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CH \ PITH] l n

lion de leur mérite se borne a déterminer l'ordre dans Lequel on doit les employer.

Ainsi, on devra d'abord recourir à l'examen de la législation dans son ensemble; et si cela suffit pour déterminer le sens de la loi, il faudra négliger les autres voies d'interprétation, comme moins sûres et d'ailleurs surabondantes.

En second lieu, on devra consulter le motif de La loi, et, si la chose est possible, le motif spécial ayant une affinité directe avec le contenu de la loi (§35); et, a son défaut seulement, le motif généra] comme moyen subsidiaire. Si, par exemple, une loi repose sur Yœquitas, tel est le caractère reconnu du droit normal dans les temps modernes (§ 16), et que cette loi soit susceptible de deux interprétations, on devra préférer celle que Yœquitm justifie (/*).

(/) C'est ainsi qu'il faut entendre la L. 8, C. de jud. (Ill, 1 de l'an 314 : « Placuit, in omnibus rebus prrccipuam esse jus- « titiae œquitatisque [ scriptœ ], quam stricti juris rationem ; » c'est-à-dire, quand une loi équivoque présente deux sens, l'un conforme à la rigueur du droit, l'autre à l'équité , c'est ce dernier qu'il faut préférer (prœcipuam esse rationem). Cette loi semble en opposition avec la L. 1 , C. de leg. (I, 14 ), de l'an 316 : « Inter œquitatem jusque interpositam interpretationem « nobis solis et oportet et licet inspicere. » On a dit que la L. 8, étant autérieure à la L. 1, se trouve abrogée par cette dernière ; supposition fort invraisemblable , car les deux lois ont été rendues sous Constantin, et à deux ans de distance seulement. D'autres, pour concilier ces deux lois , ajoutent , dans la T, S , le mot scripte (équité reconnue parla loi ) ; mais cette leçon.

En troisième et dernier lieu, on pourra déterminer le sens de la loi par l'appréciation des résultats que donnent les interprétations diverses. Ainsi , on devra préférer celui qui est le plus raisonnable (g), celui qui répond le mieux aux besoins de la pratique (/*), celui enfin qui est le plus humain et le plus doux (/).

quoiqu'elle se trouve dans l'ancienne édition de Chevallon ( Paris , 1526 , 8), est repoussée par l'ensemble du texte. Doneau ( 1 , 13) enseigne que la L. 8 parle d'une simple restriction , et la L. 1 d'une dérogation complète au droit strict , distinction que les textes ne justifient nullement. La contradiction disparaîtrait si l'on n'appliquait la L. 1 qu'à la correction de la lettre par l'esprit ( § 37 ), ce que le juge ne peut faire , en vue de la simple équité. Mais , suivant moi , la L. 1 s'applique , non à l'interprétation, mais au développement du droit (§47), et alors la L. 8 n'offre plus aucune contradiction. L'expression interpretationem ne présente pas de difficulté.

(g) L. 19 de leg. ( 1 , 3) : « In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio , quae vitio caret.... »

(h) L. 67 de R. J. (L. 17 ) : « Quotiens idem sermo duas sen- « tentias exprimit, ea potissimum excipiatur, quœ rei gerendae « aptior est. » On trouve une application de cette règle dans la L. 3 de const. (1,4) : « Beneficium Imperatoris , quod a divina scilicet ejus indulgentia proficiscitur , quam plenissime interpretari debemus. »

(î) L. 192, § 1 , de R. J. (L. 17 ) : « In re dubia benignio- « rem interpretationem sequi non minus justum est quam tutius. » L. 56, 168, pr. eod. — L. 18; de leg. (1,3 ) : « Benignius leges « interpretandœ sunt, quo voluntas earum conservetur. » Ces derniers mots peuvent signifier : Parce que c'est la prescription générale du législateur ; mais je crois qu'il vaut mieux les entendre ainsi : Tant qu'on ne viole aucune disposition formelle ( quo pour quaterms ). — Voici quelques applications de cette

( Il \ PITH i in

$ WWII. Interpretation des lois défectueuses. Suite. (Expression impropre.

La seconde espèce de défectuosité tient à l'impropriété des termes. Ainsi, une expression est impropre quand elle donne un sens clair et déterminé, mais différent de la pensée réelle de la loi. En présence de cette contradiction entre les éléments constitutifs delà loi, on se demande lequel doit l'emporter. Or, l'expression n'étant que le moyen et la pensée le but, on doit évidemment s'attacher à la pensée, et y conformer l'expression en la rectifiant (ri). Cette règle, inattaquable en théorie, peut, dans son application, soulever de graves controverses ; car toute la difficulté se réduit à prouver le fait en question.

Cette seconde espèce de défectuosité présente beaucoup moins de variétés que la première, l'expression indéterminée (§ 36). L'expression dit tantôt moins, tantôt plus que la pensée; ce

règle. Si la loi pénale est douteuse, il faut choisir la peine la plus douce (L. 42, de pcenis, XLVIII , 19). Dans l'interprétation des testaments, il faut favoriser l'institution d'héritier, jamais l'exhérédation (L. 19, de lib. et posth., XXVIII, 2). — Ainsi donc , cette règle a un autre sens que celle relative à l'équité ( note /), et on a tort de les identifier.

(a) L. 17, de leg. (1,3): « Scire leges non est verba earuin tenere, sed vim ac potestatem. » T.. <>, § 1, de V. S. ; L. 16) : L. 13, § 2, de excus. ( XXV11 , 1 ); L. 19 , ad exliib. ( X, 4 ).

sont là les deux seules différences qui résultent de leur rapport logique. Il s'agit alors de rectifier l'expression , dans le premier cas, par une interprétation extensive ; dans le second cas, par une interprétation restrictive (b); et chacune a pour but de mettre en harmonie l'expression et la pensée.

Les procédés à l'aide desquels on corrige une expression impropre diffèrent beaucoup de ceux employés pour préciser une expression indéterminée. — D'abord on suppose qu'il existe une pensée déterminée sous une expression défectueuse. Ce rapport n'admet pas, comme l'indétermination , de preuves logiques , mais seulement des preuves historiques; sa certitude est donc moins grande, et susceptible de divers degrés. Une autre circonstance augmente encore la difficulté de notre position. L'expression est le signe le plus immédiat et le plus naturel de la pensée, et c'est justement à l'expression que nous refusons d'ajouter foi, — L'expression indéterminée appelle nécessairement le remède de l'interprétation ; car, sans elle, il n'y a ni loi ni texte à appliquer. Ici, au contraire , la lettre même de la loi nous donne un sens clair et sus-

% Les auteurs modernes, adoptant une phraséologie étrangère aux Romains, l'appellent interpretatio extensiva, restrictiva, et lui opposent Y interpretatio declarativa, qui n'étend ni ne restreint la loi , et s'applique à un tout autre cas ( § 36 , d ).

ceptible d'application. — Enfin, lorsqu'il s'agit (Tune expression indéterminée, l'opération qui signale le défaut n'est pas celle (jni le corrige. Ici les deux opérations se confondent. En effet, nous jugeons que l'expression est impropre en la comparant à la pensée réelle de la loi, niais si cette pensée nous est connue, le remède est déjà trouvé.

Je vais maintenant passer en revue les trois moyens d'interprétation définis pins haut (§ 35), et montrer comment ils peuvent ser\ir à corriger l'expression impropre d'une loi défectueuse.

L'examen de la législation dans son ensemble est encore ici le moyen le plus sûr. Le sénatusconsulte qui a spécialement pour objet la hered il ((fis petitio nous fournit une exemple de son application. D'après ce sénatus-eonsulte, le possesseur de bonne foi, qui a vendu les biens de la succession, doit restituer le prix qu'il en a reçu {pretia (/fur pervertissent). La généralité de cette expression comprend le cas où le prix de la vente aurait été perdu ; car il n'en a pas moins été reçu; mais la suite du texte montre que ce cas est excepté, et dès lors il faut entendre ces mots {pretia quœ pervertissent) dans un sens restrictif, le prix reçu et conservé < Comme autre exemple, je citerai les lois crimi-

r L. 20 , §6; L 23, de ber, pet ;\ . :*

nelles. Si, dans sa disposition finale, la loi prononce une peine générale contre un certain délit, après avoir prononcé une autre peine contre un cas particulier du même délit, ce cas particulier est excepté de la disposition générale (d).

Le second moyen, qui consiste à rapprocher la pensée et le motif de la loi pour en corriger l'expression , est plus important , mais d'une application plus délicate. Ici surtout on doit prendre en considération la distinction des motifs spéciaux et des motifs généraux ( § 34 )•

Le motif spécial est très-bien approprié au but de l'interprétation, et jamais mieux que là où le sens littéral de la loi se trouverait en contradiction avec lui. Quand, par exemple, une disposition introduite en faveur de certaines personnes vient, dans une de ses applications, à leur porter préjudice, il faut éviter cette contradiction, et corriger la disposition générale par une interprétation restrictive (e). Si donc un contrat frauduleux tourne au profit de la partie trompée, le contrat est valide, quoique l'édit frappe de nullité les contrats frauduleux (/). Si un mineur engage un procès sans l'assistance de son curateur, et qu'il le gagne, il agit vala-

(d) L. 41 , de pœnis ( XLVIII, 19 ).

(e) L. 25, de leg. (I, 3); L. 6, C. eod. (1, 14).

if) t. 7, § 7, depaetis (11, 14); L. 30 , C. de transact 11,4 ).

2!l6 ( il MM i n h IV.

blemenl (g De même encore une transaction sur des aliments, non autorisée par le préteur, reçoit son exécution, si la condition du deman deur s'en trouve améliorée (h).

Indépendamment de ces contradictions entre la loi et son motif, l'interprétation a encore pour objet de fixer les limites véritables de la loi, limites que son application doit atteindre et ne jamais franchir. Ce cas se présente plus fréquemment, et est aussi plus difficile; il s'agit alors de justifier la rectification du texte, en indiquant la cause probable de son impropriété; ainsi, le législateur a employé une expression concrète à défaut d'une expression abstraite correspondante, ou pour mieux faire ressortir son idée. Autrement subsisterait toujours le doute de savoir si la pensée qui ressort de notre interprétation est réellement la pensée du législateur, ou celle qu'il aurait dû avoir. Dans ce dernier cas, l'interprétation corrigerait , non l'expression, mais la pensée elle-même, et on verra plus tard (§ So) que cela est hors de son domaine.

Quelques exemples vont rendre ces principes plus évidents. L'édit déclare infâme la veuve qui se remarie pendant la durée du deuil. Le pré-

(g) L. 2, C. qui legit. pers. (Ifl,6); L. 1 i. C. de proe. (II, 13).

[h) L. 8 , $ <> , de transact. (II . 15

teur avait uniquement pour but d'éviter la confusion de part, mais il n'aurait pu exprimer cette idée d'une manière directe et précise sans entrer dans une foule de prescriptions abstraites, et trancher une question fort délicate, celle de la durée possible de la gestation. Le préteur coupait court à tous ces embarras par une simple règle sur la durée du deuil, règle suffisante pour la plupart des cas. Quelquefois la veuve accouchait peu après la mort de son mari, et comme alors il n'y avait plus d'incertitude sur la paternité des enfants à naître, on permettait le mariage , au moyen d'une interprétation restrictive de l'édit. D'un autre côté, les cas où la veuve ne portait pas le deuil de son mari échappaient à la règle sur la durée du deuil ; alors on défendait le mariage, au moyen d'une interprétation extensive (/). — U actio ad exhibendum appartient à quiconque est intéressé à l'exhibition (cajas interest), et telle était probablement la disposition textuelle de l'édit. Sa généralité embrasse tous ceux pour lesquels il eût été avantageux de voir une chose ; mais comme le préteur voulait évidemment débarrasser les réclamations judiciaires des obstacles accidentels qui auraient pu entraver leur justification , l'interprétation restreignit la règle à l'intérêt d'une demande judi-

(0 L. 1, L. 11, § 1, 2 , 3 , de his qui not. ( III , 2 ).

CHAPITRF. IV.

ciaire (k). — La loi des Douze Tables exige un an pour l'usucapion d'un fundus, deux ans pour rusucapion de toutes les autres choses. Dans quelle classe ranger les bâtiments? Ils n'étaient certainement pas désignés par le mot fundus, pris dans son sens littéral. Mais comme l'usucapion s'appliquait à l'universalité des choses, et que les choses, considérées sous ce point de vue, se divisent en deux grandes classes, la loi avait sans doute voulu réunir dans la même disposition tous les immeubles, à cause de la similitude de leur nature, et elle avait employé l'expression concrète de fundus, à défaut d'une expression abstraite répondant à la généralité de sa pensée. On étendit donc la dénomination de fundus à tous les immeubles, par conséquent aux bâtiments, et cette interprétation paraît n'avoir jamais été contestée (/). — Quelquefois, il est vrai, le législateur avertit de ne pas considérer les dispositions concrètes de la loi comme l'expression d'une règle abstraite, et alors l'interprétation extensive se trouve formellement prohibée (m).

L'argument appelé argumentum a contrario est aussi une espèce d'interprétation extensive.

(k) L. t9, ad exhib. (X, 4 ).

(t) Cicero, Top., § 4

(m) Par ex.. 1,. 10, C. de revoc. don ; VIII, 56), el Nov. 1 15, C 3pr. t

En effet, le législateur peut circonscrire sa pensée dans de certaines limites, de manière à impliquer au delà de ces limites une règle tout opposée. Ainsi , quand le préteur introduisait une action avec la formule ordinaire : intra annum judicium dabo, cela voulait dire : post annum non dabo, et cette conclusion est évidemment une interprétation extensive («). Quand la loi Julia de vi autorisait le préteur, chargé d'appliquer la loi, à déléguer sa juridiction si proficiscatur , cette délégation se trouvait, par la raison inverse, prohibée, hors ce seul cas (o). De même encore, toute loi établissant une exception implique l'existence d'une règle sans laquelle l'exception n'aurait pas de sens , et confirme indirectement cette règle. Ainsi, quand la loi Julia de adulteriis déclare les femmes condamnées incapables de témoigner en justice, elle reconnaît cette capacité à toutes les autres femmes (p).

