II. Qui in yinculiç est neque defenditur (c

III) Qui secum agendi potestatem non facît neque defenditur. Par là il faut entendre ceifx qui se cachent dans leur dotnipile, jûeux qui, pour échapper à Faction, apportent malicieusement des obstacles à l'engagement du litige , ceux enfin qui, sans aucune intention malicieuse, n'ont pour refuser le débat d'autre motif que 1% multiplicité de leurs affaires (d).

IV) Qui , cum eu m invitum in jus yocare non licet, non defenditur. Il s'agit ici des personne^ investies d'une haute magistrature, et qui ne peuvent être traduites devant les tribunaux contre leur volonté. Il ne s'agit pas des parents ou des patrons qui ne peuvent être cités en

(b) L. 21 , $ 1, $oé. -r DtB6 cette disposition se trouvent sans doute compris les soldats 9 mais tout aussi directement, et sans extension artificielle, les héritiers des soldats , quand ils achèvent t'usueapion commencée par leur auteur, et qu'ils sont eux-mêmes absents ; L. 30, pr. eod.

(rf) L. I , § 1 ; L. 23 , § 4 ; L. 24, 25, eod. — îci Ton observe qu'il y a encore un autre moyen de contrante contre les iatu tantes : c'est la missio in bona.

l84 CHAPITRE IV.

justice par leurs fils ou par leurs affranchis qu'avec l'autorisation du préteur; car cette formalité respectueuse n'est pas un obstacle à l'exercice de l'action (é).

V) Cum de ea re magistratus appellatus sit (/). Lorsqu'un défendeur réclamait l'intervention d'un magistrat égal ou supérieur, ou bien d'un tribun du peuple, pour arrêter le cours du litige, l'usucapion ou la prescription pouvait s'accomplir dans l'intervalle et dépouiller le demandeur de son droit (g). Il est protégé par cette restitution.

VI) Cum per magistratus actio exempta sit.

Cela s'applique aux cas où la perte d'une action résulte du retard apporté à son exercice, soit par la malveillance ou l'incurie du magistrat ou àujiidex que le magistrat a nommé, soit par les vacances des tribunaux, etc. Mais ici on exige expressément que le demandeur n'ait pas luimême contribué à ce retard, dans l'intention, par exemple, d'être renvoyé devant le successeur du magistrat alors en fonctions (h).

Au sujet des quatre premiers cas que je viens d'énumérer, il est dit formellement que, pour obtenir la restitution, l'absent, etc., doit avoir été

{€) L. 1,§1;L.26,§2, eod.

(/) L. 1, § 1, eod.

(9) Voy. vol. VI, p. 480.

(h) L. 1 , § 1 ; L. 26, pr.,§ 4-7, eod.

VIOLATION DES DROITS. l85

indefensus (*). Relativement à la première classe, il existe une disposition semblable (§327, notes dj e 9 f) qui soulève des doutes et des difficultés, et l'on pourrait craindre de les retrouver ici. Mais la chose se présente sous un aspect tout différent. La restitution qui nous occupe suppose un droit susceptible d'être conservé par une action, et le titulaire de ce droit hors d'état d'exercer son action par l'impossibilité momentanée de joindre son adversaire. Les causes de cette impossibilité sont donc indifférentes , et le secours extraordinaire de la restitution sera d'autant mieux fondé, qu'elles seront reconnues plus blâmables et plus arbitraires. Seulement, si l'absent est réellement defensus , le besoin de la restitution n'existe plus, puisque la faculté d'intenter l'action exclut absolument le danger supposé de la perte du droit. Il s'agit donc maintenant de déterminer celui qui doit être regardé comme defensus.

On appelle defensus celui qui a constitué un procureur, avec mandat de le représenter au procès comme défendeur, et celui pour lequel un procureur se présente spontanément et sans mandat. Non-seulement une semblable intervenez Dans la L. 26, § 3, eod. Ulpien observe avec un soin particulier que ces mots de l'édit : non defenderetur se rapportent au premier cas, tandis que, plus bas , les mots : neque defenderetur se rapportent aux trois cas suivants.

