L. i, §6, de dolo (IV, 3) (Ulpianus) (h

« Idem Pomponius refert, Labeonem existimare, etiam si quis in integrum restitui possit, non debere eihanc actionem competere »...

L. 7, § i, de in int. rest. (IV, i ) (Marcellus) (*) « Nec intra bas solumspecies consistet bujus generis auxilium ; etenim deceptis sine eulpa sua, maxime si fraus ab adversario intervenerit y succurri oportebit, quum etiam de dolo malo actio competere soleat. Et bord Prœtoris est potins restituere litem, ut et ratio et aequitas postulabit, quam actionem famosam constituerez ad quam tune demum descendendum est, quum remedio locus esse non potest. »

(h) Le paragraphe précédent explique le texte de redit d'après lequel Yactio doli n'est admissible qu'à défaut de toute autre actia.

(i) On dit auparavant que, bien qu'il faille observer les $olennia (c'est-à-dire les formes de procédure ), le préteur ne doit pas refuser une restitution équitable; tel est, par exemple, le cas où une partie, n'ayant pas répondu à une interrogation ce qui doit lui occasionner un préjudice ($ 805), fait immédiatement la réponse.

fto6 OHÀWTRI IV.

Voioi comment ces deux textes sont entendus par beaucoup d'auteurs. Toute fraude motive une restitution) mais comme en eas de collision la restitution, qui n'est pas infamante, doit être préférée à Yactio doli, qui est infamante, dans le cas de fraude la restitution doit seule être appliquée. Cette interprétation, qui pousse les choses à leurs dernières limites, ne saurait être fondée, car elle exclurait absolument l'application de Yactio cfolî, et néanmoins les anciens jurisconsultes nous la représentent dans plusieurs cas comme la seule voie de droit applicable, tandis que, au contraire, s'ils mentionnent la restitution pour cause de fraude, ce n'est que rarement et d'une manière accidentelle.

Le véritable sens de oes textes, et en même temps la solution de toute la question relative à la restitution pour cause de fraude , ressortira des propositions suivantes, qui se rattachent à différents textes des anciens jurisconsultes.

A) Cas où l'auteur de la fraude est aussi celui qui en profite comme adversaire.

i ) Lorsque ce rapport intervient entre les parties qui figurent dans un procès, par exemple quand le demandeur est amené par la fraude du défendeur à laisser accomplir une prescription de procédure, Yactio doli est réellement fondée. Mais , comme dans ce cas la restitution pour cause de fraude donne absolument le même résultat,

VIOLATION BBS DROITS. 20<]

puisqu'elle empêche la perte de l'action, tout en ménageant l'honneur de l'adversaire, un prêteur bienveillant accordera de préférence la restitution.

Tel est précisément le sens du texte de Marcellus transcrit plus haut, qui parle d'une fraude commise dans un procès par la partie adverse, comme cela résulte tant du commencement du texte que de la mention de Yadvtrsarius et de ces mots : restituere litem.

2) Un débiteur, au moyen d'une fausse lettre, détermine son créancier à lui faire remise de sa dette par acceptilation. Le créancier qui découvre la fraude peut s'il est majeur exercer contre le débiteur Yactio doli pour obtenir une indemnité, et s'il est mineur faire revivre la dette par voie de restitution (A).

Ce texte, comme celui qui précède ( L. 7, § 1 , de inint. rest.), traite d'un rapport de droit limité à deux personnes. Ici l'on doit s'étonner de voir que l'on donne au créancier majeur Yactio doli, bien que la restitution pour cause de fraude, préférée par le texte précédent, eût donné le même résultat en ménageant l'honneur de l'adversaire. Je ne hasarde aucune explication précise de cette différence apparente. Peut-être ce point était-il

{h) L. 38 de dolo (IV, 3 ) : a ...postea epistola falsa vel inani reperta, creditor major quidem annis XXV de dolo habebit actionem , minor autem îd integrum restituetur. »

controversé; d'ailleurs Marcellus représente la préférence donnée à la restitution, non comme une règle de droit bien établie, mais comme une mesure dont l'adoption se recommande à la sagesse du préteur. Peut-être aussi les jurisconsultes romains, par analogie de Terreur, préféraient la restitution à ïactio doli pour le préjudice éprouvé dans un procès ( et tel est l'objet delà L. 7, § 1, cit.), non pour le préjudice résultant des contrats (dont parle la L. 38 de dolo).

3) Nous trouvons l'application pure de ces règles dans un des textes les pi us importants en cette matière, texte où beaucoup d'auteurs voient à tort une disposition isolée et toute positive (/). Lorsqu'un procès est terminé par un jugement, si plus tard celui qui succombe découvre que le jugement a été rendu sur les dépositions de témoins gagnés par son adversaire, il pourrait sans aucun doute exercer ïactio doli contre ce dernier. — Ici néanmoins cette action n'est pas admise , et , au moyen de la restitution pour cause de fraude, il doit faire annuler le jugement, afin qu'un nouveau jugement puisse être prononcé.

B) Cas où l'auteur de la fraude est un tiers autre que l'adversaire de la partie lésée.

4) Lorsqu'une action étant intentée ou préparée, un tiers empêche malicieusement le défendeur de comparaître devant le tribunal , le

(/) L. 33, de re jud. (XLII, 1).

demandeur peut en éprouver plusieurs espèces de dommages. Une usucapion, une prescription d'action peut s'accomplir et enlever ainsi au demandeur sa propriété ou son action. Contre ce tiers le préteur donnait au demandeur une action spéciale en indemnité, une actio in factura, et celui-ci n'avait pas besoin de V actio doli, qui était infamante (m). Mais si le tiers était insolvable, le demandeur lésé obtenait la restitution contre le défendeur innocent, afin que ce dernier ne profitât pas d'un dommage fait à autrui etdésormais irréparable (n). — Cela est évidemment une restitution pour cause de fraude ( commise par un tiers), mais à laquelle on n'a recours qu'en cas de nécessité, c'est-à-dire quand l'action ordinaire dirigée contre l'auteur de la fraude ne peut donner satisfaction à la partie lésée.

5) Celui qui, étant assigné en qualité d'héritier, interrogé sur la question de savoir quelle est sa part dans la succession, se donne pour seul héritier, quoique sachant bien qu'il n'est héritier que pour moitié, en cas de condamnation , paye la totalité de la dette, comme réparation du pré-

(m) L. 3, pr., de eo per quem factum (II, 10).