(») L. 22, de leg. ( 1 , 3 ) : « Cum.lex in praeteritum quid in- « dulget, in futurum vetat. » Doneau ( 1 , 14 ) applique ce texte difficile aux cas semblables à celui dont je m'occupe. Ainsi, pr aster itum et futurum ne se rapportent pas à la date de la loi , car elle ne dispose que pour l'avenir, mais à une époque déterminée , fixée par la loi ; ici , par exemple , le terme d'une année depuis l'ouverture du droit. Avant l'expiration de l'année , la plainte est permise (in praeteritum indulget), et par conséquent interdite après l'année expirée (in futurum vetat).

(0) L. I pr., de off. ejus cui mand. (1,21).

■p) L. 18, de testibus (XXII , 5 ).

-i3o CHAPITRE

D'un autre côté, le motif général d'uneioi, Vœquitas, par exemple, ne saurait servir de base à une interprétation qui signale, dans les termes de la loi, une impropriété susceptible de rectification. L'emploi de ce moyen présente un caractère moins doctrinal que législatif. En effet, nous ne demandons pas ce que la loi renferme, mais ce qu'elle devrait renfermer, si le législateur eût eu une idée claire de son principe et de son objet. La justesse de cette supposition est d'ailleurs fort problématique, en raison de l'intervalle qui sépare la loi de ses motifs généraux, et le législateur, tout en saisissant le rapport de droit dans la pureté de son ensemble, peut avoir été déterminé, par une foule de raisons intermédiaires, à repousser cette modification que nous jugeons si raisonnable ( § 34 ). On trouve fréquemment chez les jurisconsultes romains de semblables interprétations, et nous ne devons pas en cela les prendre pour modèles, car on verra bientôt que les Romains ne distinguaient pas nettement l'interprétation et la formation du droit (</). Je citerai comme exemple cette règle, que toute loi prohibitive entraine la

(q) J'en trouve des exemples dans les textes suivants : L. 40 pr., de her. pet. (V, 3); L. 2, § 1, 3 ad Sc. Yell. ( \V1, t fa L. t, § G, de sedil. ed. (XXI, l >; T,. It, L. 8,99, do j pair (XXXVII, 14); Ê 2 pr..*l. de nist (XI.VHl, S> Ci % 17 et 50 . in f.

nullité de l'acte prohibé (/•). Adopter cette règle comme règle d'interprétation, serait se mettre en contradiction avec les principes établis précédemment, et donner, d'après des motifs généraux d'utilité et de convenance, une grande extension à l'expression de la simple défense. Mais en fait, c'est une loi toute positive en rapport avec plusieurs textes des sources, prononçant une simple défense. C'est l'interprétation authentique de ces textes, et nullement un principe général d'interprétation, que nous devions suivre aujourd'hui.

Quand j'admets les motifs spéciaux comme moyens de rectifier le texte de la loi, et que j'exclus les motifs généraux, on ne doit pas oublier qu'il n'existe entre les uns et les autres aucune ligne de démarcation bien nette (§ 34). La multiplicité des nuances qui les rapprochent rend quelquefois douteuse la légitimité de l'interprétation, et on court risque de modifier le droit en voulant l'interpréter.

Mais il est hors de doute que le troisième moyen d'interprétation , l'appréciation des résultats obtenus (§ 35), ne peut jamais être employé pour juger et rectifier l'expression impropre de la loi. Ce ne serait plus, évidemment mettre en harmonie l'expression et la pensée, ce

(r)L. 5 , G. de leg (1,14)

a >•> i ii a i»i nu 1 \ .

serait vouloir corriger la pensée elle-même, h ;ivail peut-être fort utile aux progrès du droit, mais qui n'aurait de l'interprétation <jue le nom.

§ XXXVIII. Thterprétation des lois de Justinien ( 'H tique. )

Il s'agit maintenant d'appliquer ces principes généraux d'interprétation à la législation Justiuienne (pii, présentant des difficultés spéciales, réclamera l'emploi de nouvelles règles. Je suppose l'histoire de cette législation parfaitement connue du lecteur, et je n'en parlerai que dans ses rapports avec l'objet de l'interprétation a

L'immense intervalle qui sépare l'interprète de la loi à interpréter forme le trait distinctif de sa position, et donne à l'étude du droit romain son caractère dominant, le caractère scientifique Dès lors il nous faut renoncer à cette certitude immédiate résultant de la vie commune au sein du peuple où le droit s'est formé, et l'énergie de nos efforts doit, autant que possible, suppléer à cet avantage. Dès lors il ne s'agit plus uniquement d'obtenir, comme résultat de Pinterprétation, une règle de droit certaine, il nous faut

(a) C'est à dessein que je ne parle pas ici des sources du droit justinien , de leur origine, de leurs diverses parties , de leur langage, d<- nos moyens d'interprétation, des manuscrits rt des editions du texte

I JNTEH PRETAT ION DES LOIS. 233

étudier si bien l'esprit original des sources , nous les approprier d'une manière si complète, qu'elles deviennent pour nous un droit vivant. Cette tâche présente sans doute de grandes difficultés , mais que diminue le grand mérite littéraire des principales sources.

La base de toute interprétation est un texte à interpréter, et la fixation de ce texte s'appelle critique. La critique précède donc nécessairement l'interprétation , et par là j'entends la critique générale ; car, dans les applications particulières , la critique est souvent inséparable de l'interprétation. — La critique se divise en deux classes, la critique diplomatique (secondaire ), et la haute critique. L'une fournit l'ensemble des matériaux authentiques, dont l'autre se sert pour établir le sens véritable du texte.

L'objet de la critique, considéré en lui-même, est tout aussi général que l'objet de l'interprétation, et n'a rien de spécial au droit romain. Mais la critique a, pour le droit romain, plus d'importance et de difficulté que pour les autres législations; aussi ai-je différé d'en parler, afin de traiter ici complètement le sujet , et d'éviter les répétitions.

Je commence par le cas le plus simple , celui où le législateur publie lui-même le texte de la loi , avec ordre d'y ajouter foi. En présence de celle publication directe que la découverte de

■ï$[\ CHAPITRE l\.

1 imprimerie a rendue possible, et aujourd'hui le cas le plus ordinaire, la critique diplomatique tombe de soi-même; il semblerait, en outre, que si la haute critique cherche à prouver une faute d'impression, elle va contre la volonté du Législateur. Mais j'ai montré (§ 37) que l'interprète pouvait réellement corriger le texte par la pensée de la loi, d'après ce principe , que l'esprit est supérieur à la lettre. Or ici le texte imprimé nous apparaît comme inférieur au texte original ; il n'est que la lettre de la lettre , et peut être corrigé comme la lettre elle-même. Au reste, cela se présente fort rarement , et offre peu d'importance pour la théorie générale de la critique (b).

Mais nous sommes dans une position bien différente vis-à-vis des sources du droit Jusli-

(6) Nous en avons, de nos jours, un exemple remarquable. Un décret du roi de Westphalie, du 18 janvier 1813, ordonne , article 3, que le décimateur d'un immeuble payera le dixième de l'impôt foncier, s'il reçoit le dixième du revenu net , sinon , en proportion de ce qu'il reçoit ( Bulletin de 1813 , n. 3, p. 45 ) Dans un autre numéro du Bulletin, on voit : Bulletin n. 3 . . . . du revenu "net , lisez : du revenu brut. Cette rectification , insérée également dans le Moniteur du 3 février, n'était revébie d'aucune signature ni d'aucun signe d'authenticité , quoique en opposition formelle avec le texte original delà loi. Le rrsiilt.n pratique de ces deux rédactions et très-différent , et il s'agissait de savoir laquelle on devait suivre. La premiere rédaction était enharmonie avec le système général sur la levée des impôts, mais d'une exécution difficile. La seconde rédaction avait des caractères tout opposes

nien. Tout le monde reconnaît que nous ne possédons aucun texte officiel émanant du législateur. Si autrefois à Bologne les glossateurs eussent donné le résultat définitif de leurs travaux critiques, ce serait là une vulgate qui pourrait remplacer le texte officiel , sans néanmoins exclure la haute critique. Mais comme une vulgate définitive, composée dans cet esprit, n'a jamais existé, on n'a pas eu à l'adopter (§ 17). Ainsi , nous possédons seulement un grand nombre de manuscrits plus ou moins anciens et plus ou moins bons. Leur unanimité en faveur d'une leçon ne pourrait suppléer à la promulgation du législateur que par une espèce de fiction. Cette unanimité rend extrêmement probable que nous avons sous les yeux le texte original, mais ne donne aucune certitude. Des auteurs modernes ont craint d'ôter à la pratique toute fixité en ouvrant un champ libre à la critique; aussi Font-ils entièrement rejetée, ou renfermée arbitrairement dans d'étroites limites (c). Cette sollicitude, en faveur d'un texte donné,

(c) Thibaut rejetait entièrement , dans l'application , l'usage de la critique ( Versuche , 1 , n. 16 ) ; mais, plus tard , il abandonna cette opinion (Logische Auslegung, § 44). — Feuerbach n'admet la critique conjecturale que si le texte ne présente aucun sens , ou est en contradiction avec lui-même ( Civilistische Versuche , Th. I , n, 3 ). Cette opinion est adoptée par Gluck, I , § 35, n 5

CliAPlTKI I \

contre toute alteration arbitraire , est une vainc sollicitude, car le texte donné n'existe nulle part. Si l'on cherche à déterminer ce qu'ils regardent comme tel, alors commencent les divergences et les incertitudes. Ce serait la vulgate établie par l'école de Bologne, si cette école en eût fait une. L'unanimité des manuscrits aurait un caractère saisissable, quoique nullement hostile aux droits de la critique; mais on n'a pas en vue cette unanimité. En effet, dans les cas douteux on n'a, pour ainsi dire, jamais essayé de la constater; d'ailleurs, si l'on repousse la critique dans la crainte de bouleverser par une recherche plus profonde la jurisprudence des tribunaux , la comparaison des manuscrits aurait précisément ce danger. Si, sous ces différentes formes, le texte donné, le texte infaillible nous échappe, il ne nous reste plus à accepter pour tel que le texte dont on se sert communément, celui consigné dans les éditions les plus répandues, les éditions de Godefroy, par exemple (cl). Mais une définition aussi vague et aussi arbitraire ne saurait être prise au sérieux.

{d) La plupart des adversaires de la critique partagent eette opinion , sans s'en rendre compte à eux-mêmes ou l'exprimer bien clairement; mais elle est nettement professée, au milieu de beaucoup de confusion, dans Dabelow, Handbuch des Pandectenrechts, Th. I,p. 204 (Halle, 1816). Cependant, l'auteur agit tout au contraire et donne à la critique de grandes libertés.

§ XXXIX. Interprétation des lois de Justinien. {Critique. ) Suite.

Après avoir établi la légitimité de la critique ? il s'agit d'en indiquer les procédés et les règles.

— La critique diplomatique s'occupe de rassembler les manuscrits, d'apprécier leurs caractères extérieurs, et de les ranger par ordre de dates et de valeur. Elle doit maintenir l'intégrité du texte reçu, et repousser les éléments étrangers (§17) qui, dans la plupart des éditions modernes, peuvent être aisément confondus (a).

— La haute critique a deux objets : elle met en œuvre et améliore les manuscrits que la critique diplomatique lui fournit comme matériaux. Ainsi , elle s'occupe d'abord d'établir un texte en comparant les manuscrits. Sans doute elle doit tenir compte de leur nombre et de leur valeur, pour apprécier le degré de vraisemblance des diverses leçons ; mais elle est libre d'adop-

(a) L'application des textes non glosés , et cependant authentiques , est sans doute une erreur ; mais c'en est une plus grande encore de regarder comme partie intégrante du droit romain les divers sommaires composés depuis le quatorzième siècle et insérés plus tard dans les éditions. Au reste, la méprise s'explique aisément. Les gloses et autres remarques plus modernes sont placées en marge dans les éditions , tandis que ces sommaires se trouvent au milieu des textes, sous forme d'intitulés, ce qui peut tromper un novice. Cf. Savigny, Beruf unserer Zeit , p. 62, et Histoire du droit romain au moyen age, ch. LUI.

»38 CTIAPITRF T\ .

1er la leçon qu'elle juge préférable, s;ms être tenue de s'en rapporter exclusivement à une certaine classe de manuscrits, les manuscrits de la vulgate, par exemple. Cette espèce d'indépendance de la critique a été reconnue, dans des circonstances remarquables, par ceux-là même qui, en théorie, nient sa légitimité. Ainsi, plusieurs fragments du Digeste, mutilés dans le manuscrit de Florence et ne donnant aucun sens, ont été complétés par des textes d'une authenticité évidente empruntés à d'autres manuscrits, et le cas inverse n'est pas moins fréquent (b). Je ne connais aucun auteur dont le rigorisme ait repoussé ces deux espèces de rectifications , et pourtant, parmi les restrictions arbitraires énumérées plus haut, l'opinion qui attribuerait au texte de Bologne une autorité exclusive trouverait dans l'histoire le plus d'apparence de fondement. A la vérité, pour la plupart de éditions que l'on peut consulter, le besoin de ces rectifications ne se fait pas sentir, parce qu'elles v sont déjà faites; preuve évidente qu'à aucune

{b) Savigny, Histoire du droit romain au moyen Age , vol. HI, § 167, 171. Peut-être dira-t-on que ces compléments, tins du manuscrit de Florence, faisaient déjà partie de la vulgate Mais les jurisconsultes de Bologne nous ont laissé à taire bon nombre de rectifications semblables, qui, plus tard, ont été efièefttées d'après le manuscrit de Florence, el contre lesquelles on n a |amais réclame.

INTERPRÉTATION DES LOIS. 'a'5q

époque il ne s'est formé, sur l'autorité exclusive d'un texte, une opinion unanime semblable à celle qui existe pour tant de règles importantes du droit (§ 20).

Enfin, à cette première fonction de la haute critique appartient la ponctuation, qui, déterminant la division logique d'un texte, semblerait rentrer dans le domaine de l'interprète, si sa forme n'en faisait pas l'affaire du critique. Chose singulière, plusieurs regardent le changement de la ponctuation ordinaire comme une espèce de correction (c). Mais l'existence d'une ponctuation ordinaire est tout aussi chimérique que celle d'un texte ordinaire, car les manuscrits ne nous donnent qu'une suite continue de lettres placées à une égale distance, susceptibles de faire des mots et des phrases. Le commencement de ponctuation dont quelques manuscrits nous offrent des traces incertaines n'est ici d'aucun intérêt.

