L. 2. eod,, tirée de Paul,Lib. I Sent

« Sive per status mutationem, aut juslum errorem. »

Paulus, Sent. I, 7, §a (g).

a Integri restitutionem Praetor tribuit (h) ex

il serait injuste de refuser la restitution uniquement parée que le préjudice est de peu d'importance. Burchardi ,§ 8 et p. 126.

(/) Ici Ulpien ne dit pas seulement qu'en pareils cas le préteur a coutume d'accorder la restitution ( subvenit ), mais qu'il promet la restitutkm dan* l'édit ( sub hoe Htulo subvenit ).

{g) Ce témoignage ne doit pas être considéré comme distinct et indépendant de celui qui précède ; c'est uniquement pour compléter le texte dUlpien que Ton a inséré au Digeste quelques mots tirés des sententix de Paul.

{h) Le mot tribuil est en soi susceptible de deux acceptions , il peut s'appliquer au simple fait de la restitution ou à sa promesse dans l'édit. Mais comme la plupart des cas étaient certai-

l36 CHAPITRE IV.

his causis, quae per metum, dolum, et status permutationem, et absentiam necessariam , et infirmitatem œtatis gestse esse dicuntur. »

J'ajoute à ces textes les titres suivants du quatrième livre du Digeste, dont l'ordre est également remarquable :

Tit. a Quod metus causa (Codex II, 20).

Tit. 3 De dolo malo (Codex II, ai ).

— 4 De minoribusXXV annis (Codex II, 22).

— 4 De capite minutis.

— 6 Ex quibus causis majores (Codex II, 5i ).

— 7 De alienatione judicii mutandi causa facta (Codex II, 55).

Parmi ces motifs de restitution quatre se retrouvent également partout, et dès lors n'ont pas besoin d'être justifiés ; ce sont : la violence, la fraude, la minorité, l'absence. — Chez Uipien manque d'abord là capitis deminutio. Mais celleci, comme on le verra plus bas, n'a jamais eu que le nom et les formes extérieures de la restitution, sans aucun de ses caractères essentiels, l'indépendance absolue du magistrat et la courte prescription. Par la s'explique d'une manière satisfaisante son omission dans le texte d'Ulpien. — Parmi les motifs de restitution Uipien omet aussi l'erreur. Peut-être cela tient-il à ce que

nement énumérés dans redit , cette seconde signification est la plus vraisemblable. ( Cf. note/. )

VIOLATION DES DROITS. l'ij

Terreur n'est mentionnée d'une manière expresse dans redit, comme motif de restitution, que pour un cas isolé ; du reste, la chose n'est nullement douteuse, et Ulpien luUmême a formellement reconnu ailleurs Terreur comme un motif de restitution (*). — Enfin, Ulpien et Paul omettent V alienatio j udicii mut andi causa, qui néanmoins figure parmi les titres du Digeste relatifs à la restitution. Mais, du temps de ces deux jurisconsultes, elle n'existait plus comme restitution ., et son but se trouvait atteint autrement (§ 3i6 ).

Nous n'avons pas de témoignages positifs sur l'époque à laquelle ces divers motifs de restitution ont été introduits dans Tédit. L'ordre de leur insertion dans Tédit répond vraisemblablement à Tordre chronologique de leur établissement ; car on ne saurait assigner à cette classification aucun motif tiré de la nature des choses bu d'un besoin pratique. L'édit présentait sans doute les motifs de restitution dans Tordre que nous avons vu adopté pour les titres du Digeste et qui a été reproduit au Code. J'ajoute que les principaux textes d' Ulpien sur la restitution sont tirés des

(i) L. 1, § 1 , 6, quod folso ( XXVII, 6). — Gajus aussi traite de Terreur dans le même lib. IV, ad Ed. prov., où il énumère lçs autres causes de restitution ; L. 10, eod., rapprochée des L. 6, 19, quod metus ; L. 6, 8, 23, 26, 28, de dolo -, L. 12, 15, 25, 27, de min.; L. 25 , ex quib. c. ; L. 1 , 3, 7, de al. jud. mut.

l38 CHAPITRE IV.

Livres XI et XII ad Ediclum (k), comme aussi les principaux textes de Paul, et que les divers motifs de restitution y sont présentés précisé* ment dans l'ordre que nous attribuons à Yédit.

Je pense donc que les divers motifs de restitution ont été successivement insérés dans l'édit, et que la date de leur introduction détermine en même temps la place qu'ils y occupent.

i) Violence.

2) Fraude. Ces deux motifs /Je restitution viennent en première ligne, non-seulement au Digeste et au Code, mais aussi dans les textes transcrits plus haut d'Ulpien et de Paul, et Ton ne peut guère expliquer cette priorité que par le fait historiquede leur date ; cardes actions ordinaires vinrent bientôt remplacer ces deux motifs de restitution et les rendre en grande partie inutiles, de sorte que nous en voyons à peine quelques restes sous le titre des restitutions (§ 3 16- 3i 7 ).

3 ) Minorité. Ulpien place également au troisième rang ce motif de restitution.

4) Capitis deminutio.

(h) Les seuls textes douteux sont tes L. 2, 4, , de al. jud. mut. (IV, 7), qui dans le manuscrit de Florenee ont pour inscription : Mb. XIII (dansHaloander : tib. XII), tandis que la L. 10, eod., a aussi pour inscription dans le manuscrit de Florence : $>. XJI.

VIOLATIO» DBS HROITS. 1^9

5) Absence» Ulpien la met au quatrième rang, paroe qu'il omet la eapitis deminutio.

fyMiemtào jitfUcii mutétndi causa. Elle cessa plus tard d'exister comme motif de restitution.

7) Erreur. L'édit ne faisait mention de Ferveur qu'à propos d'un cas isolé; mais les rédacteurs du Digeste, enlevant à ce motif la place qu'il occupait dans l'édit, l'incorporèrent au droit de ta tutelle ( Ub. XXVII, Tit. 6), substitution déterminée évidemment par l'enchaînement logique des idées.

L'auteur moderne qui a traité plus explicitement de la restitution (/) ne s'accorde nullement avec moi sur Tordre chronologique dans lequel furent adoptés les divers motifs de restitution. Il prétend que l'édit s'occupe d'abord de l'absence, mais sous une forme tombée en désuétude et qui nous est inconnue. Vinrent ensuite les dispositions sur les mineurs, mais qui, suivant lui, ne sont pas antérieures au milieu du premier siècle ; puis Tédit actuel sur l 'absence. Il prétend que les restitutions pour cause de violence ou de fraude n'ont jamais figuré dans l'édit, et n'ont été établies que fort tard par la jurisprudence, tandis que les actions personnelles, fondée» sur la violence ou la fraude, auraient une origine trèsancienne (m). — Cette opinion se rattache d'a-

(/) Burchardi, p. 148-150, p. 213-217.

(m) Touchant la restitution pour cause de fraude, nous ne

l4o CHAPITRE IV.

bord à la théorie du même auteur que j'ai conbattue plus haut sur le développement historique delà restitution en général ( §317, note^), puis à diverses hypothèses qui n'ont rien de convaincant.

Mais Tordre chronologique des motifs de restitution ne doit pas nous guider dans notre étude scientifique; il s'agit, au contraire, de commencer par les plus importants et les plus féconds. Voici donc Tordre que je suivrai pour la présente recherche :

i) Minorité.

3) Absence.

3) Violence.

4) Erreur.

5) Fraude (ri).

6) Motifs de restitution tombés en désuétude.

pouvons citer aucun texte de i'édit, car la L. 1, § 1 , de dolo (IV, 3), ne parle évidemment que de Yactio doli. Quant à la violence, les termes de l'édit : Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo ( L. t, quod metus, IV, 2) , sont tellement généraux qu'ils peuvent s'appliquer à une action et à une exception ; mais ils s'appliquent aussi bien à la restitution que le texte de l'édit concernant les mineurs : ut i quxque res erit, animadvertam (L. 1 , § 1, de min. IV, 4 ), lequel texte désigne certainement et exclusivement la restitution.

(n) Je place la fraude après l'erreur, parce qu'elle n'est réellement qu'une erreur qualifiée; et ensuite, à la place que je lui assigne, cette espèce de restitution est plus facile à étudier.

VIOLATION DES DROITS. l4l

§ CCCXXI. Restitution. — Conditions. — III. Absence d exceptions positives.

Plusieurs auteurs admettent un grand nombre de cas exceptionnels où la restitution devient inapplicable, malgré l'existence desdeux premières conditions, la lésion et un motif de restitution (a). Parmi ces exceptions , plusieurs ne sont qu'apparentes, car il n'y a réellement pas de lésion (b); d'autres ont un rapport tellement direct avec un principe spécial de droit, qu'il vaut mieux les rattacher à ce principe qu'à la matière de la restitution (c). Je me bornerai donc à examiner ici les cas exceptionnels qui ont un caractère de généralité, et qui ainsi nous permettent en même temps d'approfondir la nature de la restitution.

i) Il n'y a jamais de restitution contre le préjudice résultant d'undélit, soit public, soit privé (et) — En effet, la restitution a surtout pour but de protéger contre les préjudices causés par un acte

(a) Ainsi, par exemple, Burchardi, § 10.