(n) L. 3, § 1 , eod. « Plane si is qui dolo fecerit, quo minus in judicio sistatur, solvendo non fuerit, aequum erit adversus ipsum reum restitutoriam actionem competere, ne propter doium alienum reus lucrum faciat , et actor damno adficiatur. »

vu. 14

judice causé au demandeur (o). Pour cela il ne fallait aucune action spéciale, et notamment aucune actio doli. Mais si cet héritier était insolvable, le demandeur aurait éprouvé injustement un pré* judice; car il n'aurait pu actionner le cohéritier solvable, qui s'enrichirait ainsi à ses dépens. Contre ce résultat le demandeur obtient restitution (pour cause de fraude commise par un tiers ), et il peut réclamer du cohéritier solvable la moitié de la dette (/?).

6) Lorsque des marchandises vendues doivent être pesées par un tiers, si celui-ci donne sciemment faux poids, l'acheteur, a contre lui Y actio doli (gr), mais la vente reste valable entre les parties. D'après les règles appliquées aux cas précédents (Num. 4> 5 ), on ne doit pas hésiter à admettre qu'il y a lieu à restitution contre la vente elle-même, si l'insolvabilité du défendeur laisse Y actio doli sans résultat (r).

Du rapprochement de ces diverses décisions

(o) L. 11 , § 4, 5, de interrog. in j. (XI, 1 ).

(p) L. 18, eod.

(q) L. 18, §3, de dolo(lV, 3).

(r) Dans un autre cas encore, l'insolvabilité est prise en considération, sans que pour cela il y ait lieu à restitution. Quand un impubère , assisté de son tuteur, passe un acte avec un tiers, et que tous deux s'entendent pour tromper l'impubère, celui-ci n'a que Y actio tutelœ contre son tuteur; et dans le cas seulement où le tuteur est insolvable , il a contre le tiers V actio doli; L. 5, 6, de dolo ( IV, 6 ).

VIOLATION DBS DROITS. 311

il résulte que les deux textes transcrits plus haut p. ao5 ont certainement la signification suivante. Quand ces deux textes nous disent qu'en cas de collision la restitution doit être préférée à Vactio dolij qui est infamante, cela veut dire : premièrement, que la restitution fondée sur un autre motif, la minorité, par exemple, doit avoir la préférence (Num. a);secondement, qu'on doit recourir à la restitution pour cause de fraude , si l'adversaire de la partie lésée est en même temps l'auteur de la fraude (V). Si, au contraire, l'auteur de la fraude est autre que l'adversaire de la partie lésée, c'est contre l'auteur de la fraude que les poursuites doivent être dirigées, lors même que Vactio doli serait nécessaire, et dans le cas seulement d'insolvabilité de celui-ci, la restitution peut être prononcée contre l'adversaire non coupable (Num. 4,5, 6).

Les opinions des auteurs modernes sur la restitution pour cause de fraude sont très-divergentes.

J'ai déjà parlé ( § 317, note g ) de l'opinion de Burchardi, que depuis Dioclétien la restitution pour cause de fraude aurait pris surtout une grande extension. — Schroter, tout en adoptant cette opinion, présente quelques points de vue

($) D'après les num. 1 , 8, cela est certain, du moins pour les actes de procédure ; quant aux contrats , le num. 2 laisse la chose indécise.

fort justes ; seulement il traite avec la subtilité d'uncasuiste l'application de cette restitution, au lieu de la ramener à des, principes plus généraux (t). — Goschen nie absolument l'existence d'une restitution pour cause de fraude, en se laissant égarer par le fait que le titre du Digeste de dolo malo ne mentionne pas cette restitution (u). — Puchta prétend à tort que la restitution pour cause de fraude comme celle pour cause de violence sont entièrement étrangères au droit actuel (§ 33o, note^). D'un autre côté, il dit ailleurs (v) que Y acliodoli est elle-même une restitution, en se fondant sur ces mots de l'édit : sijusta causa essevidebitur, qui impliquent une causœ cognitio. Cette opinion, ainsi que l'explication qu'il donne des deux textes du Digeste cités plus haut (<v), est tellement subtile que leur déduction logique ne laisserait subsister aucun des principes fondamentaux de la théorie de la restitution.

§CCCXXXIII. Restitution. — Ses divers motifs. — VI. Motifs tombés en désuétude.

Les motifs de restitution dont j'ai parlé jusqu'ici peuvent tous se retrouver dans le droit ac-

(0 Schrôter, p. 126-129.

(u) Goschen, Vorlesungen , I, p. 569.

(t>) Puchta, Institutionen, vol. II, p. 221-223.

(w) Notamment p. 228, 419.

tuel. Mais il y en a encore deux qui n'ont qu'une existence historique, et dont je ferai mention uniquement pour ne pas laisser de lacune dans l'exposé de la matière ; ce sont :

La Capitis deminutio.

La Àlienatio judicii mutandi causa facta.

Tous deux ont au Digeste un titre spécial se rattachant aux autres motifs de restitution ; mais tous deux sont sans aucune application en droit actuel et même en droit Justinien.

La capitis deminutio comme motif de restitution n'a jamais eu qu'une signification fort restreinte. Quand un débiteur subissait une minima capitis deminutio ^vx adrogation, adoption, émancipation, etc. (a), d'après l'ancien droit, toutes ses dettes se trouvaient éteintes (b). Or, comme cela était une injustice évidente pour les créanciers non consentants, le préteur accordait une restitution, qui faisait revivre les créances perdues (c).

Mais cette restitution n'avait de la restitution que le nom, sans aucun de ses caractères essentiels. En effet, elle n'était pas laissée à la libre ap-

(a)Voy. vol. II, §68.

(6) Gajus, lib. IV, § 38 ; lib. III, § 84. Il n'y avait que peu d'espèces de dettes qui continuassent de subsister. — La maxima et la média capitis deminutio avaient d'autres effets, et je n'ai point à m'en occuper ici.

2l4 CHAPITRE IV.

prédation du préteur, mais elle s'accordait sans conditions et sans examen préalable des circonstances particulières de l'espèce ; de plus, elle n'était pas soumise aux délais établis pour la près* cription de la restitution (d)* C'était donc en réalité une abolition pratique de l'ancien principe, cachée sous la Forme d'une restitution par respect pour l'ancien droit civil.

Tel était l'état des choses sous l'empire de l'ancien droit. Le droit Justinien abandonna avec beaucoup de raison le principe même auquel se rapportait cet adoucissement , de sorte qu'ayant la découverte de Gajus le besoin de cette restitution était pour nous une énigme, On pourrait croire qu'il eut mieux valu la passer entièrement sous silence. Deux circonstances expliquent la mention qui en est faite. D'abord, on retrouve partout dans les compilations justinîennes l'intention de conserver du moins le nom des an* ciennes institutions, ensuite il n'y avait pas au Digeste de place plus convenable à assigner à la capitis demihutïo en général (e).

