II. Décrets. — C'est ainsi que l'on appelle les

(f) C'est ce que nos jurisconsultes appellent un jus singulare. — Ainsi, par ex., les édits d'Auguste et de Claude, relatifs aux cautions des femmes, et l'édit d'Auguste, qui défend de déshériter les soldats, L. 2, pr. ad Sc. Veil. (XVI, 1); L. 2G, de lib. (XXVIII, 2), eussent été regardés par les jurisconsultes des temps postérieurs comme leges générales. Guyet, Abhandlungen, p. 42, s'est mépris à ce sujet.

(g) La plupart des lois impériales, notamment celles de Justinien, étaient adressées à un fonctionnaire, par ex. à un prœfectus prœtorio, et ainsi avaient la forme de rescrits; mais comme personne ne doutait que ce ne fussent de véritables edict a, générales leges , leges edictales, on ne les appelait pas des rescrits. Un exemple emprunté à nos institutions rendra la chose sensible. Tout ce que renferme le recueil des lois prussiennes, lois ou ordonnances, est également obligatoire, et cependant les unes sont adressées directement à tous les sujets et à tous les fonctionnaires , les autres sont des ordres du cabinet adressés au ministère d'État ou à un ministre spécial. Cf. $ 24, note e.

(h) L. 8, G. de leg. (I, 14 ).

(?) L. 9,C. de leg. (I, 14 )

122 < Il \ MTRI IN

jugements interlocutoires et définitifs rendus par l'empereur dans l'exercice de son autorité judiciaire (£). Attribuer aux décréta, comme aux autres constitutions, force de loi pour le cas particulier où ils sont rendus, parait une inconsequence; car les décrets étaient des décisions judiciaires toujours obligatoires, comme émanant du tribunal suprême de l'empire. Mais la juridiction impériale était une institution en dehors de toutes les règles, institution à laquelle les anciennes idées de judicium et res judicata ne s'appliquaient pas directement; peut-être voulait-on exprimer que les jugements de l'empereur réglaient le point litigieux d'une manière encore plus définitive que les jugements d un tribunal ordinaire. D'ailleurs, il n'y avait pas entre eux de différence essentielle. Ainsi les décrets, comme les jugements, ne s'appliquaient qu'à une espèce particulière, et même, les règles de droit contenues dans leur dispositif n'avaient pas force de loi pour l'avenir. Néanmoins., les règles appliquées par les décrets jouissaient d'une grande autorité, aussi les jurisconsultes en faisaient-ils des recueils (/), et souvent un seul décret servait

(k) L, 1, § 1, de const, princ. (I, 1-1) : « Quodeumipie ipim Imp... vol cognosce* s decrevit, vel de piano bi(o/ocu(us t si legem esse constat. »

(/) Pauli libri très decretoTum Je citerai emon le recueil des edits d'Hadrien, par Dositheus.

de base à l'établissement d'un principe nouveau (jw).

Justinien laissa les choses dans cet état, quant aux jugements interlocutoires; une constitution insérée au Code le dit expressément (n) ; mais il accrut l'autorité des jugements impériaux définitifs, et il ordonna que les règles de droit, sanctionnées par eux, deviendraient lois pour tous les cas semblables (o). La forme seule de cette ordonnance prouve qu'elle modifie le droit existant, et en établit un nouveau. Ainsi donc, quand Justinien invoque, à ce sujet, l'autorité des anciens jurisconsultes, il donne à leurs paroles un sens arbitraire ; car certainement ces jurisconsultes ne reconnaissaient force de loi aux décrets que pour l'espèce où ils étaient rendus (/>).

{m) Par ex., le decretum D. Marci, sur ceux qui se font justice eux-mêmes. L. 13, quod mclus (IV, 2); L. 7, ad L. J. de vi priv. (XLVIII, 7).

O) L. 3, C. de leg. (I, 14), « .... inter locuMombus , quas in « une- negotio judicantes protulimus vel postea proferemus, non «< in commune prsejudicantibus, » par opposition aux édits qui avaient force de loi.

(o) L. 12, pr. C. de leg. (I, 14) : « Si imperialis majestascau- « sam coguitionaliter examinaverit, et partibus cominus cons- « tit ut is senîentiam dixerït : omnes omnino judices.... sciant « liane esse legem non solum illi causae, pro qua producta est, « sed et omnibus simili bus. » On a coutume de regarder ce texte comme en contradiction avec celui cité note précédente. Néanmoins, il distingue les deux espèces de décrets précisément comme le fait Ulpien (note k).

(p) L. 12, cit. «....cum et veteris juris eonditores, eonslitu-

I >/| CHAPITRE m

\u reste, celle Innovation pouvail se justifier, el ne prêtai! pas au même abus que les rescrits, En effet, l'empereur ne pouvait être trompé pai un exposé infidèle, puisque les deux parlies étaient en présence, el la publicité attachée aux formes solennelles de la juridiction impériale tenait, jusqu'à un certain point, lieu de promulgation (</). Ainsi, avant Justinien , les décrets n'avaient force de loi que pour un cas particulier, et Justinien mit au rang des lois générales les règles contenues dans les jugements définitifs.

Cette distinction que Justinien établit a été souvent niai comprise par les jurisconsultes modernes. Quelquefois on la confond avec le principe général qu'un jugement n'a d'effet ([n'entre les parties. Mais cela n'atteint que le rapport de droit particulier, et ce rapport ne reçoit ici aucune extension. Si donc l'empereur jugeait , entre deux parties, une question d'hérédité, sa décision suprême ne pouvait profiter ni préjudicier à un tiers. Quelquefois on la confond avec le système d'interprétation large ou étroite; niais ce n'est nullement de cela qu'il s'agit ic i Les règles sanctionnées par un jugement défini-

tiones quae ex imperial] décréta processerunt, legisvim obtinerc, aperte dilucideque defoliant « Ce qui parait s» rapporte! Gaius, I, § 5.

(7) Ou peut comparer ces décrets aine arrêts de nos cours d'appel.

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. lib

tif doivent être appliquées aux cas absolument semblables, et non par voie d'analogie.

§ XXIV. Principes des Romains sur les lois. Suite,

III. Rescrits (a). — Le sens littéral du mot rescript um est : réponse par écrit. Cette réponse pouvait , quant à sa forme extérieure , se faire de différentes manières : en marge de la demande (adnotatio , subscriptio); par une lettre séparée (epistola ) ; par un acte solennel {pragmatica sanctio), dont le protocole ne nous est pas bien connu (b). Tous ces rescrits ont l'autorité de lex, toutefois renfermée dans des bornes plus étroites que celle des édits , dont ils diffèrent essentiellement. Mais que faut-il entendre par là? Pour attribuer aux rescrits une autorité moindre qu'aux édits, il faut nécessairement ajouter quel-

(à) Schulting, Diss, pro rescriptis Imp. Rom. (Comm. acad.^ vol. I, N. 3) ; Guyet, Abhandlungen, N. 4.

{b) Cette forme ne devait être employée que dans les occasions importantes , notamment pour les rescrits sur des matières de droit public intéressant des corporations. L. 7, C. de div. rescr. (I, 23). Mais on voit que cela ne s'observait pas toujours d'après la const. Summa, § 4 : « Si.... pragmatical sanctio* « nés alicui personam impertitac sunt » On trouve d'importants matériaux pour cette recherche dans J. H. Bohmer, exerc. adPand., I, exerc. 12, C. I. Néanmoins Bohmer se trompe en ce qu'il donne comme caractère distinctif des pragmatiques sanctions cette restriction légale mise à leur application.

la6 CHA.PITB1 ni

que obosc qui n'es! pas impliqué dans l'idée de leur forme OU de leur origine. Il J a des lettres impériales d'une autorité for! restreinte , et qui ne sauraient être assimilées à une lex; il en est d'autres, au contraire, dont l'autorité est illimitée. Nous devons faire abstraction des unes et des autres, pour nous occuper d'une classe intermédiaire de lettres, auxquelles s'applique exclusivement l'expression technique de rescrits.

D'abord, ont moins d'autorité que les rescrits proprement dits toutes les lettres de l'empereur étrangères aux affaires, lettres dont il n'est évidemment pas question ici , quoique ayant le nom et la forme des rescrits. Même parmi les lettres d'affaires, il faut distinguer celles qui n'appliquent aucune règle et expriment une décision arbitraire de l'empereur : celles , par exemple , ayant trait à une exemption individuelle des effets d'une loi (§ 16), à une subvention, à une réprimande (c). Ces lettres ont, pour la personne et le cas auxquels elles s'appliquent , l'autorité d'une lex, et chaque juge doit les respecter comme telles. Mais on ne saurait y chercher de règle pour un cas semblable, puisque,

{c) Elles s'appellent personates const it iitiones, T.. t, § S, tir eonst. (1,4); L. 6, J.de .1 nat. (I, 2). Quelques auteurs medenies les nomment ivscrits de grace, definition beaueoup trop restreinte , et tout à fait inexacte quand il s'agit do réprimandes onde peines.

SOURCES DU DROIT ROIilN ACTUEL. 1 J ^

ordinairement, ces lettres ne s'appuient sur aucune règle.

Ont plus d'autorité que les rescrits proprement dits les publications spécialement destinées à établir une règle nouvelle et à la faire connaître de tous. Ce sont là des lois véritables, malgré la forme de lettre sous laquelle elles se présentent, et l'occasion accidentelle qui les a provoquées n'a rien qui restreigne leur application ou les distingue des autres lois. Dans les premiers temps de l'empire on appelait ces publications, à cause de leur forme exceptionnelle , lettres générales ou rescrits généraux (cl), sans y attacher aucune idée d'infériorité. Lorsque, plus tard, cette forme de législation fut devenue la plus ordinaire, on abandonna ces dénominations pour s'en tenir aux termes généraux de

{d) L. 1, § 2, de fugit. (XI, 14) : « Est etiam ge?ieralis epis- « tola, D. Marci et Commodi, qua declarator, et pracsides et « magistrates, et milites stationarios dominum adjuvare de- « here in inquirendis fugitivis, etc. » — L. 3, § 5, de scpulcro viol. (XLVII, 12) : « D. Iladrianus rescripto pœnam statuit qua «■ draginta aureorum in eos qui in civitate sepeliunt , quam « fisco inferri jussit, et in magistrates eadem qui passi sunt... « quia generalia sunt rescripta, et oportet Imperialia statuta «. suam vim obtinere et in omni loco valere. » — Peut-être doit-on ajouter ici Yepistola D. Hadriani sur les cautions, § 4, J. de fidej. (III, 20); Gaius, III, § 121, 122. —Dans les deux premiers cas cités, ces rescrits avaient le caractère d'ordonnan ces de police ; c'étaient des circulaires adressées à une classe de fonctionnaires.

128 CHAPITRE m

leges f edU ta y edict aid oonstituiionés r Les tex tes de ces, lois que nous avons aujourd'hui ne parlenl nullement de leur publication; nuis cela s'entendait de soi-même, et les magistrats aux quels on les adressait y veillaient sans qu'il fût besoin d'une mention spéciale pour les en avertir; mention ajoutée néanmoins à quelques-unes de ces lois (/*). Les pragmaticœ sanctiones pouvaient aussi être des lois générales (g), de même que les epistolœ d'une forme moins solennelle ; et il fallait une disposition expresse pour les faire rentrer dans le domaine plus étroit des rescrits. Quel est donc le signe caractéristique qui sépare profondément les rescrits des édits 1 C'est leur destination restreinte à la décision d un

(e) Ainsi, par ex., Justinien, L. 5, pr. C. de reeeptis (II, 56), appelle lex uiie de ses ordonnances (L. 4, eod.), quoiqu'elle lût adressée au prœjectus prœtorio. Le Code Théodosien , composé presque entièrement de pièces du même genre , est encore plus décisif, car il les appelle constitutiones.... edictorum riribus aut sacra gêner alitate subnixx, et edictales generalesçut constituâmes, L. 5, 6, C. Th. de const (I, 1), ed. Hanoi. — Guyet, p. 84, trompé par la forme extérieure de ces ordonnances, les regarde comme des rescrits et les oppose aux edits . puis il tire de là de fausses conséquences sur la nature des rescrits. Cf. § 23, note g.

(j) Par ex. : L. un., de grege domin. (XJ, 75). Guyet, p 74, eite encore d'autres textes.

{g) Par ex. : la Sanctio pragmatica de Justinien, pro PeU donc / igi/ii, sur l'organisation de l'Italie, dont il venait d'ache ver la conquête

rapport individuel de droit , et exclusive de la publicité. Les rescrits ont cela de commun avec les constitutions en général, qu'ils s'appuient sur une règle, l'expriment, mais uniquement dans son application concrète. Au reste , les rescrits nous offrent plusieurs distinctions importantes.

i° Les rescrits sont rendus, tantôt à la demande d'une des parties (libellas), tantôt à la demande du juge (A). Cela se rencontre surtout dans une forme de procédure très-importante , lorsque , pour un cas difficile , le juge supplie l'empereur de lui dicter son jugement (relatio, consul tatio ). Ici l'empereur ne figure pas comme juge, mais comme rédacteur du jugement, et dans la même qualité que les universités allemandes , saisies d'une affaire par l'envoi de la procédure. Aussi voilà pourquoi les décisions de cette espèce sont rangées parmi les rescrits et non parmi les décrets. Justinien défendit les consultations ; mais la défense n'était pas aussi absolue que ses termes le feraient croire (/).

(//) L. 7, pr. C. de div. rescr. (I, 23).

(i) Sur les consultations, voy. surtout Holweg, Civilprozesz, 1, $ 10. — Elles furent interdites par la novelle 125 de l'an 544. On verra que cette interdiction n'était pas absolue , quand je traiterai de l'interprétation des lois, § 48. Au reste, il est évident que si, malgré la défense de la novelle, un juge consultait l'empereur, et que l'empereur lui fît réponse, le juge devait s'y conformer comme avant la novelle. Il en était de même si I 9

< il \ I'i I I: I III

»° 1 a règle appliquée dans Le rescri* est Uuitoi fondue avec la décision même, tantôt posée d'une manière abstraite et donnée comme motif de la décision. Ces derniers rescrîts , qui ne sont pas des lois, bien qu'ils en aient la forme s'appellent generalia rescrîpta, mais dans un sens différent de celui indiqué plus haul k

3° Quelquefois la règle appliquée dans le rescrit était déjà formulée , et alors l'empereur agit en jurisconsulte. Quelquefois aussi cette règle modifie le droit par voie d'interprétation libre. Ces derniers rescrîts sont ordinairement dictes par des raisons d'ordre public ou d'économie politique , et ne touchent pas aux droits des tiers (/).

l'empereur, de son propre mouvement, ou sur la demande d'une des parties, adressait au juge un reserit. L'usage des rescrits, à l'occasion d'un procès, était alors beaucoup plus rare, mais non tout à fait abandonné.

{k) L. 89, § 1, ad L. Falc. (XXXV, 2), « generaliter rescripts serunt; » L. 1, § 3, de leg. tut. (XXVI, 4), « generaliter res- « cripsit ; » L. 9, § 2, de her. inst. (XXVIII, 5), reseripta gene « ralia; « L. 9, § 5, de jur. et facti ign. (XXII, 6), « inilium « constitutions générale est. » — Les rescrits dont parlent ces textes avaient été rendus à l'occasion de procès, et e'est en cela qu'ils diffèrent des rescrits généraux dont il est question dans ta note d. D'un autre côté, l'expression générale rescriptiun exprime plus qu'une simple opposition à personalis constitutif ( note c).

(/) Ces considérations expliquent pourquoi on trouve tant de -impies rescrits sur les excuses, l'ragm. Yat., § 191, 208, 217 - § 159, 206, 211, 215, 246. — Le $ 236 est surtout remarqua

Les effets attachés aux resçrits peuvent se résumer de la manière suivante : i 0 ils ont force de loi dans le cas particulier pour lequel ils sont rendus ; i° ils n'ont force de loi dans aucun autre cas ; 3° mais pour les cas semblables ce sont de graves autorités.

Les rescrits ont force de loi dans le cas particulier pour lequel ils sont rendus : c'est ce que disent en termes généraux le Digeste et les Institutes (§ 23), et le Code , d'une manière implicite, en leur refusant l'autorité de lois générales. Il résulte de là que le juge auquel on présente un rescrit est tenu de s'y conformer strictement , sans pouvoir écouter sa propre conviction. Cet effet attaché au rescrit est surtout d'une grande importance quand il a été sollicité , non par le juge, mais par une des parties. Alors ce rescrit est un droit personnel acquis à cette partie, droit transmissible à ses coïntéressés et à ses héritiers, et qui peut s'exercer après un long espace de temps (m). Mais, dans l'espèce même où il était rendu , le rescrit offrait de grands dangers; il pouvait toujours être supposé ou falsifié, et surtout avoir été obtenu d'après une exposition des faits incomplète ou mensongère. On

ble, comme établissant un nouveau droit : « quo rescripto decla- < ratur ante eos non habuisse immunitatem. »

(m) L. 4, 12 (al. 2, 10), C. Th. de dix . resc. (I, 2) , L« 1 % C do Év. resc, (I, 23).

l32 CHAPITRE III.

avait paré à ce double alms en soumettant les rescrits à des formes extérieures rigoureusement déterminées (a), et en autorisai il la partie advei se à (aire une enquête sur la manière dont le reserit avait été obtenu (o). Tout rescril contraire à l'intérêt public, ou en opposition avec les règles du droit {contra jus), était eu outre frappé de nullité (p). Au reste, les empereurs ne s'interdisaient nullement la faculté de modifier le droit par leurs rescrits , mais ils prévoyaient le cas ou. trompés sur les faits, ils auraient, contre leur propre volonté, violé les règles du droit. — En présence des dangers qu'entraînait l'autorité législative des rescrits, peut-être eût-il été plus sage de n'en jamais accorder, du moins sur la demande des parties, ce que Trajan semble avoir fait. Justinien finit également par interdire aux juges l'application des rescrits privés , qui , des lors, n'eurent plus force de loi (</).