(b) Tels sont, par exemple, les cas dont parle la L. 1, G. si adv. don. (Il, 39),etlaL. 11, G. detransact. (11,4).

{c) Je citerai comme exemple cette règle importante qu'aucune espèce de restitution n'est admise contre la prescription de trente ans. Voy. vol. III, Appendice VIIÏ, num. XXVII.

{d) L. 9, § 2, de min. (IV, 4), sur les mots damnurn decidere, Cf. L. 17, § 1, de pactis, et vol. V, p. 561. — L. 9 , S h eod. L. 37, § 1, eod.; les mots : nisi quatenus , etc., n'ont aucun trait à la restitution, mais à une application moins rigoureuse des peines arbitraires. — L. 1, 2, C. si adv. del. (II, 35 ).

l42 CHAJHTRÊ IV.

juridique ( gestum ) ( § 3i8, note a ), ce qui exclut les délits. Ensuite, quant aux délits publics , leur poursuite ne rentrait pas dans la juridiction civile des préteurs, qui seuls accordaient la restitution.

Mais quand les délits ne constituent que de simples fautes, la restitution parait admissible. Cette distinction est faite expressément au sujet du non payement des droits de douane (commissum\ Dans le cas d'une simple culpa, la peine peut être écartée au moyen de la restitution (e). Un texte assez obscur du Code parait établir le même principe en termes généraux (/). D'après cela, la prohibition de la restitution, contre Yactio legis Aquiliœ, qu'un autre texte semble prononcer d'une manière absolue, devrait être restreinte aux cas où le dommage a été causé par malice (g).

(e) L. 9, § 5, de min. (IV, 4); L. 16, § 9 de public. (XXXIX, 4).

(/) L. 1, G. si adv. del. ( II, 35 ) : * ... ri tameû delictum non exanimo, sed extra venit... in integrum restitutionis auxilium competit. » Les mots sed extra doivent donc s'entendre de la ctttpa. La leçon d'Haloander : « wàexcontract* » ne rend certainement pas le texte plus dair.

(g) La connexion intime du texte dans son ensemble est favorable à cette interprétation restrictive. — On pourrait encore objecter que le culpa divertere n'admet pas non plus de restitution (L. 9, § 3 de min. ), mais cela s'explique par le rapprochement de Yadutterium (L. 37, Ç i, eod. ) ; ensuite le culpu dîvertere résulte le plus souvent d'actes prémédités, et ainsi le mot tulptt n'exprime nullement le contraste du dotus. — Quant à rincette, on n'admet comme excuse que Terreur jointe

VIOLATfOTf DES DROITS. 1 43

2) Une exception toute semblable est établie pour les obligations résultant de contrats > si le débiteur est coupable de dol (k). Gomme exemple de cette exception , on cite le cas où un mi-* neur né Libre se laisse frauduleusement vendre comme esclave, afin de partager le prix de la vente (/).

3) La restitution ne s'accorde jamais quand le rapport de droit dont le changement cause un préjudice ne peut être rétabli à cause de sa nature spéciale. C'est en vertu de cette règle que l'affranchissement une fois prononcé ne pouvait être révoqué par voie de restitution (k). — On doit regarder comme extensions ou développements de cette règle les dispositions suivantes. La vente d'un esclave n'est pas susceptible de restitution , si cet esclave a été affranchi par l'acheteur (/). De même, le jugement qui déclare libre un indi-

au jeune âge. L. 38, § 7, ad L. J. de adult. ( XLVIII, 6 ) ; L. 4, C. deincest. (V, 6).

(h) L. 9, § 2, de min. (IV, 4). Le doius in contractibn* est ici complètement assimilé aux délits.

(i)L. 0, §4, de min. (IV, 4).

(Ji) L. 9, § 6, de min. (IV, 4) ; L. 7, pr., de dolo(lV, 3) (à la fin du texte) ;L, 1,2, 3, G.« adv. lib.(H, 31 ). On ne doit point prendre comme une restriction apportée à la règle ce passage de la L. 10, de min. : « nisi ex magna causa hoc a principe fuerit consecutum. » Ce n'est là qu'un renseignement historique sur l'intervention extraordinaire de l'empereur dans les affaires judiciaires.

(/)L. 48, §1, de min. (IV, 4).

l44 CHAPITRE IV.

vidu réclamé comme esclave n'est pas susceptible de restitution (m).

Larestitution, au contraire, estadmissiblecontre un acte juridique ayant pour objet.un affranchissement futur (n). Celui qui a été lésé a aussi pour se faire indemniser diverses espèces d'actions, et contre l'affranchi lui-même, si les actes qui lés motivent ont été continués depuis l'affranchissement (o).

Seulement, les principes généraux ne permettent pas de diriger une action contre l'affranchi pour des faits accomplis du temps de son esclavage (p). - -

Plusieurs auteurs donnent à cette dernière exception une extension telle, qu'ils l'appliquent à

(m) L. 9, de appel. (XLIX, 1) ; L. 4, C. si adv.lib. (II, 31 ).

(n) L. 11, § 1 ; L. 33, de min. ( IV, 4 ).

(o) L. 11, pr.; L. 48, § V, de min. (IV, 4 ).

(p) Les contrats faits par les esclaves engendraient , après leur affranchissement, une naturalis obligatio sans action , les délits commis par eux conféraient aux étrangers une action , mais il n'en résultait aucune obligation contre le maître. Voy. vol. II, p. 407-411. — On pourrait trouver le sujet d'un doute dans la dernière proposition de la 3, G. si adv. lib. (II, 31 ); ainsi on pourrait rapporter ces mots : ratio vestra Ixsa sit à un compte inexact ou infidèle antérieur à l'affranchissement. Mais ces expressions peuvent aussi bien désigner un compte postérieur à l'affranchissement , et elles ne peuvent désigner autre chose, puisqu'elles sont la reproduction littérale d'un rescrit beaucoup plus ancien (L. 10, G. de admin. V, 37) auquel on ne saurait donner un autre sens. La répétition de l'ancien rescrit ne fait que compléter surabondamment l'exposé des principes en cette matière.

VIOLATION DES DROITS. l/|5

tous les rapports du droit de la famille. Pour réfuter cette doctrine, il suffit de rappeler que la restitution était certainement admise contre l'adrogation (§319).

D'un autre côté, jamais il n'y a lieu à restitution contre un mariage contracté (<?). Le droit romain ne nous en offre aucune trace, et bien que la facilité du divorce eut rendu le bénéfice delà restitution moins important qu'il ne le serait en droit actuel, il y aurait eu néanmoins, même pour les Romains, de nombreuses différences entre les effets d'un divorce et ceux d'une annulation de mariage par voie de restitution. — La restitution, qui occuperait en quelque sorte une place intermédiaire entre la déclaration de nullité et le divorce, est absolument incompatible avec l'ensemble du droit actuel sur le mariage. Pour s'en convaincre, il suffit d'examiner les divers motifs de restitution. La violence et la fraude entraînent aujourd'hui la nullité du mariage. Resterait donc seulement la minorité , qui , dans la supposition d'un mariage désavantageux ou contracté légèrement, donnerait lieu à restitution et rétablirait l'époux mineur dans l'état où il se trouverait s'il n'y avait pas eu de mariage. Ce serait aller au delà du divorce, et l'on ne saurait, sans une extrême inconséquence, attribuer un semblable effet

(q) Burchardi , p. 142 , et les auteurs qu'il cite. Puchta, Pandekten, § 107, num. 2.

vu. 10

l46 CHAPITRE IV.

à des causes bien moins graves que celles admises par le droit commun des protestants pour la prononciation du divorce. Les principes du catholicisme sur le mariage repoussent évidemment une pareille restitution,

4) Enfin , la restitution ne doit point être ac* cordée quand les règles ordinaires du droit suffi* sent pour empêcher la lésion (r); car le besoin d'un secours extraordinaire qui fait l'essence de la restitution n'existe pas alors, et Ton ne saurait établir l'existence d'une lésion , condition fondamentale de la restitution (§ 3x8),

Par application de cette règle , la restitution doit être refusée comme superflue dans tous les cas de nullité de contrat, par exemple, quand un impubère s'engage sans la ratification de son tuteur (s), 11 en est de même quand un créancier mineur laisse accomplir une prescription moin^ dre de trente ans, car toute prescription moin« dre de trente ans ne court pas ipso jure contre les mineurs, et la restitution est dès lors inutile.

D'un autre côté , cette règle ne s'applique pas aux cas où, indépendamment de la restitution, la partie lésée a une action ordinaire, mais qui lui offre une protection moins complète ou moins

(r)L. 16, pr., de min. (IV, 4). « Nam si communi auxilio et mero jure muoitus ait , non débet ei tribui extraordinarium auxilium. » Tit. G. in quib. caus. (II, 4\ ).