La alienatio judicii mutandi causa jacta était réellement un motif de restitution établi par le préleur. Quand le possesseur de là chose d*autrtiî, prévoyant la revendication du propriétaire, aban-

(d) L.2, % 1, 5, deeap. mio. (IV, &).

W Voy., sur cette restitatk», vol. H, $ 70.

donnait la possession, afin de mettre ce dernier dans une position plus défavorable, cette restitution permettait d'exercer Faction comme si la possession n'eût pas été abandonnée. Plus lard, cette restitution devint tout à fait inutile depuis le principe appliqué d'abord à la pétition d'hérédité, puis à l'action de la propriété. Celui qui dolo desiit possidere peut être poursuivi comme s'il était encore possesseur, en vertu de l'action in rem f et cela d'après les règles de la procédure ordinaire, sans le secours d'aucune restitution, c'est-à-dire dans des conditions beaucoup plus favorables pour le demandeur (f).

Indépendamment de ces motifs de restitution tombés en désuétude, il en est encore d'autres qui ne reposent que sur de fausses opinions, et dont je vais parler, afin de ne rien oublier.

Ce sont d'abord les nombreuses restitutions appelées restitutions civiles, mais dont l'unique base est une double sorte de méprise. Ainsi, premièrement on a confondu avec la restitution , comme je lai signalé plus haut, beaucoup de voies de droit ordinaires, qui réellement n'ont de commun avec elle que leur résultat extérieur (§ 3i6). Secondement, par une fausse interprétation des constitutions impériales relatives aux véritables motifs de restitution, on en a fait

(/) Voy. §316, notes M.

ai6 CHAPITRE IV.

des restitutions nouvelles et indépendantes (g). Ce sont ensuite les cas de restitution les plus divers, que l'on prétend faire sortir de la fausse notion d'une generalis clausula; j'en ai déjà parlé (§ 3a5 ).

§CCCXXXIV. Restitution. — Magistrats appelés à la prononcer.

Nous devons maintenant nous occuper des formes de la restitution ; ce qui comprend les magistrats appelés à la prononcer, les parties qui figurent dans cette espèce d'instance, la procédure à suivre, enfin les effets de la restitution ( § 3i8).

Le droit d'accorder la restitution peut être considéré sous un double aspect : l'aptitude du magistrat à connaître de cette espèce d'instance ( la juridiction), sa capacité pourprononcer sur la demande qui lui est soumise ( la compétence).

Dans l'origine, les seuls magistrats investis de la juridiction en matière de restitution étaient, pour Rome et l'Italie, le préteur ; pour chaque province, le lieutenant de la province. Les magistrats des villes n'avaient jamais le droit de prononcer la restitution (a). De même, lorsqu'une demande en restitution se présentait incidemment à un procès, le judex nommé par le préteur

(9) v °y- Schrôter, p. 151-157; Gôschen, Vorlesungen , I, § 183.

(a) L. 26, § 1, adnumic. ( L, 1 ). Voy. plus haut, § 317.

ne devait pas en connaître, mais elle devait toujours être portée devant le préteur lui-même (b).

D'après le même principe, la restitution continua d'être, sous les empereurs, une attribution des hautes magistratures. Elle était accordée par les préteurs, le préfet de la ville , le prœfectus prœtorio, les lieutenants des provinces et l'empereur lui-même. Mais Justinien décida, ce qui avant lui était controversé, que tous ces fonctionnaires pouvaient charger des juges-commissaires d'instruire et de prononcer sur les demandes en restitution, de même que les commissaires par eux nommés pour l'instruction de tout autre procès pouvaient connaître d'une demande incidente en restitution (c).

Voici maintenant quelques règles spéciales établies pour le cas le plus important, la restitution contre le prononcé d'un jugement. Tout fonctionnaire peut accorder la restitution contre les jugements rendus par un fonctionnaire son égal ; il ne peut l'accorder contre les jugements d'un de ses supérieurs, ni contre les siens propres, ni contre ceux de son prédécesseur. Ainsi donc, pour obtenir restitution contre un juge-

(b) Burchardi, p. 433.

(c) L. 16, § 4 ; L. 17 de min. ( IV, 4) ; L. 3, C. , ubi et ap. quem ( II, 47). Ce texte du code est reproduit dans le C. 9, X, de in int. rest. (I, 41 ) , mais avec cette addition, résultant sans doute d'une méprise, que les arbitres peuvent aussi accorder la restitution. — Burchardi, p. 432-439, 537-548. j

ment rendu par l'empereur ou par un dfe ses délégués immédiats, il fallait se pourvoir devant l'empereur lui-même (d).

Eu droit actuel, tout juge a évidemment qualité pour prononcer une restitution; ce qui rend pour nous cette institution plus dangereuse en* core qu'elle ne l'était chez les Romains (e).

Quant à la compétence du juge touchant chaque cas particulier de restitution , on suit les règles établies pour les actions ordinaires, et notam* ment toute demande incidente en restitution est soumise à la décision du juge qui connaît de la demande principale (f).

§ CCCXXXV. Restitution. — Les parties qui figurent dans cette espèce d'instance.

Nous avons maintenant à parler des personnes qui peuvent figurer dans une instance en restitution. D'un côté se trouve la personne lésée, que la restitution doit secourir, de l'autre côté se trouve une personne intéressée à empêcher la restitution, puisque le rétablissement de l'état de choses antérieur doit lui occasionner une perte. Pour abréger, je désignerai ces personnes par la dénomination de titulaire du droit et d'obligé.

(d) L. 1S , 42, de mm. (IV, 4); L. 3, G., si a*, rem jod. (11, 27 ). — Burcharât, p. 545, 546.

(e) Voy. plus haut $ 317. Cf. Burcbardi , p. Mft, 546. (/) Burcha*di,p.548, 560.

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VIOLAT] Cm DES DROITS. 2ig

Comme titulaire du droit se présente d'abord la personne lésée pour laquelle la demande en restitution dont il s'agit a été introduite, c'est-àdire le mineur, celui qui a été rictime d'une violence, d'une fraude r etc.

Indépendamment de lui, et à côté de lui, peuvent figurer en qualité de titulaires beaucoup d'autres personnes, qui tirent leur droit du sien en conséquence d'un rapport de droit spécial.

Tels sont en général et incontestablement tous les successeurs à titre universel du titulaire primitif (a).

Ainsi, après la mort de celui-ci, tout motif de restitution peut être invoqué par ses héritiers, ou par ceux qui sont relativement au défunt dans la même position que des héritiers véritables, celui, par exemple, qui recueille la succession en vertu d'un fidéicommis ou celui auquel échoit un pe* culium castrense. Tel est également le maître du titulaire, si celui-ci a perdu sa liberté ; car le maître est investi des biens de son esclave précisément comme un héritier (£>)*

Parmi les cas où la restitution n'est pas demandée directement par le titulaire il faut compter celui d'une cession, qui, toujours applicable à la restitution , tient alors lieu d'une succession

(a) Voy. vol. III, § 105.