(») L. 3,4, G, C. de div. rcsc. (I, 23); L. 1 , C. Th. eod. (I, 2).

(o) L. 7, C. de div . rose. (1, 23); L. 2, 3, 4, 5, C. si contra jus (I, 22). A cela se rapporte l'appel contre les rescrits , c'està-dire contre les jugements fondés sur des rescrits. L. 1, § 1. de appell. (XLIX, 1).

(/;) L. 2 (al. l),C. Th. de div. resc. (I, 2); L. 6, C si contra jus (I, 22); L. 3, 7, C. de precibus (I, 19); Nov 82, C. 13.

(q) Capitolini Maerinus, C. 13: « quuin Trajanus nunquani « libellis respondent . » Cela veut dire qu'il adressait ses rescrits aux magistrats, et non aux parties. On trouve plusieurs rescrits de Trajau, cites dans Schultiug. Diss pro rescript., § 15. —

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. ï 33

D'un autre côté, la défense d'étendre les rescrits au delà du cas particulier pour lequel ils avaient été rendus fut renouvelée dans les termes les plus formels, ela s'appliquait particulièrement aux rescrits provoqués par une consultation du juge (/•) , c'est-à-dire au genre de rescrits

Justinien défend d'avoir égard aux rescrits privés, Nov. 1 13, C. I, de l'an 541.

(r) L. 11 (al. 9), C. Th. de div. resc. (I, 2); L. 2, C. de leg. (1, 14) : « Quae ex relationibus .... vel consultatione. . . sta-

« tuimus nec generalia jura sint, sed leges faeiaut liis dun-

« taxât negotiis atque personis, pro quibus fuerint promul- « gâta. » L. 13, C. de sentent, et interloc. (VII, 45) : « Nemo « judex vel arbiter existimet, neque consultationes, quas non « rite judicatas esse putaverit , sequenduni .... cum non « exemplis sed legibus judicandum sit. » Ce dernier texte est doublement remarquable. D'abord, il exprime formellement ce dont il est ici question, l'application des règles une fois admises aux autres cas semblables. Ensuite, il met sur la même ligne les rescrits en réponse aux consultations et les jugements de plusieurs autres tribunaux ; mais il ne parle pas des jugements émanés de l'empereur lui-même. Par là se trouve évitée fort habilement toute contradiction avec la L. 12, pr. C. de leg. (I, 14) (§ 23, note o). Ainsi, l'on distingue entre les jugements rendus par l'empereur en personne, et ceux rendus par un magistrat, d'après un rescrit de l'empereur. En effet, ces derniers n'avaient ni la même publicité, ni le même degré de certitude que les premiers, car il se pouvait toujours que le rescrit eût été mal entendu. — Plusieurs auteurs reconnaissent , par exception , une autorité générale aux rescrits, quand ils renferment une interprétation authentique, en se fondant sur la L. 12, § 1, C. eod. : « interpretationem, sive in precibus,sive in judiciis, sive alio « quoeunque modo faclam, ratam et indubitatam haberi. » ( Olùck, I, § 96, N. III ) Mais je ne nié pas l'autorité des rescrits ,

1 34 CJBAPITll m

dont L'extension offrait le moins de dangers; aussi crut-on superflu d'exprimer la même défense pour les rescrits privés, tant la chose était évidente. Eh effet, un rescril rendu dans une espèce particulière, et souvent sur un exposé très* infidèle d'une des parties, pouvait se ressentit de ce caractère de particularité et se prêter difficilement à une application générale; d'ailleurs et c'est là le point important , la publicité manquait aux rescrits. Ces motifs subsistent pour les rescrits interprétatifs comme pour tous Les autres, et les auteurs qui leur attribuent force de loi générale se trompent évidemment, .te me réserve de le prouver plus bas (§ 47 )-

Le véritable caractère des rescrits, comme celui des décrets (§ 23), a été souvent méconnu par les auteurs modernes. Ici encore , on a reproduit la défense de l'interprétation large; mais il ne s'agit nullement d'extension ; la règle même . posée dans un resçrit, ne devait pas être appliquée aux cas absolument semblables. Ici encore, on a cru retrouver le principe général que les jugements n'ont d'effet ([n'entre les parties; mais ce principe est encore plus étranger aux rescrits

et même leur autorité législative, restreinte a un cas determine Si, contrairement aux textes cites, lustinien eut voulu leur donner force de loi générale, il se tVit exprime en termes formels, comme il l'a fait pour les décrets, el il n'eût pas dit en passant

sire in prrcihus.

qu'aux décrets; il ne pouvait même en être question. Si , par exemple , un héritier testamentaire soumettait à l'empereur un testament dont la validité fût douteuse , et que l'empereur reconnût , par un rescrit , la validité du testament, l'héritier testamentaire pouvait opposer ce rescrit à tous les héritiers du sang; car il n'avait pas eu besoin de nommer dans sa demande un seul contradicteur.

Si les rescrits n'avaient pas force de loi générale, c'étaient du moins de graves autorités (s). D'abord , on n'aurait pu leur ôter ce caractère , et cela n'était pas même désirable. Les rescrits favorisaient merveilleusement le développement du droit , et le Digeste nous montre que les anciens jurisconsultes ne manquaient pas de s'en aider. L'influence des mauvais rescrits offrait peu de dangers , car leur caractère d'autorité mo-

(s) Ces mots, legis vis, employés par Gaius et Ulpien, sont entendus par plusieurs auteurs dans le seul sens d'autorité , mais certainement à tort. Les jurisconsultes romains s'exprimaient avec plus de précision. S'ils eussent pris ces mots, vis legis, dans le sens vague et général d'influence, d'autorité, Gaius n'eût pas oublié d'attribuer le vis legis au jus honorarium, et § 7, au lieu de ne parier que des responsa prudentium, il eut ajouté Yaucioritas prudentium, qui était bien plus étendue. — D'un autre côté, il ne faudrait pas, d'après le texte de Gaius (I, § 5), mettre sur la même ligne les rescrits et les édits. Gaius, § 7, donne aussi h vis legis aux responsa , mais la suite montre clairement que les responsa n ont force de loi que pour le cas auquel ils s'appliquent,

CHAPITRI III

rale n'excluait pas Ja critique ni la condamnation de quelques-unes de leurs doctrines. Néanmoins, ce danger frappa tellement l'empereur \Iacrin , qu'il songea , dit-on , à abolir les anciens rescrits, c'est-à-dire à les dépouiller de leur autorité (t).

L'exposition qui précède s'accorde parfaitement avec tout ce que nous savons des rescrits. Les rescrits devaient être très-familiers aux jurisconsultes , car ceux-ci vivaient auprès de l'empereur, concouraient souvent à leur rédaction , et pouvaient toujours consulter les archives (w). Ainsi encore on s'explique qu'il y ait eu trèsanciennement des recueils de rescrits (e), et

(t) Capitolini Macrinus, C. 13 : « Fuit injure non inoallidus. « adeo ut statuissct omnia rescripta veterum principum tollere, « ut jure non rescriptis ageretur, nefas esse dicens leges videri « Commodi et Caracalli et hominum imperitorum voluntates, « quum Trajanus nunquam libellis respondent, ne ad alias causas «< facta praeferrentur, quœ ad gratiam composita videront ur. » Cela ne peut s'entendre que de l'autorité permanente des rescrits, car les procès à l'occasion desquels les veteres principes avaient rendu les rescrits étaient des faits depuis longtemps accomplis.

(w) Ainsi donc, cette connaissance des rescrits n'implique pas une publication spéciale des rescrits, comme le prétend Guyet, p. 74.

(v) Ainsi, par ex., Papiri .lusti libri XX constitutionum, qui, d'après les fragments qui s'en sont conservés, se composaient de rescrits; et, plus tard, les codes Grégorien et Hermogénien, du moins en grande partie. — Il faut sans doute ranger dans la même classe les semestria de D Marcus , recueil semestriel des

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. l3y

comment les jurisconsultes se trouvent en opposition avec un rescrit , soit que par hasard ils n'en aient pas eu connaissance, soit qu'ils en rejettent les principes (w).

Si l'on resume l'histoire de la législation touchant les rescrits , on voit qu'ils jouent encore un grand rôle sous l'empire des recueils de Justinien , mais que leur influence a été presque entièrement détruite par la législation des Novelles.

IV. Mandats. — On appelait ainsi des instructions que l'empereur adressait aux fonctionnaires, comme règles de conduite. Ces mandats , semblables à ceux des proconsuls ordinaires , à la mandata jurisdiction par exemple, étaient ordinairement faits pour les légats ou lieutenants de l'empereur dans les provinces impériales , et y avaient la même autorité que les édits principaux. Si les mandats sont plus rares que les autres espèces de constitutions, cela tient à la position dépendante des provinces , qui rarement avaient l'initiative des modifications apportées

rescrits (peut-être aussi des décrets) les plus importants , composé par des personnes privées , peut-être par l'empereur luimême, et alors ce serait une espèce de publication légale. Cf. Brissonius, v. Semestria, Cujacius in Papin., L. 72, de coud. Opp., IV, 489, dont je n'admets pas l'explication.

(w) On trouve des passages semblables cités dans Guyet , p. 55 s<]

1 5<S r h \ PfTHl 1 1 1

■m droit commun des Romains. La plupart d<

Ceux que nous connaissons roulent sur le droit criminel OU sur des mesures de police a Les testaments militaires nous offrent un exemple remarquable d'un changement introduit par les mandats dans le domaine du droit prive j Mais cela s'explique par la nature même du tes tament militaire, qui, supposant une armée en campagne, n'avait guère d'application possible que dans les provinces. J'en dirai autant du mandat qui défend aux fonctionnaires romains de se marier dans la province où ils exercent leurs fonctions (z). — Gains et l Ipien , dans rémunération des différentes sortes de constitutions, passent les mandats sous silence. Le peu d'importance des mandats suffirait pour justifier celte omission; mais, d'ailleurs, leur autorité étant circonscrite dans les limites d'une province, ils n'avaient , pas plus que \ejus honorarium , la legès vicem attribuée aux autres constitutions impériales.

Celte recherche sur la nature et les effets des constitutions impériales peut se résumer en ces ternies. Les êdits et les mandats faisaient Loi

(a?) Bnssonius, de torniulis, lib. 3 , C. 84. y) L. 1, pr. de test. mil. (XXIX, 1), - et exinde m.imkilis « inseri cœpit caput tale : Cum in notitiam, etc (s)L. 2, § 1, de his quae utind. (XXXIV, 9); L <>.(. de Mpt

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL, l3g

pour le juge et les parties, mais les mandats, seulement dans la province pour laquelle ils étaient rendus. Les rescrits n'avaient force de loi que dans l'espèce particulière où ils étaient rendus; la dernière législation de Justinien en restreignit singulièrement l'emploi ; car elle annule tous les rescrits accordés à la sollicitation des parties, et n'autorise le jugea en demander que s'il s'agit d'interpréter une loi. Les décrets étaient de véritables décisions judiciaires, et les règles contenues dans les jugements définitifs , non dans les jugements interlocutoires , avaient force de lois générales. — Indépendamment de ces distinctions, toute constitution impériale était une autorité grave pour quiconque venait à en avoir connaissance.

Le code de Justinien trancha largement dans les constitutions impériales. Celles insérées dans le Code, quelle que fût leur nature, rescrit, décret , etc., reçurent immédiatement force de loi ; toutes les autres perdirent leur autorité législative (aa). Ainsi donc, les règles posées plus haut s'appliquent uniquement aux constitutions rendues depuis la promulgation du Code , par Justinien ou par ses successeurs.

On peut considérer comme appendices de la

{aa) Const. Summa, § 3. — Mais cela n'abolissait pas les privilèges conférés par des rescrits à une corporation ou à une personne privée. Ibid., § 4.

i i<> en \im rftE m .

legislation impériale les édits ou générales forma des prœfecti prœtorio. Déjà Sévère Alexandre avait sanctionné leur autorité générale s'ils n'avaient rien de contraire aux lois, et si l'empereur n'en avait pas autrement ordonné {bh). Justinien cite, comme lois, quelques-uns de ces édits (ce) : quelques fragments s'en sont conservés à la suite de nos recueils de Novelles (dd), et Cassiodore attribue en quelque sorte aux préfets l'autorité législative (ee).

§ XXV. Principes des Romains sur le droit cou 7 limier.

Sources : Dig , I, 3. Cod., VIII, o3. Cod. Th., \ , 12.

On trouve dans Cicéron , au milieu d'idées assez confuses, un passage remarquable sur le droit coutumier. « Il existe , dit-il , une règle qui ne repose sur aucune opinion individuelle , mais

(bb) L. 2, C. de off. prauf. prœt. Or. et 111. (I, 26). Cela s'appliquait alors à tout l'empire, depuis Constantin, à chaque prefecture, semblablement à ce qui se pratiquait autrefois pour les édits provinciaux des procousuls.

{ce) L. 16, C. de jud. (Ill, 1); L. 27, C. de fidejuss. (VIII, 41).

(dd) Nov. 165, 166, 167, 168. Cf. Biener, Geseh. der Novellen, p 98, 118.

(ee) Cassiodor. Var., VI, 3, formula Praîf. Praet « Pêne est « ut leges possit condere, etc »

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. l/jl

nous apparaît comme une nécessité de notre nature morale, ette règle était vague : les sociétés humaines l'ont formulée , développée et posée comme coutume immuable. » A cette règle il oppose la lex ou la loi positive établie par la volonté de l'homme (a). — Les anciens jurisconsultes n'assignent pas au droit coutumier l'étendue et l'importance qui lui appartiennent. Gela tient sans doute à ce que , de leur temps , la plus grande partie de l'ancien droit coutumier national s'était perdue dans d'autres sources du droit et n'apparaissait plus sous sa forme primitive ( § i5? 18). L'époque où ils vivaient était d'ailleurs peu favorable à la création d'un droit coutumier national purement populaire (§ 7). Le droit coutumier particulier était le seul dont ils vissent les manifestations dans la vie réelle , et c'est à lui que se rapportent la plupart des textes sur le droit coutumier qui se sont conservés jusqu'à nous (//). Cependant leurs principes sont en général fort justes ; et si les auteurs modernes s'y sont trompés , on ne doit l'attribuer

(a) Cicero, de inventione, II, 53, 54 : « Natura jus est, quod « non opinio genuit, sed quœdam innata vis inseruit, ut religio- « nem, pietatem.... Consuetudine jus est, quod aut leviter ana- « tura tractum aluit et ma jus fecit usus, ut reîigionem : aut si « quid eorum quae ante diximus, ab natura profectum, majus « factum propter consuetudinem videmus, aut quod in morem « vetustas vulgi approbatione perduxit. »

{b) Puchta, Gewohnheitsrecht, I, p. 71 sq.

i \ > eu \ W I R i m

qu'à un manque de précision dans les termes l es Jurisconsultes romains admettent , comme constante, toute règle établie par une longue consuetudù, une coutume de plusieurs années , cl ils lui donnent pour base le consensus tacile du poptdus (jui l'applique (utentium > omnium < Par là , on a entendu que l'habitude étail le fondement du droit, et que le droit était l'œuvre d'un acte de volonté des mêmes individus qui votent la loi dans les comices. Cette opinion a de graves conséquences : elle lie le droit cou tu mier à une forme spéciale de constitution politique , et l'exclut nécessairement de Rome impériale et des monarchies modernes. Mais les jurisconsultes romains regardaient la consuettido} non comme le fondement du droit, mais comme un signe sensible servant à le reconnaître; el c'est sous ce même point de vue qu'ils envisagent l'écriture , en parlant du droit écrit ( § 11). Nous en avons la preuve dans plusieurs textes, où, indépendamment de la coutume , la conviction directe et commune du peuple (ratio ) est représentée comme fondement du droit (d). De même

(c) Gaius, III, § 82; Ulpian., tit. do leg., § 1 : L. 32-40, de teg. (I, 3); §9, tl,.T. de j. nat. (I, 2).