1&6 C&AJHTRE jy,

tion rend la restitution inadmissible, mais encore le titulaire du droit doit provoquer cette intervention en s'adressant aux «mis de son adverr saire (k). Néanmoins il ne suffi! pas que quelqu'un déclare se présenter, il faut en outre qu'il fournisse caution, lors même qu'il aurait mandat de l'adversaire; autrement, celui-ci n'est pas tenu pour defensus (/).

Par tous les cas de cette espèce Justinien a établi une garantie entièrement nouvelle. Le titulaire d'un droit qui ne trouve pas son adversaire doit déponcer son action au lieutenant de la province, ou à l'évéque ou au défenseur de la ville, et h leur défaut intenter publiquement son action. Cette formalité suffit pour interrompre toute espèce d'usucapion et de prescription (m). — Plusieurs auteurs ont cru que par là la restitution devenait inutile et était mène interdite. Cette opinion n'est nullement fondée. Le titulaire du droit peut choisir entre ces deux moyens de protection (ri).

A ces cas de restitution mentionnés dans Tédit, les anciens jurisconsultes ont ajouté les suivants par Application de la generalis clausula :

i ) Quand une action se irouve prescrite pen-

(k) L. 21, S * , 3; ï*. 2Î, pr M e*4.

(0 L. 2i,§8,eod.§t, 4, S, J.desatiud. (IV, i).

(m) L. 3, C. de annali exeept. < VII, 40 ).

(w) Burchardi,p. 180-182.

viOLATjoar p£$ pjioits. 1^7

dant que le défendeur est prisonnier chez l'ennemi^).

2) Quand le fils d'un prisonnier de guerre acquiert un bien pour son pécule et consomme ensuite Tusucapion (/?).

3) Quand l'adversaire est un aliéné, un enfant ou une ville, et que par des circonstances accidentelles il se trouve sans représentant (q). — Réciproquement, l'aliéné, etc. , qui n'est pas représenté, peut sans aucun doute obtenir la restitution, sîTusucapion ou la prescription le dépouille de son droit; et si ce cas de restitution n'est pas mentionné parmi ceux de la première classe, on ne doit l'attribuer qu'à une omission fortuite. Ces cas ont certainement plus d'analogie avec la restitution des absents qu'avec celle des mineurs (r).

(o) L. 23, § 3,ex «pi. «. < IV, 6).

(p) L. 23, § 3, cit. En effet, l'usucapion ne peut provenir du prisonnier lui-même, puisqu'il est privé de sa liberté. L. 23 , S 1 , eod. C'est en ce sens qtffl faut entendre et restreindre le §5, J.deact. (IV, 6).

(q) L. 22, § 2, ex qu. c. (IV, 6). La partie du texte qui précède prouve qu'il ne s'agit ici des aliénés, etc. , que comme défendeurs. C'est à cette restitution que se rapporte la L. 124, <§ 1, de &. J. (L. 17 ) : * FuriosusafesôBfcis Iocq est, «

(r) Voy. à la fin du § 324.

l88 CHAPITRE IV.

ÇCCCXXIX. Restitution. — Ses divers motifs. — II. Absence (Suite).

Après avoir en urne ré les différents cas où la restitution pour cause d'absence trouve son application, il nous reste à examiner plus attentivement les espèces de lésions que peut empêcher cette restitution.

Si nous nous reportons aux termes mêmes de l'édit, nous devons reconnaître deux espèces principales de lésions.

i ) Si quid de bonis deminutum erit, c'est-àdire diminution immédiate des biens existants. Voici les cas de perte qui peuvent se présenter et rendre la protection nécessaire tant pour les absents que contre les absents.

i) Perte de la propriété résultant d'une usucapion consommée par l'adversaire (a).

a) Perte d'une servitude par non usage (b).