(6) L. 6, de in int. rest. (IV, 1 fc I* 18, S S, de minar. (IV, 4).

à titre singulier (c), comme cela se fait pour les obligations.

Toutes ces règles ne souffrent aucune difficulté. Mais une question très-controversée et trèscompliquée est celle de savoir si la restitution du titulaire primitif peut profiter à la caution (d).

Pour ramener cette question à ses véritables limites, il faut dire tout d'abord qu'elle ne peut se présenter qu'au sujet de la restitution des mineurs. En effet, les absents ne sont en général restitués que contre des omissions, non contre des actes juridiques (§3^5), et les cautions n'interviennent que dans les actes juridiques. En cas de violence ou de fraude, la caution peut toujours invoquer Yexceptio metus ou doli, qui la protège comme celui qui a souffert la violence ou la fraude (e) 9 sans qu'il soit besoin d'aucune restitution.

Maintenant le mineur dont la dette a été garantie par une caution se trouve impliqué dans un double rapport de droit, vis-à-vis du débiteur primitif et vis-à-vis de la caution, qui, si elle acquitte la dette, soit par suite d'une condamnation,

(d) Voy. sur cette question, Burchardi , p. 407-416, 570-581, où sont cités les auteurs plus anciens. Voy. aussi Gôschen , Vorlesungen, 1, p. 538, 553 , 554 ; Puchta, Pandekten , § 105, ê, et §405, g\ Vorlesungen, p. 216.

Ce) L. 7, S l,de except. (XIIV, 1 ).

soit volontairement, a toujours son recours régulier contre le débiteur principal (/). Le débiteur mineur est, s'il le veut, également protégé parla restitution contre ces deux actions ; la question pratique se réduit donc à savoir qui doit en définitive supporter la perte, le créancier ou la caution (g).

Si le créancier assigne d'abord la caution, celle-ci n'a certainement aucun droit à la restitution (h) ; la question n'existe donc que pour le second cas, celui où le mineur poursuivi le premier demande et obtient la restitution, et alors il s'agit de savoir si la caution poursuivie plus tard peut invoquer pour son compte la restitution , non plus seulement possible, mais réellement accordée.

(/) En vertu de YacUo mandati ou negotiorum gestorum , selon que le débiteur avait on n'avait pas connaissance du cautionnement. L. 6, § 2; L. 18 mand. (XVII, 1 ); L. 43 de neg. gest.(III, 5).

($0 L. 13, pr., de min. (IV, 4) : « ...In summa perpendendum erit Praetori , cui potius subveniat, utrum creditori an fidejussori ; nam minor captus neutri tenebitur. » — L. 1, G., de fid. min. (II, 24). Sans doute il peut arriver que Ton invoque une de ces restitutions, tandis que l'autre se perd, par exemple , en vertu de la prescription: C'est à cela que se rapportent les expressions hypothétiques du dernier texte cité : modo si... non juvaberis.

(h) D'après le droit nouveau, la caution peut repousser l'action pocYexceptio excussionis, et provoquer ainsi l'application immédiate du cas suivant (Nov. IV, Cl).

Plusieurs textes (i) semblent décider que la caution peut obtenir, d'autres (A), qu'elle ne peut pas obtenir le secours de la restitution ; mais leurs expressions indéterminées doivent être entendues non dans le sens d'une vérité générale et absolue, mais dans le sens d'une vérité relative subordonnée à de certaines conditions. Les termes mêmes de plusieurs de ces textes ( notes h, i) semblent favoriser cette explication, qui ressort, de la manière la plus claire et la plus précise, d'un texte (/) où Ulpien nous montre comment se concilient ces décisions en apparence contradictoires.

Ulpien dit que le préteur doit juger, d'après les circonstances particulières de chaque espèce, si la perte doit être supportée par le créancier ou par la caution (note g). Comme principale règle pour résoudre cette question, il pose le principe

(*) L. 9 , $ 4, de min. (IV, 4), « ...hoc auxilium... solet interdum iidejussori ejus prodesse; » L. 51, pr., de proo. (III, 3); L. 8 de adqu. her. (XXIX, 2).

(A;)L. 1,2, C, defid. min. (II, 24);L. 7, § 1 , de except: (XLIV, 1). Ce texte difficile parle d'abord de Yexceptio L. Plœtoriœ, qu'il attribue absolument aux cautions , puis il parle de la restitution : « quod si deceptus sit m r* (i. e. sine dolo), tune nec ipse ante habet auxilium quam restitutus fuerit, me fidejussori danda est exceptio. » Ces derniers mots sont équivoques, car ils peuvent signifier : la caution ne doit jamais avoir le secours; ou bien : il ne doit l'obtenir qu'après la restitution du mineur. Ce dernier sens est celui auquel les mots se prêtent le mieux. Voy. Burchardi , p. 205, 410, 679 ; Savigny, Zekschrift, f. geschichtl. Rechtsw. X, 249.

(/) L. 13, pr., de mm. (IV, 4).

évidemment vrai, que la caution doit supporter la perte quand elle a précisément garanti le danger résultant pour le créancier de la minorité du débiteur (m). Un texte de Paul (n) confirme pleinement l'indication donnée ici par Ulpien. — Le cas inverse est nécessairement celui où, sans qu'il fût aucunement question de la minorité, la caution a simplement garanti au créancier la solvabilité du débiteur qui lui était bien connue (o); cela serait surtout évident si le fait de la minorité était ignoré de la caution ou même du créancier. Le secours de la restitution profiterait alors à la caution et la perte retomberait sur le créancier.

Maintenant on peut se demander quels sont

(m) L. 13 , pr., cit. « Itaque si, cum scirem minorem, et ei fidem non haberem, tu fidejusseris pro eo, non est aequum, fidejussori in necem meam subveniri , sed potius ipsi deneganda erit mandati actio. »

(n) Paulus T I, 9, § 6 : « Qui sciens prudensque se pro minore obligavit , si id consulte consilio fecit , licet rainori succuratur, ipsi tamen non succurretur. » Ces mots consulte consilio ne désignent pas la volonté en général ; car elle existe pour le cautionnement comme pour tout autre contrat , mais bien la volonté de garantir le créancier contre les effets de la restitution. — Burchardi a bien saisi la chose dans son ensemble, mais il admet (p. 572, 577 ) des présomptions que je crois superflues et nullement justifiées. lia critique d'Ulpien(p. 576) me paraît surtout dénuée de fondement.