(rf) L. 39 de leg. (I, 3) : « Quod non ratione introduction , v sed errore primum, deinde consuetudine ohtentum est, in - aliis similibus non obtinet. » (.Ma shnitia, les cas semblables qui se présenteraient à l'avenir.) L. 1, C. qua: sit I. e \ 111 S3

encore, le consensus n'est pas une volonté qui aurait pu tout aussi bien s'exprimer en sens contraire , mais une conviction unanime , empreinte d'un caractère de nécessité; et le populus auquel on attribue ce consensus n'est pas la réunion des citoyens divisés en tribus et en centuries, à une époque déterminée , c'est le type idéal de la nation romaine, se perpétuant de génération en génération , et persistant à travers tous les changements de son organisation politique (e). Celte explication s'accorde avec le haut degré de certitude donné comme signe caractéristique du droit coutumier (/) ; certitude plus facile à trouver dans une conviction commune que dans un acte de volonté individuelle se reproduisant pour chaque cas particulier. Enfin , cette explication

« Nam et consuetudo praecedcns, et ratio quse consuetudinem « suasit, custodienda est. » Cf. Puchta, p. 61, 81.

{e) On peut m' opposer, avec grande apparence de raison, la L. S2, § 1, de log. (I, 3), où l'on conclut de Vexpressus populi consensus pour la loi au tacitus consensus pour la coutume. Mais d'abord il s'agit moins de l'autorité de la coutume que delà nature de cette autorité (legis vice). Voy. Puchta, p. 84, Ensuite, je ne prétends pas que les anciens jurisconsultes aient eu toujours présent à l'esprit le sens propre du mot populus. Pour combattre mon opinion, il faudrait établir, par des textes positifs, que les anciens jurisconsultes regardaient la réunion des cives, et non la nation idéale, comme le sujet du droit coutumier.

(/) L. 36, de leg. (I, 3) : « quod in tantum probatum est ut < non merit necesse scripto id comprehendere. »

s'accorde avec les principes généraux que nous avons poses sur la nature et les conditions essentielles du droit coutumier.

En effet , on reçoit comme droit coutumier les convictions communes des jurisconsultes (prudentium auctoritas) (g). Sans doute, ceux-ci peuvent être l'organe spécial au moyen duquel la conscience commune du peuple vit et se développe (§ mais il ne serait pas raisonnable de soumettre la nation entière aux volontés individuelles des jurisconsultes, et néanmoins le droit coutumier est fait pour la nation entière, non pour les jurisconsultes seulement. On donne encore comme signe caractéristique du droit coutumier l'uniformité des décisions judiciaires (//), et cela confirme mon explication, car on peut y voir autant de manifestations certaines des convictions communes, tandis que les volontés individuelles des juges ne sauraient lier la nation. Attribuer cet effet aux décisions judiciaires , indépendamment du droit coutumier, serait une grave erreur; car il est dit, au contraire,

îg) L. 2, § 5, 6, 8, 12, de orig.jur. (1,2).

{h) L. 38, de leg. (1, 3) ;L. 1, C. quae sit 1. cousu. [VIII, 53 Pour le droit eoutumier particulier voy. surtout L. 34, de leg. (I, 3) (Puchta, I, p. 96). — Chose remarquable, les auteurs qui oui écrit sur la rhétorique énumèrent toujours , parmi les sourees du droit, les res judicata1 , et les anciens jurisconsultes n'en parlent pas. Vu reste , leur autorité a etc reconnue de tout temps (§12, note b V

que le juge ne doit pas se régler uniquement sur les prœjudicia (/); d'où Ton voit que les prœjudicia, sans influence par eux-mêmes, n'ont de valeur que comme monuments du droit cou» tumier. — Il est encore deux règles dont je dois faire mention : l'une, qu'une erreur constatée ne saurait fonder un droit cout umier (k) ; l'autre , qu'il faut recourir à la décision de l'empereur, si la coutume est encore trop nouvelle pour qu'on puisse la regarder comme l'expression certaine de la conviction générale (/). — Voilà tout ce que le droit romain renferme sur les caractères essentiels du droit coutumier. Ainsi, par exemple, c'est un principe étranger au droit romain que la coutume doit être, comme simple fait, prouvée par celui qui l'invoque (m).

Quant aux effets de la coutume , le droit romain pose en principe qu'elle a force de loi , legis çicem (n). D'après les explications données plus haut (§ 22), on voit que le droit coutumier a non-seulement l'autorité, mais aussi la généralité d'une loi, et qu'il n'est pas renfermé , comme

( i)h. 13 , C. de sent, et interloe. ( VII , 45 ). V. § 24 , note r.

(k) L. 39, de leg. (I, 3). Voy. note d. Puchta, I , p. 99. — En voici le motif tout naturel. Ici la coutume est le résultat d'une erreur, et par conséquent n'exprime pas la conscience commune du droit , qui fait toute sa force.

(/) L. 11, C. de leg., I, 14.

{m) Puchta, I, p. 110.

( n) Voy. § 22, note x,

1 46 CHAPfTRI III.

le jus honorarium , dans les limites d'une juridiction , ni borné à un certain temps. Ce principe n'a rien d'incompatible avec l'existence d'un droit coutumier particulier, de même qu'une loi peut être rendue pour une ville ou pour une province.

L'action du droit coutumier peut s'exercer de deux manières : tantôt il complète une loi dont l'expression est vague ou ambiguë (o) ; tantôt il règle une matière sur laquelle il n'y a pas de disposition législative (//). Ce dernier cas se présente fréquemment pour certaines parties du régime municipal , où souvent l'existence d'une règle certaine a plus d'importance que son contenu. Si donc la coutume d'une ville est muette sur un point semblable , on suit la coutume de Rome (</), moins à cause de sa prépondérance comme capitale de l'empire, que comme ayant été le berceau de la nation. Ainsi donc , à une époque où la nation romaine , embrassant un territoire immense , pouvait difficilement se former des convictions communes , Rome fut naturellement appelée à représenter la nation, et à continuer le droit populaire , là où ce droit était indispensable. Après la création de l'empire d'Orient, Cons-

(o)L. 38, de leg.(l, 3).

(p)L. 32, pr. L. 33, de leg. (I, 3). Cf. Puchta , I , p. 87 (?) L. 32, pr. de leg. (I, 3) : « m qua in re hoe deteee- « rit tune jus, quo urbs Romautitur, lertari oportet >

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. lAl

tantinople fut investie du même privilege (/'), non que cela fût justifié par un enchaînement de circonstances semblables , mais par suite de la parité établie entre les deux capitales. — Au reste, ce complément du droit admet divers degrés d'extension : tantôt il se restreint à une face jusqu'alors négligée d'une institution ancienne ; tantôt il crée une institution nouvelle, et, par là, il concourt au développement systématique du droit. C'est ainsi que la cura prodigi, la prohibition des donations entre époux, et la substitution pupiilaire , doivent leur origine aux mores (s).

Le droit coutumier nous montre encore sa puissance en luttant contre une loi , soit qu'il la remplace par une autre , soit qu'il se contente de l'abroger. Ce principe , déjà contenu dans l'expression legis vis, se trouve d'ailleurs formellement exprimé (7) , et , ce qui ne laisse aucun doute, on voit, à toutes les époques de l'histoire romaine, le droit coutumier exercer cette action de la manière la plus illimitée. Ainsi , les parties de l'édit du préteur qui corrigent le droit civil ,

(r) L. 1 , § 10 , C. de vet. j. enucl. ( î , 17 ) ; § 7, T. de satisd. (IV, 11).

( s) L. 1, pr. de curat. (XXVII , 10); L. 1, de don. int. v. et ux. ( XXIV, 1 ) ; L. 2 , pr. de vulg. et pup. subst. ( XXVIII, 6 )

(O L. 32, § 1 , de leg. (1 , 3) : « Quare rectissime etiam

« illud receptum est , ut leges non solum suffragio legislators , « sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abro- « gentur. » Cf. Pucbta, p. 86, 90.

l/j8 CHAPITRE III.

et notamment la loi desdouze Tables, sont autant d'innovations du droit coutumier, innovations dont la légitimité n'a jamais été mise en doute (//). De même encore, on doit rapporter en partie au droit coutumier les effets de Vusm pour le mariage, le second chapitre de La lea Aquilia, et les interrogatories act /ones (^). Justinien a reconnu plus d'une fois, et en termes si positifs, cettepuissance du droit coutumier, qu'on a peine à concevoir que , sous l'empire de sa législation , on ait élevé un doute à cet égard (w). Néanmoins on invoque en faveur d'une opinion contraire les deux motifs suivants : plusieurs des texte cités disent que le droit coutumier s'applique à défaut de loi, et on en a conclu que le droit coutumier s'applique seulement en l'absence d'une loi. Ce système d'interprétation , toujours hasardeux, est ici repoussé par l'en-

( u) Cicero, de invent., II, 22 : « Consuetudinis autem jus esse <> putatur id , quod voluntate omnium sine lege vetustas eom- <> probavit. In ea autem... sunt... eorum multo maxima pars, « qua? prsetores edicere consueverunt. » Les erreurs où sont tombés à ce sujet les premiers historiens du droit n'ont plus besoin d'être réfutées.

(V.) Gaius, I, § 111 ; L. 27, § 4, ad L. Aquil. (IX, 2 ) ; L. 1, § 1 , de interrog. act. (XI, 1 ).

(iv) § U , J. dej. nat. (I, 2); § 7, .1. de injur. (IV, 4). — L. 1, pr. C. de cad. toll. (VI, 51 ) ; L. 1, § 10, C. de \v\. j enuel. ( I . 17); Const, hœc quœ necess., § 2. — Nov. 89, C. !•"» . Nov. 106.

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. ï l[Ç)

semble et le rapprochement des textes (#). On trouve un argument plus plausible dans un texte du Code , qui décide que le droit coutumier ne doit jamais l'emporter sur une loi. Mais il s'agit ici du droit coutumier particulier, non du droit coutumier général , et Ton sait qu'une coutume particulière ne doit jamais prévaloir contre la disposition absolue d'une loi générale (j).

Ce qui précède était sans application pour le droit général des Romains antérieur à Justinien , car tout ce qui n'était pas inséré dans les compilations de l'empereur était par la même abrogé. Mais cela s'appliquait au droit coutumier de l'avenir, et à toutes les coutumes particulières dans l'étendue de leurs limites légitimes, car elles sortaient du plan que Justinien s'était tracé, et la législation nouvelle ne porta aucune atteinte à leur autorité.

Comme cette espèce de source se retrouve dans le droit canon et dans les lois impériales , j'en dirai ici quelques mots en forme d'appendice.

Plusieurs textes du droit romain , relatifs au droit coutumier, sont insérés littéralement dans

(x)h. 32, pr. L. 33, deleg.(I, 3). Cf. Puchta, I ,p. 88. — On ne saurait fonder sur le premier de ces textes un semblable argument a contrario, car, immédiatement après ( § 1 ), l'auteur dit expressément le contraire.

( y ) L. 2, C. quae sit 1. cousu. ( VIII, 53). Voy. l'appendice de ce vol., N. II.

le droil canon , je n'ai clone pas a \ revenir

Les innovations se réduisent aux deux principes suivants :

i° La coutume que l'on veut appliquer doil être rationabilis . Cette expression assez vague , quand même on la rapprocherait de certains textes du droit romain , parait signifier qu'il faut examiner la coutume et ne l'admettre que si ses dispositions sont reconnues justes et sages. D'ailleurs ce principe n'est pas établi en termes généraux, mais à l'occasion d'un conflit entre la loi et la coutume (cm).

-2° La coutume doit être legitime ou çanonite prçescripta (bb)* Quelques-uns pensent qu'il s'a-

(z) C. 4, D. XI , = L. 2, C. quae sit I. cousu. ( VIII, 53 ), C 6; )) XII, = § 9, J. de j. nat. (1 , 2). — C 7, D. XII, = L. 1, C. quae sit. 1 cons. (VIII, 53.)

( aa) C. 11, X, de consuet. (I, 4); C. 1, de const, in VI (1,2) Je reviendrai sur le sens de ces passages, dans l'appendice de ce vol., N. II.

{bb) C. 11, X, de consuet. (I, 4); C. 4, de consuet. in VI ( 1 , 4); C. 9. de oflic. ord. in VI ( 1 , 16 ) ; C. 50 , X, de elect ( I, 6). — Meurer, Juristische Abhandlungen. Leipzig, 1780, N. V, a fait une recherche sur le sens de ces passages, et il pretend qu'il s'agit ici de droits particuliers à conférer à des tiers, et non de coutume à établir par la prescription. Cependant il revient à l'explication que je donne, du moins pour le C. 11, X , de consuet. Gluck , 1 , § 86, N. \ , a adopté la première opinion de Meurer. — Eichhom, Kirchenrecht , p. 41, 13 , rapporte ces passages, non à un droit coutumier proprement dit , mais à une observante, c'est-à-dire à un statut tacite, établissant des droits pour les tiers 20 f. V Ces textes peuvent avoir etc laits

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. 1 5 l

git ici d'une véritable prescription , moyen dont la nature est mal appropriée à l'établissement d'une règle générale de droit , et dont l'application serait même impossible, car il y a bien des espèces de prescriptions, et, ici, on ne fixe aucun délai. Cette expression doit sans doute être prise, conformément au droit romain , dans le sens de longue durée, et alors legitime prœscripta serait synonyme de longa ou diuturna.

Enfin , plusieurs lois de l'empire font mention du droit coutumier, mais elles se bornent à en recommander l'application, sans entrer dans aucun détail sur sa nature ou sur ses effets (ce).

§ XXVI. Principes des Romains sur le droit scientifique.

On sait quelle considération entourait les jurisconsultes romains , dès les premiers temps de la république, et leur influence sur la formation du droit (a). Quand , à l'expérience des affaires , ils joignirent l'autorité de la science, cette influence dut s'augmenter encore.

pour des cas semblables ; mais Eichhorn lui-même reconnaît leur généralité , et peut-être le vague de l'expression répond à l'obscurité de la pensée.

( ce ) C. C. C, art. 104. — Cone. ord. cam., tit. 19, proœm., tit. 71, Rec. imp. now, § 105.

(a) L. 2, § 5, de orig. j. (1 , 2 ).

i )2 CH v P l X H 1 ill.

Auguste accrut et modifia cette influence en autorisant un certain nombre de jurisconsulte! distingués à donner des avis que les jugesdevaienl observer comme des lois ( legis vice), tant qu'il n'existait pas d'avis contraire d'un autre jurisconsulte également autorisé (/>). D'un autre côté les doctrines et les écrits des jurisconsultes ne perdaient rien de leur importance. Cités devant les tribunaux , ils avaient , non pas force de loi ( legis vicem ) , mais une grande autorité morale , si les jurisconsultes privilégiés n'avaient pas donné d'avis sur la question , ou que leurs a\is lussent contradictoires.

Gaius parle des consultations privilégiées comme d'une institution toujours subsistante Elle cessèrent probablement quand la vie se fui retirée de la science. En effet , les jurisconsultes

(6) Gaius, [,§7; §8, J.dej. nat. (I, 2). — L. 2. §47, de orig. jur. (1 , 2 ). — Ainsi je distingue les responsa , les consultations données , sur un cas déterminé, par un jurisconsulte autorisé à cet effet , des doctrines professées par les auteurs en général , c'est-à-dire la littérature du droit. L'autorité des responsa, obligatoires pour le juge, était une chose toute positive, et c'est à quoi se rapportent les textes cités. L'influence de la littérature était fort naturelle, mais son caractère était indéterminé, et elle ne liait aucun juge. Gaius parle de l'autorité des responsa, sans exclure l'influence de la littérature Hugo, EVechtsgesch., p. su, 11e éd., repousse, ou du moins met en doute l'autorité des responsa, et n'admet que l'influence delà littérature. Cette opinion me paraît inconciliable avec l'emploi du mot responsa ; mais cette discussion est hors de mon sujet

en réputation devenant tous les jours plus rares, ce privilège , concentré en peu de mains , eût exercé sur la juridiction une influence exorbitante , et telle est sans doute la raison pour laquelle on cessa de l'accorder.

Mais l'abolition de ce privilège ne porta aucune atteinte à l'autorité générale de la littérature du droit. Plus au contraire l'esprit scientifique dégénérait , plus ces grands monuments du passé devaient croître en importance. L'étendue immense de la littérature et ses nombreuses controverses firent bientôt sentir le besoin de soumettre son application à des règles certaines. Déjà Constantin paraît en avoir établi quelquesunes (c) ; mais on ne trouve là-dessus que des mesures incomplètes avant l'ordonnance de Valentinien III (W). Il posa des règles pour reconnaître dans la pratique l'opinion commune des jurisconsultes , règles bien différentes des anciens principes sur l'unanimité des consultations , et cette ordonnance était encore en vigueur quand Justinien parvint à l'empire. Les règles de Valenlinien III , sur l'application de la littérature scientifique, avaient levé bien des difficultés; mais tous les obstacles n'étaient pas encore

( c) L. 1,2, C. Th., de resp. prud. (1,4), textes nouvellement découverts,

(d) L. 3 (al. un. ), C. Th. de resp. prud. (I, 4), de l'an

aplanis (e) , et c est ce qui détermina Juslinien à l'adoption d'une mesure entièrement nouvelle, et beaucoup plus tranchante. Il fit extraire de toute la littérature du droit , sans égard aux exclusions prononcées par Valentinien , ce qu'il jugea nécessaire à l'exposition complète du droit, et notamment à l'administration de la justice. Ces extraits réunis en un volume, et promulgués comme lois, le reste fut aboli. Une partie du jus ainsi érigée en lex, rien ne demeura comme jus sous sa forme primitive, et toute littérature nouvelle fut prohibée à l'avenir. L'empereur ne permit que des traductions grecques des textes latins, et, comme secours mécanique , une indication du contenu des titres. Tout livre original, tout commentaire sur les lois, devait être détruit, et son auteur puni comme faussaire (/ ). Pour conserver et propager la science , il ne resta plus que l'enseignement oral donné dans les écoles de droit, organisées par Justinien sur de nouvelles bases (g). La prohibition des commentaires nous dit assez quel devait être cet enseignement. Sans doute le professeur ne pouvait se livrer à une recomposition originale des textes, et, par ce travail accompli

( e ) Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge , I , § 3.

