre l'état du droit qui existait avant l' usucapion accomplie (b). — La perte d'une servitude par le non usage a une nature semblable* J'en dis autant de la perte d'une succession prétorienne par défaut d'adition

(o)L. 7, §3;L. 35,44, de minor. ( IV, 4); L. 9, §4, de jttrej. (XII, 2); L. 5, pr. C. de in int. rest. mm. (M, 22); h. I, C, si adv, vend* pign.(II, 29). — Burchardi, p. £7*59; p. 448.

(a) Burchardi , § 9 , où Ton voit citer un grand nombre de textes relatifs à la plupart de ces applications.

(6) C'est ce que décide pour les mineurs la L. 45 , pr. , de minor. (IV, 4). — Il en est de même dans le cas de F usucapion accomplie soit au préjudice, soit au bénéfice d'un absent; L. 1, §1, exquib. caus. (IV, 6).

dans le délai fixé. — Enfin, la ert e d'un droit d'action par la prescription présenterait absolument le même caractère, sans les dispositions exceptionnelles que voici. Contre la prescription de trente ans, aucune restitution n'est admise, même pour les mineurs; les prescriptions plus courtes ne courent pas pendant la minorité du titulaire du droit, et cela sans qu'il soit besoin d'aucune restitution ; les autres motifs de restitution, tels que la perte de la propriété par l'usucapion, et les lésions de toute espèce, s'appliquent aux mineurs comme aux majeurs (c).

Le droit des obligations nous présente les applications les plus larges de la restitution. — Ainsi, elle existe pour toutes les espèces de contrats qui peuvent engendrer des obligations préjudiciables à un individu, notamment pour l'achat et la vente, le louage, le contrat de société ; comme aussi pour le prêt, quand l'emprunteur a dissipé la somme reçue en totalité ou en partie (d); pour le cautionnement de la dette d'un tiers (e); pour le compromis qui nomme des arbitres (/). — La restitution s'applique également à plusieurs actesqui éteignent des obligations : telles sont, de la part du créancier, la novation, quand elle lui

(c) Voy. vol. III, Appendice VIII, num. XXVII. (rf) L. 24, § 4 ; L. 27, § 1, de minor. ( IV, 4). (e) L. 50, de minor. ( IV, 4 ) .

(/) L. 84, § 1, de minor. ( IV, 4).

donne une espèce de créance moins sûre ou un débiteur moins solvable (g) ; la libération du débiteur au moyen d'une acceptilation (h), la réception d'un payement, quand la somme reçue est dissipée (*); tels sont, de la part du débiteur, le payement d'une dette qu'il pouvait refuser, parce qu'il n'y avait pas d'action pour l'y contraindre (#); la dation d'une chose en payement, quand cette chose a une valeur supérieure à la dette (/).

Dans le domaine du droit de succession, la restitution s'applique, quand une succession onéreuse a été acceptée et que l'héritier demande à en être déchargé (m) ; de même quand, après avoir renoncé à une succession avantageuse, on veut

(gr) L. 27, § 3 ; L. 40, pr., de minor. ( IV, 4. )

(h) L. 27, § 2, de minor. (IV, 4).

(i) L. 24, § 4; L. 27, § 1 ; L. 47, § 1 , de minor. (IV, 4) ; L. 32, § 4, de admin. (XXVI, 7). Le motif est le même que pour le prêt reçu et dissipé; seulement, dans ce dernier cas, la restitution doit s'accorder plus aisément ; car un prêt est un acte purement volontaire, tandis que le payement d'une dette est un acte obligé.

(A)L. 25, pr., de minor. (IV, 4).

(/) L. 40, § 1, de minor. (IV, 4).

(m) L. 6, de inint. rest. (IV, 1), L. 21 , § 5, quod metus (IV,2); L. 7,§5, 10;L. 22 ; L. 29, § 2; L. 31 , de minor. (IV, 4) ; L. 85, de adqu. her. ( XXIX, 2). — D'après la L. 6, § 7, eod., on pourrait croire que l'acceptation d'une succession résultant d'une contrainte est nulle ipso jure, et partant sans restitution, mais dans ce texte il s'agit d'une acceptation simulée (Jallens adierit). Burchardi, p. 366.

vn. 9

l3o CHAPITRE ÏV.

la recouvrer, ou quand on a laisse passer le délai fixé pour recueillir une succession prétorienne (w); enfin, quand l'héritier n'a pas rempli la condition sous laquelle il était institué (o).