(o) C'est ce qu'exprime Papinien dans la L. 95, § 3, de sol. (XLVI, 3) : « cui fidejussoris (obligatio) accessit sine contemplatione juris prxtorii. » Burchardi , p. 575, entend ces mots autrement.

les moyens à employer pour obtenir ces résultats. Voici, d'après Ulpien, la voie la plus sûre. Le mineur demande en même temps la restitution contre le créancier et contre la caution ; toutes les parties se trouvant alors en présence les unes des autres, le préteur est mis à même de déterminer celle qui doit supporter la perte (/?). Mais il se peut que le mineur n'adopte pas cette marche > et qu'il se contente de demander la restitution contre le créancier, ou qu'il reste quelque temps sans agir , ce qui , dans les deux cas, empêcherait la caution de faire valoir son droit au bénéfice de la restitution. Il faut alors que la caution puisse exercer immédiatement son recours contre le mineur (note/*), non pour obtenir une indemnité, puisqu'elle n'a encore rien déboursé, et que dans tous les cas la restitution du mineur exclut l'indemnité ( note g\ mais pour contraindre le mineur à lui céder sa restitution, et l'opposer ensuite au créancier. Ce recours équitable, et qui ne cause aucun préjudice au mineur, est admis par Paul, non dans le cas de la caution, mais dans le cas suivant, qui est tout à fait semblable et doit être jugé d'après

(p)L. 13, pr., de min. (IV, 4) : « Unde tractari potest,minor in integrum restitutionem utrum adversus creditorem, an et adversus fidejussorem implorare debeat ? Et puto tutius adversus utrumque; causa enim cognita et prsesentibus adversariis, vel si per contumaciam desint, in integrum restitutiones perpendendœsunt. »

VIOLATION DES DROITS. a^5

les mêmes principes. Si un mineur, ayant entrepris pour un autre une negotiorum gestio, commet une négligence, il peut se faire restituer, et préserver ainsi de tout dommage celui dont il a administré les affaires. Mais si le mineur ne demande pas la restitution, celui-ci peut se la faire céder et en user lui-mêrîïe (y).

§CGCXXXVI. Restitution. — Les parties qui figurent dans cette espèce d? instance (Suite).

La personne de V obligé en matière de restitution ( § 335 ) n'est pas aussi facile à déterminer que celle du titulaire, vu la multiplicité des rapports de droit que peut embrasser le rétablissement d'un état de choses antérieur. Si le préjudice résulte d'un contrat, souvent il ne s'agit que de lui enlever sa force obligatoire ; alors l'autre partie contractante est seule tenue de souffrir la restitution , comme dans le cas d'une action personnelle. S'il s'agit de rendre à un absent la propriété qui lui a été enlevée par usucapion , le possesseur de la chose, qui ordinairement est aussi le propriétaire, est l'obligé, puisque c'est lui contre lequel on exerce l'action en recouvrement de la propriété. Si la restitution résulte de l'acceptation ou de la répudiation d'une succession , on doit considérer comme obligés tous ceux avec qui le

(?) L. 24, pr , de min. (IV, 4), voy. note c.

vn. 15

2 26 CHAPITRÉ ïVi

demandeur est lié par un rapport de droit en sa qualité d'héritier. — Pour exprimer cette distinction, on dit ordinairement que la restitution est, tantôt in personam, tantôt in rem. Je reviendrai sur ce contraste quand je traiterai des effets de la restitution (§ 343 ).

Il est certaines personnes contre lesquelles une demande en restitution ne peut être formée, à cause des liens personnels qui les unissent au titulaire de droit. Ces exceptions ont de l'analogie avec celles qui protègent certaines personnes contre l'exercice de Yactio doli, mais elles ne doivent pas être mises sur la même ligne.

Pour la restitution sont exceptés les ascendants et le patron du titulaire. Ces exceptions, dont les conditions et les limites étaient anciennement controversées , ont été reconnues par Justinien et ont reçu de lui de grandes extensions (a). — Pour Yactio doli sont également exceptés les ascendants et le patron, comme aussi plusieurs autre spersonnes auxquelles le titulaire du droit est tenu par sa position de témoigner du respect. Mais pour Yactio doli l'exception n'a d'autre sens que d'écarter l'expression de dolus et l'infamie qu'elle entraîne; du reste, une actio in factum

(a) L. 2, G., qui et ftdv. quos (11,42); Cf. Burehardi, p. 117-124; Gôschen, Vorlesungen, I, p. 540;Puchta, Pandekten, S 107, d.

viOLATioir dés Droits. 227

cotifcerVe à la demande tous ses autres effets (£). Pour la restitution l'exception aune signification plus sérieuse; il est interdit de dirige* contre les ascendants ou le patron ni la restitution ni aucune action qui y supplée ; car on n'admet pas que ceux-ci puissent exercer contre leurs enfants ou leurs affranchis Un droit Susceptible de motiver la restitution (e).

Lefe auteurs modernes ont voulu limiter cette faveur accordée au* ascendants et aux patrons par diverses exceptions, mais dottt aucune ne peut être admise comme telle.

1 ) Un fils mineur peut, sfcns àUtiun douté, demander la restitution contre Une adrogation qui lui est préjudiciable {d). Cotlsidéter cela comme une exception au privilège des ascendants, c'est tomber dans un cercle vicieux* En effet, l'admission de la restitution est la négation du lien de parenté, qui seul motive le privilège.

2 ) Si Un père , après avoir émancipé soti fik mineur, intente une action pour établir qti'il n'y a pas eu d'émancipation, et obtient utt jugement conforme à sa demande, le fils peut certaiuement obtenir restitution contre ce jugement (<?). Mais

(6) L. 11, § i ; L. 12 de dolo (IV, 3 ) ; L. 27, S 4, de min. (IV, 4).

(d) L. 3, S 6, de min. (IV, 4 ); voy. § «1», note p. {e) L. 2,C, si adv. rem jud. (II, 27).

contre cette prétendue exception s'élève la même objection que contre la précédente ; car si, par suite de la restitution, un jugement contraire établit le fait de l'émancipation, il n'y a plus de rapport entre le père et le fils.

3) Si un père donne d'abord une chose à son fils mineur, puis la donne à un tiers, mais avec le consentement de son fils, celui-ci peut obtenir restitution contre son consentement (/). Ici la restitution est accordée, non contre le père, mais contre le tiers qui a reçu la seconde donation.

4) Si une succession échoit à un fils mineur placésous la puissance paternelle, et que, le père et le fils différant d'opinion sur la valeur de la succession , le fils l'accepte ou la refuse contrairement à l'opinion de son père , il peut plus tard se faire restituer^). Ici encore, comme dans le cas précédent, la restitution est donnée non contre le père , mais contre toutes les personnes étrangères qui ont des droits sur la succession.