Je passe à la seconde fonction de la haute critique, celle qui consiste à améliorer le texte, en le rectifiant par des conjectures (d). Et voilà

{d) La correction est chose relative , et suppose un texte fautif, qu'il s'agit précisément de rectifier. En ce sens , l'indication des fautes d'impression est déjà une correction ; mais ordinairement on réserve cette expression pour les rectifications ayant un caractère scientifique, c'est-à-dire celles faites à des manuscrits ou à des éditions publiées d'après des manuscrits.

2/|0 CHAPITRE l\.

surtout ce qui a soulevé tant de réclamations contre L'application de la critique aux sources du droit. Je reconnais que depuis le seizième siècle, plusieurs jurisconsultes, notammenl en France et en Hollande, ont singulièrement abusé de la critique conjecturale, et l'ont traitée (rune manière fort légère : je suis loin de les vouloir défendre, mais, malgré ces abus, la critique conjecturale n'en demeure pas moins légitime et nécessaire, et nous devons la maintenir dans l'intégrité de ses droits (e).

Cette double application de la haute critique au choix et à la rectification des textes a une affinité évidente avec l'interprétation des lois défectueuses, par suite de l'indétermination ou de l'impropriété des termes (§ 35, 37). Ainsi, pour reconnaître et établir la véritable leçon d'un texte, nous devons tout d'abord examiner l'enchaînement nécessaire de ses diverses parties, non d'après des principes généraux de déduction logique, mais en ayant égard au caractère littéraire individuel du texte, ou à la classe de textes dont il fait partie. Ici les règles pourraient difficilement nous instruire; pour acquérir ce coup d'œil critique, on doit faire une

(e) Ainsi , c'est une restriction illégitime de n'admettre les conjectures que comme dernière ressource , quand le texte ne présente aucun sens, ou renferme une contradiction évidente. Yov. § 38 , note c.

INTERPRÉTATION DES LOIS. 2 l\ \

élude constante des sources, et joindre à l'instinct de la vérité une juste défiance de soi-même.

On peut encore rectifier une loi douteuse par sa comparaison avec une autre loi ; mais ce rapprochement des textes n'offre de certitude que suivant le degré de relation intime existant entre les deux lois. Une circonstance extérieure vient encore confirmer ce moyen de rectification , si nous parvenons à montrer d'une manière vraisemblable comment le texte original a été défiguré par les copistes; et d'abord on peut invoquer l'analogie. En effet, il est des erreurs de copistes que leur répétition fréquente et uniforme nous autorise à supposer, par exemple la confusion de certaines lettres, et la substitution de l'une à l'autre; l'omission d'une lettre que la même lettre précède immédiatement , et qu'il s'agit de rétablir (gemmation); enfin des lignes entières omisesVm interverties dans le manuscrit original du copiste. Mais cette dernière hypothèse demande déjà plus de circonspection. — Le degré de difficultés que présentent diverses leçons rend encore vraisemblable l'altération du texte, et permet de croire que le copiste aura modifié l'original faute de le comprendre. — Quelquefois enfin, du temps où vivait le copiste, le droit avait changé, et c'est ce nouveau droit que la copie substitue à l'ancien texte (/). —

(/) Je citerai , comme exemple, le § 4, J. de uiipt. ( 1 , 10 ) : I. 16

±[\A «Il \ I'll HI IV.

Mais Ton ne doit jamais supposer, pour rectifier un texte, que les manuscrits originaux renfermaient des abréviations dont le sens aurait échappé aux copistes; car Justinien avant expressément défendu de s'en servir pour la copie de ses lois (g"), si quelques abréviations se sont glissées dans les manuscrits, c'est un cas accidentel fort rare, dont l'application à un texte déterminé n'offre jamais de vraisemblance suffisante.

§ XL. Interprétation des lois de Justinien. Suite. [Des lois prises isolément .)

Les règles de l'interprétation , dans leur application aux lois de Justinien, ne concernent que ses deux recueils principaux : le Digeste et le Code. Chacun de ces recueils forme un vaste ensemble, composé d'une foule de parties histo-

« Duorum autem fratrum veï sororum liberi , vel fratris et so- « roris , jungi non possunt. » Le non, qui se trouve dans beaucoup de manuscrits et manque dans plusieurs autres, doit évidemment être rejeté , surtout quand on considère qu'au temps où ont été faits nos manuscrits , tous les copistes savaient quo le mariage entre cousins germains était interdit (parle droit canon . Mais, à la vérité, ces cas sont fort rares. Il semblerait beaucoup plus naturel et beaucoup plus utile de rectifier les textes d'après l'histoire du droit antéjustinien ; mais on verra bientôt que le plus souvent ces rectifications sont inadmissibles.

(g) Const. Omnem, § 8; I,. l,§ 13, C. de vet. j. enucl. (t, it : L. 2, Ç 22, cod. ; Const CoPtM , § ki

viquement diverses , avec indication de leur origine. Il s'agit maintenant de montrer comment on doit interpréter ces diverses parties considérées isolément, et dans leurs rapports avec l'ensemble,

Pour interpréter un texte en lui-même, il faut apprécier tous ses caractères historiques , c'est-àdire ne rien négliger de ce que l'inscription et la souscription nous apprennent sur sa date, son auteur, son motif même, et sur la nature particulière, souvent très-différente, de l'original auquel il a été emprunté (ci). Ici nous pouvons nous servir non-seulement de tous les autres textes de la législation Justinienne, mais de toutes les sources du droit , antérieures et postérieures, car, d'après les principes posés (§ 17), on a vu que l'usage scientifique de ces riches et nombreux matériaux ne saurait nous être interdit.

Les parties constitutives de la législation Juslinienne peuvent se diviser en deux grandes classes , que sous ce point de vue il importe de bien distinguer. La première et la plus consi-

(«) Cela s'applique surtout au Digeste , dont chaque fragment doit être considéré comme faisant autrefois partie d'un ouvrage scientifique. Il faut en dire autant des différents textes du Code tirés d'une même constitution (coassatio). Ce casse trouve trèsfréquemment dans le Code Théodosien, quelquefois aussi dans le Code Justinien. On peut citer comme ex. la L. 5, C. de act. emti (IV, 49), qui se rattache à la L. 3, C. in quibus causis ( 11,41)

•x!\l\ CHAPITRE f\

dérable embrasse l'ensemble du Digeste el ie> rescrits contenus dans le Code ; ces textes avaienl pour objet principal d'attester le droit alors en vigueur, ce qui leur donne un caractère scientifique, et l'élément systématique de l'interprétation y domine (§ 33). Mais cette définition pourrait donner lieu à une double méprise que je dois signaler. D'abord les rescrits ne se bornent pas toujours à exprimer le droit existant, souvent aussi ils le modifient (§ if\); c'est ce que font également, quoique à un moindre degré, les écrits scientifiques des anciens jurisconsultes (§ i4, 19), et ce caractère ressortira encore mieux quand j'exposerai leur méthode d'interprétation. Ensuite, ce serait une grave erreur de regarder les règles générales de l'interprétation des lois comme inapplicables à l'ensemble du Digeste et aux rescrits du Code, parce que ces éléments des sources n'avaient pas originairement d'autorité législative; ces règles, par leur essence, s'appliquent à toutes les formes sous lesquelles le droit se produit, bien que j'aie du en présenter le développement à l'occasion des lois. Aussi . lorsque j'aie voulu faire ressortir les règles de Pinterprétation par des exemples, n'ai-je eu aucun égard au caractère primitif des textes. — La seconde classe embrasse ce qui était originairement loi, c'est-à-dire les édits insérés dans le Code. Si pour la première classe domine l'élément s\s-

témafcique de l'interprétation , ici domine l'élément historique (b), et il faut en dire autant des iNovelles, qui d'ailleurs ne forment pas partie intégrante d'une unité supérieure , mais sont des lois détachées.

§ XLI. Interprétation des lois de Justinien. Suite. [Des lois considérées dans leur rapport avec le recueil où elles se trouvent.)

Voyons maintenant quelle influence exerce sur l'interprétation d'une loi son rapport avec l'ensemble du recueil où elle figure.

Le moyen d'interprétation qui consiste à examiner une loi défectueuse dans son ensemble (§35) prend ici un nouvel aspect et une nouvelle importance , car le Digeste , aussi bien que le Code, n'étant qu'une grande loi de Justinien , ce moyen d'interprétation reçoit une vaste et légitime extension (a).

Le titre spécial où un texte est inséré est encore

{b) Ainsi, par ex., au sujet de la L. uu. C. de nudo j. Quir. toll. (VII, 25). La principale question est celle de savoir quel était , sur ce point , le droit en vigueur au commencement du règne de Justinien , et que cette loi modifie»

(a) La comparaison de deux textes du Digeste peut se faire dans deux buts très-différents : dans le but de rectifier une expression vague ou inexacte, c'est celui dont je parle ici ; ou dans le but de faire disparaître une antinomie, c'est ce dont je traiterai plus bas.

2$fi CMAPIfRI IV.

d'un grand secours pour L'interprète, lu effet , chaque tilre du Digeste et du Code , se distinguant des autres titres par la matière dont il traite, la spécialité de son objet peut très-bien servir à déterminer le sens d'un texte douteux. On ne doit pas oublier néanmoins que les rédacteurs du droit Justinien , trompés par une apparence extérieure d'analogie, ont parfois inséré un texte dans un titre qui ne lui convient nullement, et alors ce moyen d'interprétation cesse d'être applicable (/>). Mais, indépendamment de ces cas exceptionnels, ce serait exagérer la règle que de restreindre chaque texte à l'objet direct de son titre, car souvent les rédacteurs ont eu à la fois en vue un autre objet et même plus important. — On pourrait encore chercher un moyen semblable d'interprétation dans la disposition des fragments de chaque titre , si les rédacteurs eussent suivi un ordre logique. Mais pour le Code ils ont évidemment suivi l'ordre chronologique, et pour le Digeste ils ont adopté un autre ordre tout aussi extérieur, et qui n'admet pas davantage ce moyen d'interprétation.

(b) C'est ce que l'on appelle les leges fugi 'tir, ». On cilc pont exemple la L. 6 , de transact. ( II , 15 ), insérée , par erreur, au titre de transaetionibus , à cause du seul mot trmisiyi , bien qu'elle n'y ait aucun rapport , comme on peut s'en convaincre en la rapprochant Se h L. I, § I, test quemadm. aper XXIX, 3 ).

INTERPRÉTATION DES LOIS. if^

Quelquefois cependant la place qu'occupe un fragment dans un titre est déterminée par l'enchaînement des idées , et c'est alors un secours que l'interprète ne doit pas négliger (c).

Enfin , les changements innombrables que les textes originaux ont subis en passant dans les compilations de Justinien offrent une grande importance, et sont de trois espèces.

La première et la plus directe consiste en modifications partielles que l'on appelle ordinairement interpolations, oxiemblema Triboniani. Plusieurs de ces interpolations sont évidentes (d); d'autres, et en bien plus grand nombre, sont plus ou moins vraisemblables ; d'autres nous sont tout à fait inconnues. Justinien avait permis et même expressément recommandé ces interpolations, dans le but fort raisonnable de changer les parties des anciens textes qui n'étaient plus en harmonie avec la législation nouvelle , et de les approprier ainsi à l'objet de la compila-

(d) Ainsi, par ex., l'usucapion des immeubles , jusqu'à Justinien , était de deux ans ; il l'étendit à dix , et quelquefois à vingt ans, ce qu'on appelait autrefois longum tempus. Voilà pourquoi, dans les textes des anciens jurisconsultes , on a remplacé le plus souvent , bien que sans nécessité , les mots usucapio et usucapere, par les mots longi temporis capio et longo tempore capere. Cf. L. 10, § 1; L 17 ; L. 26; L. 33, § 3, de usurp.

XLI , 3 ), et plusieurs textes semblables.

a f\% 0HAP1TRI IN.

lion Ce), \ussi est-ce une règle Importante «l« n'employer, pour la critique des textes, les anciennes sources qu'avec la plu* grande réserve, et dans les cas seulement où on peut établir qu'aucun changement du droit n'avait donné lieu à une interpolation.

Le caractère général de la compilation donne à certaines expressions un sens différent de celui qu'elles avaient dans les textes originaux : c'est là une seconde espèce de changements moins ap parents, car les anciens textes ne subissent alors aucune modification. La matière des servitudes nous en offre un exemple non douteux. D'après l'ancien droit, les servitudes pouvaient s'acquérii par une injure cessio ; aussi, les anciens jurisconsultes parlent souvent de \a cessio, à propos de servitudes. Du temps de Justinten , la injure cessio n'existait plus; mais l'expression générique cessio pouvait très-bien s'appliquer à un transfert en général indépendamment de sa forme; c'est pourquoi les rédacteurs ont laissé subsister cette expression dans une foule de textes, pensant avec raison qu'elle serait prise dans le sens du non veau droit (/). — Un cas plus ordinaire, et aussi

(e) L. 1 , § 7 ; L. 2 , § 10 ; C. de vet. j. euuel. ) 1 , 17 ); Const. Hœc quSB necess., § 2; Const. Summct , § 3; Const. CortH, § 3.

(/) Voy. L. (S3 , de nsntVuctu (VU, 1) ; L. 20, $ 1, de serv. P. U. (VIII, 2); L. 3 , § S : T 10 ; J HT. 14 . de sert P.

INTERPRÉTATION DES LOIS. a/jO,

plus important , est celui où la décision d'un ancien jurisconsulte, littéralement reproduite, a, par son insertion dans le recueil, un autre motif et un autre objet, de sorte qu'elle est également juste dans les deux cas, mais à différents titres (g). — L'interprétation fondée sur la présomption d'un semblable changement peut s'appeler duplex inter pretatio.