Le droit de la famille nous montre un exemple de la restitution, dans le cas d'une adrogation préjudiciable à l'adroge, quand plus tard celui-ci réclame son ancienne indépendance (p).

Enfin , le droit de la procédure nous fournit surtout de nombreuses et importantes applications de la restitution (q) . — Les formes rigoureuses et inflexibles de l'ancienne procédure romaine demandaient souvent que l'équité vint réparer de simples méprises au moyen de la restitution. — Mais les sources du droit justinien contiennent aussi de nombreuses applications de la restitution à la procédure. Telle est la restitution accordée, quand on n'a pas produit une pièce au procès, quand on a laissé passer le délai de l'appel, quand il s'agit d'échapper au préjudice qu'entraîne la désobéissance aux injonctions

(n) L. 21, § 6, quod met. (IV, 5 ) ; L. 7, § 10 ; L. 22 ; L. 24, § 2; L. 30, deminor. (IV, 4 ) ; L. 2, C si ut omissam (II, 40).

(o) L. 3, § 8, de minor. ( IV, 4 ).

(p) L. 3,§ 6, de minor. (IV, 4). Ainsi donc il ne faut pas dire que toute capiiis deminutio échappe à ta restitution, comme cela semble résulter de la L. 9, § 4 , eod.'Burchardi , p. 129-132.

(ç)L. 7, § 4, de minor. ( IV, 4) : « Sed et in judiciis subvenitur, sive dum agit, sive dura convenitur, captus sit. »

VIOlAtïOtt Ù» DROITS. î3t

du juge (r). — Parmi les restitutions de cette espèce la plus importante est celle contre un jugement prononcé, quand même il a été prononcé par le magistrat appelé à connaître de la restitution {s). Cette restitution produit les mêmes effets que Tappel, c'est-à-dire un nouvel examen et une modification possible du jugement rendu (t). On part de ce principe que la partie qui succombe et qui demande la restitution, aurait obtenu une décision différente si elle eût conduit plus habilement le procès* — Par application de ce prin* cipe, on peut demander contre une restitution prononcée une restitution nouvelle qui détruise l'effet de la première (u). Si celle-ci avait pour objet un simple rapport de droit entre deux per-

(r) L. 36, de minor. (IV, 4), L. 7, § 11, 12; L. 8, de mioor. (IV, 4); L. 9, §4, de jurç. (XII, 2).

(*)L. 16. §6;L. 17; L. 18;L.29, §1; L. 42» de minor» (IV, 4); L. 8, de iniût. rest. (IV, 1 ), tit G. si adv. rem jud. (11, 27). — La restitution contre le posséder* jubere nous offre une application particulière de ce principe; L. 15, $ 2 , ex quib. c. majores (IV* 6); L. 15, § 3, de damn. iaf. (XXXIX, 2).

(0 L. 42, de minor. (IV, 4); L. 18, de interrog* (XI, 1 ). Ces deux institutions diffèrent en ce que l'appel porte sur la partie injuste du jugement , tandis que la restitution est motivée par l'imprévoyance de celui même qui réclame, ou par un préjudice que lui cause son adversaire; L. 17, de minor. (IV, 4).

(u) L. 7, § 9, de min. (IV, 4). On trouve pour les pécules une exception à cette règle dans la L. 8, § 6 , G. de bon. quae lib. (VI, 61).Burchardi, p. 99, 248.

l3a CHAPITRE IV.

sonnes déterminées, par exemple l'annulation d'un contrat de vente, on n'a pas toujours besoin d'une seconde restitution. En effet, l'adversaire qui demande par voie d'action le rétablissement de l'état de choses primitif peut être repoussé par une simple exception ; car celui qui a obtenu l'avantage de la restitution est toujours libre de n'en pas profiter (v). — On pourrait croire que le refus d'une restitution peut motiver la demande d'une restitution nouvelle. En principe elle est inadmissible, et contre ce refus il n'y a que le recours de l'appel (w) ; autrement, les demandes de restitution pourraient se renouveler indéfiniment. Ce refus peut, par exception, donner lieu à une seconde demande en restitution, si celle-ci est fondée sur des motifs différents (#).

(v) L. 41 , de min. (IV, 4) : quia cuique licet contemnere haec, quae pro se introducta sunt. » Il n'en est pas de même de la restitution contre l'acceptation ou la répudiation d'une succession (L. 7, § 9, de min.), à cause de l'indétermination des rapports existant vis-à-vis de diverses personnes.