5) Si une mère tutrice compromet les droits de son enfant , celui-ci est protégé par divers moyens de droit, et entre autres par la restitution (h). Nous avons ici une exception véritable au privilège des ascendants , mais la novelle de Justinien où se trouve cette disposition , n'étant

(/) L. 2, C, si adv. don. ( H, 30).

(g) L. 8 , § 1 , C., de bon. quœ lib. (VI, 61 ).

(A)Nov. 155, Cl.

pas accompagnée de la glose, elle n'a pas pour nous force de loi (*).

Il nous reste à examiner le cas où l'obligé est lui-même une personne spécialement favorisée. Alors on demande si la restitution peut aussi être demandée contre lui.

Cette question se présente d'abord lorsqu'un mineur veut se faire restituer contre un mineur. Ici ordinairement le préjudice n'existe que d'un côté ; par exemple , quand une chose est vendue trop bon marché , le vendeur seul éprouve un préjudice, et il obtient restitution, cequi ne cause aucun dommage à l'acheteur comparativement à l'état antérieur des choses. Mais lorsque les deux parties éprouvent un préjudice, par exemple lorsqu'un mineur prête de l'argent à un autre mineur et que ce dernier le dissipe, l'emprunteur obtient la préférence, c'est-à-dire que toutes choses demeurent en état (k).

Quand un absent acquiert par usucapion la chose d'un autre absent, le préjudice n'existe que

(0 Voy. vol. I, § 17. Gôschen ne voit dans la novçlle qu'une simple déclaration, ce que je ne saurais admettre; car la novelle apporte en réalité une restriction à l'ancienne loi. Puchta pense que la restitution est refusée contre les parents comme tels (L. 2, C, qui et adv. quos ), mais non quand ils figurent en une autre qualité , celle de tuteurs par exemple ( Nov. 155 ). Mais la restitution n'est accordée contre les parents qu'à propos d'un contrat où ils figurent, d'une usucapion t etc. ,et jamais en leur seule qualité de parents. *• >

(rt) L. 11, § 6 ; L. 34, pr., de min. ( IV, 4 ).

a3o CflAPlTHE 4V.

d'un coté, et la restitution contre l'usuoapion og souffre aucune difficulté (/).

Quand un mineur fait un prêt à un fils placé sous la pt*issance paternelle, il obtient restitution contre X exception Se. Macedoniani, c'est-à-dire que la faveur accordée à la minorité obtient la préférence en ç^s de collision avec U prohibition du sénatus-çonsuUe(w).

Lorsqu'un mipeur abandonne une créance en acceptant l'engagement d'une femme, on lui rend , comme à tout autre , sa première action » et si l'ancien débiteur est solvable , il n'éprouve aucun préjudice* Mais si ce débiteur est insolvable, le n^ineur est restitué , q'estrà-dire que la faveur accordée à la minorité obtient la préférence en cas de collision avec la prohibition du sénatus-çonsulte Velléien (/*),

§ CCCXXXV1I. Restitution. —Procédure.

La restitution eut dès son origine pour caractère spécial de ne point être soumise à la marche de la procédure ordinaire (prdojudiciorum )\ mais le magistrat sMprêpae devait seul en connaître, c'est-à-dire que l'instruction se faisait extra ordinem(§ 3i6, 317).

(I) L. 40 ex quib. caus. (IV, 6 ).

(m)L. 11,§7;L. 34, § 1 , de min. (IV, 4); L. S, S 2, de Se. Mac. (XIV, 6); L. 9, pr., de j. et fecti igpor. (XXH* 6). (n)L.12, dermin. (IV, 4).

VIOLATION DBS DROITS. *5\

Aussi celui qui voulait changer l'état .actuel des choses par voie de restitution n'intentait pas une actio, car elle eût été renvoyée devant uujudôx (a), mais il demandait une cogrdtio f c'est-à-dire une instance engagée devant le préteur lui* même (b). Voilà pourquoi l'on dit souvent que la restitution s'opère par cognitio, locu* tion abrégée , mais qui n'est pas tout à fait exacte, car la restitution était prononcée par le décret du préteur rendu sur la cognitio (c). — J'expliquerai tout à l'heure comment une action se rattachait à l'admission de la restitution.

De même le défendeur ne demandait pas la restitution par voie d'exceptio; mais il réclamait le refus immédiat de l'action (d) f bien qu'ici également une wceptia pût se rattacher à la restitution» t— Le m4me rapport se représente pour

(a) L. 24, § 5, de mîn. (IV, 4). « Ex hoc edicto nulla prdpria actk> Tel cautio profleiscitur, totom enim hoc pendet ex Praetoris eofmitione. » Les mots vel cautio se rapportent aux cas où le préteur imposai, une stipulation, d'où résultait naturellement une actio (c'est-à-dire une condictio)\ L. 1 , § 2, de stfp. praet. ( XLV1 , 5); L. 57 , pr., de o. et a. (XLIV, 7), Le texte que je viens de transcrire se rapporte directement à la restitution des mineurs, mais il n'en est pas moins applicable à toutes les autres restitutions.

(b) Cognhionem postulare, impetrare; L. 39, $ 6 , de proo. (III, 3);L. 3, § 9, de min. (IV, 4);L. 39, pr. , de evict. (XXI, 2).

(d)L, 37, $1, de min. (IV, 4),

a3a CHAPITRE IV.

le demandeur , qui pouvait obtenir directement le rejet de Vexceptio par voie de restitution, ou, suivant les circonstances particulières de l'espèce, avoir une replicatio comme conséquence de la restitution (e).

Ces formes , abandonnées depuis l'abolition de Yordo judiciorum, sont, à plus forte raison, étrangères à la procédure actuelle. Maintenant la demande en restitution est présentée de même qu'une action ou une exception ordinaire , soit comme principale , soit comme incidente à un autre procès. Mais comme nos juristes tenaient à un nom d'action ayant la physionomie romaine, ils ont appelé la demande en restitution imploratio officiijudicis, sans réfléchir que cette expression ne se trouve pas dès les sources du droit, et qu'elle n'est pas en harmonie avec les formes primitives delà restitution romaine.

La plupart des règles relatives à la procédure de la restitution sont fort simples , et ne donnent lieu à aucune difficulté. — Celui qui a droit à la restitution peut la demander en personne , ou par l'intermédiaire d'un mandataire (f), muni d'une procuration spéciale à cet effet ; une procuration générale serait insuffisante (g). — La demande

(e) L. 9, § 4, dejurej. (XII, 2).

(f) L. un., C, etiam perproc. (II, 49).