3) Perte d'une possession ou d'une quasipossession (c).

4) Perte de la propriété par suite d'un damnum infectum (d).

5 ) Perte d'une créance soumise par contrat à

(a) L. 1 , § 1 ; L. 15, § 3, ex qu. c. (IV, 6). (d)L. l,§l,eod.

(d) L. 15, § 2, eod. , c'est-à-dire au moyen du jubere possidère.

une condition de résidence dans un lieu déterminé (e).

6) Perte résultant d'un jugement régulièrement rendu (/).

II ) Si actionis dies exiit. Perte d'une action parla prescription de l'action ou la péremption de la procédure (g). Le droit de poursuivre un délit périmé par l'expiration d'un délai (h) est de la même nature.

La generalis clausula permet d'invoquer cette restitution, non-seulement quand il y a diminution des biens, mais aussi quand l'absence a empêché d'acquérir une hérédité ou un legs (§319, note/).

L'application de cette restitution est soumise au principe général qui exige un rapport de causalité entre le motif de restitution et la perte éprouvée. Si donc l'absence n'embrasse qu'une partie du temps fixé pour l'usucapion ou la prescription , la restitution est quelquefois refusée absolument, ou bien elle n'est accordée que pour une partie du délai (î).

Quand la perte de la propriété résulte de l'usucapion, la restitution opère, suivant les cir-

(e) L. 43, eod.

if) Voy. § 327, notes n, 0.

(0)L.1,$ 1, eod.

[h) L. 40, pr. eod.

(i) L. 15, § 3 ; L. 16; L. 26, § 7, 8, eod. Voy. § 320, note de

l^O CHAPltRE IV.

constance spéciales dé l'espèce, tantôt par Voie d'action, tantôt par voie d'exception.

D'après titte opinion très-répandue, Faction qui protège la propriété contre les eftètè de Ftisucapion s'appelle /?tt&&fa7t& aciio. On là rattache à ï 'autre pubticiana actio bien connue ) et de ce rapprochement on fait sortir Fhistoirè de la restitution (A). Cette doctrine nié semble tout à fait erronée.

Plusieurs textes relatifs à cette restitution parlent, il est vrai, de la publiciana actio (/), non comme d'une action spéciale établie pour ce cas particulier, mais dans un sens tout différent. Celui que l'usucapion a dépouillé de sa propriété pendant qu'il était absent; petit invoquer ordinairement les conditions de là bohdb fidei possessio; ainsi il a obtenu tradition de Ik chose par suite d'une vente, d'une donation, etc. II se trouve alors avoir la pubticiana actio ordinaire , dont l'existence n'est pas eti soi exclue par Fusudapion de l'adversaire. Mais cjuand il exercera la publiciana actio, son adversaire pourra lui opposer Xexceptio justi dominii (rit), et Cela avec raison ; car il est devefau réellement propriétaire

(A) Burchardi, p. 153, sq.

(J) L. 35, pr., de obi. et act. (XLÏV, 7 > ; h. 87* mandata ( XVII, 1 ) , des passages tirés d'un ancien gloêmrium dans Brissonius, v. Publiciana.

(m) L. 1, pr. ; L,. 1*, 17 , de pafeL (VI, 2).

en vertu de Fusucapion. Or, cette exception est repoussée par la restitution pour cause d'absence, avec ou sans replicatio, suivant que les faits sont douteux ou certains» Ainsi f rigoureusement, on doit dire qu'en pareilles circonstances la restitution sert, non à faire revivre une action éteinte, mais à écarter une exception qui s'élève contre une action toujours valable. La lettre même des textes cités (note /) confirme cette interprétation. En effet, l'un d'eux dit expressément qu'en pareil cas on peut opposer à la puhliciana Yexceptio dominii, mais qu'en général celle-ci ne s'accorde pas sans causœ cognitio ; qu'ici la restitution pour cause d'absence doit la faire refuser, et que dès lors la publiciana conserve toute soft efficacité (n). — L'autre texte ne parle pas d'une double publiciana, établie pour deux cas différents en soi, et il ne mentionne qu'une action de ce nom ; seulement il ajoute que quelquefois on l'accorde, rescissa usucapione (o). J'ai dit ce qu'il faut entendre par là au sujet du premier texte.