R. (VIII , 3 ) ; L. 15; L. 18 , Comm. prœd. (VIII, 4 ). Peut-être, dans la plupart des textes originaux , lisait-on in jure cessio , et les rédacteurs du Digeste auront effacé in jure. D'abord, cela rentrait dans la première classe de changements , et ensuite le mot cessio avait pris une autre signification. Mais cette supposition n'est pas absolument nécessaire; car si Gaius et Ulpien ajoutent ordinairement les mots in Jure, ils les omettent quelquefois. Gaius , I , § 168-172 ; II , § 30, 35 ; Ulpian., XI , § 7.

(g) Ainsi on lit, dans la L. 11 , pr. de public. ( VI, 2 ) : « Si « de usufructu agatur tradito, Publiciana datur. » (De même plus loin , au sujet des servitudes rurales. ) Voilà sans doute le sens d'TJlpien. Quand un usufruit n'a pas été constitué solennellement (avec Vin jure cessio), mais avec tradition , l'usufruitier n'a pas la confessoria (vindicatio ususfructus), mais la Publiciana, pour laquelle il suffît toujours de la tradition. Pour appliquer ce texte au droit Justinien , il faut supposer que l'usufruit a été constitué par un non-propriétaire ; car c'est en général le seul cas où il puisse être désormais question de la Publiciana. — Si la maison de mon voisin menace ruine , et que j'obtienne une missio , puis un second décret , j'ai en même temps la Publiciana et la capacité d'usucaper. L. 5, pr. ; L. 18, § 15, de damno infecto (XXXIX, 2). Autrefois, cela voulait dire que, par le second décret , le préteur voulait conférer la propriété , mais ne pouvait donner que le domaine bonitaire. D'après le droit Justinien , cela s'applique au cas où le voisin ne peut pas prouver sa propriété.

*>/><> on wmu i\ .

La troisième espèce de changements de l'analogie avec la seconde, mais en diffère néanmoins parce qu'elle ne modifie pas «1rs décisions particulières, mais tient à la nature même de la compilation. Ainsi , les nombreux rescrits insérés dans le Code nous apparaissent avec un nouveau caractère et la sanction d'une autorité* nouvelle. Tout rescrit avait immédiatement force de loi pour le cas particulier où il était rendu, non pour les cas semblables ( § i[\ ) ; dans le Code , c'est précisément l'inverse. L'espèce qui avail donné lieu au rescrit était un fait accompli depuis longtemps , et Justinien met au rang des lois générales la règle concrète exprimée par le rescrit. L'insertion d'un rescrit dans le code implique déjà ce changement, car elle ne pouvait avoir d'autre but; mais Justinien a établi en termes formels l'autorité législative des rescrits {h).

Nous devons alors tirer de la décision particulière la règle abstraite, en éliminant la partie concrète, dans une juste mesure, car on peu! aisément pécher par excès ou par défaut

{h) Const. 11 xc qux necess., §2; Const. Stimma, § 3.

(i) Sons ce rapport, on pent voir comment les jurisconsultes romains considéraient les rescrits, dans la L. ï), ^ de j. et 1 ignor. (XXII , 6), Ainsi, ils avaient etc amènes a regarder, sinon <omme des lois, du moins comme une grave autorité (§ 24), les règles contenues dans les rescrits

Quelquefois même on ne saurait déterminer avec certitude ce qui est règle générale , et ce qui tient aux circonstances particulières où le rescrit a été rendu. — Le procédé employé ici diffère essentiellement de l'interprétation extensive d'une loi, tirée de son motif (§37). Dans ce dernier cas, on rectifie, en l'élargissant, l'expression défectueuse de la loi ; quant aux rescrits, on n'a rien à rectifier, il s'agit uniquement de discerner la règle générale dans son application particulière (A). — Pour l'interprétation des rescrits, Y argument uni a contrario (§37) est plus dangereux que partout ailleurs ; car la partie du rescrit où l'on trouve le principe de l'argument peut tenir à la nature individuelle de l'espèce, et c'est un doute qu'on ne dissipe jamais complètement (/).

(/e) Ainsi donc , il ne faut pas confondre avec l'interprétation extensive : 1° le procédé dont je parle ici , qui consiste à découvrir dans une décision concrète la règle générale qu'elle contient, d'une manière apparente ou cachée ; 2° l'application , aux cas semblables, des règles renfermées dans les rescrits. Cette application , qui suppose l'autorité législative des rescrits , était défendue dans l'ancien droit ( § 24 ) ; elle est ordonnée pour les rescrits insérés dans le Code. — Tout cela n'a rien de commun avec l'interprétation extensive.

(/) Muhlenbrucli, Archiv. f. civil. Praxis, 11, p. 427.

CM \ I'l l KK I \ .

§ \LII. B. Interprétation des sources du droit <<>// sidérées dans leur ensemble. ( tnliiiomie. )

Jusqu'ici j'ai parlé de L'interprétation des lois prises isolément. Mais la réunion des sources (§ 17-21 ) forme un vaste ensemble destin* ;i régler tous les faits qui se passent dans le domaine du droit. Considérées sous ce point de vue, elles doivent nous offrir le double caractère d'unité et d'universalité; or, pour saisir ce double caractère , il ne suffit pas d'étudier les lois isolemen! . il faut embrasser la généralité des sources. — Ici encore, je commencerai par examiner le droit a l'état normal, puis j'indiquerai les moyens que nous avons de remédier à ses défectuosités.

Nous devons commencer par systématiser dans notre esprit l'ensemble total des sources. Ce procédé est identique à celui par lequel nous reconstruisons séparément les rapports de droit et les institutions (§ 4? 5); seulement il opère sur une plus grande échelle. Le motif fondamental de laloi, que nous avons déjà consulté pour l'interprétation isolée (§34), prend alors une valeur, une importance nouvelle, et la force organique de la science ( § 1 i 1 agit ici dans toute son extension L'ensemble des sources . el particulièrement ce que nous appelons le corps de droit Justinien, peut, souseet aspect, être regardé

1 NTlïRPR iiTATlOiY DES LOIS. ^53

comme une seule loi, et les règles données pour l'interprétation d'une loi considérée en elle-même f § 35) deviennent jusqu'à un certain point applicables. Le parallélisme des textes a pour cet objet un intérêt spécial, mais la variété et l'étendue des sources rendent ce parallélisme complet difficile à saisir (a).

Les défectuosités de cet ensemble , comparées aux défectuosités des lois particulières (§ 35 ), se rapportent à ces deux caractères essentiels , l'unité et l'universalité. Là où manque l'une ou l'autre, nous avons une contradiction à lever ou une lacune à remplir. Mais, en réalité , ces deux conditions n'ont qu'une seule et même base. C'est toujours l'unité qu'il s'agit de rétablir, négativement en levant les contradictions, positivement en comblant les lacunes.

Les contradictions que présentent les sources dans leurs diverses parties ont de l'analogie avec l'expression indéterminée d'une loi particulière (§ 35, 36). L'une et l'autre défectuosité se prouve logiquement, doit être nécessairement rectifiée, — nonpar voie d'argumentation logique, — ici historiquement. Ainsi, l'on doit surtout chercher à concilier les textes, en montrant que

(a) La glose fournit une excellente base au recueil des textes parallèles. Pour les premières études , les notes de D. Godefroy, qui , sur ce point, ne sont que des extraits de la glose, ont aussi leur utilité.

254 I IIAPITRF IV.

la contradiction n'a qu'une apparence de réalite ; mais si les textes sont effectivement inconciliables, on doit recourir aux règles suivantes.

La contradiction peut exister entre les diverses sources dont l'ensemble forme le droit commun ( § 17, 20), ou bien entre cet ensemble et les sourcesqui peuvents'y ajouter plus tard (§ 21

Les parties constitutives du droit commun, en Allemagne, sont les lois de Justinien, le droit canon, les lois impériales, le droit coutumier scientifiquement établi, c'est-à-dire la jurisprudence des tribunaux. S'il existe au sein du droit commun une contradiction insoluble , il est de principe que la source la plus moderne passe a va ni la plus ancienne. En effet, comme une semblable contradiction tient au développement progressif du droit, toute règle nouvelle emporte avec soi l'annulation de l'ancienne règle. Si donc nous voulons appliquer le droit actuel, ce sont les règles vivantes, non les règles mortes qu'il faut suivre (b) ; d'où résulte encore une restriction naturelle du principe posé plus haut Ainsi, quand, à côté de l'ancienne règle , il y avait une

(b) Ce genre de contradiction n'a rien de défectueux, que si l'on considère l'aneienne loi comme partie intégrante des sources (et nécessairement abolie) ; le droit encore en vigueur n'a pour cela rien de défectueux, T/établisscmcnt d'une semblable contradiction n'implique aucune critique du droit, tandis que l'idée de blâme est inséparable d'une loi particulière défectueuse {% 16* 37).

exception, cette exception, loin d'être abolie avec l'ancienne règle ? continue de subsister à côté de la règle nouvelle, tant qu'elle n'est pas spécialement abolie (c).

Le principe général s'applique de la manière suivante. La jurisprudence véritable des tribunaux , comme modification plus récente des anciennes sources , se place en première ligne ; puis viennent les lois impériales , puis le droit canon , et enfin le droit romain. — Le rang assigné à ces deux derniers demande seul une explication justificative.

La question de savoir si , pour les matières du droit privé , le droit canon l'emporte sur le droit romain, a été longtemps débattue. D'abord il est évident que l'on doit chercher à les concilier. Mais quand la conciliation est impossible , si , par exemple , le droit canon déroge ouvertement au droit romain , plusieurs auteurs mettent

(c) L. 80 , de R. J. (L. 17 ) : « In toto jure generi per spe- « ciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem

« directum est. » L. 41, de pœnis (XLVIII, 19) : « nec

« ambigitur, in cetero omni jure speciem generi derogare. » J'ai cité le reste de cette loi ( § 37, note cl). L'examen de la loi nouvelle peut seul faire décider si l'abolition s'étend aussi à l'exception. — On ne doit considérer comme limitation des règles générales que les dispositions ayant un caractère exceptionnel, et non les dispositions spéciales qui sortent de l'ancien droit, par voie de conséquence. Voy. Thibaut, Civilist. Abhandlungen , Num. 7, où ce principe est bien exposé.

ÎÔG OH ATMTR E I\.

en avanl cette doctrine : Les deux droits, disent- Us, n'ont d'autorité parmi nous qu'en vertu de leur réception; or, comme cette réception date de la même époque, ce sont deux droits contemporains, dès lors égaux en puissance, et dont chaque conflit appelle L'intervention spéciale de la jurisprudence (<7).

Mais, pour les matières du droit privé , le droit canon, par rapport au droit romain, a le caractère de Novelles, surtout les décrétâtes où le conflit se montre le plus souvent. (Vest dans ce rapport (pie les deux droits ont été adoptés h Bologne, etquand les décrétâtes parurent d'abord séparément, puis furent réunies en recueils tels que nous les possédons, la réception des deux droits était un fait accompli , et les décrétales lurent en réalité autant de lois dérogatrices. A la vérité le droit canon était déjà complet lorsque l'Allemagne l'adopta conjointement avec le droit romain ; mais cette adoption se fit dans le même esprit qu'à Bologne, comme aussi nous n' admettons d'autres sources du droit romain (pie celles reconnues par l'école de Bologne (§ 17). Cette assimilation complète pourrait tout au plus

(cl) Hùbner, Beriehtiguogen und Zusat/.e zuHopt'uer, p. 14-22. Muhlenbruch , I, § 70. Ou trouve des vues plus justes dans Bohmer, Jus eeel. prot., Lib, I, tit. 2, $ 70-73, qui traite la question fort au long, sans néanmoins arriver à un résultat bien clair. Cf Hofacker, I , § 53.

donner lieu à un doute , si le droit canon , reçu comme loi en Italie , ne l'avait pas été en Allemagne. Mais du temps de la réception , le saintsiége et ses lois n'étaient pas moins respectés en Allemagne qu'en Italie; aussi, accepter le droit canon et sa suprématie , ce n'était pas pour elle se soumettre à l'autorité de Bologne , c'était agir d'après les mêmes principes.

De tout cela il résulte que pour les matières du droit privé le droit canon l'emporte sur le droit romain. Cette règle souffre néanmoins exception s'il existe sur un point une jurisprudence spéciale, ou, dans les pays protestants, si une prescription du droit canon privé est en contradiction avec les doctrines de l'Église protestante. La supériorité reconnue aux lois impériales sur le droit canon peut produire le même effet par une exception du même genre, si les loie, impériales condamnent une règle particulière du droit canon , et rétablissent la règle du droit romain (e).

(e) Ainsi , par exemple , la matière des intérêts , où du moins il est généralement reconnu que les lois impériales ont aboli la défense absolue prononcée par le droit canon, et rétabli la légitimité des intérêts , conformément au droit romain. Mais les questions de détail sont très-controversées.

CHAPITRI ix

$ XLI1I. Interpretation des sources (In droit considérée* dans leur ensemble ( antinomie ). Suite.

La contradiction entre ics textes mêmes de la législation Justinienne a pins d'importance et présente plus de difficultés; ( les antinomies sont fort nombreuses et elles ont donné lieu, chez les auteurs modernes , aux opinions les plus diverses (a).

Il faut d'abord distinguer les Novelles et les trois autres recueils. Les Novelles étaient des lois détachées qui devaient servir à l'amélioration et au développement progressif du droit , et le législateur ne les a jamais réunies en un seul corps. \insi, en cas de contradiction, chaque Novelle doit l'emporter non-seulement sur les trois recueils, mais sur les Novelles antérieures (b). La

(a) Ou trouve là-dessus de très-bonnes choses dans Thibaut, CiviSist. Abhandl., Num. 6 , et dans Lchr, Justinians Compilation (Grolman und Lotir Maga/.in , vol. Ill, N. 7). — On trouve une liste très-étendue des auteurs dans Haubold, Inst juT Horn. hist, dogm., ed. 182(5, § 300.