(t«>)L. 1 , C. si saepius (II, 44). Burchardi, p. 95, prétend à tort que la L. 38 , pr., de min. ( IV, 4 )» est en contradiction avec ce principe , et doit être regardée comme un acte arbitraire de l'autorité impériale. Mais il s'agit, au contraire, d'un appel porté devant l'empereur, qui était compétent pour prononcer en dernier ressort.

(x) L. 2, 3, C. si saepius (II, 44).

VIOLATION DES DROITS. l33

§ CCCXX. Restitution. — Conditions. — II. Motifs de restitution.

La seconde condition de toute restitution est un motif de restitution (Justa causa), c'est-à-dire un état anomal qui nécessite ce recours extraordinaire, par exception aux règles ordinaires du droit(§3i8). C'est principalement sur le motif de la restitution que s'exerce l'indépendance absolue du magistrat qui fait le caractère essentiel de la restitution. Et ici il ne s'agit pas uniquement, comme dans une action ordinaire, de rechercher si le motif de la restitution existe en fait, mais bien de décider, d'après les circonstances particulières de l'espèce, si la restitution est admissible et nécessaire (a).

Dans un procès de cette nature, deux points principaux doivent surtout appeler l'attention des magistrats. Premièrement, il faut qu'il existe un rapport de causalité entre l'état spécial de la partie lésée, motif de la restitution, et la lésion

(a) L. 3 , de in int. rest. ( IV, 1 ) : a Omnes in iategrum restitutiones causa cognita a Praetore promittuntur : scilicet ut justitiam earum causarum examiaet, au ver» sint, quarum nomine singulis subvenit. Dejo Johannes observe avec raison, dans la glose, que ver» implique ici l'idée tejustœ , et que dès lors il ne s'agit pas d'un simple fait à constater. On doit donc rejeter la correction proposée par divers auteurs : examine^ et an verse sint. Voy. aussi L. 11, § 3; L. 24, § 5; L. 44, de min. (IV, 4).

t34 CHAFftTOS IV.

éprouvée. Ainsi, par exemple, un mineur doit être restitué, s'il a acheté une chose mauvaise, non s'il a acheté une chose bonne qui plus tard périt par cas fortuit (£); car un majeur aurait pu éprouver cette perte, qui ne résulte nullement de l'inexpérience de la jeunesse. Si cette circonstance même est douteuse, on prend en considéra* tion la conduite connue du mineur, et celui qui fait ordinairement preuve de prudence et de sagesse doit être moins facilement restitué (c). — De même, la restitution pour cause d'absence doit être refusée, si le préjudice n'est pas la conséquence nécessaire de l'absence, et si l'on eut pu s'en garantir par une sage prévoyance (d).

Secondement, le juge ne doit pas exclusivement s'occuper de l'avantage ou du préjudice actuel de la partie lésée, mais il doit avoir égard à l'ensemble de sa position. Ainsi, il ne doit pas prononcer une restitution qui, en garantissant un mineur d'un préjudice médiocre et isolé, ruine* rait entièrement son crédit (e).

(b) L. 11, § 4, de mio. ( IV, 4 ); de même aussi l'acceptation (Fane mecewtn peut être préjudiciable en mi o» fe devenir par suite de c mo w m m tts postérieures ; L. U,$5 r eod.

(c)L. 11, $4 , de mio. (IV, 4);L.l, C. qm et *èr. qao* (H, 41).

(rf) L. 15, Ç S; L. 16;L. 44,ex(jœT>. eau*. (IV, •).

(e) L. 7, S 8; L. 34, $ 1, de min. ( IV, 4). — Par le même motif, la restitution doit être refusée, quand ht réparation cPrm faible préjudice entraînerait pour un autre un préjudice beaucoup plus grave. L. 4 de in int. rest. (IV, 1 ). D'un autre cêté,

YIOLATIOK DBS DROITS. 1 35

Je vais maintenant énumérer les divers motifs de restitution contenus dans redit, et cette énumération nous servira en même temps de hase pour l'étude des diverses espèces de restitution, à laquelle seront consacrés les paragraphes suivants. Je citerai d'abord les témoignages des sources.

L. i de in int rest. (IV. i ), tirée d'Ulpien, Iih. Xll ad Ed.

« . . . sub hoc Titulo pluriiariam Praetor hominibus vel lapsis vel circumacriptis subvenit (f) : sive metu, sivecalliditale, sive ce eut e, sive absentia inciderunt in captionem. »