(s) L. 16, pr., § 1, 3, de min. (IV, 4 ).

VIOLATION £80 PHOITS. l^

$ûre; car lu restitution ne doit pas uniquement oou* garantir contrôla diminution directe de nos droits, mais aussi contre la trau&farru*Uoq d'un droit certain en un droit inœrtain et litigieux , sur te résultat duquel il e*t par conséquent impossible de compter (t).

Les impubère* et les mineure se trouvent souvent avoir en même temps pou* garanties de leurs droits la restitution et Yactio tutelœ contre leurs tuteurs. On pourrait croire qu'en pareils cas lu restitution se trouve exclue par cette dernière action, qui est une voie de droit ordinaire. Il est, au contraire, formellement établi que les impubères et les mineurs peuvent choisir entre cesdeux recours, et qrâls ont même la faculté de revenir sur leur choix («). Ce n'est pas là une déviation faite aux règles précédentes (y), mais bien leur application

(Q Burçhardî, p. t<W\ — C'est à cela que se rapporte la L. 16, § 2, de min. (IV, 4 ) , dont le sens est très-controversé. Voy. vol. III, p. 426, et Burchardi, p. 102. Voy. aussi $ 318, note 9.

(u) U 45, § 1 , de min. ( IV, 4) ; L, 3 , 5 , C. si tutor ( II, 25 ). — Ces textes ne sont nullement en contradiction avec la L. 3ft, $ 1. de mm ( IV, 4) , qui ne donnt pas la solvabilité <kf curateur» comme motif et epqmç wogtwn & w d&WHW- D'ailleurs cette loi ne refuse pas la restitution , elle l'accorde au contraire, pourvu seulement que l'adversaire soit indemnisé de $es dépense?, Saqs cette indemnité, le mineur s'enrichirait aux dépepj d'^utrui , et tel ne peut jamais être le r&utot de la restitution. Voy. §31$, note A.

(t?) Plusieurs auteurs admettent à tort cette déviation, et même ils vont plus k)ta , car ils enseignent que, <faprès le droit

ï48 CHAPITRE IV.

pure et simple. En effet, Yactio tutelœ a pour condition la preuve d'une obligation spéciale du tuteur {w\ preuve dont l'administration est toujours incertaine; le résultat de cette action offre donc moins de sûreté que celui de la restitution.

§ CCCXXH. Restitution. — Ses divers motifs. — I. Minorité.

Après avoir exposé les conditions générales de la restitution , il me reste à traiter de ses différentes espèces ; Ton a vu (§ 3ao) le rapport qui existe entre celles-ci et les divers motifs de restitution.

A la tête des motifs de restitution, je place la minorité , parce qu'elle nous offre le développement le plus complet de l'institution. Aussi les jurisconsultes romains n'ont-ils posé plusieurs principes généraux de la matière qu'à l'occasion de cette application spéciale comme la plus ordinaire et la plus importante. Cette restitution nous aparaît sous les formes les plus diverses, appliquée à toute espèce de préjudices résultant d'un acte, d'une omission ou d'une tolérance.

nouveau, les mineurs pouvaient demander la restitution, sans aucun égard à l'existence ou à la non-existence des voies de droit ordinaires. Gôschen, Vorlesungen , I, p. 537, 538, 557.

(w) L. 1, pr., de tut. (XXVII, 3) : « Praestando dolum, culpam, et quantam in rébus suis diligentiam. »

VIOLATION DES DROITS. l^g

Son origine se rattache à la position spéciale de la jeunesse romaine. En effet, d'après d'anciens principes de droit, quiconque n'était pas soumis à la puissance paternelle restait en tutelle jusqu'à l'âge de puberté ; mais, à partir de cette époque, il était abandonné à lui-même , par conséquent exposé à tous les dangers qu'entraînent l'inexpérience et la légèreté de la jeunesse . Par la suite des temps on essaya de prévenir ces dangers au moyen de diverses institutions juridiques (a). D'abord, la loi Plaetoria prononça des peines contre ceux qui se seraient enrichis déloyalement aux dépens d'un pubère au-dessous de vingt-cinq ans, établissant ainsi une démarcation légale entre l'âge de puberté (quatorze ou douze ans) et l'âge de vingt-cinq ans (b). Plus tard, dans l'esprit de cette loi, le préteur promit aux mineurs une protection beaucoup plus efficace, je veux dire la restitution contre tout préjudice attribuable à leur âge, et c'est cette protection qui doit maintenant nous occuper (c). Plus tard enfin, on établit pour l'administration des biens des mineurs une curatelle

(a) Cf. vol. III, § 111, et Savigny, von demSchutz der Minderjâhrigen, Zeitschrift f. gesch. Rechtsw. vol. X, p. 232-297, surtout p. 258-261.

(6) Légitima xtas, minores (XXV annis) et majores; mineurs par opposition aux impubères ( qui sont également des mineurs) et aux majeurs.

(c) L'époque où cette restitution fut introduite est incertaine , mais peut être fort ancienne; voy. § 320.

IÔO CUAtlTM ÎV.

générale semblable à là tutelle des impubères , malgré des différences importantes sur certains points.

La pensée fondamentale de l'institution était done de protéger contre eux-mêmes les pubères au-dessous dé vingt-cinq ans, qui autrefois avaient la disposition absolue de leurs biens, en écartant, au moyen de la restitution, lés conséquences fàihenseS qui pouvaient résulter pour eux de leurs actes ou de leurs omissions (d).

On alla successivement ait delà de cette pensée fondamentale, et Tort accorda aux mineurs la restitution dans des cas où le besoin signalé plus haut n'existait nullement.

Ainsi, cette restitution Tut étendue aux impubères, non pour le préjudice résultant de leurs propres actes, car ces actes étaient nuls de plein droit, mais contre le préjudice résultant des actes ou des omissions de leurs tuteurs (e), bien que le motiF qui avait feit établir la restitution des mineurs ne fût nullement applicable à de sem-

(d) L. 1, pr., de min. (IV, 4) : « ... quum inter omnes constet, fragile esse et infirmum httjtismodi tetatum tHmsimim, et multis cnptionibus Isupposituin, multofum insidik èxpositum, auxilium iis Prœtor hoc edicto pollicitus est et âdVertus cap* liones opittilatiohem. *

(e) L 29, pr., § 1 ; L. 88, pr. ; L. 47, pr., de min. (IV, 4 ). — L. 2, 3, 5, C. si tutor (II, 25). — L. 4, 5 , C. s! âdv. rem jud. (Iï, 29). — Cette restitution s'applique tant à l'âtlnlinistration propre du tuteur qu'à Yauctorltas par lui conférée.

VIOLATION DES DROITS. ï5l

blabta» cas. — * De là même manière , les pubères mineurs dont les biens étaient administrés par des curateurs, obtinrent le secouirs de la restitution contre les actes de ceux-ci (/).

Dans tous ces cas on excédait de beaucoup le besoin primitiF d'une semblable restitution (g), et même, depuis l'établissement d'une curatelle pour tous les mineurs, ce besoin avait dû en général diminuer sensiblement.

Mais cela est bien plus Vrai encore au point de vue du droit commun actuel. D'abord, une tutelle seule et unique existe pour tous les mineurs depuis Tâge le plus tendre jusqu'à l'accomplissement de leur vingt-cinquième année , avec des pouvoirs toujours les mêmes et sans distinction entre la tutelle et la curatelle (h). Ensuite , la magistrature exercé sut la tutelle des mineurs une influence beaucoup plus étendue, ce qui leur assure une protection d'un autre genre (t) qui rend inutile le secours extraordinaire de la restitution.

(f) Tout cela n'a lieu naturellement que quand le tuteur ou le curateur est coupable de négligence , et nori pas quand un acte d'une bonne administration se trouve entraîner un préjudice accidentel (§ 320 , note ô). Cf. Puchta , Yorlesungen , p. 213.

(gf)Burchardi,p. 260.

(/*) Savigny, Zeitséhrift, Vol. X, p. 296, 297.

(£) Cette influence se montre tant dans la nomination des tuteurs que dans la surveillance de leur administration , surtout d'après le droit spécial des différents pays.

l52 CHAPITRE IV.

Si l'on pèse sans prévention toutes ces circonstances , on se convaincra que la restitution des mineurs n'est plus justifiée par l'état actuel des choses. Il vaudrait mieux, pour la sûreté des mineurs, réformer le droit de la tutelle, qui pourrait recevoir de nombreuses améliorations. Peut-être aussi devrait-on augmenter le nombre des cas où le droit romain lui-même protégeait ipso jure les mineurs contre le préjudice résultant de l'omission de certains actes (§ 3a4); là une restitution proprement dite serait évidemment déplacée.

§ CCCXX1II. Restitution. — Ses divers motifs. — I. Minorité (Suite).