(/) L. I, $ 12-, L. 2, § 21 ; L. 3. § 21, C de vet. j. enucl. ((/) Const. Otnntm

sous les yeux de ses élèves , éveiller leur intelligence , et vivifier la science , car cela eût été en opposition directe avec la proscription de la littérature. L'enseignement devait se réduire à une opération mécanique , et le mérite du professeur se bornait à lever les difficultés subjectives qu'offrait à ses élèves un sujet si vaste et si nouveau pour eux. L'ensemble de ces règlements repose sur l'idée que la législation impériale répondait à tous les besoins , et que dès lors toute production nouvelle n'eût servi qu'à gâter l'œuvre du législateur.

Peut-être jugera-t-on ces prescriptions trop étranges pour les prendre au pied de la lettre, et cherchera-t-on à leur donner un sens figuré ou du moins adouci; mais ce serait une erreur à mes yeux. Sans doute Justinien, à son avènement au trône, comme Frédéric II, en 1740? entendit résonner à ses oreilles des cris sur la confusion inextricable du droit, et sur l'urgence d'une réforme radicale. Un heureux hasard plaça auprès de lui des jurisconsultes tels qu'on n'en voyait pas depuis plus d'un siècle, et lui-même joignait à la connaissance du droit un esprit actif et avide de gloire. On voulut porter remède au mal le plus apparent , diminuer cette masse de littérature scientifique inaccessible à l'étude , et finir les controverses. Une semblable tentative n'avait jamais été faite, et, à la cour de Justinien,

I )(> CH v l*l lit I IH.

on pouvait croire de h cs-bonne foi avoir opéré la réforme la pins salutaire, et avoir prévenu, par la sévérité des lois, le retour des anciens abus. D'ailleurs on ne pouvait pas craindre d'étouffer la \ie scientifique, comme cela fût arrivé si Hadrien où Marc-Aurèle eussent en la même pensée. La décadence de la science était trop visible, et il ne lui restait plus rien à perdre. Les peines prononcées par l'empereur, la destruction des livres et la défense d'en composer , sont des mesures étrangères à nos mœurs, et qui n'auraient pas la moindre chance de succès en présence de l'imprimerie et des communications établies entre les différents peuples de l'Europe. Mais si Ton rapporte au siècle où vivait Justinien la violence de ces mesures, on n'y trouve plus qu'une illusion profondément enracinée dans le cœur de l'homme en matière de science, et surtout de religion , celle d'imposer comme vérité exclusive les doctrines formulées par notre intelligence, et de sacrifier à la crainte de l'erreur la liberté d'examen. Justinien croyait fonder par sa législation un ordre de choses immuable, une formule de concorde * que rien ne devait plus troubler. Est-ce à nous de le juger bien sévèrement? Nous avons treize siècles d'expérience, et cependant ceux qui accueillirent les nouveaux codes avec

* Ici l'auteur fait allusion à la formula concordi*, de K>"7 . clablic connue i«>i pour l'Église Luthérienne. ( Note du trad.

SOURCES dît droit romain actuel. i$7

tant d'enthousiasme avaient au fond la même idée que Justinien, néanmoins sans la puissance ou la volonté de réaliser cette idée par des moyens aussi violents.

Je ne prétends nullement justifier la conduite de Justinien, mais la présenter sous un jour moins odieux. J'ai voulu surtout montrer que ses prescriptions doivent être prises à la lettre , et repoussent toute interprétation subtile ou forcée.

§ XXVII. Valeur pratique des règles du droit romain sur les sources du droit .

Après avoir exposé les principes du droit romain sur les sources du droit (§ 22-26), il me reste à chercher quelle valeur pratique ces principes ont aujourd'hui pour nous. Cette question se représente pour chaque État où le droit romain a été adopté , et se subdivise ainsi : Faut-il soumettre à ces règles le développement du droit (§ 21 ) qui s'est accompli depuis la réception du droit romain jusqu'à nos jours? Faut-il soumettre à ces règles le développement futur du droit? La première question s'applique au contenu véritable du droit commun actuel, la seconde aux modifications possibles de ce droit. Ces deux questions , ou plutôt ces deux faces de la même question , auront nécessairement une solution identique.

I 58 CHAPITRE in

Au premier abord , rien ne paraît plus naturel (pie de résoudre la question d une manière affirmative. Eu effet , là où le droit romain est adopte, pourquoi n'adopterait-on pas ses principes sur l'importante matière de la formation du droit 0 Les auteurs modernes ne posent pas même la question , mais ils la résolvent implicitement d'une manière affirmative, et, partant de ce principe , ils citent le droit romain , en se réservant néanmoins d'éviter les applications trop délicates.

Je vais dire en peu de mots ce qui résulterait de la solution affirmative de la question.

Quant à la formation des lois proprement dites (§23), il faudrait bien renoncer a la coopération du sénat, car, dans aucun pays de l'Europe il n'existe d'assemblée délibérante semblable au sénat de l'ancien empire romain, mais il faudrait chercher les caractères essentiels de la loi dans l'ordonnance de Théodose II. — Ees rescrits émanés du souverain , dans une affaire particulière ( §24), et que chaque juge doit observer comme lois , même en les renfermant dans les bornes de la législation des Novelles, présentent une difficulté plus grave. Plusieurs auteurs modernes nient formellement leur autorité [d). D'autres s'en tiennent aux règles du droit romain, mais ils donnent à ces règles une signi-

<i Vltihlenbruch . 1 . § 35

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. tSc)

hcation tacite bien différente de celle qu'elles ont réellement. Ainsi , ils passent sous silence le point principal, l'autorité législative pour le cas particulier, et donnent aux rescrits force de loi pour l'avenir (Z>), force que n'ont jamais eue les rescrits, d'après les règles même du droit romain, mais seulement les décrets (§ 23, it\).

Quant au droit coutumier (§ 2 5), l'application du droit romain en général n'a jamais fait la matière d'un doute ; seulement, on a vu des auteurs, pour repousser une application particulière du droit coutumier conforme au droit romain , critiquer l'autorité de ce droit (c).

Quant au droit scientifique (§ 26), on passe ordinairement sous silence la prohibition des livres de droit faite par Justinien, et jamais auteur moderne n'a prétendu qu'on dût détruire ses livres , en vertu de la loi romaine ; une telle indifférence pour son propre ouvrage n'aurait pas eu d'excuse , et néanmoins , pourquoi cette loi aurait-elle moins d'autorité que les autres lois romaines sur des matières analogues?

(6) Gluck, I, § 96, qui cite les auteurs pour et contre son opinion.

( ê ) Par ex., Schweitzer, de desuetudine, p. 52, 53 , 84. Tout son ouvrage est dirigé contre l'effet de la désuétude pure ; aussi dit-il que le droit romain est inapplicable à cette question. Mais Schweitzer doit être consulté pour toutes les autres questions de la matière , et notamment pour celle de Yabroyatio par la coutume.

l60 (II VIM I I! I III.

En résumé , on voit que les jurisconsultes mo denies tantôt admettent, tantôt passent sous silence, et toujours arbitrairement, lesprescrip tions du droit romain sur les sources du droit L'ensemble de ces prescriptions étant impossible à observer, deux objections s'élèvent contre l'observation de chacune d'elles. D'abord il v a inconséquence ; à moins de dire que certains points, celui, par exemple, de la destruction des livres, ont été abolis par un nouveau droit coutumier. Ensuite il faudrait considérer que les règles dont on maintient l'application , isolées de celle qu'on rejette, changent peutêtre de nature, et devraient elles-mêmes être rejetées.

Si Ton cherche à pénétrer plus avant, et si l'on se demande pourquoi certaines règles, notamment celles sur les lois, n'ont évidemment plus d'application aujourd'hui , on voit qu'elles rentrent dans le droit public , qui généralement n'a pas été adopté (§ i, 17). Ce principe n'est pas restreint à la législation , il embrasse encore toutes les autres sources du droit ; et si l'on veut s'y tenir rigoureusement, on reconnaîtra que le droit romain est également inapplicable à toutes les sources du droit; dès lors, plus d'une controverse : celle, par exemple , sur le sens de la L. 2, C, quœ sit longa cons lie t.. deviendrait sans intérêt pour la pratique. Tout ce que j'ai

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. iGl

dit contre l'usage du droit romain , touchant la matière des sources, est également vrai du droit canon.

Quant aux lois de l'empire dans les Etats germaniques, elles embrassent le droit public aussi bien que le droit privé, mais on n'y trouve rien qui se rapporte aux sources du droit , sinon la reconnaissance du droit coutumier (§ 2 5 ) faite en termes généraux , et qui d'ailleurs était superflue.

§ XXVIII. Des idées modernes sur les souvees du droit.

C'est ici le lieu d'indiquer les points principaux sur lesquels mes idées diffèrent de celles généralement adoptées. Je me contenterai presque d'énoncer les opinions contraires, sans citer les auteurs, ni établir de controverse.

On donne ordinairement à la législation une place bien différente de celle que je lui assigne. Le plus souvent on la regarde comme la seule base vraie et légitime du droit, et les autres sources comme des compléments secondaires dont on voudrait pouvoir se passer. Dans ce système , la science du droit travaille sur un sujet contingent et variable , sujet dont elle dépend; les progrès de la législation doivent tous les 1. 1 1

r6a < ii \ i»i i h i in.

jours diminuer son importance, el même son dernier hut serait de l'anéantir tout à fait. — La valeur exclusive attribuée aux codes complets dans les temps modernes, et les brillantes espérances qu'on y attache , sont des conséquences éloignées du même système. Néanmoins plusieurs, sans adopter ces conséquences ou v mettre autant de prix , tiennent au système luimême , et on peut le regarder comme l'opinion générale des praticiens les plus distingués.

De la législation je passe au droit scientifique. Les anciens auteurs sont traités de nos jours d'une manière très-arbitraire et inégale. Tantôt on invoque leur autorité, tantôt on la repousse, sans que , dans aucun cas, on cherche à s appuyer sur un principe. Surtout , les opinions des anciens praticiens sont souvent représentées comme s'ils eussent posé des règles immuables , applicables à tous les temps , et comme si chaque siècle n'avait pas sa part d'influence à exercer sur la formation du droit. C'est accepter sans s'en apercevoir la position que le siècle de Valentinien III occupait vis-à-vis des siècles antérieurs. Mais l'ordonnance de Valentinien était un fait positif qui, à aucune époque, ne s'implique de lui-même; il tenait à la décadence de la science et à la torpeur générale des esprits, tandis que l'activité intellectuelle ne saurait être refusée à notre temps, quel que soit d'ailleurs le

SOURCES DU UEO IT ROMAIN ACTUEL . iG3

jugement que Ton en porte. Je ne puis me borner à résumer aussi sommairement les opinions des auteurs modernes sur le droit coulumier. J'ai même différé jusqu'ici à développer mes propres idées sur notre droit coutumier pratique (§ 18), parce qu'elles ne pouvaient être bien comprises que dans leurs rapports avec d'autres opinions généralement adoptées.

On croit communément que le droit coutumier n'est pas une source naturelle du droit, et qu'ainsi sa reconnaissance a besoin d'une légitimation spéciale, Pour les républiques, on dit que le populus (§ 10) qui adopte la coutume étant lui-même investi de l'autorité législative , la coutume repose nécessairement sur le consentement implicite du législateur ( consensus iacitus specialist , et dès lors n'est autre chose qu'une loi tacite. Mais il en est autrement dans les monarchies, où le peuple qui fonde la coutume n'a aucune part au pouvoir législatif, et où le législateur, c'est-à-dire le souverain , ne participe pas à l'établissement de la coutume. Il faut en dire autant des monarchies constitutionnelles; car peut-être aucun membre des deux chambres n'aura-t-il contribué à établir la coutume, et d'ailleurs la loi ne se fait pas sans le concours du souverain. Ici le droit coutumier se présente comme une espèce d'opposition des

l(>4 CHAPITAI III.

sujets roui re le gouvernement, comme une usurpation du pouvoir suprême, ce qui appelle une justification expresse , et on la trouve dans le consentement <lu législateur. Ce consentement qui, dans les républiques, résulte de l'adoption même de la coutume, vient ici s'y ajouter extérieurement. Cela ne présente aucune difficulté pour les pays où le droit romain est en vigueur, car le droit romain reconnaît formellement l'autorité de la coutume , qui dès lors repose sur le consensus generalis expressus du législateur. Mais si la coutume vient à abroger une loi, la L. a, G (juœ sit longa consuetudo semble exiger une condition nouvelle, et on la trouve dans le consensus special is tacit us du souverain ; mais les auteurs ne sont pas d'accord sur l'application de ce principe. Les uns pensent que la tolérance de la coutume implique le consentement du souverain ; les autres exigent La preuve que le souverain en ait eu connaissance («).

fout ce que je viens de dire s'applique à l'autorité du droit coutumier en général. Mais pour chaque cas particulier, la simple coutume, c'està-dire la répétition des mêmes actes, est représentée comme l'unique fondement de la règle du droit, d'où Ton conclut que L'origine de chaque

(a) Gluck , 1 , § 85 ; Guilleaume, Rechtslehre \ou der Gewohnheit; Osuabriick, 1801, § 24-27,

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. l65

règle se rapporte nécessairement à des actes particuliers , déterminés , susceptibles de vérification. Ce point de vue étroit pourrait tout au plus s'appliquer aux coutumes locales , les seules , il est vrai , dont on s'occupe ordinairement ; mais les principales règles du droit coutumier moderne , qui revêtent à la fois les caractères du droit scientifique (§ 1 8, 20 ), échappent à ce point de vue.

Ces idées fondamentales ont eu la plus grande influence sur la solution pratique des questions particulières que cette matière renferme , et qui se rangent sous ces trois chefs : conditions essentielles , — preuve , — effets du droit coutumier.

§ XXIX. Des idées modernes sur les sources du droit. Suite.

Les conditions essentielles pour l'établissement d'un droit coutumier tiennent, en général, à la nature des actes individuels sur lesquels on établit ce droit (§ 28). Ces conditions n'ont donc qu'une application partielle au droit coutumier local, et, pour celui-ci même, les actes individuels ne sont pas le fondement du droit, mais les signes, les manifestations d'une idée commune de droit. Ces restrictions posées , on doit admettre comme vraies ces conditions essen-

tielles, qu'il s'agit maintenant d'énumérei el d'analyser. ( )n dit , en effet , que les actes propres à servir de base pour L'établissement d'un droit coutumier doivent réunir les caractères suivants.

i° Ces actes doivent être en pluralité. On a longtemps disputé sur le nombre. D'abord un seul acte ne suffit pas; deux ne suffisent pas ordinairement, mais quelquefois par exception. Enfin, la plupart des auteurs abandonnent, et avec raison, ce point à la décision du juge. Le juge exigera donc, suivant les cas, un plus ou moins grand nombre d'actes; mais, fidèle au principe que la pluralité des actes doit exprimer une conviction commune, il repoussera les faits particuliers et accidentels qui simuleraient cette apparence (ri).

i° Ces actes doivent être uniformes et constants, c'est-à-dire qu'il n'y a pas de coutume là où on trouve d'autres actes fondés sur une règle contraire ; cela s'entend de soi-même (b).

3° Ces actes doivent s'être répétés pendant un long espace de temps. La question de sa durée a été fort débattue. Les uns exigent cent ans, parce qu'il existe un texte où le mot longeevum est pris pour centenaire. Les autres, en se fondant

(a) LouU'rbnch , l , 3. § 3G; Mutter ad Struv., 1 , 3, § 20; Gluck, I, § 8(i, N. i , et surtout Puchta, Gewohnheitdrecht , II.

(h) Puchta , H, p S9 sq

SOURCES DU l>ROIT ROMAIN ACTUEL. 1 67

sur le droit canon, pensent qu'il s'agit d'une prescription ordinaire, du longum tempus , c'est-àdire dix ans ; car le peuple ou le prince auxquels on oppose la prescription étant toujours présents, il n'y a pas lieu à la prescription de vingt ans. Pour prescrire contre le droit canon, contre l'Eglise, on exige quarante ans; contre le souverain un temps immémorial. Plus tard, on s'est accordé à ne fixer aucun délai, et à s'en rapporter à la prudence du juge. Ce parti était le plus raisonnable. Ici, de même que pour le nombre des actes, le seul danger dont on ait à se garantir est celui de prendre, comme signes d'une conviction commune, des faits individuels accidentels et passagers (c).