{b) Pour cet objet, le tableau chronologique donne par luener (Geschichte der Novellen, Anhang, N. 4) est très-utile, et même indispensable dans la pratique. Si Ton objecte que les glossateurs n'ont pas connu ce tableau, on répond qu'Os en ont admis le principe, qu'ils Tout appliqué dans la mesure de leurs connaissances , et qu'ils n'ont pas fixé une fausse chronologie

INTERPRÉTATION DES LOIS. j5c)

reconnaissance d'une antinomie est ici chose inoins délicate , et la tentative de conciliation moins nécessaire que pour les autres sources, car le changement du droit était précisément l'objet des Novelles. — A la vérité , toutes les Noveîles ont été adoptées simultanément avec les autres parties du corps de droit, et l'on pourrait croire que cette circonstance , abolissant les differences originaires de dates , détruit leur suprématie (c): Mais l'adoption s'est faite dans le sens deJustinien. En acceptant l'héritage de ses lois, nous avons reconnu les degrés d'autorité que hii -même leur avait assignés à la fin de son long règne; et puisque les Novelles avaient alors aboli les dispositions contraires du droit antérieur, peu nous importe que les Novelles aient été adoptées en même temps que ce droit antérieur.

Quant aux trois autres recueils du droit Justinien , il est bon de déterminer le point de vue historique général sous lequel on doit se placer, afin de trouver les règles applicables aux différents cas d'antinomie. Justinien lui-même consi-

Ainsi, pour cela comme pour la critique du texte (§ 17, 38), ils n'ont pas mis obstacle au progrès.

(c) Hiibner, Berichtigungen und Zusatze zu Hopfuer, p. 8-14, prend une peine inutile pour échapper à cette objection. Il finit par adopter le principe que je pose ici , mais il ne l'accepte que comme un pis-aller, point de vue tout à fait faux.

< HA PITR] l v

d ère ses recueils comme une vaste unite, comme un véritable corps de législation exclusive el complète pour traiter les matières du droit d . Ce hut devait être atteint par un choix lait dans une immensité de matériaux, et chaque fragment choisi , tout en conservant le signe de son origine , ne devait plus figurer (pie comme partie intégrante d'une œuvre entièrement nouvelle.

Dans ce nouvel édifice du droit, le Digeste était la pièce principale, la seule ayant un sens par elle-même , et presque suffisante pour la pratique; au Digeste se rattachait tout le reste comme pièces accessoires , comme extraits ou compléments. Il n'y a rien là néanmoins qui élahiisse la supériorité des textes du Digeste sm deux des autres recueils.

Les Institutes sont mises tantôt en première ligne, comme l'œuvre de Justinien lui-même, tantôt en dernière ligne, comme simple extrai)

(r/) Const. Omnem , § 7 ; Const. Summa , § 3 ; L. 2, § 12 , 23, G. de vet. j. enucl. (1, 17). — Hufeland, Geist der K. R., I . p. 143-145, leur refuse ce caractère, à cause des nombreux principes purement scientifiques qu'ils renferment Mais cette critique ne touche que leur origine et leur forme ; car leur autorité legislative est trop bien établie par les textes cites pour qu'on la puisse mettre en question, et c'est là seulement ce dont il s'agit. Sans doute on peut dire que plusieurs textes ne sont pas des lois, mais des matériaux historiques, le reviendrai bientôt la-dessus.

I NTERPRÉTATION DKS LOIS. 9.6 1

du Digeste, mais également à tort. Nous n'avons pas à nous occuper de leur caractère de manuel pour l'enseignement : considérées comme partie intégrante de la législation , les Institutes sont une constitution de Justin ien (ej , ni supérieure, ni inférieure au Digeste et au Code. J'entrerai plus bas dans quelques détails relativement aux conflits.

On a quelquefois prétendu , et avec une apparence de raison , que le Code dont nous nous servons aujourd'hui devait avoir le même genre de suprématie que les Novelles, comme postérieur d'une année aux Institutes et au Digeste , et l'emporter sur eux en cas d'antinomie. Mais cela donnerait un résultat fort bizarre. La première rédaction du Code, qui certainement était, presque en totalité , semblable à celle que nous avons , parut en 529. En 533 parurent les Institutes et le Digeste qui dérogeaient au Code pour tous les textes contradictoires. En 534 parut la seconde rédaction du Code qui , dérogeant elle-même aux Institutes et au Digeste , réhabilitait les textes condamnés l'année précédente; or, on ne croira jamais que Justinien ait voulu sanctionner une pareille versatilité du droit (/'). D'ailleurs il ne pouvait songer à toutes ces dérogations, puisque,

(e) Proœm. lnst., § 6 , L. 2, § 11 , C. de vet. j. eiiucl. (I, 17). (/) Cet argument est invoqué , et avec raison , par Thibaut , p. 83

( Il \ PITRE IV.

entre les divers rec ueils, il n'admettait | >;is <l< contradictions, mais l'harmonie La plus parfaite. Le petit nombre de textes du nouveau Code où L'on puisse reconnaître une dérogation , sans admettre eette ridicule versatilité, et sans aller contre la pensée de .lustinien , sont ceux publiés entre la promulgation du Digeste ( 3o décembre 533 ) et la promulgation du Code ( 17 décembre 534), c'est-à-dire en moins (Tune année (g Il est hors de doute que ces textes dérogent au Digeste, mais en vertu d'un principe fondamental que je développerai bientôt, ce qui nous dispense de recourir à la date de la promulgation postérieure du Code où ils se trouvent.

Pour résumer brièvement ce qui précède, je dirai : les trois recueils de .lustinien forment un ensemble harmonique, quoique publiés à de courts intervalles, et quant à leur interprétation , nous pouvons, sans crainte de nous tromper, les regarder comme promulgués simultanément (h). Il s'agit maintenant de tirer de ce principe fondamental les règles particulières pour La solu-

{(j) R eland (Fasti, p. 710) compte onze constitutions de ce genre. Plusieurs , relatives à l'Église ou à l'État , ne eontrediseni pas le Digeste. Il ne reste donc que six constitutions relatives au droit privé qui établissent un droit nouveau; L. 2, C. de jur. propt. cal. ( 11 , :>î) ); L 2!), C. de nupt. (V, 4 ); L. 31, G. de test. (VI ,23); L. un. G. de <ad toll. (VI, M ); 1. l.r», C de leg. her. (VI, 58 );L, un. G. de lat. lib. toll. (VU, 6).

{h) Loin-, p. 201

INTERPRÉTATION DKS LOIS. 263

tion des antinomies que ces trois recueils peuvent présenter.

§ XLIV. Interprétation des sources du droit considérées dans leur ensemble (antinomie). Suite.

La règle générale posée plus haut ( § L\i ) de concilier les textes en réduisant l'antinomie à une contradiction apparente , reçoit ici une valeur et une importance nouvelles. En effet, les trois recueils, ne formant qu'un seul tout, doivent naturellement exprimer une pensée uniforme. Puis Justinien affirme positivement qu'ils ne renferment aucune antinomie ; que là où nous croyons en trouver une, si nous examinons la chose attentivement (subtili animo ) , nous découvrirons le lien caché qui concilie les textes (a). Cet avertissement est grave et a beaucoup de portée , car il nous autorise à employer une méthode de conciliation artificielle, mais non purement arbitraire : car jamais on ne doit inventer des distinctions dont les textes à interpréter ou les autres parties des sources n'offriraient aucunes traces (b).

La conciliation peut s'opérer de deux maniè-

(a) L. 2, § 15; L. 3, § 15, C. de vet. j. enucl. (I, 17 ).

(6) L 2, § 15 cit. : « ... sed est aliquid novum inventum vel « occulte positum, quod dissonantiœ qucrelam dissolyit, et aliam 9 natural)! inducit discordiae fines effugientem. »

ics, systématiquement el historiquement. Ces <I(mi\ moyens sont également légitimes, mais on ne <loil employer Le second que si le premier est impuissant à résoudre la difficulté.

La conciliation systématique s'opère en assignant un objet spécial à chacun des textes c ontradictoires, et en fixant les limites de leur application. Ainsi nous pouvons diviser le domaine de la règle en deux parties égales, ou bien prendre l'un des textes comme règleet l'autre comme exception. La conciliation systématique s'opère encore en considérant les deux textes comme deux parties d'un seul tout destinées à se compléter mutuellement; ainsi la généralité apparente de l'un se trouve restreinte et précisée par l'autre (c).

Quelques exemples rendront ces principes évidents. Plusieurs textes admettent F usucapion si celui qui possède sans titre croit en avoir un (//), et d'autres textes l'interdisent (e). Pour concilier ces textes, il suffit de distinguer si celui qui

(c) Ainsi, la L. I, § C. de vet. j. enucl. (I, 17 ), dit que sur es objets déjà régies par le Code , on ne trouve rien dans k Digeste , « nisi forte vel propter divisionem , vel propter repli tio- « nem, vel propter pleniorem indaginem hoc eontigerit ■ Cela peut s'appliquer également à la solution systématique des antinomies. Justinien lui-même, dans la Nov. 158, nous donne un exemple delà réunion systématique de deux textes du Code. {(h L3;L I, § 3, pro suo (XTJ , 10). e) h. 27, de usurp ( XU , 8) ; § 11, J. de usuc ( Il , 6 ).

possède sans dire peut ou non prouver une cause d'erreur légitime : l'usucapion est permise dans le premier cas, interdite dans le second (/). — De même plusieurs textes déclarent nulle entre époux la vente dont le juste prix a été diminué ou exagéré (g-); d'autres textes ne prononcent la nullité de l'acte que s'il a pour but unique d'opérer une donation, mais la vente faite indépendamment de ce but reste valable, sauf déduction de la partie du prix constituant une donation (Jï). — Ces interprétations reposent sur un principe vrai, qu'une règle conçue en termes généraux ne rend les exceptions impossibles que si leur exclusion y est expressément prévue. Dans les textes conciliateurs que je viens de citer, les anciens jurisconsultes eux-mêmes nous indiquent cette méthode. — Ici l'on ne doit pas oublier de prendre en considération le caractère spécial des règles et des formules scientifiquement établies par les jurisconsultes (§ 1 4 )- Si donc l'antinomie existe entre une semblable formule et une règle concrète, la règle concrète devra presque toujours l'emporter. C'est la nié-

(/) L. Il, proemt. (XLI,4);L. 4, pro leg. (XLI, 8); L. 5, $ 1, pro suo (XLI, 10 ).

(g) L. 38, de contr. emt. (XVIII, 1 ); L. 17, pr. ad Sc. Veil. (XVI, 1).

(h) L, r», § 5; L 32, § 26, de don. int. vir. (XXIV, 1). — Voy plus bas ^< 154 , notes b, c.

•>()() cil \ IM I It I I \ .

thode qu'emploie Africain noie J , métbock dont on verra ailleurs une application encore plus frappante. I ippendice VIII, n. 8.

La conciliation historique s'opère en prenant l'un des deux textes contradictoires comme La règle vraie et permanente de la législation, l'autre comme simple renseignement historique Cette méthode a été discréditée par la manière grossière dont plusieurs l'entendent et la mettent en œuvre. Ainsi ils posent l'ordre chronologique pour règle absolue, et regardent chaque texte, soit d'un empereur, soit d'un jurisconsulte, comme dérogeant aux textes plus anciens. Ce procédé facile et commode n'est nullement justifié par le plan général du corps de droit, et, pour le Digeste, Justin ien dit en ternies exprès que chaque texte doit être considéré comme son ouvrage, comme une loi impériale émanant de son autorité (/). — Mais la conciliation historique est parfaitement légitime, si l'on vient à établir avec vraisemblance qu'un texte a été inséré

(i) L. 1, § 5, 6; L. 2, § 10, 20, C. de vet. j. enuel. (1 , 17, — La L. 1,§ 6, cit., porte : « omnia enim merito nostra fact cimus; » les autres passages s'expriment de même. Le premier objet de ces dispositions est sans doute d'abolir la loi de \ alentinien 111 (§ 26), jusqu'alors en vigueur, de sorte qu'un fragment de Julien, inséré dans le Digeste, ait autant d'autorité qu'un fragment dUlpien. Mais la règle est si générale, qu'elle exclut également toute prédominance d'un texte plus modern* sur un texte plus ancien.

INTERPRÉTATION DBS LOIS. 267

dans un but historique, et alors on lui préfère un texte plus moderne, non à cause de sa date, niais parce que l'ancien texte n'était pas destiné à une application immédiate (A). Son insertion pouvait avoir deux motifs. D'abord, les droits acquis à l'époque où le recueil était promulgué continuaient à être régis par l'ancienne législation (/); ensuite, et ce motif est pour F interprétation d'un intérêt beaucoup plus large, souvent le droit ancien est reproduit afin de faire mieux comprendre le droit nouveau, seul susceptible d'application. Alors on suppose que l'ancien texte figure dans le recueil comme monument historique nécessaire à l'intelligence de la législation moderne.

Plusieurs circonstances viennent confirmer cette supposition. Les recueils étant composés de matériaux historiques successivement amassés pendant plusieurs siècles, il fallait montrer le développement progressif des institutions, ce qui n'eût pas été nécessaire si le législateur eût fait une œuvre originale. On trouve jointe à cha-

(A) Ce point est très-bien traité dans Lôhr, p. 180, 189-197.

{I) Pour atteindre ce but , il n'était pas nécessaire d'insérer dans le recueil d'anciens textes qui ne devaient plus avoir d'application, puisque les constitutions et les ouvrages des jurisconsultes subsistaient toujours. Mais, en fait, Justinien lui-même nous apprend que quelquefois ils sont mis dans cette intention , jNov. 89, C. 7.