Quand il s'agit de faire à des rapports de droit déterminés l'application de cette restitution, il faut surtout ne pas oublier que le juge a nécessairement ici une liberté d'appréciation beaucoup plus grande que pour tout autre motif de restitution . En effet, l'idée seule de violence, de fraude, d'erreur, implique déjà la défectuosité de l'acte contre lequel on demande restitution. La minorité, au contraire, implique la possibilité qu'un acte juridique soit infecté de vices, mais leur existence même a besoin d'être établie par l'examen de chacun des actes attaqués (§3ao, note c).

Qu'une restitution soit demandée pour cause de violence ou pour cause de minorité, le fait de la

VIOLATION DES DROITS. l53

violence doit sans doute être prouvé comme le fait de la minorité. Mais le fait de la violence une fois constaté , le vice de l'acte juridique est par là même établi , tandis que le fait de la minorité ne prouve nullement que l'acte doive être annulé comme l'œuvre de la légèreté et de l'irréflexion, quand même il aurait des conséquences préjudiciables à son auteur.

Les diverses applications aux rapports du droit des choses, du droit des obligations, etc., rentrent dans les règles générales posées plus haut (§ 3 19), règles beaucoup plus explicites pour la minorité que pour les autres motifs de restitution. Nous n'avons donc à nous occuper ici que des cas où l'on a jugé nécessaire d'établir pour les mineurs des prescriptions spéciales.

1) Le payement, entre autres choses, peut donner lieu à une restitution, si celui qui le reçoit dissipe ou perd la somme reçue, par exemple, si elle est volée (§ 319, note *). Les débiteurs des créanciers mineurs ont divers moyens pour échapper à ce danger : ils peuvent notamment payer entre les mains d'un curateur qui leur inspire confiance , ou déposer la somme dans un temple. Cela diminue beaucoup les chances de perte, et de fait exclut presque la restitution, mais ne l'exclut pas d'une manière absolue (a). Juste) L. 7, § 2, de min. (IV, 4) ; L. 1, C. si adv. solut. ( II, 33 ),

tihien ajouta une précaution nouvelle, il ordotttf â que le payement d'un capital ne se ferait que quand la dette aurait été reconnue par un tri* bunal, et alors les débiteurs pouvaient s'acquitter sûrement (b). On a cru communément que cette loi avait modifié l'ancien droit et prononcé Y ex» clusion absolue delà restitution (c), mate cette opinion n'est nullement fondée. Cette formalité nouvelle donnait aux débiteurs une garantie de plus contre les chances de perte, et le besoin de la restitution disparaissait ainsi de soi-même (rf). a) Nous voyons spécialement mentionné le Cas où le créancier d'un mineur vend un gage constitué, non par le mineur, toâis par celui dont le mineur est héritier. Alors le miueiir a tout au plus une action soit contre le vendeur, soit contttè son tuteur, suivant les circonstances particulières de l'espèce} mais il n'a pas de restitution cohtre l'acheteur, et en général il toe peut actionner ce dernier que s'il est de complicité dans la fraude

(b) L. 25, C. de admin. (V, 37), § 2, J. quibus alienare (ÎI,8).

(c)Burchardf,p. 248.

(d) Goschen, Vorlesungen, I» p. 657. — Puohta* Pandekten, § 103, note l, et Vorlesungen, p. 213, est au fond d'accord avec moi. Il regarde , à la vérité, la loi de Justinien comme une modification apportée à l'ancien droit; mais la formalité établie par cette loi était en effet une mesure nouvelle et de droit positif destinée à accroître la sûreté des mineurs.

VIOLATION DES i)ROITS. *55

opérée pàf là vetote (é). On a vu à tort dans cette règle une exception positive faite à la restitution des mineurs et un changertientdel'anciendroit(/*). D'abord, il n'y â point là d'exception positive ; car la restitution se rapporte exclusivement aux actes defc mineurs ou de leurs représentants; or, la vèhte dont il s'agit ici est l'œuvre, non du mineur, mais du créancier agissant en vertu dé Soti propre droit. Ensuite, on ne saurait établir que sur ce point l'ancien droit ait été changé (g).

3) Voici un cas qui mérite une attention particulière, celui où la minorité se combine avec la dépendance du mineur, c'est-à-dire quand il s'agit d'Une restitution à accorder contre les actes d'un fils mineur placé sous la puissance paternelle ou contre les actes d'un esclave mineur.

Pour le cas de la puissance paternelle, il existe une règle fort simple et absolue : le mineur doit être restitué contre tous les actes qui lui causent préjudice, sans que la restitution puisse jamais

(e) L. 5, C. si adv. vend. pign. (II, 37); L. S, C. de prœd.» fisc. (V, 71).

(f) Burchardi, p. 229 , 249, 250.

(g) On a invoqué en ce sens le texte suivant (Paulus, I, 9, § 8) : « Minor adversus distractiônes eorum pignorumet fiduciarum, quas pater obligaverat, si non Ua, ut oportuit, tï cre* ditore distractœ sunt^ restitui in integrum pôtest. -» Mais rien ne nous oblige à entendre par là le préjudice résultant d'une vente faite à trop bon marché. Le non ita ut oportuit se rapporte plutôt à l'omission de la vente du gage, et dès lors le droit à la restitution n'est nullement douteux.

l56 CHAPITRE IV.

profiter au père (A). — Ainsi, quand un mineur néglige d'acquérir ou répudie une propriété qui , d'après les principes généraux du droit , aurait fait retour à son père, la restitution est inadmissible (/). Le mineur, au contraire, peut être restitué, s'il refuse un legs ou une succession qui doit lui revenir après la mort de son père , ou bien encore un droit purement personnel en dehors des biens ordinaires, tel que le legs d'un jus militiœ (k). Il en est de même s'il néglige d'acquérir ou s'il aliène un bien devant faire partie du peculium castrense. Quand, après la mort du mineur, un pareil bien revient au père, celuici peut réclamer la restitution à laquelle son fils avait droit, de même qu'un héritier véritable (quoique ici le père n'ait certainement pas cette qualité) peut obtenir la restitution qui appartenait au mineur son auteur (/).

(h) L. 3, § 4 ; L. 23, de min. ( IV, 4).

(t)L.38, $ 1, de min. (IV, 4).

(k) L. 3, 5 7, 8, de min. ( IV, 4 ). Le jus militim était un droit anomal ayant pour objet l'entretien de la vie ( Voy. sur cette espèce de droits, vol. II, § 72).

(/) L. 3, § 9, 10, de min. (IV, 4). Ce texte est un peu obscur, parce qu'il énonce d'abord l'application spéciale (tirée dePomponius) et ensuite le principe général qui justifie cette application. Cujacius in L. 6, de in int. rest, Opp. 1. 1, p. 589. — Faute d'avoir saisi cet enchaînement logique, Burchardi, p. 240, attribue au père un droit quasi-successoral sur le pécule ordinaire , ce qui est complètement étranger à la nature de ce pécule.

VIOLATION DES DROITS. l57

La femme mariée placée sous la puissance paternelle a l'expectative de la propriété de sa dot, après la dissolution du mariage, soit que la puissance paternelle ait cessé à cette époque, soit qu'elle ait toujours refusé son concours pour l'exercice de Faction dotale tant que son père vivait. Maintenant, si, pendantle mariage, le père fait, avec le concours de la femme, une stipulation ayant pour objet le retour de la dot à luimême, le droit à la dot devient une créance ordinaire , ce qui détruit toute expectative de la femme. Ainsi donc le consentement donné par elle contient l'aliénation éventuelle d'un droit qui luiestpropre, et contre cette aliénation la femme mineure peut se faire restituer (m).

Quand un mineur soumis à la puissance paternelle contracte une dette, il peut toujours être actionné, soit pendant la durée, soit après la dissolution de la puissance paternelle (n)> Mais le père peut l'être aussi, notamment en vertu de Yactio quodjussu, s'il a chargé le fils de recevoir la somme empruntée, en vertu de Yactio de peculio, s'il existe un pécule (o). D'après la règle établie plus haut, le fils poursuivi par le créancier peut se faire restituer, mais pour le père il n'y

(m) L. 3, S 5, de min. (IV, 4).

(») Voy. vol. II, p. 53.

(o) L. 1, quod cum eo (XIV, 6).

l58 CfUPJT«£ ÏV.

a point de restitution contre VactiQ quodjussu ou de pecuUo(p).

Ces principes sont tenus pour vrais par la généralité de? auteur*; plusieurs néanoroin» admettent l'exception suivante, Le fils mineur qui contracte un emprunt avec le consentement de son père n'a pas droit à la restitution- Cette exception n'est nullement fondée (g)t

Le seconde question, celle relative à l'esclave mineur , se refont d'une manière fart simple. L'esclave, soit pendant la durée de l'esclavage, soit après l'affranchissement; n'est jamais obligé par ses contrats. Le défaut d'intérêt rend donc pour lui la restitution inutile. Quand le maître est en* gagé par des contrats, il ne peut pas plus se faire restituer que le père engagé par les contrat* de son fils mineur (r),

Dans un seul cas il pouvait 4tre question de la restitution d'un esclave mineur, et alors elle était effectivement accordée, Ç&ait lorsqu'un enclave

tp) L. 3, 5 4, de min. (IV, 4). — D'aptes l'opinion plus ancienne de Gajus, le pçw avait également droit à la restitua tion, comme intéressé au pécule; L, 33» pr., eQd. Cf. Gôsçhen. , Vorlesungen , I , p. 552. — Aussi dans la L. 3, cit. Ulpien faitil allusion à d'anciennes divergences d'opinion.