4° Ces actes peuvent être des décisions judiciaires : c'est un principe généralement admis. Quelques-uns même ont prétendu que les décisions judiciaires étaient indispensables pour l'établissement d'un droit coutumier (cl) ; mais cette opinion est justement rejetée par la plupart des auteurs. Je vais plus loin encore, et je dis que les jugements mêmes ne servent pas toujours de base au droit coutumier, et qu'il faut leur appliquer, tout en ayant égard à leur caractère spécial, les principes posés plus haut (§20)

(c) Puchta , H, p. 93 sq.

( d ) Lauterbach, 1 , 3 , § 35 ; Millier ad Struv., 1,3, § 20 ; Gluck, I, S 86, N. 5; Guilleaume , § 31; Puchla , 11, p. 31 sq.

f68 CHAPITRE III

sur les travaux pratiques des jurisconsultes Si donc un jugement applique un droit coutumier, c'est un témoignage grave de l'existence de ce droit. Il en est de même s'il reconnaît comme vraie une règle de droit sans faire mention de son origine. Mais si un jugement emprunte une règle à une théorie vicieuse, ce jugement reste dans le domaine de la théorie, et ne saurait être reçu comme témoignage d'une conviction commune de droit.

5° Les auteurs de ces actes doivent avoir eons cience de leur nécessité comme droit (necessitatis opinio). 8i donc plusieurs personnes répètent pendant un long temps des actes de pure libér alité, cela n'établit pas de droit coutumier, ear le donateur et le donataire savaient qu'ils pouvaient, en vertu de leur libre arbitre, omettre ou modifier ces actes. — Ce principe est le plus important de tous, et j'aurai bientôt occasion d'y revenir. J'ai déjà cité (§ a5, note d) les te\tes de droit romain qui l'expriment formellement. C'est par suite de ce principe que les jugements nous apparaissent comme des manifestations du droit coutumier, car le juge doit suivre le droit et non sa volonté. Les contrats sont moins propres à ce but, car il entre dans les contrats un élément d'arbitraire : néanmoins ils peuvent être des monuments du droit coutumier, s'ils supposent la reconnaissance d une

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. l6ij

règle de droit, ou s'ils en font l'application directe (e).

6° Ces actes ne doivent pas reposer sur une erreur. Ce principe écrit dans le droit romain (/) a donné lieu à une confusion d'idées inextricable. En effet, si la règle devait être établie par la coutume, elle n'existait pas encore quand le premier acte a été fait. Si, d'un autre côté, ce premier acte devait être accompagné de la necessitatis opinio, il repose évidemment sur une erreur, et ne peut être compté parmi les actes établissant la coutume. Or, ce raisonnement s'applique aussi bien au second acte devenu le premier, au troisième et ainsi de suite; d'où il résulte qu'à moins d'abandonner l'une ou l'autre de ces règles, l'établissement du droit coutumier est impossible. La contradiction est tellement évidente, que quelques-uns ont admis l'erreur comme nécessairement liée à l'origine du droit coutumier, sans réfléchir que cette idée est incompatible avec la doctrine de Celsus (g).

( e ) Puchta , II , p. 33 sq.

(/) Voy plus bas, note /.

(g) Schweitzer, de desuetudine , p. 78; Hùbncr, Berichtigungen und Zusâtze zu Hôpfner, p. 164. Ce dernier, pour échapper à la L. 39, de leg., prétend qu'elle ne s'applique qu'aux fausses interprétations des lois. Mais, d'abord, cette restriction est purement arbitraire; et, ensuite, si l'erreur peut fonder un droit coutumier, pourquoi pas l'erreur sur l'interprétation d'une loi?

I 70 CHAPITRE Ml.

Dans mes principes, il n'y a aucune contradiction, puisque la règle de droit est. non pas engendrée, mais seulement manifestée par la coutume. Ainsi la necessitatis opinio, sans aucune erreur, pouvait et devait exister quand le premier acte a été fait. Ce principe souffre cependant des restrictions. Si, par exemple, on rattache à une fausse théorie une conviction commune du peuple (§ 20), la règle fondée sur cette conviction commune subsiste indépendamment de la fausse théorie. De même encore un acte peut être tellement extérieur et si indifférent en lui-même, qu'il soit inutile de lui chercher pour base une conviction commune réfléchie. Ainsi on reconnaît aujourd'hui que, pour la signature et le sceau des témoins, il s'est introduit depuis le moyen âge une forme erronée étrangère au droit romain; mais cette forme vicieuse, consacrée par une longue coutume, n'en est pas moins légale (II).

70 Ces actes doivent être raisonnables (raiio* nabiles). J'ai cité (§ 9.5, note z) les textes de droit canon où ce principe est établi. Si on lui donne un sens positif, et que l'on permette au juge d'apprécier le mérite et la sagesse de la règle contenue dans la coutume, un pouvoir

(h) Sur l'erreur relativement aux coutumes , voy. Puchta , Il . p. 62 sq.

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. ÏJl

aussi illimité compromet beaucoup la certitude du droit. C'est pourquoi on donne ordinairement à ce principe un sens négatif; alors il est uniquement dirigé contre les coutumes tout à fait déraisonnables et repoussées par le sens moral (ï). Cette interprétation, moins dangereuse pour la pratique, paraît se conformer à un texte de la Caroline, qui signale et condamne plusieurs coutumes « mauvaises et insensées (k) ». Mais il ne résulte pas de ce texte que les mauvaises coutumes soient nulles par elles-mêmes, et non susceptibles d'application : l'empereur, au contraire, en prenant soin de les abolir, reconnaît leur autorité antérieure, à moins qu'on ne veuille accuser la loi d'une grande impropriété de langage.

Si l'on combine ces trois derniers caractères que doit nécessairement réunir le droit coutumier, on obtient les résultats suivants. La règle

(i) Gluck, !, § 86, N. 3. Cf Puchta, II , p. 49 sq.

(A) C. C. C, art. 218 : « De notre pouvoir impérial

« nous les abolissons , et annulons et anéantissons , et défendons « de les citer à l'avenir. » — Ce passage ne doit pas s'entendre comme disposition générale sur la nature du droit coutumier ; car les coutumes ne sont mentionnées ici qu'accidentellement. En effet, plusieurs des principes abolis reposaient, non sur des coutumes, mais sur des lois locales. Le texte cité a donc pour objet d'établir le rapport, en matière de pénalité, du droit général aux droits particuliers, et nullement celui du droit écrit au droit non écrit , chose toute différente.

\f]2 CHAPITAE III.

est engendrée par une idée de droit donl le peuple a la conscience commune, ou par la conviction directe (pie la règle est vraie et obligatoire en elle-même, indépendamment de toute sanction extérieure. Cette conviction peut se manifester par la répétition des mêmes actes, en d'autres termes par la coutume. Ainsi, ces actes ne doivent pas être purement volontaires, des libéralités, par exemple, ou des délits souvent répétés, car les délinquants ont conscience de leur injustice et de leur libre arbitre. Ces actes ne doivent pas reposer sur une erreur constatée, car alors manquerait cette conviction directe qui est ici le point essentiel (/). Un exemple va rendre la chose sensible. Si un juge applique une des Novelles non glosées, parce que dans son édition elles n'ont pas de signe distinctif apparent ( § 1 7 ), et que d'autres juges suivent son exemple, cela ne constitue pas une coutume.

Dire qu'un acte erroné ou déraisonnable ne peut servir de base à un droit coutumier, c'est rentrer dans la necessitatis opinio, c'est poser une

(/) L. 39, de leg. (1,3) : « Quod non ratione introductum , « sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est : in « aliis similibus non obtinet. » C'est-à-dire , quand une coutume repose , non sur une idée de droit commune à toute la nation , mais sur une erreur ( ce qui exclut nécessairement la conviction universelle), cotte coutume ne tonde pas un veritable droit coutumier , et il n'y a aucune raison de l'appliquer à l'avenir.

règle qui n'est que la conséquence et le développement de ce principe général. Comme la juste appréciation de la nature du droit coutumier repose sur ce principe, il est bon de Féclaircir par quelques exemples. Le droit romain défend l'anatocisme : si ce genre d'usure s'établissait quelque part en se cachant habilement, cela ne constituerait pas un droit coutumier, car une semblable dissimulation est incompatible avec une conviction loyale. D'un autre côté, les commerçants sont dans l'usage, à la fin de chaque année, quelquefois même à une époque plus rapprochée, de balancer leurs comptes, et d'en passer le solde à nouveau compte, solde qui porte immédiatement intérêt, quoique les intérêts de la période précédente y figurent pour partie. Cet usage est contraire au droit romain ; mais partout cela se fait au grand jour, et ne pourrait se faire autrement sans nuire à la simplicité de la comptabilité commerciale; d'ailleurs cet usage n'est pas contraire à l'esprit de la loi romaine. La prohibition du droit romain est donc abolie par l'usage général du commerce, et peu importe de savoir combien de commerçants s'en rendent un compte exact, car tous obéissent au sentiment de la nécessité et agissent avec une entière bonne foi.

Si l'on résume ces conditions essentielles du droit coutumier, on voit qu'elles s'appliquent

I 7/1 CHAPITRE m.

non-seulement aux coutumes locales, mais à un sujet d'une plus haute importance, au droîl coutumier général des temps modernes ; C8T la distinction posée plus haut entre les différentes parties de la pratique du droit, les unes reposanl sur une fausse théorie, les autres sur une juste appréciation des circonstances et des nouveaux besoins (§ 20), cette distinction n'est autre que la réalisation des principes développés ici. La fausse théorie est une error, nonratione obtentus, et dès lors incapable de valoir et d'agir comme droit coutumier : la pratique créée par les besoins de la civilisation moderne se fonde sur la ratio, la nécessitât is opinio, et dès lors a l'autorité d'un droit coutumier véritable, quand même la théorie aurait mêlé à son établissement plus d'une erreurhistorique .

8° Enfin, plusieurs auteurs donnent, comme condition essentielle du droit coutumier, la publicité des actes particuliers qui l'établissent. Le caractère apparent ou caché de certains actes a sans doute de l'influence sur le droit coutumier : j'en ai cité des exemples; mais cela se réduit à ■dire que ces actes sont plus ou moins propres à manifester la conviction commune qui leur sert *le base. Ceux qui attachent une importance spéciale à la publicité ont en vue le consensus populi ou le consensus principis, et partent d'une erreur fondamentale sur la nature du droit cou-

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUFX. tyS

tuniier (§ 28), d'où je conclus que la publicité des actes n'est nullement une condition essentielle du droit coutumier (/«).

§ XXX. Des idées modernes sur les sources du droit ; suite.

Quand on parle de la preuve d'un droit coutumîer, relativement à la pratique, on se figure un procès où ce droit est invoqué par une des parties , et l'on demande comment le juge pourra avoir la preuve de son existence. Une réponse satisfaisante à cette question n'est possible qu'après avoir résolu la question plus générale de savoir comment, indépendamment de tout procès, la reconnaissance d'un droit cout umier vient à s'établir (a).

Si notre esprit se reporte aux membres de la communauté au sein de laquelle le droit coût limier prend naissance, se développe et agit (§7, 8), la question se résout d'elle-même. La reconnaissance du droit est pour eux un fait immédiat, puisque le droit lui-même repose sur leur conscience commune, et en ce sens tout droit coutumier est un fait de notoriété (//). Et qu'on ne

( m ) Puchta, II, p. 40 sq.

(a) Cf. Puchta, Gewolmheitsrecht , II, liv. Ill, ch. 3, 4.

{b) L, 36, de leg. (I, 3 ) : « Immo magna? auctoritatis hoc

< 7*» < H \Pi rr.i hi.

disc pas que c'esl trop prouver, t -ar alors il n\ aurait jamais d'incertitude oti de débats possibles sur l'existence d'un droit coutumier ; toute la question est de savoir pour qui ei dans quelles limites existe la notoriété. Bien de plus notoire que la langue d'un peuple, et néanmoins un voyageur étranger pourra n'en pas connaître un seul mot. 11 en est de même du droit coutumier. Pour ceux placés en dehors du cercle de la communauté , sa connaissance ne peut être ([lie médiate et artificiellement acquise. Mais il n'est pas besoin d'aller chercher un étranger : au sein même de la nation, les impubères, et, pour beaucoup de matières, les femmes, se trouvent précisément dans le même cas. Ainsi dans la communauté même où le droit coutumier prend naissance, nous devons distinguer deux classes de personnes, les unes initiées, les autres étrangères à la connaissance commune du droit, toutes soumises à l'empire de la coutume. Le nombre de ces initiés varie selon les matières, et aussi selon le caractère et le degré de civilisation de chaque peuple; mais il ne faut pas voir en eux des jurisconsultes : ce sont des hommes avant la connaissance immédiate du droit coutumier; de même, sur cette connaissance immediate du

« jus habetur, quod in tantum probatum est , ut non fiierit ne- « cesse scripto id comprehendere. »

droit repose l'ancienne institution des échevins germaniques qui formaient un corps d'initiés.

Il s'agit maintenant de savoir comment les personnes hors du cercle des initiés^ soit pour le besoin d'une affaire, soit dans le désir de s'instruire, parviennent à la connaissance médiate du droit coutumier, la seule accessible pour elles. D'abord, elles peuvent connaître le droit par son application réelle, et j'ai dit (§29) quels caractères devait alors réunir la pratique. Elles peuvent ensuite le connaître par le témoignage des initiés qui en ont la connaissance immédiate. Ce témoignage peut être demandé et obtenu pour la solution actuelle d'une question de droit particulière ; il peut encore être rendu sur des matières générales, rédigé par écrit, et devenir ainsi susceptible d'une application plus large et plus durable.

Les déclarations des anciens échevins {JVeislluimer ) (c) nous fournissent un exemple de semblables témoignages rendus pour un besoin spécial du temps présent. Cet usage n'était pas non

(c) Heichhom , Deutsches Privatrecht , § 5 , 14 , 26. — Peutêtre croira-t-on que, semblable à l'institution des anciens échevins, cet usage, bon pour des temps peu civilisés, n'est plus applicable de nos jours. Mais en Angleterre , par exemple , on constate parfaitement les besoins de la société au moyen d'enquêtes , où l'on entend des personnes de toutes les classes. Les mêmes formes pourraient être en partie adoptées parmi nous, quand il s'agit d'établir l'existence d'un droit coutumier. I 12

I7# CHAPITRE Hi.

plus étranger aux Romains, et nous eu avons un monument remarquable. Justinien fui supplié de rendre une Loi nouvelle sur \efœ/i//.s nauticum, le prêt à la grosse aventure. Il chargea un fonctionnaire public de faire une enquête sur les règles suivies pour ce genre de contrat , de recueillir les témoignages des commerçants, sous la foi du serment , et , d'après ces témoignages, il rendit une loi confirmative de la coutume [d Une semblable enquête sur le droit coutumier peut se faire encore aujourd'hui, à propos d'une espèce particulière ; j'en parlerai tout à heure, et je montrerai quelle marche le juge doit suivre si le droit coutumier est douteux.

Parmi les actes destinés à constater le droit coutumier d'une manière générale et pour l'avenir, il faut ranger d'abord un grand nombre de déclarations d'échevins , qui n'ont pas été faites à l'occasion d'une espèce particulière; puis les anciennes lois populaires , et plus tard les livres de droit; en Allemagne le droit municipal et territorial; en Italie les statuts des villes, et en France les coutumes. Sans doute dans ces divers recueils plus d'une disposition législative vient compléter la coutume, et par la suite des temps on s'en servit comme de lois véritables, et ainsi tomba en oubli leur destination

(d) Nov m. Ci Puehta. I , p l Mi : II, p. 133

primitive, la constatation du droit coutumier.

Il serait à désirer, pour conserver et propager le droit coutumier moderne , que nous eussions de semblables recueils composés dans le même esprit. Tel est le véritable but des codes dits provinciaux ; ils se distinguent des codes généraux en ce qu'ils n'embrassent pas le système du droit dans son ensemble , mais se bornent à certaines matières dont le rédacteur de ces codes a une connaissance spéciale qui le rend maître absolu de son sujet. Mais ce ne serait pas l'œuvre d'un jour, un travail à achever comme une affaire ordinaire qui demande une prompte expédition ; ce serait une œuvre lente et progressive , dont la marche devrait se régler sur la jurisprudence des tribunaux supérieurs. Le succès tiendrait au choix des rédacteurs, qui auraient à se défendre d'une double préoccupation : un penchant exclusif pour la centralisation et l'uniformité du droit, qui , d'ailleurs fort commode pour le juge , facilite beaucoup l'inspection générale du mécanisme des affaires ; puis un amour trop vif de la couleur locale et de l'antiquité pour elle-même. Sans doute , l'amour de l'antiquité est une belle et bonne chose : moins belle pourtant que la vérité pure , moins bonne que la satisfaction d'un besoin de l'humanité. Ce travail , pour réussir, devrait être exécuté dans le même esprit que les anciennes déclarations d'échevins :

ItSo CHAPITRE Iff.

surtout il ne landrail pas négliger le témoignage des personnes étrangères à la science du droil , car souvent, malgré leur défaut de théorie, c'esl chez elles que Ton trouverait l'intuition la plus vive <le sa réalité (note c).