îb<S CHAPITRE iv.

que fragment l'indication détaillée de son origine; ces indications, conservées soigneusement, ne peuvent avoir d'autre bul que de faciliter l'intelligence du droit nouveau par la mention de l'ancien droit. On ne comprendrait nullement les innovations contenues dans une foule de constitutions , si l'on ne connaissait pas l'ancien droit qu'elles modifient. Je citerai enfin la redaction des Institutes d'où étaient exclues toutes les matières tombées en désuétude m), et qui, néanmoins , contiennent des expositions historiques (n) souvent même très-complètes et très-détaillées (o). Voici comment la chose s'explique. Les institutions abolies , par exemple la mancipation , la forme rigoureuse du mariage , devaient être écartées; mais pour les institutions conservées, on ne voulait pas oublier leur développement historique, afin de les mieux faire comprendre sous leur forme définitive. Cette pensée si naturelle , et que les Institutes manifestent si clairement , pourquoi ne pas l'appliquer au Digeste et au Code, et aux rapports de ces trois recueils entre eux? Alors tomberaient

(m) Proœm. Inst., §3 : « ut ... . nihil inutile , nihil per- « peram positum , sed quod in tpsis rerum obtinet argument is, « accipiant. »

(n) Proœm. Inst., § 5 : « In quibus bivvitor expositum est et « quod antra obtincbat,eX quod postea dosuotudine inunibratum « àb Imperiali reraedio illuminât am est. »

(o) Par ex., §4-7, J. do lid lined (11, 23)

toutes les objections élevées contre mon hypothèse avec une apparence de fondement. Justinien, dit-on, déclare que chaque texte doit être considéré comme son propre ouvrage ( note i) ; mais les uns sont des règles d'une application immédiate , les autres des renseignements historiques. — Les recueils ne devaient rien renfermer qui fût tombé en désuétude (p) ; en parlant des institutes, j'ai répondu à cet argument. Enfin, les recueils ne devaient renfermer rien de contradictoire (cj); mais l'insertion de deux textes différents , dont l'un est le commentaire historique de l'autre , n'offre aucune contradiction.

Je crois avoir prouvé suffisamment la légitimité de la conciliation historique; on ne doit néanmoins y recourir que quand la conciliation systématique est impossible (/•). Cela tient au caractère et au but pratique des recueils de Juslinien, dont nous devons supposer toutes les parties destinées à une application immédiate , tant que cette supposition n'est pas détruite par

(p) Const H sec quse necess., § 2; L. 1, § 10, C. de vet. j enucl. (I, 17 ).

(q) Const. Uœc quœ necess., § 2 ; Const. Summa, § 1 ; L. 1 , § 4, 8, C. de vet. j. enucl. ( I, 17); L. 2, pr. § 15, eod. ; Nov.

(r) Justinien lui-même le confirme par la manière dont il s'exprime sur la réunion systématique , qu'il préfère à toute autre méthode, comme la plus régulière et la plus naturelle. L. 2, § 15, C. de vet. j. enucl (I, 17 j; Nov. 158.

l'jn CHAPITRE IV.

mie preuve spéciale, el ici la contradiction des textes est inévitable autrement.

Déterminer les conditions de la conciliation historique est une chose aussi importante <|ue difficile, car on ne trouve que très-rarement une suite de détails historiques, semblable au passage (ies Institutes que j'ai signalé plus haut (note o). Celte conciliation doit presque toujours s'obtenir par un procède'' artificiel ; or, comment reconnaître avec certitude s il \ a lieu de l'employer? Voici là-dessus une règle bonne à suivre. Si l'on trouve deux textes contradictoires n'appartenant pas à la même époque, la différence de leur contenu peut quelquefois s'expliquer par celte différence de dates; ainsi le droil aura changé dans l'intervalle s , ou bien, et c'esl le cas le plus ordinaire, le changement

{s) C'est ce qui arrive quand une loi nouvelle a été rendue dans l'intervalle, ou, plus fréquemment encore, quand une règle de droit a reçu un développement scientifique. Ainsi, au sujet du prêt, la règle rigoureuse ne donnait d'abord d'action au prêteur contre l'emprunteur que si l'argent avail ete remis immédiatement. Mais lorsque les moyens d'acquérir la possession ne furent plus aussi strictement déterminés, cette liberté reagit sur le prêt dette réaction n'était pas encore accomplie du temps d'Africain (L. 31, pr. mand., XVII, t ); mais elle l'était du temps d'I Ipien (L. 15, de reb. cr., XII, i ). Le fragment d'Africain n'est donc qu'un document historique servant à montrer le développement progressif de la règle — On trouvera un cas du même genre dans l'appendice N. X , et un antre § 164 ( L. 23 . de don. mt. vu ., \\l\ , 1 ).

même est fait par ie dernier texte qui porte alors ce caractère d'innovation. Dans de semblables cas, la conciliation historique est parfaitement à sa place, car on peut soutenir que les rédacteurs des deux textes se seraient accordés, s'ils eussent vécu du même temps. L'ancien texte n'est alors qu'un simple document pour l'interprétation historique du nouveau texte (t)\ et peu importe que les rédacteurs l'aient inséré dans cet esprit , ce qu'on ne saurait jamais prouver d'une manière absolue , ou qu'il ait échappé à leur attention. Dans ce dernier cas même, la conciliation est conforme aux vues du législateur, à la nature et à l'objet du recueil (//).

(0 V inter dictum de vi nous en offre un exemple remarquable. Le principe de l'ancien droit , qui n'accorde l'interdit que pour les immeubles , est formellement exprimé au Digeste ( L. 1 , § 3-8, de vi, XL111 , 16 ). Le Code et les Institutes l'appliquent aux meubles et aux immeubles. J'admets ici comme prouvé le principe que je pose dans mou Traité de la possession, § 40 ; car, d'ailleurs , cette question est très-controversée. — Le castren.se peculium nous en fournit un autre exemple. Si le fils de famille ayant un castrense peculium mourait sans en avoir dispose par testament, ce pécule revenait au père, non comme héritage, mais jure prist ino. Ce principe, posé expressément dans le Digeste, est aussi reproduit dans le Code ( L. 1,2,9, 19, § 3, de castr. pce, XLIX , 17 ; L. 5, C. eod., XII, 37 ). Mais il n'était plus applicable depuis l'introduction des adventitia ; aussi les Institutes disent , en passant , que ce droit n'appartient au père que si le fils ne laisse ni enfants, ni frères, ni sœurs. Pr. J. quib. non est permissurn (II, 12).

(«0 Lôhr. p. 212.

'l^'l CHAPITRE IV.

D'un autre coté, la conciliation historique ne doit pas être admise dans les cas suivants : d bord, quand les deux textes, entant que la chose nous est connue, appartiennent à la même époque : si, par exemple, deux Fragments des Pandectes sont du même jurisconsulte , ou de deux jurisconsultes contemporains, car nous avons peu de renseignements sur la chronologie de leurs ouvrages; ensuite, quand deux textes appartiennent à des époques différentes, mais que la contradiction ne tient pas à cette différence de date, et subsisterait également si leurs auteurs eussent été du même temps. Je citerai comme exemples ces doctrines qui, pendant des siècles, ont divisé les jurisconsultes romains. Si une semblable controverse s'est glissée dans le Digeste, peu importe que l'un des textes soit de Julien, l'autre de Modestin, car les jurisconsultes contemporains n'étaient pas mieux d'accord. L'ancien texte ne saurait alors être considéré comme monument de l'ancien droit, et son insertion comme faite dans un but historique. La conciliation historique ne saurait donc être admise, car elle ne se fonde pas simplement sur l'ordre chronologique, mais sur l'intention des rédac teurs, prouvée par un changement constate du droit. La conciliation historique entre deux textes appartenant à des époques différentes est encore inadmissible si nous Ignorons à laquelle

des deux classes d'antinomies définies plus haut appartiennent les textes contradictoires , car alors nous n'avons plus le critérium de cette méthode, un but historique évident.

§ XLV. Interprétation des sources du droit considérées dans leur ensemble (antinomie). Suite,

Si nous faisons à chacun des recueils l'application de ces principes, nous voyons que le Code se prête surtout à la conciliation historique. En effet, quand le nouveau texte est un édit, nous avons presque la certitude qu'il avait un changement du droit pour objet, surtout s'il émane de Justinien, et, à plus forte raison encore, s'il est du petit nombre des edits rendus après la promulgation du Digeste (a). Cela s'applique même à la majeure partie des anciens resents des empereurs, notamment aux rescrits si nombreux de Dioclétien, où souvent l'innovation est évidente. Cependant on ne doit pas conclure de là qu'en générai le Code l'emporte sur le Digeste , car plusieurs anciens rescrits du Code se trouvent, vis-à-vis certains textes du Digeste, dans un rapport qui, suivant les prin-

(«) Cf. § 43 , note g. — Si je reconnais ici l'autorité prédominante de ees textes, ce n'est pas à cause de ia promulgation postérieure du nouveau Code, principe que fai combattu pjits haut.

(.II A PITRF F S

ripes posés plus haut, n'admet pas la conciliation historique (//). — Pour les textes du Digeste appartenant à différentes époques, la conciliation historique est rarement applicable, mais non impossible, j'en ai donné un exemple c — Enfin, quand les Institutes se trouvent en contradiction avec le Code ou le Digeste, \oi( i des règles que l'on peut ordinairement suivre avec confiance. Quelquefois les compilateurs, dans la précipitation de leur travail, ont, par une erreur évidente, inséré au milieu des Institutes de Gaius un fragment d'un autre jurisconsulte (</), et alors on doit abandonner les Ins-

(b) Thibaut, p. 93, et Lôhr, p. 213, établissent la prédominance absolue du Code sur le Digeste ; c'est à quoi je ne saurais souscrire.

(d) J'indique un cas absolument semblable dans l'appendice de ce volume, N. I, mais qui n'a aucun rapport à la pratique du droit. — De même, le § 16, J. de lege Aquilia (IV, 3 ), a été composé d'après deux fragments, l'un de Gaius, III, 219. l'autre d'Ulpien , ad éd., et qui se trouve L. 7, § 7, de dolo ( IV, 3 ); mais la rédaction des Institutes semble dire que dans les cas semblables à celui cfté à la fin du paragraphe , Y actio ut i lis leg is Aquilix n'est pas admise , tandis qu'elle est autorisée par la L. 27, § 19, 20, 21, ad leg. Aquil. (IX, 2). — Le § 3, J. de emt. (Ill, 24), dit que le vendeur d'un esclave n'est tenu de le garder que s'il s'y 'est engagé expressément : et en effet , dans plusieurs autres cas , l'esclave ne doit pas être gardé. L. 5, §6, 13, eommod. (XIII , 6). Le paragraphe des Institutes, après avoir parle de I'csrlave , ajoute : Kden

« et in ceteris animalibus eeterisque rebus intelligimus

titutes. Souvent, au contraire, les Institutes expriment la volonté formelle et réfléchie du législateur : leur texte doit être alors considéré comme un édit de Justinien, et avoir la prééminence sur les textes contraires (e). Mais ce sont là des cas exceptionnels. D'ordinaire, les Institutes et le Digeste se complètent mutuellement , et cela rentre dans la conciliation systématique (§ 44)? qui nous dispense de recourir à d'autres voies d'interprétation (/).

En ajoutant ces mots à la règle tirée sans doute littéralement des écrits d'un ancien jurisconsulte, les compilateurs donnent à entendre que l'esclave n'y est mentionné qu'accidentellement, et étendent ainsi son autorité pratique. Mais ils n'ont pas réfléchi que le jurisconsulte avait parlé spécialement de l'esclave ; car pour les autres choses mobiliaires , le principe contraire est établi, et non sans raison. L. 35 , § 4 , de contr. emt. ( XVI11; 1 ) ; L. 3; L. 4 , § 1,2, de peric. (XVIII , 6 ). — Le § 39, J. de action. (IV, 6), n'admet la compensation que pour « quod invicem actorem ex eadem causa prœstare oportet. » Cette restriction, contraire à la législation Justinienne, et nommément au § 30, J. eod., était déjà abandonnée du temps de Paul (Paul., II , 5, § 3), et ne pouvait plus subsister, depuis que Marc-Aurèle avait appliqué la compensation à l'action résultant de la stipulation (toujours unilatérale), § 30, J. cit. Nous savons maintenant que ces mots ont été empruntés par mégarde à Gains (IV, § 61 ), et qu'ainsi , de son temps, cette restriction était encore admise, (e) Thibaut, p. 96.

(/) En voici quelques exemples. Le § 25, J. de rer. div. ( Il , 1 ), et la L. 7, § 7, de ad. rer. dom. ( XLI , 1 ), se complètent mutuellement. Le paragraphe des Institutes est plus complet, à cause de l'addition de la règle sur le mélange des matières ap»

2^6 CHAPITRE l\.

Mais (|ue doit-on faire si l'antinomie, d'ailleurs incontestable, résiste à toute espèce de conciliation (§44)? H ne nous reste plus qu'à adopter le texte le plus en harmonie avec les principes généraux de la législation Justinienne. Cette règle suppose l'unité organique de la législation des Romains , unité profondément enracinée dans la nature même du droit positif (§ 5). Ces principes se trouvent confirmés par leur analogie avec le procédé qui rectifie l'expression d'une loi ambiguë (§ 35 , 36) , procédé dont on n'a jamais nié la légitimité. Là nous hésitons entre deux sens possibles du même mot, ici entre deux monuments opposés de la même législation. Là, pour expliquer l'expression douteuse, nous prenons comme terme de comparaison les autres parties du texte ou d'autres lois ; ici, pour déterminer un fait incertain, nous recourons aux monuments certains de la même législation. L'analogie est complète et incontestable.

Voici de simples applications de la règle. Quand, d'un côté, nous avons une décision tout à fait isolée, et, de l'autre, de nombreuses decisions uniformes appartenant à différentes épo-

partenant à deux maîtres différents ; le paragraphe du Digeste entre dans plus de détails, et s'explique sur le cas où il s'agirait de blé battu. On doit donc réunir les deux textes par la pense» — De même encore la L. 2, § 6, mand. (W 11,1 ), est complète» par la fin du § 6 , T. mand. ( III , 27 ).

ques, nous devons plutôt chercher le véritable sens de la législation dans cette unanimité de doctrines que dans le témoignage isolé (g). Il en est de même si nous avons deux textes contradictoires , dont l'un soit placé au centre même de la matière objet de la difficulté , l'autre dans un endroit éloigné ; car les rédacteurs n'ont certainement pas inséré le premier texte sans avoir l'idée claire de son sens et de sa portée, tandis que le second texte, d'où résulte l'antinomie, peut avoir échappé à leur attention , et ainsi le premier exprime la pensée du législateur beaucoup plus sûrement que le second (/i).

Justinien affirme, il est vrai, que sa législation ne contient pas d'antinomies (§ 44? a)> Mais que peut cette affirmation en présence d'une antinomie évidente , et du besoin impérieux de la résoudre ? On pourrait même douter que cette affirmation soit bien sérieuse. Si le plan de ces recueils n'admettait pas d'antinomies , il n'admettrait pas d'avantage les répétitions ou l'omis-

(g) Telles sont la décision de la L. 5, § 3 , de prœscr. verb. ( XIX , 5 ), contraire à tant de textes de diverses époques ; la décision de la L. 23, de don. int. vir. ( XXIV, 1 ), contredite par plusieurs textes clairs et évidents (§ 164). Cette dernière loi rentre dans le domaine du § 44 ; car en la comparant aux textes contradictoires , on voit qu'elle a un sens purement historique , et rien ne l'indique si on l'examine seule.