(q) Les textes par lesquels on prétend rétablir sont la L. 3, § 4, de min. (IV, 4) et la L. 2, C. de fil. fam. min. (II, 23). La discussion de cette question sç trouve dans l'Append. XVIII, à la fin de ce volume.

(r)L. 3, § 11 ; L. 4, de mjn. (JV, 4).

VIOLATION BIS PHOITS. l5$

était hutait à faire un acte compromettant l'exécu^ tion d'un fidéicommis d'où dépendait sa liberté) il pouvait être restitué contre un pareil acte (s).

§ ÇCÇXXIV. Restitution. — Ses divers motifs. — 1. Minorité ( Suite),

Il y a beaucoup de cas où les mineurs n'ont pas droit à la restitution ; nais ces cas ont une nature très-diverse, quelquefois même absolument contraire.

Ainsi, la restitution est souvent inutile aux mi* neurs, parce qu'ils sont garantis ipso jure contre le préjudice qu'éprouverait un majeur. Voici différents cas de cette espèce :

i ) La prescription d'une action appartenant à un mineur, quand cette prescription est moindre de trente ans (ci).

a) En principe, la mora résulte de l'avertissement donné par le créancier. Si donc un créancier mineur néglige cette formalité, il devrait être restituable contre cette omission ; mais il ne Test pas, parce que son débiteur est constitué in rnora ipso fure (b).

3) L'aliénation de certaines espèces d'immeu-

(«)L. 6, de min. (IV, 4).

(a) L. 5, G. in cfuib. caug. ( II, 41). Aucune restitution n'est admise contre la prescription de trente ans. Voy. vol. III , p. 406, 409.

(6) L. »,C. iq quib. eau». (II, 41 ).

Mes, faite sans un décret de l'autorité judiciaire, parce que cette aliénation est nulle en soi (c).

Quelquefois , au contraire, il n'existe pour les mineurs aucun recours, pas même celui de la restitution, de sorte qu'ils doivent inévitablement supporter le dommage.

A) Les mineurs à l'âge de vingt ou de dixhuit ans, suivant leur sexe, peuvent être déclarés majeurs par un décret du souverain {d). Ce décret a pour effet direct et principal d'affranchir les mineurs de la tutelle et de leur donner la libre administration de leurs biens, c'est pourquoi l'étude spéciale de cette institution rentre dans la théorie de la tutelle. Je me borne à observer ici que. les mineurs cessent d'être restituables contre tous leurs actes postérieurs au décret (e). Cette disposition ne s'implique nullement de soi-même et a une nature toute positive ; car on aurait pu assimiler ce cas à celui où le mineur, avant d'avoir obtenu la venia œtatis, agit avec le consentement de son curateur et peut néanmoins se faire restituer. La restitution est admise contre l'obtention de la venia

{c) L. 11, C. de praed. ( V, 71) ; L. 2, C. de fid. min. (II. 42). — D'après les mêmes textes, l'aliénation faite avec un semblable décret est susceptible de la restitution ordinaire.

(d) L. 2, C. de his qui ven. ( II, 45 ).

(e) L. 1 , C. eod. La venia œtatis ne fait pas cesser la prohibition de la vente sans décret (note e) ; L. 3, G. eod.

VIOLATION DES DROITS. l6l

cetatis;car la demande remonte à une époque où la minorité existait pure et sans modification (/).

B) Quand un acte juridique a été confirmé par serment, et que le serment est régulier en la forme , le mineur ne peut se faire restituer contre cet acte (g).

C) Le mineur qui se donne frauduleusement pour majeur, n'est pas restituable contre l'acte fait sous la foi de cette déclaration (h). Cette prescription est une conséquence de la règle générale posée plus haut, qu'aucune restitution n'est admise contre les fraudes commises par les mineurs dans des actes juridiques (§ 3a i , note h ).

La simple erreur de l'adversaire sur l'âge du mineur, lors même que cette erreur est partagée par le mineur, ne met pas obstacle à la restitution (i). Mais si le mineur a affirmé sa majorité avec serment, lors même qu'il l'aurait fait de bonne foi, la restitution devient inadmissible (£).,

D) Il n'y a point de restitution pour les mi-

(/) L. l,C. eod.

(g) Voy. § 309, note g. Les conditions exigées pour la validité du serment des mineurs sont la puberté et l'absence de la contrainte.

(h) L. 2, 3, G. si minor. (II, 43).

(t) L. 1, 3, 4, G. si minor. (II, 43).

(k) Gela est une conséquence de l'exception générale posée plus haut (B). Anciennement on faisait la distinction suivante : le serment oral sur la majorité excluait absolument la restitution ; si le serment était écrit , la minorité pouvait se vu. il

l6l CHAPITRE IV.

neurs contre les prescriptions de trente ans et au-dessus (note a).

On ne doit pas croire que la restitution des mineurs soit exclue par l'approbation que l'autorité judiciaire donne à un acte juridique. En fait, la restitution sera presque toujours exclue , vu l'absence d'une lésion attribuable à l'inexpérience du jeune âge (/); mais en principe, l'approbation que donne à un acte l'autorité judiciaire n'empêche pas la restitution. Aussi voyonsnous la restitution admise contre la vente d'un immeuble approuvée par un tribunal (note encontre la venia œtatis (note f\ et contre le payement d'une dette reconnue judiciairement ($3*3, note<i).

Plus tard la restitution des mineurs a été étendue par la loi aux cas suivants.

Ce privilège important fut d'abord accordé aux respublicœ {m), c'est-à-dire à toutes les corporations politiques, à toutes les municipalités des villes, ce qui, d'après notre constitution, comprend aussi les villages («).

prouver par des pièces écrites ( non par témoins ) ; L. 3 , G. si minor. (11,43).

(/) C'est ainsi qu'il faut entendre la L. 7, § 2, de min. (IV, 4).

(m) L. 4, G. quib. ex caus. (11,64). « Reapublica minorum jure uti solet : ideoque auxilium restitutionis implorare potest. ». Cf. L: 9, de appell. (XLIX , 1); L. 3, C. dej. reip. ( XI, 29) ; L. 1 , C. de off. ejus (I, 50). — Burchardi, p. 267.

(w)Butchardi,p.26l.

VIOLATION DES DROITS. l63

Il (ut ensuite accordé aux corporations religieuses, aux églises et aux cloîtres (0).

Divers auteurs admettent en outre de nombreuses extensions qui soulèvent des objections graves* Ainsi, ils protendent que la restitution des mineurs s'étend à toutes les corporations en général, et notamment au fisc* puis aux aliénés, aux prodigues et à d'autres personnes en tutelle. Cette doctrine a été souvent adoptée par la pratique (/?). Elle a pour base ce principe abstrait, que la restitution des mineurs appartient à tous ceux dont les intérêts sont confié* à dea mains étrangères. Mais, quand on se rappelle que la restitution des mineurs a été établie en vue de leurs propres actes, que son application aux actes de leurs représentants, contraire à la rigueur des principes, n'a pas toujours eu de bons résultats (§ 3^2), on se convaincra de plus en plus que ces nouvelles extensions ne doivent point être admises. Ce qui a été fait pour les corporations politiques et religieuses est une faveur spéciale, un privilège dont l'extension à d'autres cas par voie de pitre abstraction doit être absolument rejetée. La pratique fondée sur une théo-

(0) Les églises, C* 1, 3, X, de in int. fêtt* (I, 41). — Les cloîtres, G. 6 eod., G. 11, X. de reb. eccl. pli, 13),

(p) Gliïék, vol. VI, § 465 , et les auteurs cités par lui et par Burchardi, p. 259, 263. Goschen, § 288, et Peebta, § 103, note a, reconnaissent cette pratique , sans se prononcer sur sou mérite. Burchardi la condamne expressément

l64 CHAPITRE IV.

rie aussi fausse ne saurait donc légitimer le principe que je combats.

La condition des corporations, des aliénés, des prodigues, a une analogie beaucoup plus réelle avec la condition des absents qu'avec celle des mineurs. Je reviendrai sur ce sujet à propos delà restitution des absents (q); et comme son application est en général renfermée dans des limites beaucoup plus étroites, son extension présente aussi moins d'inconvénients.

§ CCCXXV. Restitution. — Ses divers motifs. — II. absence.

Voici les règles principales sur lesquelles repose ce motif de restitution , qui embrasse des cas d'espèces très-différentes :

I) Celui qui, pendant son absence, omet de faire un acte et éprouve une perte dans ses droits doit être restitué.

II ) Celui qui, par l'absence d'un autre, est empêché de faire un acte et éprouve une perte dans ses droits doit être restitué (a).