Après ces considérations générales sur les signes distinctifs du droit coutumier, voyons maintenant quelle est la position du juge chargé de l'appliquer. On regarde ordinairement le droit coutumier comme un fait , et on l'assimile à tous les faits susceptibles de constituer un droit, à un contrat , à un testament, par exemple. Si le juge ne peut admettre un fait qui ne soit allégué et prouvé par une des parties, le droit coutumier doit être, pour son allégation et sa preuve, soumis aux mêmes règles que tous les faits en général , que les contrats et les testaments. — Ce principe, adouci, il est vrai, par quelques auteurs de manière à rendre son application moins choquante, doit être entièrement rejeté (V).

Tout rapport de droit se compose de deux éléments, l'un général, l'autre particulier; l'un est la règle de droit , l'autre le fait qui donne lieu à l'application de la règle (§ 5). Le juge peut el doit connaître la règle (y us novit curia), mais il peut et doit ignorer le fait, tant que le fail ne lui

{c} Puchta, t, p. 1115; II, p. 151 s<j Cf. Laage Begriïndungslehre des Rechts Erlangeb, 1821, $ if>.

a pas été déféré et prouvé par une des parties. Cette distinction subsiste, soit que la règle émane de la loi, du droit coutumier ou du droit scientifique. La doctrine que je combats confond ces deux éléments constitutifs du rapport de droit , elle applique à la règle ce qui n'est vrai que du fait , c'est le fait particulier seul dont les règles de la procédure exigent la preuve; et c'est ce caractère spécial du fait particulier qu'exprime le mot fait pris dans son sens technique.

Mais ce mot , comme toute expression technique qui restreint le sens primitif d'un mot , prête à l'équivoque, et voilà ce qui a causé ou du moins confirmé l'erreur. Ainsi, le mot fait, pris dans un sens plus général, peut s'appliquer à l'établissement d'un droit coutumier, et tel est le sens donné au mot fait par les partisans de l'opinion que je réfute. Mais, pour être conséquents, ils devraient étendre ce principe à la loi , car la loi aussi repose sur le fait de la promulgation , et dès lors le juge ne devrait appliquer aucune loi. si une des parties ne l'alléguait et n'en prouvait l'existence ainsi que le contenu. Voilà ce qu'on n'a jamais avancé, bien que, considérés sous ce point de vue général , la loi et le droit coutumier aient une nature identique. Si, laissant de coté la discussion des principes, on cherchait dans le droit romain la confirmation de cette

tSv. CHAPITRE If I.

doctrine (/), oh ne réussirait pasdavantage, cai en fait le droit romain ne contient aucune disposition sur la preuve du droit coutumier

Il y a néanmoins dans cette doctrine un élément de vérité. J'espère, en le reconnaissant et le réduisant à sa juste valeur, réfuter d'une manière complète l'erreur qui s'y mêle (g). Le droit, dans les temps modernes, a revêtu un caractère artificiel; on exige du juge des études scientifiques, on le soumet à diverses épreuves , qui lui donnent une position bien différente de celle des anciens éclievins. Ceux-ci rendaient sur chaque procès témoignage du droit vivant, dont ils avaient , comme tous les membres de la nation , la conscience immédiate , seulement peutêtre plus nette et plus distincte, par suite de l'habitude des affaires. Aujourd'hui, si d un cote nous demandons au juge davantage, de L'autre nous devons demander moins. S'il a besoin, pour juger, d'une science péniblement acquise , nous .ne pouvons prétendre qu'il ait, comme les anciens éclievins, cette conscience immédiate du droit que donnent les communications de la \ie réelle (h), La position du juge \is-à-\is de la

if\ Telle parait être l'opinion do Heichkorn , Deuttctos Pri- Yatrecht, § 2G.

( y ) Cf. Puchta , Gewohnheitsrechl , II, p. 105 sa.

(h) Sans doute cela vient en partie de ce quo nous avons irloptc un droit étranger, qui, do sa nature, eànge um étude

législation ou du droit scientifique n'est donc pas la même que vis-à-vis du droit coutumier. Le juge peut et doit connaître la législation et le droit scientifique ; s'il les viole par ignorance , il manque à son devoir ; mais en matière de droit coutumier ses obligations sont moins rigoureuses. Le plaideur, qui craint de voir omettre à son préjudice une règle du droit coutumier, doit produire cette règle et imposer sa conviction au juge ; autrement le juge n'est pas reprehensible , et le plaideur doit imputer à sa négligence ou à sa maladresse le préjudice qu'il éprouve.

Ici se révèle la ressemblance pratique du droit coutumier et du fait proprement dit, car le fait doit être allégué et prouvé. Mais il y a loin de cette ressemblance à une assimilation complète, et il existe entre ces deux ordres de faits .des différences pratiques essentielles (i). Le juge ne peut suppléer le fait qui ne lui est pas dénoncé par la partie, il doit suppléer le droit coutumier, quelle que soit la manière dont il en ait connaissance. Les faits du procès doivent être présentés dans

savante ; mais on ne doit pas croire que ce soit là le motif principal. Les Anglais n'ont pas de droit étranger, mais une masse énorme d'actes du parlement et de décisions judiciaires , dont l'étude , comme chez nous celle du droit romain , donne aux juges anglais un caractère tout à fait différent de celui des anciens échevins. »

( i) Puchta, Gewohnheilsrccht , II, p. 169, 176, 18? sf.

|8/| CHAPATRI ll(.

de certains délais el suivant certaines formes déterminées parles règles de La procédure ; mais le droit coutumier peut, en tout état de cause . influer sur le jugement, et le juge peut, en cette matière, admettre tonte espèce de preuves. Sous ce point de vue, le droit coutumier est absolu ment semblable aux lois étrangères, dont parfois dépend la décision d'un procès. La connaissance de ces lois n'est pas obligatoire pour le juge ; les parties doivent les rechercher et les produire comme le droit coutumier, ce qui, du reste, ne les assimile pas aux faits proprement dits. Si dans un procès se présente une question de droit coutumier, le juge , pour en prendre connaissance, peut se déterminer suivant les circonstances; il peut chercher sa conviction dans la pratique, si elle réunit les caractères que j'ai exposés plus haut(§ 29); il peut consulter les personnes immédiatement initiées au droit coutumier : alors elles figurent comme experts, non comme témoins, car elles n'ont pas à déposer sur un fait matériel (A). L'adoption de ce moyen ne saurait passer pour une application directe de la ISovelle où il en est parlé ( noie d , cai Justinien ne prescrit pas au juge la ma relie à suivre pour s'enquérir d un droit coutumier;

(A) Puchta, 11, p. \To sq., p. I3ô sq., Il cite également les au leurs qui approuvent cette méthode Cf cote c

seulement il expose comment lui-même s'y est pris , dans un cas particulier, pour rendre une loi conforme à la coutume. Mais le juge qui suit cet exemple entre dans l'esprit de nos lois , et , sous ce rapport, la Novelle de Justinien peut être regardée comme autorité. — Si la règle de droit coutumier, débattue au procès , avait déjà été appliquée dans une autre espèce , et que le même juge ou tout autre tribunal, après un mûr examen , eût reconnu la règle comme vraie , ce jugement antérieur serait une autorité grave, un témoignage officiel qui abrégerait ou même finirait les débats , car, dans la première affaire , l'opposition de la partie adverse a dû nécessairement éveiller l'attention du magistrat. Aussi Ulpien conseille- t-il au juge de rechercher tout d'abord si la coutume se trouve confirmée par une décision antérieure (/).

N'oublions pas néanmoins que cette différence, dans la mise en œuvre des sources, ne tient pas à la nature même du droit coulumier, mais à l'imperfection de notre jurisprudence, imperfecliondont nous ne sommes pas responsables, et

(/) L. 34 , de leg. (1,3) : « Cum de coosuctudine civitatis vel - provineitC confidere quis videlur : primum quidem illud cxplo- « randum arbitror, an etiam contradicto aliquando judicio « conmeludo jirmala sit. » Cf. Puehta, I, p. 96 ; II , p. 129 sq. Ou a souvent conclu de ce texte, mais à tort , qu'il fallait absolument des décisions judiciaires pour établir un droit coutumier.

i (S(i (ii vim i l; I in .

que nous devons corriger de noire mieux Cette espèce de déviation, que la nécessité nous impose, doit donc rire renfermée dans (les bornes aussi étroites que possible. D'abord elle esi inapplicable aux coutumes faisant partie du droit commun, 'foutes ces coutumes, sans aucune exception, sont reconnues par la science qui leur a servi d'intermédiaire, et n'ont pas ce caractère de popularité , le seul difficile à saisir. Ainsi , quand un plaideur soutient que le nudum paet uni donne lieu à une action , que les leges rest it ut a du Code et les prescriptions du droit public des Romains n'ont pas d'autorité pratique , ce sont là des principes du droit coutumier commun ; mais jamais juge n'en fera le sujet d'une enquête , jamais il n'exigera de preuves ou de témoins de leur application. — Le droit coutumier local est donc le seul pour lequel il faille recourir à ces voies exceptionnelles , et encore en serat-on dispensé , si par bonheur il existe des recueils généraux réunissant les conditions que j'ai énumérées, où se trouvent consignées les règles de la coutume. De semblables recueils , composés de nos jours, lèveraient toutes les incertitudes, car, sans doute, leur autorite serait confirmée par l'autorité législative.

Enfin , quant à ses effets, le droit coutumier devait être mis sur la même ligne que les lois, car le droit romain, qu'on prend ici pour type,

SOURCES DTI DROIT ROMAJN ACTUEL. I 87

le dit expressément ; mais , dans ses applications particulières , le droit coutumier devait exercer son action de différentes manières, selon qu'il existait déjà une loi sur la question , ou qu'il n'en existait pas. Dans ce dernier cas point de difficulté , car, évidemment , le droit coutumier comblait une lacune de la loi. Dans le second cas, si la coutume était en opposition avec une loi , d'après le principe d'égalité établi entre la législation et le droit coutumier, la règle la plus récente devait l'emporter, quelle que fût son origine. La L. 2, C. quœ sit longa consuet. , laissait des doutes sur ce point ; mais la plupart des auteurs ont reconnu au droit coutumier la puissance de modifier la législation , sauf de rares exceptions qu'ils fondent sur cette loi du Code (m).

Quelques auteurs modernes distinguent si la loi a été simplement abolie par le non-usage (desuetudo), ou remplacée par une disposition nouvelle ( consuetudo abrogatoria ); pour ce dernier cas, ils reconnaissent l'autorité de la coutume, et ils la nient formellement pour le premier (//). Mais, dans le texte cité du Code, on

(m) Voyez l'appendice , N. II.

(ri) C'est cette opinion que s'est proposé d'établir Schweitzer, de desuetudine. Lips., 1801. Elle est également adoptée par Hùbner, Berichtigungen und Zusâtze zu Hôpfner, p. 159. — Les véritables principes sur la matière sont très-bien exposés dans Puchta , Gewôhnheitsrecht , II, p 199 sq

I tftt < h \ P1TRI 1 1 1

ne trouve pas même l'apparence <!<• cette distinc tion; car, si on le prend à la lettre, il s'applique également aux deux ('as. En effet, une coutume <|ui adoucit ou aggrave La peine prononcée pai une loi ne subjugue (vincit) pas moins La loi que celle qui anéantit la pénalité tout entière et déclare licites des actes autrefois défendus. Cette distinction n'est pas fondée davantage sur la nature du droit coutumier. Sans doute, le mot desuetude cache parfois un fait qui n'a rien de commun avec le droit coutumier, je veux dire la non-application d'une loi pendant un long espace de temps, faute de matière pour son application. Ce fait négatif ne manifeste aucune conviction de droit et n'établit aucun droit coutumier. Mais si les cas prévus parla loi se lussent présentés, et qu'on eut négligé de s'en servir, cet abandon de la loi passé en coutume serait aussi efficace pour l'abolir que si une coutume positive l'eût remplacée par une règle contraire. On peut même dire que toute desuetudo Implique une règle inverse. Ainsi, par exemple, la prohibition de l'anatocisme, levée pour les comptes courants du commerce, est une desuetudo; mais elle fait revivre la règle générale sur la validité des stipulations d'intérêts, qui ne sont pas formellement prohibes.

Si une coutume locale se trouveen opposition avec l'intérêt de L'État ou avec une loi générale

absolue, cette coutume, quand même elle serait postérieure à la loi, n'a aucune autorité; et ce principe ne dérive pas seulement du texte du Code, sainement interprété (L. i, C. qua? sit longa consuet. ), il tient à la nature même des rapports entre l'État et ses diverses parties (o). Ainsi, par exemple, une nouvelle loi sur l'usure serait une loi générale dont l'application ne pourrait être entravée par aucune coutume locale, antérieure ou postérieure à sa promulgation.

§ XXXI. Principes des législations modernes sur les sources du droit.

L es doctrines des auteurs modernes, exposées précédemment, ne pouvaient demeurer sans influence sur les codes qui ont été faits de nos jours. Il s'agit maintenant de rechercher comment les auteurs de ces codes envisagent les sources du droit.

Le code prussien, le premier en date, abolit le droit commun antérieur, se pose comme source exclusive du droit, et, en effet, il devait renfermer tout ce qui était encore susceptible d'application (a). — Puis il règle la formation des lois futures et le mode de leur publication (/>) ; dispo-

(o) Voy. l'appendice, N. II.

(a) PuWikationspatent, § 1.

(h) L. I\. Einleitung , § 7-11.

ïC)o CHAPITRE ht.

sitions très-raisonnables, puisque le Code embrassai plusieurs matières du droit public; mais ces dispositions furent bientôt trouvées insuffisantes et remplacées par d'autres. — Le droit coutumier général, jusque-là en vigueur, étail compris dans l'abolition du droit commun quant aux coutumes locales, celles encore susceptibles d'application devaient cire recueillies dans un délai de deux ans, et, avec les lois provinciales, former des codes provinciaux. Les coutumes locales, exclues de ces recueils, ne devaient être admises que comme compléments du Code, et pour le petit nombre de cas où le Code y renvoie (c). Le Code est muet sur la formation du droit coutumier pour l'avenir; niais, d'après les dispositions précédentes, ce ne pouvait être qu'un droit coutumier local. — Enfin, relativement an droit scientifique, le Code s'exprime ainsi : « On ne doit avoir aucun égard, pour la décision d'un procès, aux opinions ries jurisconsultes ni aux jugements antérieurs des tribunaux (<7). » Malgré la généralité de cette dernière expression, il faut sans doute entendre la jurisprudence (prajudicia ), et non l'autorité de la chose jugée; et quand le Code défend d'avoir égard aux opinions des jurisconsultes, cela veut

(c) Publikationspatent, § 7. — L \\. Einleitung, § I ,'//) L. R. Einleit, § (>

dire qu'elles n'ont aucune force obligatoire comme lois ; mais l'influence morale qu'elles exercent sur la conviction du juge, quelquefois même à son insu, aucune loi ne saurait l'interdire.

Le droit public est en dehors du Code fran çais; aussi ne trouve-t-on dans ce Code aucune disposition directe sur le sujet qui nous occupe L'abolition du droit antérieur sur les matières faisant l'objet du nouveau Code fut prononcée par une loi particulière (e). Le Code se bor e à cette disposition indirecte, fort importante, que le juge ne peut se dispenser de juger sous prétexte du silence ou de l'obscurité de la loi (/'). De cette disposition résulte que, dans de semblables cas, la loi s'en remet à la prudence du juge, et comme la cour de cassation réprime les abus de cette liberté, l'ensemble de ces dispositions forme un système bien lié. Pour certaines matières spéciales, les servitudes et le louage, le Code renvoie aux coutumes locales et aux règle- Ce) Loi du 21 mars 1804. « A compter du jour où les lois « composant le Code civil sont exécutoires , les lois romaines , « les ordonnances , les coutumes générales ou locales , les statuts « et règlements , ont cessé d'avoir force de loi générale ou parti - « culière dans les matières qui font l'objet de ces lois. » Coutumes générales ou locales ne veut pas dire droit coutumier général ou particulier, mais droit particulier à une province ou à une localité ( écrit ou non écrit). Le droit coutumier s'appelle usage.

(/) Code civil , art. 4.

i ( )> ( Il \ PITRE 1 1 1

merits particuliers [g). Le Code ne «lit rien sm la formation du droit à l'avenir, mais son silence s'interprète aisément; tonte coutume générale est interdite, les continues locales sont permises pour lescas spéciaux prév us par \e( iode

Le (Iode autrichien abolit le droit commun, et nommément les coutumes, par l'actfc de promulgation de 1811.Ce Code, consacré exclusivement au droit privé, ne contient aucune disposition sur la législation. Les coutumes ne sont applicables que si la loi y renvoie expressément. Quant aux décisions judiciaires, on se borne à dire qu'elles n'ont pas forcede loi, qu'elles n'ont d'effet (pie pour le cas où elles sont rendues, et entre les parties (A).