{h) Pour ce motif, on doit préférer le § 3, J. de usufr. ( II, 4), a la L, 66, de j. dot. (XXIII, 3).

2^8 CliAl'ITKI IV.

sion d'un texte important de l'ancien droit similia et prœtermissày Sur ces deux derniers points l'empereur lui-même se soumet a la critique, invoquant avec raison pour excuse la faiblesse de l'humanité (/'). Mais les contradictions sont tout aussi naturelles, tout aussi excusables, et si l'empereur n'en convient pas, ce doit être un oubli purement accidentel.

Jusqu'ici j'ai considéré l'antinomie dans le sein des sources actuelles du droit (§ l\i et suivants); il faut maintenant l'examiner par rapport aux sources nouvelles qui peuvent s'ajouter à cet ensemble (§ 21).

Les règles sont, en général, les mêmes (pie celles déjà exposées. Ainsi il est de principe que la loi nouvelle déroge à la loi ancienne, et c'est ce qui établit la supériorité du droit provincial sur le droit commun. Ici encore se représente la règle (pie la loi nouvelle n'abolit pas nécessairement les exceptions restrictives de l'ancienne loi. — Mais il est une règle spéciale à cette matière que je dois mentionner. Si la loi nouvelle s'applique à un territoire plus étendu (pie l'ancienne, et si la loi nouvelle a le caractère d'une loi absolue (§ 16), elle abolit la loi ancienne, autrement celle-ci continue de subsister (Ai). Ici

(/') L. 2, § 14, do vet. j. enuel. (I, 17). (A) L. 3, § do sepulc. viol. La lex munhipalis (Tune ville permettait d'ensevelir les morts dans l'intérieur des murs. Plus tard,

est le sens de ce vieux dicton : La volonté de l'homme déroge au droit municipal, le droit municipal au droit provincial, le droit provincial au droit commun (/).

§ XLVL Interprétation des sources du droit considérées dans leur ensemble (lacunes, analogie).

Si les sources sont insuffisantes pour la solution d'une question de droit, nous devons combler cette lacune , car l'universalité du droit esi une condition non moins essentielle que son unité (§ 42) ; mais la difficulté est de savoir comment nous devons nous y prendre. Quoique , en apparence, les auteurs aient traité ce sujet de bien des manières différentes, leurs doctrines peuvent néanmoins se ramener à deux opinions principales. Les uns pensent qu'il existe un droit universel et normal (le droit naturel), complément subsidiaire de tout droit positif, comme en Allemagne le droit romain par rapport aux

Hadrien rendit une loi générale pour le défendre. On demande laquelle de ces lois doit être appliquée, et l'on répond que c'est la dernière , quoique générale , parce qu'elle est absolue. — C, t, de const, in VI (1, 2) : « .... Romanus pontifex .... quia ... « locorum specialium.... consuetudines et statuta.... potest pro-

« habiliter ignorare : ipsis per constitutionem a se noviter edi-

« tarn , nisi expresse caveatur in ipsa , non intelligitur in aîiquo « derogare. »

(/) Eicbhorn, Deutsches Privatrecht, § 30>

différents droits territoriaux. Je n'ai pas besoin de réfuter ici cette application particulière d'une doctrine que j'ai combattue dans son principe (§ i5). — Les autres pensent que le droit positif se complète lui-même, en vertu de sa force organique. D'après la définition que j'ai donnée du droit positif (§ 5), je dois nécessairement admettre la vérité de cette doctrine; c'est précisément celle dont j'ai déjà fait usage pour lever les contradictions et rétablir l'unité du droit (§ 4^). Le résultat de ce procédé, par rapport au droit positif, s'appelle analogie (a) : c'est donc par voie d'analogie que se comblent les lacunes.

La détermination du droit par analogie est susceptible de deux degrés. D'abord il peut se présenter un rapport de droit entièrement nouveau, jusque-là inconnu, et pour lequel il n'existe dans le droit positif aucune institution typique. 11 s'agit alors de créer une institution en harmonie avec le droit existant; ensuite, et c'est le cas le plus ordinaire , dans le domaine des diverses institutions peut se présenter une ques-

(«) Les Romains employaient cette expression dans le même sens. Varro, De lingua lat., lib. 10 (dans les anciennes éd.. lib. 9), C. 3-6; Quinctilian. , I, C. 6; Gellius, II, C. 25; tâdor., I, C. 27. — Sur la nature même de l'analogie , on trouve d'excellentes choses dans Sthal, Philosophie des Rechtt, II, f. p. 160.

tion de droit nouvelle , et on la résoudra conformément aux principes et à la nature de chaque institution. La juste appréciation des motifs de la loi prend alors une grande importance (§ 34). — Dans ces deux degrés , l'analogie sert d'instrument aux progrès du droit , par exemple , sous la forme législative , et alors elle agit avec plus de liberté ; mais elle nous apparaît aussi comme méthode d'interprétation pure, et c'est sous cette face que je l'envisage toutes les fois qu'un nouveau rapport de droit ou une question nouvelle se présente devant un tribunal. Je vais maintenant entrer dans quelques détails sur cette application particulière de l'analogie.

La conséquence intérieure du droit est la base de toute analogie ; mais ce n'est pas toujours un enchaînement de déductions purement logiques, c'est encore une harmonie organique dont nous avons conscience, quand nous saisissons l'ensemble vivant des rapports de droit et des institutions qui les dominent (§ 4, 5). Nous devons donc toujours partir d'un ensemble donné, afin de trouver dans son développement la solution de la difficulté. Quelquefois la matière donnée est une loi particulière, et alors on dit que la décision se tire ex argumente legis ; mais ordinairement nous devons la chercher dans des théories du droit formées elles-mêmes par voie

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d'abstraction. Dans Tun el l'autre < as, ce procédé diffère essentiellement de l'interprétation extensive (§ 37) avec laquelle on le confond souvent. L'interprétation extensive n'a pas pour I >u t de combler une lacune du droit, mais de rectifier une expression impropre par la pensée véritable de la loi. Quand, au contraire, nous employons la méthode analogique, nous supposons l'absence de toute disposition législative, et nous voulons y suppléer en vertu de l'unité organique du droit. L'interprétation par voie d'analogie cesse d'être applicable si l'ensemble donné, que nous prenons pour point de départ, présente le caractère d'une exception à la règle. D'abord l'analogie ne saurait être admise, parce que, ordinairement, manque une de ces conditions essentielles, je veux dire, l'absence totale d'une règle. Si, par exemple, une loi est en partie abrogée par une loi nouvelle, tout ce qui n'est pas abrogé continue de subsister (ù). Vouloir étendre l'abrogation, ce ne serait plus employer l'analogie, car la règle ne nous lait pas défaut, ce serait plutôt essayer une interpretation extensive, mais arbitraire et sans fondement. — De même il n'y a jamais lieu à l'extension analogique des privilèges proprement dits

{/>, On en trouve an exempte dans la L, 32, § <i, C. de appeU C Vil, (y'2). — Cf. Thibaut, logiscbe tastogmg, $ '20.

( § 1D' )> puisque, en pareille matière, la règle ne manque jamais. — De même on ne doit jamais étendre un droit anomal, ou jus singulare, au delà de ses limites positives, car là existe une règle que détruirait l'extension. Ce dernier cas, étant plus ordinaire et plus important que les autres, mérite un examen approfondi.

En effet, si l'on se servait du droit anomal, non pour étendre l'exception qu'il consacre , mais pour trancher une question du même genre encore indécise, il y aurait analogie véritable, et le motif de réprobation donné tout à l'heure n'existerait plus. Néanmoins, dans ce cas même, on devrait chercher l'analogie, non dans le jus singulare, mais dans les principes du droit normal, car l'interprétation par voie d'analogie repose sur l'enchaînement intérieur et nécessaire du droit ; or, les règles anomales transplantées dans le domaine du droit se ressentent de leur origine étrangère (§ 16), et on ne saurait leur attribuer la force organique et créatrice du droit normal.

Les Romains ont des idées fort justes sur l'analogie employée comme complément du droit ; mais, dans l'application, ils ne distinguent pas assez nettement la formation du droit de l'interprétation pure : j'indiquerai plus bas les causes de cette confusion. D'après leurs principes, la solution de toute question nouvelle doit aussi

se trouver dans les relations et les affinités intimes du droit en vigueur (c). Les (ormes sous lesquelles s'opère ce développement organique sont les Jictiones (7/), et les utiles actio nés. Ces formes conservent les liens intimes qui rattachent le nouveau droit à l'ancien , et maintiennent l'unité organique de l'ensemble. Un exemple lumineux, où nous voyons ces doctrines réalisées en grand , est la honor um possession qui, considérée dans son développement complet, nous apparaît comme une fiction de Y lier éditas (e). — Les anciens jurisconsultes condamnent en termes formels la méthode d'analogie étendue a un jus singui are (f), et ce principe trouve son application

(c) L. 12, de leg. (1, 3) : « ad similia procedere. » L. 27,eod.: « quae quandoque similes erunt. » L. 32, pr., eod. : « quod proximum et consequens ei est. » L. 2, § 18, C. de vet. j. enucl. (I, 17), où l'empereur Hadrien prononce que le complément général de l'édit doit se faire « ad ejus régulas, ejusque conjec- « turas et imitationes. » — Justinien lui-même, en parlant, § 16, de ce qui aurait été prxtermissum (des fragments d'anciens jurisconsultes), ne parle pas de ce cas, et il le renvoie au § 18, parmi les nouvelles negotia. On verra plus bas quelle est sa decision.

(d) Cf. Gaius, IV, § 10, § 33-38.

(e) Ulpian., XXVIII, § 12. L. 2, de B. P. ( XXX VII , 1); L. 117, de R. J. (L, 17).

(J) L. 14 , de leg. (1,3): « Quod vero contra rationcm juris « receptum est, nou est producendum ad consequential. » (Reproduite L. 141, pr., de R. J.) L. 162, de 11. .1. (I-. 17) : « Quae • propter necessitatem recepta sunt, nondebenl in argument urn « trahi »

dans plusieurs textes remarquables. Celui qui achète une chose à un aliéné, dont il ignore l'état mental, a l'usucapion de cette chose en vertu d'un jus singulare , mais la validité de la vente ne s'étend pas plus loin (g). Celui qui donne en gage une chose dont il avait commencé l'usucapion , continue cette usucapion d'une manière anomale ; mais là finit son privilège, tous les avantages légaux de la possession appartiennent au créancier (Ji). Lorsque, au contraire, on voit un principe anomal étendu par voie d'analogie, cela tient à la confusion que font les jurisconsultes entre l'interprétation pure et la formation du droit, confusion que je vais expliquer tout à l'heure.

§XLVI1. Principes du droit romain sur l 'interprétation.

En reconnaissant l'autorité de l'interprétation authentique (a) et de l'interprétation usuelle (&), le droit romain n'établit pas de règle particu-

(g) L. 2, § 16, pro emtore (XLI, 4).

(fc)L. 16, de usurp. (XLI, 3); L. 36, deadq. poss. (XLI, 2). On trouve des décisions du même genre, L. 23, § 1 ; L. 44, § 1 , de adq. poss. ( XLI , 2 ) ; L. 43 , § 3, de fid. lib. (XL , 5 ).

(a) L. 12, §1, G, de leg. (I, 14).

(b) L. 23, 37, 38, de leg. (1,3).

aHG chap mu i\

lière, il tire simplement la conséquence «I un fail notoire, c'est que la loi et ta coutume son! au nombre des sources du droit. Mais il s'agît de savoir quelle place il accorde à l'interprétation dite doctrinale (§ 3a), la seule interprétation véritable, et la reconnaissance de l'interprétation authentique et usuelle ne nous apprend rien sur ce point.

Dans mon exposé général de doctrines, j'ai déjà cité les règles d'interprétation pure que renferme le Digeste, en tant qu'elles pouvaient se servir de commentaires et de compléments mutuels. Ces règles sont excellentes en elles-mêmes, et telles qu'on devait les attendre de leurs auteurs; mais elles sont insuffisantes, surtout pour l'interprétation des recueils du droit Justinien, et ce cas ne pouvait entrer dans les prévisions des anciens jurisconsultes.

Si l'on examine l'usage que les jurisconsultes romains font de leurs propres règles, la pratique n'est pas toujours d'accord avec la théorie. Souvent ils dépassent les bornes de l'interprétation véritable, et entrent dans le domaine de la formation du droit. Ainsi leurs interprétations extensives tirées du motif delà loi corrigent, non l'expression, mais la loi elle-même, et de\ iennent des innovations réelles; ainsi encore ils appliquent le principe d'analogie à plus d'un jus singulière, bien (|iie cela soit en opposition dj-

recte (c) avec leurs doctrines (§ Zj6). Cette contradiction s'explique par la position des anciens jurisconsultes, qui avaient entre leurs mains le développement du droit, d'une manière bien plus directe que les jurisconsultes modernes (§ 19). Aussi le mot interpretatio ne désigne pas simplement l'interprétation pure, mais la doctrine, les traditions , c'est-à-dire toutes les formes du droit scientifique (§ i4, 19? 20), avec la liberté d'action et le degré d'autorité que la science avait dans l'ancienne Rome (ci). Peutêtre les anciens jurisconsultes comprenaient-ils eux-mêmes que leurs fonctions n'étaient pas déterminées bien nettement, et pouvaient usurper les droits du préteur ou de l'empereur ; c'est du moins ce qu'ils semblent reconnaître lorsque, plus d'une fois , ils laissent indécise la question de savoir si une innovation doit se faire immé-

(c) Ainsi, ils étendaient au fiancé la défense de l'aliénation du fundus (totalis. L. 4, de fundo dotaîi (XXIII, 5) ; — à tous les citoyens romains qui se trouvaient en pays ennemi , les formes plus libres des testaments militaires. L. un. , de B. P. ex test, mil. ( XXXVII, 13); — à la femme , les règles de compétence concernant le mari. L. 20 , de re jud. (XLII, 1 ). — Dans les trois cas qui précèdent , c'est un jus singulare qui reçoit de l'extension.