Mais ces deux cas reçurent des extensions par assimilation de diverses circonstances semblables. Quelques-unes sont déjà mentionnées expressément dans redit du préteur, d'autres ont

(q) Voy. plus bas à la fin du $ 828.

(a) La même classification se retrouve dans deux textes d'Ulpien; L. 1, pr.; L. 21, pr., ex qu. c. (IV, 6).

VIOLATION DES DROITS. l65

été ajoutées par les jurisconsultes ou par la pratique des tribunaux, mais toujours en se fondant sur une clause générale de redit qui prévoit ces extensions. — Je désigne ces différents cas sous la dénomination générale d'absence, parce que l'absence figure en première ligne dans redit, et qu'elle est réellement la base fondamentale à laquelle se rattachent les autres cas par voie d'analogie. Absentia est également la dénomination générale donnée par Ulpien et Paul à ce cas de restitution (b). D'autres textes du droit romain mentionnent souvent cette restitution sous le nom de restitutio majorum, et le titre du Digeste qui traite de cette matière a pour inscription générale : Ex quibus causis majores XXV annis in integrum restituuntur. D'après cela, on pourrait croire qu'outre la restitution des mineurs, il y avait une restitution des majeurs , puisque les restitutions pour cause de violence, de fraude et d'erreur, sont accordées sans égard à Tàge, et pourraient ainsi, tout aussi bien que celle des absents, s'appeler restitutionesmayora/rc. Voici comment cela s'explique. Du temps des anciens jurisconsultes, dont les écrits ont fourni la plus grande partie des matériaux du Digeste , les trois autres cas de restitution énumérés cidessus occupaient une place tellement secon-

(6) L. 1, de in int. rest. (IV, 1 ) ; Paulus 1 , 7, § 2.

l66 GHAP1TRK IV.

daire ( $ 3ao ), qu'en faitant un résume sommaire de l'institution , oq pouvait fort bien neparler que de la minorité et de l'absence comme de* deux seuls cas ayant un intérêt pratique (c).

Cette espèce de restitution est de sa nature beaucoup plus restreinte que celle de la mi no* rite ; car elle n'a d'application qu'aux omissions préjudiciables, tandis que celle de la minorité , outre les omissions, embrasse tous les actes qui peuvent causer un préjudice, notamment les actes juridiques.

Le texte de l'édit sur cette restitution a été inséré au Digeste (d). Le sens en est obscurci par beaucoup de leçons vicieuses, mais surtout par la construction embarrassée d'une très-»

longue proposition qui se décompose en trois propositions particulières réunies par une conclusion commune. La première de ces trois propositions contient la protection accordée aux

(0) Burehardi, pu 148, explique, au contraire, ce point de vue des anciens jurisconsultes en disant que, dans l'origine et pendant longtemps, Fabsence et la minorité furent les seuls motifs de restitution.

(d) L. 1, S 1 , ex quib, oaus, (IV, G). Je reviendrai sur diverses parties de cette loi et j'en donnerai l'explication. — Burchardi ( Voy. $ 320, note / ) prétend à tort que nous avons ici une rédaction nouvelle et entièrement différente de ta rédaction primitive. L'édit tel que nous le possédons peut être fort ancien, il peut même remonter au temps de la république, seulement la mention faite vers la fin des décréta principum aurait été ajoutée depuis.

absents; la seconde, la protection accordée contre les absents ; la troisième, une generalis clausula applicable aux deux cas précédents.

Après les deux premières propositions viennent ces mots, qui se rapportent à Tune comme à l'autre : « earum rerum actionem intra annum, quo primum de ea re experiundi potestas erit. » Après la troisième proposition se trouvent ces mots, applicables à tout ce qui précède : « in iutegrum restituant, » qui complètent le sens du texte jusque-là suspendu. Suit enfin une res~ triction, qui porte uniquement sur la generalis clausula.

Après avoir ainsi expliqué la division générale du texte, je transcris les trois propositions particulières dont il se compose :

1) Si cujus quid de bonis deminutum erit (e) 7 cum is metu, aut sine dolo malo reipublicae causa abesset ; inve vinculis, servitute (f) 9 hos-

(e) Les mots deminutum erit manquent dans le manuscrit de Florence , mais ils se trouvent dans d'anciennes éditions et dans des manuscrits (diminutum , diminutum est, ou erit ) , et ils sont indispensables pour le seus; ils désignent une perte de la propriété, celle, par exemple, qui résulte de Fusucapion , ce qui contraste avec un autre cas mentionné à la fin , celui d'une action prescrite.

(J) Ces deux cas (vincula et servitus) n'ont pas trait à l'absence, mais à des circonstances qui , comme l'absence, mettent dans l'impossibilité d'écarter le dommage.

l68 CHAPITRE IV.

tiumque potestate esse t ; sivecujusactioniseorum cui dies exisse dicetur (g).

2 ) Item si quis quid usu suum fecisse (A), aut quod non utendo sit amissum (i) consecutus esse, actioneve qua solutus ob id, quod dies ejus exierit, cum absens non defenderetur, inve vinculis esset, secumve agendi potestatem non faceret ; aut cum eum invitum in jus vocare non liceret neque defenderetur, cumve magistratus de ea re appellatus esset, sive cui per magistratus (Je) sine dolo ipsius actio exempta esse dicetur (/); earum rerum actionem intra annum, quo primum de ea re experiundi potestas erit. 3) Item si qua alia mihi jus ta causa esse videbitur, in integrum restituam (m) ; quod ejus

(g) L'on doit ici sous-entendre ces mots qui viennent plus loin : earum rerum actionem, etc...., in integrum restituam.

(h) Le manuscrit de Florence porte fecisset; la leçon de Haloander fecisse se recommande par la simplicité de la construction, car ce verbe de même que « consecutus esse » et « solutus (esse) » se trouvent régis par le dicetur qui précède. Une proposition nouvelle commence avec : « aut cum eum invitum » et finit par : « esse dicetur ».

(t) La leçon du manuscrit de Florence amisit est tout à fait inadmissible, car elle confond celui qui gagne et celui qui perd. La leçon : sit amissum ( Haloander amissum sit) est confirmée par la L. 21, pr., eod.

(k) Le pro magistratu du manuscrit de Florence ne donne pas de sens. La leçon de Haloander : per magistratus est confirmée par la L. 26, § 4, eod.

(/) Ces mots régissent ce qui précède, à partir de : aut cum eum (note h).

(m) Les mots : in integrum restituam se rapportent aux

perleges, plébiscita, Sena tus consulta, Edicta, Décréta principum licebit (n).

Je vais donner l'interprétation détaillée de ce texte, et j'indiquerai d'abord les cas nombreux compris sous ce motif de restitution, puis les espèces de lésion qu'il s'agit ici d'empêcher. Mais pour l'énumération des cas de restitution j'intervertirai l'ordre du Digeste, et je parlerai d'abord de la generalis clausula, et ensuite des deux cas principaux dont s'occupe notre texte.

Les termes de l'édit relatif à la generalis clausula (0) sont tellement généraux que beaucoup d'auteurs modernes ont pensé que le préteur se réservait la faculté illimitée d'accorder la restitution toutes les fois qu'il le jugerait convenable. Cette interprétation a introduit dans la pratique moderne un arbitraire très-dangereux. Mais elle doit être absolument rejetée; car le sens résultant de l'ensemble du texte est évidemment que le préteur accordera la restitution dans les cas ayant de l'affinité avec ceux expressément nom-

trois parties dont se compose le texte. Cet enchaînement a échappé à Schrôter, p. 100, 109. Son interprétation nécessiterait après les mots : experiundi potestas erit, un dabo qui ne s'y trouve pas.

(n) Cette restriction se réfère à la clausula indéterminée et très-compréhensive avec laquelle seule elle a un rapport direct. Son contenu se comprend de soi-même et est également vrai pour les propositions qui précèdent.

(0) L'expressiop generalis clausula et simplement clausula se trouve dans les L. 26, % 1, 9 ; L. 33, pr., ex qu. c. (IV, 6).

l'JO CHAPITRE IV.

mes, tels que l'absence, etc. Le prêteur se réserve donc uniquement d'étendre les règles qu'il vient de poser d'après les lois d'une analogie véritable et réelle. Cette explication est précisément celle adoptée par les anciens jurisconsultes dans leurs commentaires sur l'édit (p).

Si, d'après les nombreuses applications de ce motif de restitution que, pour abréger, nous désignons sous le nom d'absence, nous essayons de tirer par voie d'abstraction légitime le principe général qui lui sert de base , nous verrons que la restitution est accordée toutes les fois que la perte d'un droit résulte d'un obstacle extérieur qui a empêché le titulaire de faire les actes nécessaires à la conservation de ce droit (q). L'absence du titulaire lui-même comme l'absence de l'adversaire qui occasionne la perte du droit sont les principaux cas où cet obstacle extérieur peut se présenter. Un grand nombre d'autres cas, ayant avec l'absence plus ou moins de ressemblance, sont placés absolument sur la même ligne.