Dans tous ces Codes, les dispositions les moins importantes sont celles relatives à la législation et au droit coutumier; à la législation, pane qu'il faut en chercher ailleurs le complément nécessaire ; au droit coutumier , parce que ce droit, sous sa forme populaire primitive, et dégagé du droit scientifique , ne se trouve presque plus dans les temps modernes. Le rapport des coutumes locales au droit général est très-remarquables, mais hors de mon sujet. I ne chose plus

(g) Code civil, art. 645, C50, 663, 671, 67 4, 1736, 1754, 1758, 1777. — L es art. 1135, 1159, 1160, n'ont avec le sujet qui nous occupe qu'un rapport apparent

ih) QEsterreich. Gesetzbuch, § 10, 12.

remarquable encore, c'est le rapport établi entre les nouveaux Godes et la science, l'influence que conservent la littérature et la jurisprudence sur l'administration de la justice ; c'est le développement du nouveau droit d'après l'intelligence de son esprit , confié à la magistrature ; non que là-dessus les textes soient positifs , ils n'en disent rien ou presque rien, mais ce développement était désiré, attendu , préparé par le législateur, et il s'est effectivement accompli.

Ici nous voyons une différence notable (§21 ). En Prusse, la réforme n'avait aucun motif politique, le législateur agissait uniquement dans l'intention bienfaisante de corriger une législation défectueuse et de la remplacer par une meilleure. Le mal se faisait surtout sentir dans le domaine de la littérature. Sans doute on y trouvait de la science et des recherches, c'est-à-dire de bons éléments, mais elle était incohérente; et la partie pratique de la science du droit, audessous du développement général intellectuel , avait perdu son autorité morale. Rompre complètement avec cette littérature semblait utile et même nécessaire ; ainsi donc une pensée semblable à celle de Justinien (§26) dominait l'entreprise, sauf les différences tenant à l'indépendance et aux lumières de la civilisation moderne. Aussi, loin de songer à proscrire la science, on voulait fonder sur le Gode une science nouvelle ,

comme on le voit à ses développements et .1 ses formes didactiques. Le but négatif du législateur fut immédiatement atteint | par l'abandon presque total de l'ancienne littérature; mais, pendant près de quarante ans , la science semblait se refuser à naître; depuis quelques années seulement commence un mouvement intellectuel qui donne les meilleures espérances. L'objet direct du nouveau Code était de fonder l'uniformité de la pratique sur des règles exclusives et complètes. Pour juger si cet objet a été rempli, il faudrait comparer la jurisprudence des tribunaux ; les matériaux scientifiques de ce travail nous ont longtemps manqué ; des mains habiles commencent aujourd'hui à les recueillir r .

En France, l'état des choses était bien différent (§ 21 ). Les imperfections de la jurisprudenc e ne paraissaient nullement intolérables; mais le nouveau ( ode était un développement naturel de la révolution. La révolution voulait détruire les anciennes institutions, effacer la distinction des provinces, et le Code avait pour but d'abolir les différences locales et de fonder l'unité de La France dans le domaine du droit. La France, avant la révolution, était bien inférieure à l'Allemagne pour la théorie du droit, bien supé-

(o Simon uml Strampf, Rec{itssprttche Preussiseher Gertehtshot'e Perliu, 1828.

SOURCES DU DROIT ROMAIN ACTUEL. ïtp

rieurepour la pratique. L'éloquence du barreau, le contact des mœurs raffinées de la capitale , l'éclat et l'influence des parlements , tout contribuait à donner aux fonctions des juges et des avocats un caractère d'intelligence et de noblesse , et à entourer leur personne de considération.

Les rédacteurs du Gode ne voulurent pas abolir l'ancienne jurisprudence, et, sans doute, ils comptaient sur la durée de son action quand ils traitaient si brièvement plusieurs matières trèsimportantes du droit. Leur attente n'a pas été trompée : la littérature nouvelle se lie tellement à l'ancienne, que l'on a peine à croire qu'elles soient séparées par le grand événement de la promulgation d'un Code. De tous les éléments de la vie publique , le droit civil est peut-être celui que la révolution ait le moins ébranlé et le moins modifié.

Tci encore se révèlent l'esprit des différentes nations, leurs qualités et leurs défauts. C'est aux gouvernants à apprécier les besoins de chaque peuple , et la nature des facultés dont ils disposent pour accomplir de grandes choses. Ainsi , en Allemagne , il ne conviendrait pas de laisser au droit ce libre développement qu'il eut pendant le moyen âge , depuis , longtemps encore, et d'où est sortie la pratique moderne. D'un autre côté, il ne conviendrait pas non plus de

!()(> CHAPITRE ïlï.

confier ce développement du droit a une ( lasse de fonctionnaires supérieurs, aux ministres de lajustice, par exemple, qui traiteraient cet objet comme les affaires courantes demandant une prompte expédition. La science sans la pratique, ou la pratique sans la science, ne sauraient atteindre le but, il faut la réunion de toutes deux. On pourrait, dans chaque grand État, former une commission législative, composée de savants jurisconsultes et de praticiens expérimentés, qui entretiendraient des relations continuelles avec la haute magistrature, et recueilleraient les résultats de la jurisprudence. Une semblable institution réaliserait avec connaissance de cause, et dès lors plus sûrement, ce que les siècles antérieurs ont fait sans s'en rendre compte. Cette institution aurait, sous une forme bien différente, précisément les mêmes effets que la révision annuelle du droit romain par l'édit du préteur. Je ne parle ici que des développements intérieurs du droit qui s'accomplissent en vertu de sa force organique (§ 7). Cette institution pourrait encore satisfaire avec réflexion et intelligence beaucoup de besoins qui, autrement, réclament l'intervention du législateur^ i3). Pour prouver que la distinction ici établie n'est pas arbitraire, mais fondée sur l'expérience et généralement admise, sinon rigoureusement posée , je citerai les pays où plusieurs pouvoirs po-

ïitiques concourent à la confection de la loi , la France et l'Angleterre. Malgré la jalousie avec laquelle chacun de ces pouvoirs veille au maintien de son autorité législative, ce développement intérieur et tacite du droit est tellement hors de controverse , qu'on le laisse s'accomplir de luimême et sans obstacle. Néanmoins , si une institution touche à des intérêts politiques, elle exige une forme plus précise et rentre dans le domaine de la législation. Il faut en dire autant, et avec encore plus de raison, d'une recomposition générale et systématique du droit , telle que le Code Napoléon.

§ XXXII. Définition de V interprétation. Interprétation législative. Interprétation doctrinale.

Jusqu'ici , j'ai considéré le contenu des sources comme les règles du droit en lui-même, et sous un point de vue extérieur. Mais pour que ces règles passent dans la vie réelle, nous avons de noire côté quelque chose à faire, il faut que nous nous les assimilions d'une manière déterminée. Cette assimilation peut recevoir plusieurs applications diverses. Le jurisconsulte s'en sert pour recomposer la science sous des formes nouvelles ; le magistrat, pour rendre ses jugements; le citoyen , pour régler avec certitude ses rapports sociaux. Je n'ai pas à examiner les caractères particuliers de ces diverses applications; mais toutes ont pour base un élément commun , l'assimilation même des sources , et c'est cet élément commun que je vais étudier dans le présent chapitre,

Ce que nous avons à (aire esl un acte intellectuel , acte souvent fort simple, mais qui néanmoins est un travail scientifique, principe et fondement de la science du droit. J'ai déjà parlé de la science comme d'un élément qui concourt à la formation du droit; je la considère ici sous une face opposée , comme percevant le droit placé en dehors d'elle, le droit qu'elle n'a pas fait, et le traduisant à la conscience de l'homme en caractères précis.

Une semblable perception est possible et nécessaire, quelle que soit d'ailleurs la nature des sources. Néanmoins, pour le droit coutumier et pour le droit scientifique, l'opération se fait plus simplement. Sans doute, il existe sur la nature de ces deux droits des erreurs ayant une grande portée; j'en ai parlé plus haut. Mais ces erreurs une fois reconnues, l'opération intellectuelle n'a pas besoin d'explication détaillée. Quand, au contraire, il s'agit des lois, l'opération devient souvent très-compliquée; et voilà pourquoi j'ai intitulé ce chapitre : Interprétation des lois.

Cette opération intellectuelle a pour but la reconnaissance de la loi dans sa vérité; en d'autres termes , la loi , soumise au critérium de notre intelligence, doit nous apparaître comme vraie. Cette opération est indispensable pour toute application de la loi à la vie réelle; et c'est sur ce caractère de nécessité constante (pie se fonde s;i

légitimité. Cette opération n'est donc pas restreinte, comme plusieurs le pensent, au cas accidentel d'obscurité dans la loi (§ 5o); mais elle peut alors prendre plus d'importance , et avoir des conséquences plus étendues. L'obscurité est une imperfection de la loi , et, pour en chercher le remède, il faut d'abord l'étudier à son état normal.

D'un autre côté, quelle que soit l'obscurité de la loi, la nécessité de l'opération intellectuelle n'en subsiste pas moins (a). Aussi devons-nous poser en principe que le juge, par la nature de ses fonctions, est tenu de donner un sens à la loi la plus obscure, et d'y conformer son jugement. De même, les faits d'un procès peuvent offrir la plus grande incertitude ; mais cela ne dispense pas le juge de se prononcer. Entre les deux éléments d'un jugement, la règle de droit et le fait, il n'y a pas sous ce rapport de différence essentielle. La disposition du droit français qui défend au juge de s'abstenir, sous prétexte du silence ou de l'obscurité de la loi est fondée sur la nature même des fonctions judiciaires.

Il est un cas cependant où la liberté d'interprétation se trouve enchaînée, c'est quand le

(a) On verra plus bas comment cette opinion s'accorde avec les prescriptions du droit Justinien. Voy. § 48. (6) Code civil, art. 4.

10 ' CM \ PITH i in.

sens d'une toi est devenu l'objet d'une loi nouvelle. Si done le sens d'une loi a été fixé par une loi postérieure, ou par une coutume constante, l'interprète cesse d'être libre, il doit accepter et appliquer la loi telle qu'elle est interprétée, quand même il serait convaincu de la Fausseté de cette interprétation. Les auteurs modernes appellent l'interprétation authentique on usuelle selon qu'elle est fondée sur la loi ou sur la coutume (c), ou bien ils réunissent ces deux espèces d'interprétations sous le nom d'interprétation légale, et l'opposent à l' interprétation doctrinale, celle que je viens de décrire comme un acte scientifique de l'intelligence.

Les distinctions qu'expriment ces mots techniques sont justes si on considère le but commun : connaître le contenu d'une loi. En ce sens, tout moyen d'arriver à ce but s'appelle interprétation, et les distinctions faites par les ailleurs répondent à la diversité de ces moyens. Mais si l'on considère l'interprétation dans son essence, il faut en revenir à l'idée d'un acte libre de l'intelligence; car voilà ce qu'implique nécessairement l'existence de la loi. En effet, toute loi, pour recevoir son application à la vie réelle,

(c) Ce droit coutumier interprétatif a en même temps la nature du droit scientifique 14, 30); car il arrive bien rarement <|iie ln conviction générale de la nation ait pour objet une loi déterminée.

doit être saisie par l'intelligence; car il n'est pas clans l'ordre ordinaire des choses que chaque loi soit suivie d'une autre qui l'explique, et d'ailleurs, en attendant la loi explicative, il faudrait toujours avoir recours à l'action libre de l'intelligence. Cette définition admise, ce que l'on appelle interprétation légale n'est pas une espèce d'interprétation, mais bien plutôt le contraste, l'exclusion, la défense de l'interprétation véritable, c'est-à-dire l'action libre de l'intelligence. La définition que je donne se trouve justifiée, comme contenant le rapport évident et incontestable de la règle à l'exception. Ainsi donc, j'emploierai désormais le mot générique interprétation pour désigner l'interprétation doctrinale.

Des auteurs modernes ont renversé le rapport de la règle et de l'exception. Ils prétendent que l'interprétation est législative de sa nature, et qu'elle ne peut appartenir à une classe de fonctionnaires ou aux citoyens, sans une délégation de l'autorité souveraine (d). Cette opinion se rattache à celle des auteurs modernes, qui regardent l'interprétation non comme une explication simple et vraie, mais comme une modifi-

ed) Zachariap, Hermeneutik des Rechts, Meissen, 1805, p. 161-

><>l CHAPITRE IV.

cation de la loi. L'examen de cette opinion Irouvera sa place plus bas.

L'interprétation est un art qui s'apprend par l'étude des grands modèles (pie l'antiquité et les temps modernes nous offrent en abondance. Quant à la théorie de cet art, nous sommes beaucoup moins riches. Cela tient à des circonstances accidentelles. Mais ne nous faisons pas illusion sur la valeur de la théorie, même la plus parfaite. L'art de l'interprétation, comme tous les autres arts, ne s'enseigne pas avec des règles. Mais, en contemplant les œuvres des grands maîtres, nous saisissons le secret de leur supériorité, nous exerçons les facultés que réclame la science, et nous apprenons à bien diriger nos efforts. C'est à donner ce précepte, et à signaler les fausses routes, que se réduit la théorie de l'interprétation comme celle de tous les arts.

Ici encore se présente l'importante question de savoir si les prescriptions du droit romain sur l'interprétation sont obligatoires dans les pays où ce droit est adopté. J'ai résolu cette question négativement (§ 27) au sujet de la formation du droit lui-même; ici il ne s'agit que de la manière de percevoir les sources du droit, et cette question, quoique intimement liée à la première, pourrait recevoir une solution différente, le ne saurais, quant à present, la traiter d'une manière complète et définitive, je citerai

INTERPRÉTATION DES LOIS. ao5

donc provisoirement les principes du droit romain, en me réservant d'examiner plus tard si ce sont pour nous des lois obligatoires ou de graves autorités.

Le sujet de ce chapitre se divise en deux parties : l'interprétation de chaque loi prise séparément et en elle-même; l'interprétation des sources considérées dans leur ensemble. En effet, la réunion des sources embrassant toutes les matières du droit, nous devons y trouver le double caractère d'unité et d'universalité ; ce qui nous impose une double tâche, lever toutes les contradictions, combler toutes les lacunes.

§ XXXIII. A. Interprétation des lois détachées. Règles fondamentales de l'interprétation.

Toute loi étant destinée à fixer un rapport de droit, toute loi exprime une pensée simple ou complexe, qui met ce rapport de droit à l'abri de l'erreur ou de l'arbitraire. Pour que la loi parvienne à ce but, il faut que sa pensée soit saisie tout entière , et dans toute sa pureté , par tous ceux qu'atteint ce rapport de droit. Ceuxci doivent alors se transporter au point de vue du législateur, reproduire artificiellement ses opérations, et recomposer la loi par la pensée. Tel est le procédé de l'interprétation, que l'on peut définir ainsi : la reconstruction delà pensée con-

ïCtê < Il MM I Kl l \ .

tenue dans La loi « Par là seulement on ol> tient une intuition certaine el complète de (•♦• que la loi renferme, et par là seulement le l>ul <le la loi se trouve rempli.

Jusqu'ici l'interprétation de la loi ne diffère en rien de l'interprétation de toute autre pensée exprimée par le langage; celle, par exemple, dont s'occupe la philologie. Mais son caractère particulier se révèle quand on décompose ses parties constitutives. Ainsi, on y distingue quatre éléments, l'élément grammatical, logique, historique et systématique.

L'élément grammatical de l'interprétation a pour objet les mots dont se sert le législateur pour nous communiquer sa pensée, c'est-à-dire le langage des lois.

L'élément logique a pour objet la décomposition de là pensée, ou les rapports logiques qui unissent ses différentes parties.

L'élément historique a pour objet l'état du droit existant sur la matière, à l'époque où la loi a été rendue. Cet état détermine le moded'ae-

(a) J'emploie le mot pensée, comme le plus propre a exprimer la partie intellectuelle de la loi. D'autres emploient le mot sens. 11 faut éviter le mot intention, parée qu'il a une double signification; car il peut s'entendre également du bot immédiat de la loi , et d'un but plus éloigné du législateur auquel la loi concourt indirectement. Les Elomainsse servenl indifféremment des mots menu <it tentmtia

T NTEB PRETAT I O N DES LOTS. %td$

lion de la loi : c'est ce mode d'action et le changement introduit par la loi que l'élément historique doit mettre en lumière.

Enfin, l'élément systématique a pour objet le lien intime qui unit les institutions et les règles du droit au sein d'une vaste unité (§5). Le législateur avait devant les yeux cet ensemble aussi bien que les faits historiques, et, pour saisir sa pensée tout entière, nous devons nous expliquer clairement l'action exercée par la loi sur le système général du droit, et la place qu'elle y occupe (b).