Je ne prétends nullement que la publiciana

(n) 1. 57, taandati (XVII, î). toy. aussi r Appendice XIX, â îa fin dti volume.

(0) L. 35, pr., de obi. et act. (XLÎV,7) : * ... flfee autem rei persecutionem continent , quibus persequhnur, quod ex patrimonio nobis abest , ut... Publiciana , quse ad exemplum vindicationis datur. Sed quum rescissa usucapione redditur, anno finitur, quia contra jus civile dâtur. »

19a CHAPITRE IV.

garantie par la restitution contre Vexceptio domirai soit l'unique recours ouvert à l'ancien propriétaire. Il peut arriver directement à son but en exerçant la rewindicatio ( c'est-à-dire, d'après l'ancien droit, au moyen de la petitoria formula avec Yintentio : rem suam esse). Mais alors il avance un fait inexact ; car en réalité il n'est plus propriétaire. Il faut donc que d'abord la restitution fasse de cette assertion une vérité, et ainsi la restitution ne sert plus, comme dans le cas précédent, à protéger contre une exception, une action d'ailleurs fondée, mais à rendre possible une action qui sans cela ne serait pas recevable. C'est en ces termes que les Institutes font à l'usucapion l'application de notre restitution (/?), et elle n'est ni moins juste ni moins vraie que celle qui vient de nous être fournie par un texte du Digeste. Ces deux explications n'ont rien de contradictoire, car elles indiquent deux voies ouvertes au demandeur, lequel peut choisir celle qui est le mieux appropriée aux circonstances. De cet examen des textes il résulte que nous

(p) § 5, J. de act. (IV, 6) : « ...permittitur domino, si possessor reip. causa abessedesierit, tune intra annum rescissa usucapione eam petere,i. e. itapetere, ut dicat possessorem usu non cepisse, et ob id suam rem esse. » — J'observe que dans ce texte il s'agit uniquement de la protection contre l'absent qui a consommé l'usucapion ; mais la même règle s'applique à l'absent qui a perdu sa propriété par l'usucapion d'un autre, et veut la recouvrer au moyen de la restitution.

VIOLATION DES DROITS. içfi

n'avons aucune raison d'admettre une publiciana actio spéciale comme l'action destinée à opérer la restitution pour une cause d'absence contre l'usucapion. Deux circonstances viennent confirmer directement ce que j'avance ici : le texte des Institutes relatif à notre cas ne nomme pas la publiciana actio, bien "qu'elle figure dans le paragraphe précédent, tandis que, au contraire, notre cas ne se retrouve ni dans le titre du Digeste de publiciana in rem aclione, ni dans l'explication que Gajus nous donne de la publiciana actio (q).

Une action n'est pas néanmoins le seul moyen qui serve à réaliser la restitution contre l'usucapion. En effet , si par une circonstance accidentelle l'ancien propriétaire rentre en possession de la chose , il n'a pas besoin d'une action , et il n'en a réellement aucune. Mais lorsque l'adversaire qui a consommé l'usucapion vient exercer contre lui l'action de la propriété , il a besoin d'une exception , et notre restitution la lui fournit (r).

§ CCCXXX. — Restitution. — Ses divers motifs. — 111. Violence.

J'ai indiqué plus haut (§ 32o) la place que l'histoire assigne à ce motif de restitution. Quand

(9) Gajus, IV, §36.

(r) L. 28, ex qulb. caus. ( IV, 6).