Après avoir ainsi déterminé le principe général sur lequel repose ce motif de restitution, il nous reste à examiner les différents cas où il trouve son application. D'après le sens constaté plus

(p) Voy. les textes cités «tau la note précédente.

(q) Ce principe a déjà été établi par les auteurs suivants : Burchardi, p. 152, 183, 191 ; Franke, Betoràge, p. 7a; Gôsohen Vorlesungen, I, $ 19S.

VIOLATION DM DROITS. 171

haut de la générales clausula, ceux-ci peuvent se ramener à deux classes :

Protection des absents contre d'autres personnes.

Proteotion d'autres personnes contre les al> sents.

A ces deux classes devront se rattacher tous les cas de la generalis clausula mentionnés par les jurisconsultes romains.

§ CCCXXVI. -~ Restitution. — > Ses divers motifs. — II. Absence (Suite).

Protection des absents contre d'autres personnes,

J'énumérerai d'abord les divers cas spécifiés dans l'édit ; j'indiquerai ensuite les cas déduits de la generalis clausula.

I ) Metu absentes (a).

Cette dénomination s'applique à ceux qui ont quitté leur domicile dans la crainte bien fondée d'un danger sérieux. Les règles détaillées établies pour Yactio quod metus causa sont évidemment applicables à la détermination de ce cas.

II) Reipublicse causa sine dolo malo absentes (b).

Ce cas est le plus important de ceux dont nous avons à nous occuper ici, et peut-être a-t-il

(a) L. 1, $ 1; L. 3, $ 1;L. 3, «s qw, e. (IV, 6). (6)L.f,$l,cit.

17a CHAPITRE IV.

donné lieu à la rédaction de redit sur la restitution.

Dans la plupart des règles du droit le mot respublica désigne une municipalité et souvent par opposition à la république romaine, mais ici il dé- - signe la république, l'état romain sous sa forme pure et antique, de sorte que rigoureusement il ne s'applique ni aux villes (c), ni aux nouveaux pouvoirs créés par l'autorité impériale (d) ; et si on les comprend sous ce motif de restitution, c'est en vertu d'une extension naturelle et équitable fondée sur la generalis clausula.

Ici le préteur a principalement en vue les soldats au service (e) de même que les fonctionnaires civils de toute espèce ( /), pourvu néanmoins que le siège de leurs fonctions ne soit point à Rome, car alors ils ne seraient pas regardés comme absents (g).

Mais le préteur exclut formellement les serviteurs de l'État absents do/a /rca/o, c'est-à-dire ceux qui invoquent leur qualité comme un simple

(c) L. 26, § 9, eod.

(d) Ainsi \efiscipatronus; L. 33, pr.,eod. — Comme aussi les différentes espèces de procwratores Cxsaris; L. 35 , § 2, eod.

(e) L. 45, eod.

(f) Sur les personnes comprises dans cette désignation, voy. L. 33, § 1, 2; L. 34, § 1 ; L. 35, pr., § 3-6; L. 38. pr., eod.

(g) L. 5, § 1 ; L. 6, eod. — Les soldats en garnison à Rome avaient au contraire les mêmes privilèges que les absents; L. 7, eod.

VIOLATION DES DROITS. lj'A

prétexte, tandis que, en réalité, elle ne les empêche pas de veiller à leurs intérêts (h). — Les anciens jurisconsultes cherchèrent en outre à déterminer rigoureusement quand commence et quand finit l'absence qui permet aux fonctionnaires et aux soldats d'obtenir la restitution (*).

III) Qui in vinculis sunt (K).

Par là il faut entendre tous ceux qui sont privés de leur liberté, enchaînés, ou simplement détenus, soit par l'État, soit par un magistrat municipal, soit par une personne privée puissante, soit enfin par des voleurs. Ils avaient besoin d'une mention spéciale ; car ils peuvent être détenus dans le lieu de leur domicile, et alors, sans être absents, ils sont, aussi bien que les absents, hors d'état de veiller à la conservation de leurs droits.

IV) Qui in servitute sunt (/).

Cela comprend aussi les hommes libres qui se trouvent dans une servitude de fait, soit par une volonté arbitraire et injuste, soit par une erreur sur leur condition véritable. Il était nécessaire de les mentionner spécialement, par le motif dont j'ai parlé tout à l'heure.

V) Qui in hostium potestate sunt (m).

Il ne s'agit pas ici des soldats prisonniers de

(h) L. 1, § 1 ; L. 4 ; L. 5, pr.; L. 36 , eod.}

(f) L. 32 ; L. 34, pr.; L. 35, § 7, 8, 9; L. 87; L. 38, S 1, eod>

(k) L. 1, § 1 ; L. 9, 10 eod.

(0 LUI; L. 11, 12, 13, eod.

(m)L. 14; L. 15, pr., S 1, eod.

174 CHAFITRI IT.

guerre ; car, avant d'être fait» prisonniers, ils étaient au service, et par conséquentdéjà compris dans les termes de l'édit comme reipublicœ causa absentés* Cette mention spéciale s'applique aux personnes civiles tombées au pouvoir d'un ennemi qui aurait envahi le territoire romain.

A ces divers cas énumérés dans l'édit, les jurisconsultes romains ajoutèrent les tas suivants , par application de la générales clausula, et quel* quefois même avec indication de ce motif,

i ) Les femmes des soldats qui partagent l'ab» sence de leurs maris (n). Cela doit s'étendre à tous les membres de leur famille, comme aussi à la famille des fonctionnaires civils»

a ) Ceux qui sont députés vers l'empereur par une ville, ou chargés d'une mission relative aux intérêts municipaut ( legati civitatum) (0).

3 ) Les procureurs de l'empereur et les employés du fisc ( note d).

4 ) Ceux qui s'éloignent de leur domicile pour des études scientifiques (studiorun causa) (p).

5 ) Ceux qui s'engagent par contrat et fournis* sent caution de ne pas quitter un lieu déterminé autre que leur domicile (q)>

(n) L. 1, 2, C. de ux. mil. (II, 52).

(o)L, 8;L 26,§9;L. 35, $ i;L. 42, ex qu. C .(tV,6); L. 1, C.eod. (11,54).

(p) L. 28, pr. eod.

(q) L. 28, S li eod.

6 ) Les condamnés au bannissement dans un lieu étranger (r).

7) Les enfants non encore nés (s). Ils ont besoin d'une protection spéciale; car une succession peut leur échoir à une époque où ils n'auraient pas encore de tuteur.

8) Celui qui, ayant droit à une servitude, la perd par non usage, doit qu'une source ait été tarie temporairement, ou qu'une inondation accidentelle ait rendu un chemin impraticable. Cela s'applique aux actions possessoires perdues pour les mêmes motifs (t).

9) L'héritier testamentaire qui perd son droit à la succession, parce qu'il n'a pas ouvert le testament avant le délai fixé par le Se. Silanianum (u).

(f) Ce pouvaient être des rclegati (qui conservent leurs biens) ou des deportati (dont les biens sont ordinairement confisqués); L. 26, 5 1 ; L. 40, § 1, eod. On dit des premiers, qu'ils n'obtiennent la restitution que ex causa; des seconds , qu'ils n'obtiennent la restitution que quand ils ont , par exception , conservé leurs biens, et seulement après l'obtention de leur grâce.

(s) L. 45, pr. eod.

(t) L. 84, $ 1 ; L. 85, de serv. pr . rust ( VIII , 3 ) ; L. 14, pr., quemad. serv. (VIII, 6); L. 1 , § 9, de itin. (XLIII, 9).

(u) L. 3, § 30, 31, de Se. Siian. (XXIX, 5 ).

§ CGCXXV1I. Restitution. — Ses divers motifs. — II. Absence ( Suite).

Relativement à la classe des cas de restitution dont je viens de parler, s'élèvent deux questions qui demandent une discussion spéciale.

La première de ces questions porte uniquement sur les cas d'absence proprement dits. Si Ton remonte aux causes de l'absence, elles nous offrent un double contraste. Ainsi, la cause de l'absence peut être nécessaire ou arbitraire, louable, ou blâmable, ou même encore indifférente, ce qui donnerait lieu à une distinction nouvelle.

Le cas principal qui sert de base à l'institution, l'absence pour cause de service public, n'a rien qui puisse nous embarrasser : elle est à la fois nécessaire et louable. De là on pourrait croire que, pour être applicable, le motif de la restitution doit toujours réunir ce double caractère; et, en effet, les jurisconsultes romains constatent souvent la nécessité (a) ou la moralité de l'absence^). Mais nous voyons que les condamnés

(a) L. 20, § 9, ex qu. c. (IV, 6) : « Et generaliter quotiescunque quis ex necessitate, non ex voluntate abfuit, dici oportet, ei subveniendum. »

(6) L. 28, pr., eod. « Nec non et si quis de causa probabili abfuerit... puta studiorum causa...» ne decipiatur per justissimam absentiae causam. »

au bannissement ont aussi droit à la restitution ( § 3a6, note r), et néanmoins la cause de leur absence est un délit, c'est-à-dire une cause essentiellement blâmable.