L'étude de ces quatre éléments épuise le contenu de la loi. Ce ne sont donc pas quatre espèces d'interprétations, parmi lesquelles on peut choisir selon son goût ou son caprice; ce sont quatre opérations distinctes , dont la réunion est indispensable pour interpréter la loi. Sans doute l'un ou l'autre de ces éléments peut avoir plus d'importance et ressortir davantage. Aussi suflit-il de n'en négliger aucun, et, d'après les circonstances, on peut, sans nuire à la profondeur

(6) L'élément systématique forme aussi une partie essentielle et intégrante de l'interprétation. Cet élément manque dans les nombreux commentaires faits sur le droit Justinien , où l'on s'attendrait à le trouver. En effet, ce sont,, pour la plupart, des commentaires dogmatiques et quelquefois historiques , où l'auteur, a l'occasion du texte , s'étend sur les matières qui s'y rapportent

uo8 CHAPITRE iv.

de l'interprétation, passer sous silence un de ces éléments dont La mention sérail inutile ou pédantesque. Mais la réussite de l'interprétation lient à deux conditions essentielles où se résument les caractères de ces divers éléments. D'abord, nous devons reproduire en nous-mêmes l'opération intellectuelle d'où sort la pensée de la loi ; ensuite, les faits historiques et le système du droit, qui seuls jettent du jour sur une loi particulière, doivent nous être assez présents dans leur ensemble pour que nous y rattachions immédiatement le texte à interpréter. Ces deux conditions mûrement examinées nous expliquent un phénomène qui pourrait nous rendre suspecte la rectitude de notre jugement. Nous trouvons quelquefois dans de savants auteurs de erreurs d'interprétation qui semblent incroyables, et on ne tomberait peut-être pas un élève distingué auquel le même texte serait soumis. Cela se voit surtout pour les nombreuses espèces qui forment une partie si considérable et si instructive du Digeste.

Le but de l'interprétation est de tirer de chaque loi le plus d'instruction possible; elle doit donc être à la fois individuelle et féconde en résultats (c). Le succès de l'interprétation admet

(c) Le mot interprétation (explicatio) est le plus propre à exprimer cette idee; car par là on entend l'exposition complète de

bien des degrés; cela tient au talent de l'interprète et encore au talent du législateur qui, maître de son sujet, aura su presser et concentrer dans son texte les idées positives. Ainsi, la législation et l'interprétation exercent entre elles des influences réciproques, elles prospèrent ensemble, et la supériorité de chacune est pour l'autre une condition et un gage de supériorité.

§ XXXIV. Motif de la loi.

Si l'interprétation a pour but de nous donner conscience de la loi , tout ce qui n'appartient pas au contenu de la loi , quelle que soit d'ailleurs son affinité avec ce contenu, demeure, rigoureusement parlant, étranger à l'objet de l'interprétation. Ici se présente en première ligne le motif de la loi (ratio legis ). Ce mot a deux sens différents selon qu'on l'applique au passé ou à l'avenir; ainsi il désigne, i° la règle supérieure de droit , d'où sort la loi comme déduction et conséquence ; 20 l'effet que la loi est appelée h produire , c'est-à-dire le but, Y intention de la loi. Ce serait se tromper que de voir entre ces deux choses une opposition absolue ; on doit admettre au contraire que le législateur les a constat n-

tout ce que le texte renferme. Le mot explication convient mieux à l'éclaircissement des difficultés accidentelles que peut offrir le texte

•i I O CHAPITRE l\ .

men! réunies dans sa pensée. Kl les on! néanmoins cette différence relative que 1 une ou L'autre prédomine dans certaines lois. Ici se représente la distinction posée plus haut ( § 1 6 entre le droit normal et le droit anomal. Dans le droit normal {jus commune) prédomine l'influence des règles antérieures dont la loi complète le développement; son but est de traduire le droit en caractères visibles et d'assurer son exécution. Dans le droit anomal {jus singulare . Faction de la loi sur l'avenir est le point de vue prédominant. Une loi sur l'usure, par exemple, qui viendrait au secours des débiteurs pauvres , serait dominée uniquement par la maxime générale que le législateur doit interposer sa protection tutélaire quand une classe de la société voit son sort compromis dans le domaine du droit .

Le motif de la loi peut être plus ou moins certain. Il ne l'est jamais davantage que s'il se trouve exprimé dans la loi; mais alors même il demeure distinct de son contenu , et n'en devient nullement partie intégrante. Par contre, l'ignorance où nous sommes du motif de la loi ne lui ôte rien de son autorité. Quand bien même nous saurions avec certitude que la loi n'a jamais eu de motif véritable , c'est un cas dont je parlerai tout à l'heure, sa force obligatoire n'en recevrait aucune atteinte. — L'incertitude sur le

motif de la loi peut venir de plusieurs causes. Quelquefois nous apercevons plusieurs motifs sans savoir les coordonner ; quelquefois aussi , un motif évident, exprimé dans le texte même, semble étranger à la loi , par suite de la suppression des idées intermédiaires qui lèveraient cette apparence de contradiction (a).

Il existe divers degrés de relation entre le motif et le contenu de la loi. Tantôt ils présentent le rapport purement logique du principe à la conséquence, et alors ils sont identiques (b) ; tantôt, au contraire, ils se trouvent fort éloigués l'un de l'autre (c). Les motifs sont appelés

(a) Le sénatus-consulte Macédonien avait pour but d'interdire, dans l'intérêt des familles , les emprunts usuraires faits par les lîls sous la puissance paternelle. Mais, pour atteindre ce but , la défense dut être beaucoup plus étendue et embrasser bien des cas innocents.

(6) La L. 13 , § 1 , de pign. act. (XIII, 7 ), détermine le degré de la faute relativement au contrat de gage, et cette détermination n'est que la conséquence du principe général posé dans la L. 5 , § 2 , commodati (XIII , 6 Il faut en dire autant de plusieurs contrats qui s'y trouvent mentionnés ; par ex., le dépôt. On pourrait être tenté d'appliquer à la tutelle la règle adoptée pour le dépôt; car le tuteur ne retire aucun profit de son administration. Mais cette conséquence, purement logique, tombe devant d'autres motifs , et ici se présente l'application de ce que j'ai dit plus haut sur la combinaison de divers motifs; et, relativement à la tutelle , les principes qu'il s'agit de concilier se combattent mutuellement.

(c) La règle générale sur la faute (L. 5, § 2, comm. ) repose sur un principe d'équité , dont il est très-délicat de fixer les limites , et dont les applications sont fort éloignées.

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spéciaux Ou généraux, selon ces différents cas. Au reste, ces Idées toutes relatives, loin d'être tranchées rigoureusement, se touchent par des nuances imperceptibles.

Le motif de la loi peut être invoqué utilement et avec confiance quand il s'agit de savoir quelle est la nature de la règle contenue dans la loi, si elle appartient au droit absolu ou au droit supplétif, au jus commune ou au jus singulare (§ 16). — On doit s'en servir avec beaucoup plus de précaution et de réserve pour l'interprétation de la loi. Son emploi varie d'ailleurs suivant son degré de certitude, et suivant son affinité avec le contenu de la loi , comme je l'ai dit tout à l'heure. Les conditions spéciales de ce moyen d'interprétation trouveront leur place plus bas.

Dans les motifs de la loi j'ai signalé de nombreuses différences tenant à la nature de leurs rapports et à leur affinité avec le contenu de la loi, à leur certitude et à leur application. Malgré ces différences, ils ont un caractère commun : ils tiennent à l'essence même de la loi; en d'autres termes, ils ont une nature objective par rapport à la pensée du législateur. C'est cette nature objective qui les rend reconnaissantes à chacun; et si dans certains cas ils nous restent cachés, ce sont là de rares exceptions. Par là, ils se distinguent nettement des faits ayant

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avec la pensée du législateur un rapport purement subjectif, faits dont la connaissance est pour nous aussi rare et accidentelle que l'ignorance des motifs de la loi. Il faut ranger dans cette classe les événements qui ont été l'occasion d'une loi , mais qui auraient pu donner lieu à des mesures toutes différentes (cl); et les considérations de personnes et de circonstances, qui déterminent le législateur à établir une règle générale et permanente (e ). — Ces faits subjectifs ne doivent avoir aucune influence sur l'interprétation de la loi , pas même l'influence restreinte attribuée aux motifs. Seulement, on peut en faire un usage négatif, prouver par là l'absence d'un motif véritable , et repousser les motifs imaginaires qu'on serait tenté de chercher (f).

(d) Par ex., le fait qui a donné lieu au sénatus-consulte Macédonien. L. l,pr. de Sc. Maced. (XIV, 6).

(e) Ainsi , la loi qui permet d'épouser la fille de son frère , rendue sous le règne de Claude , n'avait d'autre but que d'autoriser l'empereur à épouser Agrippine, fille de Germanicus. Suetonii Claud., C. 26 ; Taciti Annal., XII , 5-7.

if) Ordinairement , on ne distingue pas assez ces considérations subjectives d'avec la base de la loi , et les expressions vagues , le vœu, le motif, Y intention de la loi , contribuent à cette confusion. Ce sujet a été traité avec une certaine exactitude par Hùfeland, Geistdcs Rômischen Redits, Th. 1. Giesen, 1813, p 13-li).

§ XXXV. Interprétation des lois défectueuses. Des différentes espèces de défectuosités , et des moyens d\y remédier .

Les principes fondamentaux que je viens de poser ( § 33 ) suffisent pour l'interprétation des lois à l'état normal, celles dont l'expression renferme une pensée complète, et que tout nous autorise à regarder comme le contenu véritable de la loi. Je passe maintenant aux lois défectueuses , à l'examen des difficultés qu'elles présentent et des moyens de les surmonter. Les défectuosités de la loi peuvent se ranger en deux cJases :

L. Expression indéterminée ne renfermant aucune pensée complète.

IL Expression impropre, dont le sens direct est en contradiction avec la pensée véritable de la loi.

Ces deux espèces de défectuosités n'appellent pas le remède d'une manière également impérieuse. La première veut être corrigée dans tous les cas, et cela n'offre aucun danger. La seconde est plus délicate à traiter, et demande beaucoup de précautions.

"Mais, avant d'entrer dans les détails de ce sujet, il est bon de passer en revue les moyens que nous avons à notre disposition.

INTERPRÉTATION DES LOIS. 2l5

Le premier consiste à examiner l'ensemble de la législation, le second à rapprocher la loi de son motif, le troisième a apprécier le mérite du résultat obtenu par l'interprétation.

A. Examen de la législation dans son ensemble. Ce moyen peut être appliqué de deux manières à l'interprétation d'une loi défectueuse. On peut interpréter la partie défectueuse à l'aide des autres parties de la même loi, et c'est la voie la plus sûre (ci); on peut interpréter la loi défectueuse à l'aide des autres lois (b).

L'interprétation obtenue par ce dernier moyen sera d'autant plus certaine que les lois seront plus rapprochées ; si elles émanent du même législateur, l'interprétation atteindra son plus haut degré de certitude. On peut néanmoins se servir aussi des lois antérieures, dans la supposition légitime que le législateur a eu ces lois devant les yeux, et que dès lors elles sont le complément de sa pensée (c). On peut enfin se

(a) L. 24, de leg. (I, 3) : « Incivile est, nisi tola lege per- « specta, unaaliqua particula ejus proposita, judicare vel respon- « dere. »

(b) Cette méthode d'interprétation , qui consiste à compléter une loi par une autre , ne doit pas être confondue avec la conciliation des contradictions que présentent les sources du droit considérées comme un seul tout. Je traiterai ce sujet § 42-45.

(c) L. 26,27, de leg. (I, 3) : « Non est novum, ut priores « leges ad posteriores trahantur. » — « Ideo , quia antiquiores « leges ad posteriores trahi usitatum est , et semper quasi hoc

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servir des lois postérieures; mais ce dernier cas ne rentre que rarement dans le domaine de l'interprétation pure. En effet, ces lois modifient le plus souvent la loi défectueuse, ou en donnent une interprétation authentique ( § 3a qui n'est pas de l'interprétation proprement dite. Quand on emploie les lois postérieures comme moyens d'interprétation pure, on suppose que l'esprit de l'ancienne législation s'est conservé dans la nouvelle (d).

B. Une loi défectueuse s'interprète par ses motifs : mais ce moyen d'interprétation souffre plus de restrictions que le précédent. Ainsi, son emploi sera subordonné à la certitude des motifs, et à leur affinité avec le contenu de la loi (§ 34). En l'absence de l'une ou de l'autre de ces conditions, les motifs pourront toujours servir de remède à la première espèce de défectuosité (l'expression indéterminée), rarement à la seconde espèce (l'expression impropre i.

C. L'appréciation du résultat obtenu est , de tous les moyens d'interprétation, le plus aven-

« legibus iuesse credi oportet , ut ad eas quoquc persouas et ad « eas res périmèrent, quae quandoque similes mint. »

(d) L. 28, de leg. (I. 3) : « Sed et posteriores leges ad prio- « res pertinent, nisi contrarias sint. » Ce texte ne parle que du eas où les lois postérieures sont contraires. Mais dans le eas d'interprétation authentique, le sens de la loi antérieure est adopte par nous , non comme vrai, mais comme li\e par la loi postérieure.

INTERPRÉTATION DES LOIS. Il*]

tureux; car l'interprète risque beaucoup d'excéder ses pouvoirs , et d'empiéter sur le domaine de la législation. Aussi devra-t-on y recourir pour préciser le sens d'une expression indéterminée, jamais pour ramener le texte à la pensée de la loi.

Les moyens d'interprétation nous offrent les mêmes gradations que les défectuosités de la loi. Ainsi, le premier est d'une application générale, le second demande beaucoup de réserve, le troisième doit être circonscrit dans les limites les plus étroites.

§ XXXVI. Interprétation des lois défectueuses. Suite. (Expression indéterminée.)

L'indétermination qui voile une pensée peut tenir ou à une expression incomplète ou à une expression ambiguë.

L'expression incomplète d'une loi a précisément le caractère d'un discours interrompu et dont le sens reste en suspens. Telle serait une loi qui exigerait des témoins dans un cas et n'en fixerait pas le nombre (a).

L'ambiguïté, qui se présente plus fréquemment

(a) Ainsi, dans la Nov. 107, C. 1 . — Il en est de même quand il s'agit d'une somme dont la nature ou la quotité est indéterminée. De semblables cas , non dans des lois , mais dans des testaments , sont cités L. 21 , § 1 , qui test. (XXVIII , 1 ).

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CHAPITRI IV.

et avec des conséquences plus graves, peut te trouver: i° dans une expression; 2" dans une construction amphibologique.

Tantôt l'expression employée pour désigner une individualité s'applique à d'autres individualités de la même espèce : cela se rencontre moins souvent dans les lois que dans les acte- et les contrats (/>) ; tantôt l'expression employée pour rendre une idée abstraite présente deux significations différentes (c), ou seulement deux acceptions , l'une plus large , l'autre plus restreinte (d).

(6) Exemples : L. 21, § 1, qui test. (XXVIII , 1 ). L'esclave Stichus est légué à Titius , et il y a plusieurs iudividus appelés Stichus et Titius. L. 39, § 6, de légat. (XXX, un. ). Le fonds Cornélien est légué par un testateur qui en possédait plusieurs de ce nom.

{c) Ainsi, les mots familia, puer, potestas , ont plusieurs significations très-différentes. L. 195, 204, 215 , de V. S. (L. 16). — On trouve des exemples remarquables de ces doubles significations, L. 5, C. fin. reg. ( III , 39), et L. 30, C. de j. dot. ( V, 12 ) ; dans la première , prxscriptio peut vouloir dire exception, précepte, et, selon plusieurs auteurs, usucapion ; dans la seconde, ces mots : si tamen extant, peuvent vouloir dire s'ils n'ont pas été anéantis, ou s'ils n'ont pas été aliénés ( extant apud maritum ).

(d) Ainsi, les expressions suivantes ont deux significations, l'une large, l'autre étroite : cognatio, pigtu/s, hypotheea, adoptio (L 1 , § 1, de adopt., 1,7), familia ( L. 19Ô, de V. S., L. 1G ). — La convention ne luminibus officUttiir peut s'appliquer à l'état actuel des choses , ou bien à l'état actuel et à l'étal futur. L. 23, pr. de serv. P. U. (VIII, 2V L'interprétation qui lève une équivoque est appelée dvclarativa , et lata ou strrrtn .

INTERPRÉTATION DES LOIS. 2ICj

Une construction amphibologique peut aussi rendre une loi équivoque; et, bien que cette espèce d'ambiguïté se voie surtout dans les contrats, les lois n'en sont pas exemptes (e).

Toutes ces ambiguïtés, malgré la diversité de leurs apparences, ont cela de commun qu'elles nous empêchent de saisir avec certitude la pensée complète de la loi. — L'ambiguïté vient du législateur ; elle peut tenir à l'obscurité de ses idées, à son impuissance de manier la langue, ou à ces deux circonstances réunies. Mais , quelle que soit la source de l'obscurité, l'interprète doit nécessairement y porter remède; car on ne saurait tirer une règle d'une loi ainsi défectueuse. La reconnaissance de cette nécessité est également certaine ; elle peut se prouver par une argumentation logique. Mais l'argumentation se réduit à constater la nature du doute, elle n'en donne pas la solution. On doit la chercher dans les trois moyens d'interprétation que j'ai énumérés(§35) : tous sont applicables ; et la ques-

selon qu'elle étend ou restreint le sens du mot. Thibaut, Pandekten , § 48, 50, 53.

(e) L'explication d'un texte difficile, L. 2, de div. temp, prsescr. (XLIV, 3 ), tient à la question de savoir si ses derniers mots : raihi contra videtur, se rapportent au texte entier ou seulement à une de ses parties. — On trouve des exemples de ces constructions équivoques dans Mùhlenbruch , I , § 59 , not, 1.