(g) L. 25 , § 1 ; L. 26, de min. ( IV, 4). Sur le droit de re-

VIOLÀTIOH DES DROITS, ^33

en restitution, comme toute autre demande judiciaire, n'est valable que si l'adversaire a été régulièrement assigné et s'il comparait ou fait défaut (h). L'adversaire qui ne comparaît pas peut ainsi se faire représenter par un procureur, qui doit fournir caution comme dans un procès ordinaire (*). Seulement, la restitution contre une péremption de procédure s'accorde assez souvent sans avoir entendu la partie adverse (brevi manu) (k).

La question la plus difficile en cette matière et la plus controversée porte sur ce que l'on appelle le judicium rescindens et rescissorium (/). Voici l'état de la question :

Le but de la restitution, c'est-à-dire la réparation d'une lésion par le rétablissement d'un état de choses antérieur, peut , suivant les circonstances, être atteint de deux manières différentes.

Quelquefois un décret du préteur, rendu après une simple cognitio, consomme la restitution , et ne laisse plus rien a faire. Cela arrive toujours

présentation du père , d'après la L. 27, pr., de min. (IV, 4) , voy. §323, note p.

(h) L. 13, pr., de min. (IV, 4); L. 1, C, si adv. dotem (11,34). Celui qui veut se faire restituer contre l'acceptation d'une succession doit citer comme adversaires tous les créanciers du défunt. L. 29, § 2, de min. (IV, 4);Nov. 119, C. 6.

(i)L. 26, §1, de min. (IV, 4).

(A;)Puchta, Vorlesungen, r p. 216.

(0 Burchardi a traité cette question avec détails , § 24 , 25, 26, où il citeet discute les opinions d'un grand nombre d'auteurs.

$34 GHAP1TRB 1Y.

dans le cas d'une restitution contre une • ou une erreur de procédure, car le décret rétablit la partie restituée dan» l'état où elle eut été a il n'y avait pas eu d'omission ou d'erreur coin* mise, -r- La restitution des mineure nous en offre aussi et principalement des exemples. Quand un mineur achète une chose trop cher ou la vend trop bon marché, son adversaire est obligé dq lui rendre, dans le premier cas l'argent, dans le second la chose vendue , et ce décret répare complètement la lésion éprouvée par le mineur (m). • — Mais cette cogmtio du préteur peut s'appliquer à différentes questions, et donne* lieu à plusieurs instructions dont chacune peut motiver un décret spécial, par exemple s'il y a contestation sur l'âge, puis sur le fait de la lé* sion, enfin sur le rapport existant entre la lésion et la minorité («).

Quelquefois aussi, indépendamment du décret du préteur qui prononce la restitution, il faut un autre litige tout différent, et qui seul donne pleine satisfaction à la partie lésée. Dans beaucoup de cas, en effet, la restitution sert uniquement à lever un obstacle qui empêche l'usage d'une autre voie de droit indépendante ( action

(m) L. 24, § 4, de min. ( IV, 4) ; U 39» § 6, de proc, ( III, 3); L. 39, pr., de evict. (XXI , 2) : « Fundu* pœtom CQgpitiQne afelatus. »

(») L. 39 >pr., de min. (IV, 4 ).

VIOLATION Bfi* DROITS. :$5

ou exception)- Alors celui qui demande lare$tution n'en attend pas le rétablissement direct de l'état de choses qu'il désire, mais le recouvrement d'un droit qui lui permette de faire rétablir cet état de choses. Nous avons donc ici deux procès bien distincts, et en ce sens on peut appeler )a restitution un secours conditionnel, pui* que la partie lésée n'en tire réellement avantage qu'à la condition de gagner le second procès. C'est à l'ensemble de ces rapports que s'appliquent les» expression* techniques dont j'ai parlé plus haut. Les auteurs modernes appellent judi* cium rescindent le litige sur la restitution et qiM finit avec elle (c'est-à-dire \nprcetoriacognitio ); judiciiun rescissarium le litige subséquent rendu possible par la restitution. La première de ces, expressions est une invention arbitraire des *iw teurs modernes ; la seconde est une expressif technique, authentique, employée parles Romaip$ comme synonyme de restUutorium judicium ou actio (o) ; seulement l'expression resci&soria actiç ne s'applique pas exclusivement au rétablissement d'une action par la in in(egrum restitutio prétorienne, elle s'applique aussi lorsque ce ré-

(o) Rescissoria actio; L. 3$, § 5, 6, ex quib. caus. (IV, G) ; OU 24, C, de R. V. ( III, 32) ; L- 18, C, de j. postiim. (VIII, 51) — Restiiutoria actio ou judicium; L. 3, $ 1 , de eo per quem (II, 10); L. 4$, S 3, de prçc. (IH, 3) ; L. 7, % 3, quod falso. (XXVII, 6).

a36 CHAPITRE IV.

tablissement s'opère directement en vertu d'une règle du droit civil sans l'intervention du préteur (p).

La procédure que je viens de décrire est surtout applicable à la restitution des absents, où, d'après les termes del'édit, il s'agit de rétablir une action perdue (§ 3a5). Mais elle n'est pas restreinte à ce motif de restitution, et elle est souvent applicable aux mineurs, de même qu'elle n'est pas toujours nécessaire pour les absents.

Ulpien reconpait cette procédure comme applicable aux mineurs dans un texte qui fait parfaitement ressortir le contraste des deux espèces de procédure (g). Ulpien dit que la restitution est quelquefois accordée in rem à un mineur, par exemple, lorsque la chose qu'il a vendue à vil prix se trouve par une aliénation nouvelle entre les mains d'un tiers, contre lequel il peut dans plusieurs cas demander la restitution ; puis il ajoute :

Et hoc vel cognitione Praetoria, vel rescissa alienatione, dato in rem judicio.

(p) Ainsi, par exemple, la femme qui accepte l'engagement d'un autre, n'est pas obligée, mais l'action contre le premier débiteur éteinte par l'engagement de la femme, peut être reprise comme rescissoria actio , sans qu'il y ait besoin d'une restitution devant le préteur. L. 16, C. ad Se. Vell. (IV, 29). Cette action est appelée ailleurs restitutoria; L. 8, § 9; L. 12, 13, ad Se. Vell. (XVI, 1 ).

(q) L. 18, § 1, de min. (IV, 4). Sur ce texte, voy. Burebardi , p. 443, 444.

VIOLATION DES DROITS. ^Sy

Ces mots désignent les deux espèces de procédure que j'ai décrites plus haut, la procédure simple ( cognitione Prœtoria ) (r), et celle qui consiste d'abord dans une restitution contre l'aliénation , et ensuite, comme conséquence de la restitution, dans une action de propriété portée devant le judex. Les deux procédures sont rapprochées dans ce texte de telle sorte que, suivant les circonstances, l'une ou l'autre est également appropriée à la même espèce (s).