D'après cela, on pourrait distinguer entre l'absence nécessaire et l'absence arbitraire : dans le premier cas, accorder la restitution sans condition ; dans le second cas, si l'absence a une cause louable. Mais une semblable tentative ne donne aucun résultat satisfaisant. En effet, où doit-on s'arrêter pour déclarer une cause louable ? Le mérite qui s'attache à un voyage entrepris dans un but scientifique (note b ) n'existe plus pour le voyage d'un artisan, qui néanmoins a aussi droit à la restitution (c) ; et un simple voyage de plaisir peut en même temps servira l'instruction. On devrait alors, à côté des motifs louables, admettre au moins les motifs indifférents, et la distinction ne servirait qu'à exclure la restitution, si la cause de l'absence était évidemment blâmable, si, par exemple, quelqu'un entreprenaitun grand voyage pour voler, pour tromper ou faire le métier de joueur. Les cas où de semblables motifs pourraient être prouvés sont tellement rares, que la distinction réduite à de pareils termes n'a plus aucune valeur pratique.

Si l'on examine impartialement l'ensemble de

(c)L. 57, m andati (XVII, t ).

vu. 12

178 CftAPITM it.

ces circonstances, do se convaincra qu'il faut renoncer à lotîtes distinctions fondées sur la cause de l'absence. Les textes des anciens jurisconsultes cités plus haut ( notes a 9 b) s'expliquent alors par la nature arbitraire de cette institution. Ils veulent dire simplement que, faisant à chaque espèce application de la gêner alis clausula, le préteur accordera d'autant plus facilement la restitution que la cause de l'absence lui paraîtra plus nécessaire ou plus louable.

La seconde question s'étend au delà des cas de l'absence proprement dits. Cette espèce de restitution est établie pour protéger ceux qui sont hors d'état de soutenir leurs droits par leurs propres actes. Maintenant on demande s'ils n'ont pas pu conserver leurs droits par les actes d'un représentant, auquel cas le secours artificiel de la restitution deviendrait inutile. Sur ce point, les auteurs modernes sont très-partages d'opinion, et on ne saurait leur en faire reproche, car en cette matière les décisions des sources offrent beaucoup d'incertitude.

Je tâcherai d'abord de renfermer la question dans des limites plus étroites. Les sources du droit distinguent le defensus ( ou qui habet procuratorem) et le indefensus {qui procuratorem non habet). Par defensus on doit certainement entendre non-seulement celui dont les intérêts sont défendus par un procureur intelligent, mais aussi

VIOLATTOIf DË& DROITS. 179

fcelui qui a pu se faire défendre {d) ; ai le ptrocu* reur est négligent, c'est contre loi que le recours s'exerce, ordinairement ait ntojren de la mandati actio. Ensuite, on doit mettre sur la même ligne que lé defensus celui qui, pouvant constituer un procureur j a négligé de le faire (e); car la perte du droit résulte non de l'absence, ffltais de cette négligence, et dès lofs là restitution manqué d'une de ses conditions essentielles (§ 3?o, note d ).

D'après ces explications, nous aurions à distinguer deux classes de personnes lésé** : tes (ndefensiy ceux qui n'ont pas de procureur, sans qu'on puisse leur reprocher aucune faute (/), et les défend^ ceux qui ont un procureur, ou qui n'en ont pas par leur faute. Les personnes de la première classe ont évidemment droit à la restitution. Le doute ne porte donc que sur la seconde classe, celle des defensi.

Relativement aux defensi, ttdus voyons une fois établi comme règle générale qu'ils n'ont droit

(d) L. à9, ex qu. c. (IV, 6) : « ...siprocuratorem reliquerit, per quem defendi potuit. »

(e) L. 26, § 1, eod. « quiâ potuit procuratôrem cônstituere. » L. 20, pr. de min. (IV, 4) : non deberi prorogari tempus... quia abfuit, quum potuit adiré Praetorem per procuratôrem. »

(/) Ainsi, par exemple, quand te procureur qu'ils ont nommé meurt pendant teur absence, L. 28, pr. ex qu. c. (IV, 6) : « ... forte procuratôre suo dôftmctô'. » L. 57 mandati (XVII, 1).

l8o CHAPITRE IV.

à aucune restitution (g). — D'un autre côté, un texte (h) dit expressément que les délégués d'une ville ont droità la restitution, soit qu'ils aient constitué un procureur, soit qu'ils n'en aient pas constitué. Cela a été représenté à tort comme un privilège spécial de ces délégués (*). Ils ne pouvaient certainement prétendre à de meilleures conditions que les serviteurs de l'État, aussi sontils ailleurs (A) placés absolument sur la même ligne. Nous voyons en outre une décision semblable appliquée aux prisonniers de guerre, lors même que leurs biens sont administrés par des curateurs de leur choix (/) ; et les bannis, qui certainement doivent constituer des procureurs, s'ils ont négligé de le faire , sont restitués ex causa (ni).

Sur cette question, comme sur la première, le rapprochement de ces divers témoignages nous laisse dans l'incertitude, mais il nous montre une tendance constante à adoucir la rigueur du droit.

Seulement pour un cas possible de lésion qui,

{g) L. 39, ex qu. c. (IV, 6), et précisément les reip. causa absentes. Plusieurs auteurs ont cru que ce texte parle non de la protection pour les absents , mais de la protection contre les absents, Burcbardi , p. 170, rejette avec raison cette interprétation forcée.

(A) L. 26, § 9, eod.

(i) Cujacius , obs. XIX, 14.

(k) L. 1, C. quib. ex causis (II, 54).

(/) L. 15, pr., ex quib. c. (IV, 6).

(m) L. 26, § 1 , eod. Cf. § 326, note r.

VIOLATION DES DROITS. l8l

à la vérité, a une nature toute spéciale, nous trouvons des règles plus précises. Lorsque la lésion résulte, non d'une omission telle que le défaut d'interruption d'une usucapion ou d'une prescription , mais d'un jugement rendu, voici les principes établis. Vinde/ensus est toujours restitué (n), et cela offre d'autant moins d'inconvénient qu'un semblable jugement est toujours prononcé par défaut. Quand au defensus, on le distingue expressément du mineur, qui, en pareilles circonstances, obtient toujours la restitution, soit qu'il ait été représentéou non(§ 319, note .y). Le defensus absent n'est pas restitué contre le contenu du jugement ; mais, si l'on a négligé d'interjeter appel, il est restitué contre cette omission (0). La restitution contre le contenu d'un jugement repose sur la simple possibilité d'une procédure vicieuse ; la restitution contre un appel non interjeté repose sur une simple omission ; et tel est le motif de la différence établie entre ces deux cas.

(n) L. 1 , C. quib. ex caus." (II, 64); L. 4 % C. de proc. (U, 13).

(o) L. 8, de in int. rest. (IV , 1 ). Si Ton voulait restreindre le texte de Paul, cité note g , au cas d'un jugement ayant l'autorité de la chose jugée (restriction dont le texte ne porte d'ailleurs aucune trace), la contradiction signalée plus haut disparaîtrait et la question se trouverait ainsi beaucoup simplifiée. — Au reste, dans la L. 8, cit., au lieu de rempublicam on doit lire : remjudicatam. Burchardi, p. 446.

i#2 CHAPITRE IV,

Les auteur* modernes ont essayé de résoudre les difficultés que présente l'interprétation des textes ajj moyen de plusieurs distinctions qui ne me semblent pas satisfaisantes. Ainsi ils distinguent entre l'absence louable et l'absence blamable : j'aimontrépiushautcombien cela est peu fondé; entre Je cas de solvabilité et ceHii d'insolvabilité du procureur, distinction dont les textes n'offrent pas la nwwdre trace; enfin, ils disentque la rigueur de l'ancien droit a été tempérée par le droit nouveau, et cette explication est peutêtre pelle qui se rapproche le plus de la yérijé(p).

J'ai déjà signalé l'arbitraire qui caractérise l'institution tout entière, c'est là qu'il faut chercher la solution de cette seconde question, comme de M première.

§ œCXXVUh Restitution, «^ S& <Uws motifs.

-— IL Absent (§mte )

Protection d'autres personnes contre les absents.

L'édit lui-même ( § 3s5 ) mentionne comme appartenant à cette classe les cas suivants ;

I. Qui absemnon defenditnr (a). Comme au sujet de la première classe, l'edit distingue plusieurs

(p) Gluck, vol. VI, p, 33, 34; Schultiqg, pofce ad Digest* , t. I, p. 578; Burchardi, p. 166-175.

(a) L. 1 , § l,ac quib. caus. (IV, 6).

VIOLATJO* D& DROITS. 103

cas et prieurs motifs d'absence; on peift s étonner de voir qu'il embrasse jci tous (es absents par la généralité de ses expressions. JVIais cela # été fait à dessein, car toute espèqç d'absente pouvant être également préjudiciable aux personnes présentes, le secours de ta restitution devient alors également nécessaire (£).