D'un autre côté, la seconde procédure n'était pas toujours indispensable pour les absents, quelque fois la simple cognitio suffisait, et plus tard cette marche plus simple fut dans nombre' de cas adoptée de préférence. Cela est constaté par le texte suivant de Callistrate (;), qui souvent a été mal compris :

Hoc edictum, quod ad eos pertinet qui eo continentur, minus in usu fréquenta tur ; hujusmodi enim personis extra ordinem jus dicitur ex senatusconsultis et principalibus constitution nibus.

(r) Ici il faut sous-entendre sola cognitione , car la rescissio aliénation» mentionnée pour le second cas, n'avait jamais lieu qu'après une cognitio prétorienne.

(s) Une double forme de procédure applicable à un même procès se trouve aussi dans la L. 9, § 4, de jurej. (XII, 2) (note e) ; seulement il s'agit dans cette loi non d'une action, mais d'une réplication.

(f) L. 2, pr., ex quib. caus. (IV, 6);Cf.Burchardi, p. 466-468.

a38 CftAPttRÉ IV.

Là nouvelle instruction extra ordinem étant ici représentée comme contrastant avec l'ancienne marche tracée par l'édit, on pourrait aisément croire que notre jurisconsulte voit une espèce de vrdtnarium juditium dans l'ancienne procédure de la restitution telle qu'elle ressort de l'édit. Mais il veut plutôt dire qu'en semblables circonstances le litige est désormais terminé par tkne Simple cognitio, c'est-à-dire extra vrdinem, et qu'il n'a plus besoin d'être suivi d'une actio spéciale (u). — Ensuite on ne doit pas donner aux expressions de Callistrate un sens tellement général que l'innovation embrasserait tous les cas de l'édit sur les absents. U s'agit sans doute ici d'un des nombreux privilèges juridiques accordés aux soldats, on devait les rétablir dans leurs droits de la manière la plus prompte et la plus facile, et c'est ce qui avait lieu quand te préteur prononçait sur leurs intérêts extra ordinem. Il n'y avait aucun motif juridique ou politique pour étendre la même faveur à d'autres absents, tels que les bannis et ceux qui avaient perdu leur liberté. De même aussi dans le cas inverse (la restitution contre les absents) on continua certainement de suivre l'ancienne procédure (y).

(u) Le t Extra ordinem jusdicitur a donc ici le même i que, dans le texte précédent, le (*oh) cognitione Prmtoris (note r).

\v) C'est ce qu'lûdiquent les termes mêmes du texte i « iïttfus-

VIOIAÏIOIT ttW DROITS. ^89

Dé tfcètté Recherche il résulte que, dans beaucoup de cas, la première procédure (la procédure Simple) était seule possible", que dans d'autres la seconde procédure était possible, mais titth absolument nécessaire. Le préteur avait sans doute le droit de déterminer celle qui était le tnieux appropriée à chaque eépèce (tf>) ; mais la partie lésée pouvait certainement réclamer Tune oti l'autre (#). Nous pouvons admettre comme vraisemblable que, tant que subsista l'ancien ordo judîctorum, on ne retrancha rien de son domaine satîi nécessité, et qu'ainsi l'on appliqua la seconde procédure, à moins qu'un' motif grave ne permît et ne recommandât une autre marche.

Le droit moderne présente cette différence, que c'est toujours un seul et même juge qui doit connaître de la restitution et de l'action qui peut en être la conséquence» La procédure sur ces deux questions de droit peut sans aucun doute être jointe ( cumulée) dès l'origine, et les parties peuvent la demander par leurs conclusions, D'un

modi enim personis extra ordinem jus dicitur ; » cela n'a donc pas lieu quand un présent demande la restitution contre un absent.

(w) Burchardi , p. 464-470. Cet auteur nous donne, p. 443, un exemple de la manière dont ce choix pouvait se faire dans un cas particulier.

(œ) Tel est le sens de la proposition avancée par plusieurs auteurs , que les deux formes de procédure relatives à la restitution pouvaient se cumuler en droit romain. Burchardi, p. 461-464.

a^O CHAPITRE IV.

autre côté, il n'est pas non plus douteux que des circonstances particulières ne puissent exiger la séparation totale des deux actions, et qu'alors il ne faille prononcer définitivement sur le j udicium rescindons avant d'entamer le rescissorium (/).

A une notion exacte du judicium rescindera et rescissorium Puchta ajoute ce qui suit. Il prétend que le préteur pouvait aussi diviser le judicium rescindens, et, par exemple, tirer de la restitution pour cause de violence deux questions distinctes : une question de droit, sur la lésion et sa relation avec la violence (prétendue), question que luimême décidait ( hypothétiquement ) ; une question de fait, sur l'existence de la violence, question qu'il abandonnait à l'appréciation d'un judex. Telles sont, suivant lui, les limites extrêmes delà restitution, et c'est ainsi notamment que l'on aurait traité Yactio quodmetus causa (z). — Cette explication beaucoup trop subtile ne me paraît qu'une tentative peu heureuse pour concilier d'une part les restitutions véritables et ce que l'on appelle les actions en restitution, et d'autre part pour justifier la réunion ( non fondée ) de ces deux sortes de moyens de droit. Quand le préteur se décidait à considérer une chose comme l'objet d'une restitution, il prononçait compléte-

(y)Burchardi, § 26 ; Gôschen, Vorlesungen, p. 541. (a) Puchta, Pandekten, § 105 ; Institutionen, § 177.

VIOLATION DES DÏIOITS. 2/j 1

ment et seul sur la restitution, puis il donnait tout au plus une actio. Nous n'avons donc absolument aucun motif pour admettre que, dans l'ancien droit, aucune partie de la question de restitution ait jamais été renvoyée à xxwjudex.

§ CCCXXXVIII. Restitution. — Procédure (Suite).

De même qu'il existe pour le droit d'action proprement dit des causes d'extinction déterminées^), de même le droit à la restitution, qui est, sinon identique, du moins analogue au droit d'action, est soumis à deux causes spéciales d'extinction, le désistement et la prescription.

I) Désistement.

Si le désistement par la généralité de sa nature (§ 3oa ) dépasse de beaucoup les limites de la restitution, son application à la restitution exige néanmoins ici une étude particulière.

Celui qui déjà a réclamé son droit à la restitution peut y renoncer par une déclaration de volonté expresse. Cela s'appelle desistere; mais pour cela une simple interruption des poursuites ne suffit pas, il faut que le titulaire renonce entièrement à son droit (b).

(a) Voy. vol. V, § 230-255.

(6) L. 20, § 1, de min. (IV, 4) ; L. 21, eod. « Destitisse autem is videtur, non qui distulit, sed qui liti renuntiavit in totum. »