(rf) Sur ce sens du mot interpretatio , cf. L. 2 , § 5, de O. L (1,2); Hugo, Rechtsgeschichte, p. 441 , 11e éd.; Puchta , Gewohnheitsrecht , p. 16 sq.

v>H(S CHANTRE iv

diatement par eux, ou avec l'intervention de l'autorité prétorienne ou impériale i

Les anciens jurisconsultes, comparés aux jurisconsultes modernes, avaient non-seulement plus d'indépendance, ils avaient aussi des moyens plus larges d'interprétation. Voisins de l'origine des sources, ils pouvaient savoir directement comment devaient s'entendre une foule d'expressions peu précises en elles-mêmes, et le sens qu'y attachaient leurs auteurs (/'). — Sous tous ces rapports notre position est bien différente de la leur, surtout quand il s'agit d'interpréter, non le droit national, mais la législation Justinienne dont nous sommes séparés par un intervalle si immense. Pour nous les difficultés sont bien autrement grandes; mais ici comme ailleurs les

(e) L. 11, de leg. (1, 3) : « aut interpretatione, aut constituer tione optimi principis.... » L. 13, eod. : « vel interpretatione , « velcerte jurisdiction suppleri. »

(/) Ainsi, par exemple, le préteur avait promis un interdit dans le cas d'une « operis novi nuntiatio » (L. 20, pr., de O. N. N., XXXIX , 1 ). Cet interdit n'avait lieu que pour un change ment fait au sol, et même au sol d'un bâtiment (L. 1, § 11, 12, eod.). — Ailleurs, l'édit portait : « quod vi aut c\am factum est » (L. 1, pr., quod vi, XLIII, 24). Cet interdit ne s'appliquait également qu'à un « opus in solo ; » mais, au lieu d'être restreint aux bâtiments, il comprenait les champs cultives, les arbres, etc. (L. 7, § 5, eod.). Ces restrictions et ces distinctions n'étaient pas nominales, et encore bien moins arbitraires; elle- étaient fondées sur une tradition établie d'après les cas et les besoins auxquels L'édit devait pourvoir.

INTERPRÉTATION DES LOTS. S*8o,

efforts qu elles exigeaient n'ont pas été infructueux. La nature et les limites de l'interprétation véritable sont mieux connues aujourd'hui que chez les Romains, à qui cette connaissance était moins nécessaire.

Sous les empereurs , les choses changèrent insensiblement de face, et le changement est surtout visible à partir de la moitié du troisième siècle de l'ère chrétienne. Le droit cessa de se développer par les édits des magistrats , et la position indépendante des jurisconsultes eût été incompatible avec les accroissements de l'autorité impériale. D'ailleurs la science du droit, déposée dans les écrits des anciens jurisconsultes, n'avait presque plus de représentants vivants. L'interprétation ne pouvait tomber qu'entre les mains des juges , et nous n'avons pas lieu d'être surpris en voyant leur autorité sur ce point limitée par des prescriptions toutes nouvelles et arbitraires. Justinien compléta ces prescriptions, mais leur origine est beaucoup plus ancienne.

Ainsi Constantin ordonne (g) : Inter œquitatem jusque interpositam inter pr et ationem nobis solis et o port et et licet inspicere. C'est-à-dire , quand la rigueur du droit a besoin d'être mitigée par Vœquitas , cette interprétation n'appar-

(g) L. 1 , C. de leg. (I, 14), ou L. 3, C. Th. de div. rescr. (1 , 2) , texte nouvellement découvert. — Cf. § 36, note /. ï. 19

2()0 ( HAPlilU l\ .

tient qu'à l'empereur . Ici il n'es! évidemment pas question de l'interprétation pure, mais d'une modification de la loi , d'une conquête de Xœquitas sur le domaine du droit strict jusque-là en vigueur. Ce pouvoir que le préteur exerçait légalement par son édit, et que souvent les jurisconsultes s'attribuaient de fait , est dès lors exclusivement réservé à l'empereur, changement très-bien approprié à la constitution nouvelle de l'État. — Un décret de Yalentinien et de Martien porte que l'empereur explique les obscurités et adoucit la rigueur des lois. Mais d'abord le décret n'attribue pas ce pouvoir a l'empereur d une manière exclusive , peut-être ne fait-il que recommander l'usage depuis longtemps établi des consultations adressées à l'empereur, et d 'ailleurs sa rédaction semble se rapporter aux adoucissements de la loi, qui sont moins des interprétations que des innovations réelles (A). — Enfin , une constitution renvoie à l'empereur tous les cas où le droit coutumier n'est pas encore bien établi (/'), mais son texte ne précise pas s'il s'agit d une interprétation fondée sur la coutume, ou d'un droit coutumier proprement dit.

(h) L. 9, C. de leg. ( 1 , 14) Si quid vero in iisdem legi- « bus... obscurius fucrit, oportet id Imperatoria interpretntione « patefieri , duritianique legum nostra? hunianitati incougruam « emendarî. * C'est à peu près le commencement de la Nov Martiani, 4, sauf les derniers mots, à partir de duritimnque.

(i) T- 11, C de leg. (I, 14), do Leo et Zeno

INTERPRÉTATION DES LOIS. 29 ï

Les constitutions de .luslinien lui-même sur cette matière sont beaucoup plus complètes et beaucoup plus imperatives. La première est de l'an 5^9 , peu après la promulgation de l'ancien Code (#). Voici en peu de mots le résumé de sa pensée : « Les anciennes lois(/) se demandent si l'interprétation des lois émanant de l'empereur a force obligatoire. Ce doute sophistique , tout à fait ridicule, est dissipé par la présente constitution. A force obligatoire toute interprétation émanée de l'empereur, soit dans un rescrit [.sève in precibus), soit dans un jugement (sii>c in judiciis) {m), soit sous toute autre forme (par exemple, l'interprétation authentique consignée dans une loi). D'après la constitution nouvelle de l'empire , l'empereur, faisant seul les lois , doit seul les interpréter. Pourquoi tous les

(A)L. 12,§1,C. de leg. (1, 14).

(/) « In veteribus legibus invenimus dubitatum. » Ces mots ne peuvent désigner que des textes d'anciens jurisconsultes , peutêtre écrits sous les premiers empereurs , quand l'autorité législative des rescrits n'était pas encore bien établie, c'est-à-dire antérieurement, à Gaius.

(m) Ces mots peuvent recevoir une double interprétation. Preces peut s'appliquer à tous les rescrits, judicia, aux décrets, et les autres espèces seraient les édits et les mandats. Mais on peut aussi appliquer preces aux rescrits privés, et alors les judicia comprendraient les décrets et les rescrits ; mais la première interprétation me semble plus simple et plus naturelle. D'ailleurs, le principium de la loi ne parle que des décrets, et les fait ainsi ressortir.

s\)A CHAPITRE IV.

magistrats s'adresseraient-ils à 1 empereur poui connaître le sens des lois douteuses, si l'empereur n'était pas seul habile à les interpréter n Oui peu! d'ailleurs éclaircir les obscurités «le la loi, sinon celui (jui la fa i t ? Que tous les doutes ridicules soient donc dissipés à l'avenir. L'empereur est l'unique législateur et l'unique interprète Néanmoins, la constitution ne porte aucune atteinte à l'autorité des anciens jurisconsultes t établie par les empereurs (o). »

Cette constitution renferme deux dispositions entièrement distinctes. La première est la force obligatoire attribuée aux interprétations impe ri aies, quelle qu'en soit la forme ; la seconde est La défense de toute interprétation privée : cette se coude disposition est la seule nouvelle et la plus importante; néanmoins la première a besoin de quelques explications. Justinien ne veut évidemment introduire aucun droit nouveau, mais confirmer et mettre hors de doute ce qui d'ailleurs s'entendait de soi-même. Aussi ne parJe-t-il pas des effets de l'interprétation impériale, il renvoie là-dessus aux usages établis. En consé-

(n) «■ Si non a nobis interprétatif) niera procedit 1 » (o) C'est-à-dire que les interpretations contenues dans les écrits de Papinien, etc., continuent à avoir l'autorité législative qui leur est attribuée par l'ordonnance de Valentiuien III. En effet, cette ordonnance ne fut abolie que quatre ans plus tard lors de la promulgation du Digeste

m TERPRÉT ATI ON DES LOIS. 2C)3

quencej {interprétation eontenttè dans un édit était obligatoire pour tous , de même que les lois; * elle contenue dans un décret, si le jugeaient était définitif, était également obligatoire pour tous et applicable à tous les cas semblables, comme le dit le principium du texte; enfin , l'interprétation contenue dans un jugement inter locutoire, ou dans un rescrit, qui jamais n'était publié, n'avait force de loi que pour l'espèce où elle était donnée. La constitution de Justinien n'attribue nullement force de loi générale aux rescrits interprétatifs (§ comme le princi-

pium le fait pour les décrets contenant jugement définitif; et si l'on compare ces deux parties du texte, la différence de leur rédaction ne laisse aucun doute sur la différence de la décision et sur ses motifs.

La seconde prescription de Justinien relative à l'interprétation se trouve dans l'acte de promitigation du Digeste de l'an 533 , c'est-à-dire dans la L. 2, § 21 , C. de vet. jure enucl. (1, 17); elle se rattache à la défense de toute composition littéraire (§26), et la complète en ces termes : « Les livres et surtout les commentaires sur les fois sont interdits. S'il y a doute sur le sens d une loi (/;), les juges doivent le soumettre à la

{})) « Si quid vero... ambiguum fuerit visum, etc. » Cela ne s'applique pas seulement aux expressions douteuses d'une loi , car, au point de vue où Justinien était place , eeia n'avait pas

/() I CHAPiTBE IV,

décision de l'empereur, qui esi le seul législateut el le seul interprète légitime q). »

§ XïAlll. Principes du droit romain sur Cih~ terprétation ( suite ) .

Ces deux lois s'expriment si crûment, qu'on serait tenté de ne pas les prendre au pied de la lettre. Mais il n'y a pas de doute possible en présence de cette déclaration si souvent répétée, que l'interprétation des lois appartient exclusivement à l'empereur, surtout en présence du parallèle constamment reproduit entre la législation et l'interprétation. Leur identité une fois établie, l'empereur, étant incontestablement le seul législateur, devait être le seul interprète. C'était d'ailleurs la conséquence toute naturelle de l'interdiction de la science à l'avenir (§ 16). Cette interdiction n'eût pas été inconciliable avec l'interprétation libre du juge; mais Justinien ne l'entendait pas ainsi, car sa seconde ordonnance impose aux juges l'obligation absolue de recourir à l'empereur toutes les fois qu'ils ont un doute sur le sens de la loi, el ici encore Justinien était d'accord avec

pour lui d'importance particulière; mais aux difficultés de tous genres qui peuvent rendre l'înterprétatioD nécessaire. Tel est également le sens de « omnes ambiguitatet judiciun ■ . dans la L. 12, 1, cil.

(</) « Cui soli conceSBum est leges < t cemhn ft inttrpretori

lui-même : quiconque entrait en contact a\ee le droit, professeur ou juge, devait abdiquer liberté de son intelligence , et se borner à des opérations purement mécaniques : toutes les près criptions de l'empereur se tiennent et sont évi déminent dictées par le même esprit.

Peut-être trouvera-t-on contradictoire que lustinien ordonne de concilier les textes subtili ammo (§ 44); mais ici il enjoint de chercher dans la loi le mot caché qui explique la différence des cas : ce n'est donc pas une interprétalion intelligente qu'il recommande , c'est encore un travail mécanique. Peut-être se demanderat-on pourquoi le Digeste contient tant de règles d'interprétation qui supposent l'indépendance de l'interprète, si le juge ne devait pas s'en servir- Mais le Digeste contient aussi des règles sur la rédaction des lois («), et l'on ne croira pas que Justinien ait voulu faire participer ses sujets au pouvoir législatif. Ces règles montraient les principes suivis par l'empereur dans la confection et l'interprétation des lois; elles servaient de guide à ceux qu'il chargeait de ce travail , et il n'y a dans tout cela rien de contradictoire.

Les auteurs modernes se sont efforcés d'adoucir les prescriptions de Justinien. Ainsi, ils ont dit que l'empereur autorisait l'interprétation véri

ta-) L 3 », <V leg, (I, &)• L. % de coast, princ. (I, 4),

CHAP1TRI r\.

table (ondée sur les règles de l'exégèse, et que l'interprétation impériale était réservée en désespoir de eause pour ces lois inintelligibles dont ( exégèse ne peut tirer aucun parti (//). D'abord, je ne pense pas qu'il y ait en cette matière de cas tout à fait désespérés , mais un semblable langage se comprendrait difficilement dans la bouche de Justinien. Plein de confiance en luimême et sûr des destinées brillantes réservées à son œuvre , il affirme hautement que sa législation n'a pas d'antinomies, genre d'imperfection qui pouvait aisément échapper à l'attention la plus scrupuleuse ; et lui-même aurait reconnu que ces recueils si achevés renfermaient des lois entièrement inintelligibles, c'est-à-dire des lois détestables! Ces cas lui auraient paru assez nombreux et assez importants pour nécessiter deux lois à quatre années de distance! Toutes les considérations générales repoussent ce système . et

(b) Thibaut, Logische Auslegung , p. 25, 47, 112; BufeJand, Geist des Rômischen Redits, l, p. 121 ; Muhlenbruch, I. § ->» — Hufeland ajoute que cette interprétation ne s'applique qu 'a la L. 2, § 21, cit. Au sujet de la L, 12, § I, cit., il dit, p. 46-51, que la défense est seulement pour le cas où l'empereur à déjà interprété, lui-même. Cette restriction, dont la loi n'offre pas la moindre trace, est réfutée par l'argumentation même de .ïustinien «« A quoi bon consulter, si l'empereur seul ne devait pas in- « ter prêter? » L'empereur n'avait donc pas encore interpieté au moment où on le consultait

les arguments spéciaux sur lesquels ou L'appuie sont d'une extrême faiblesse.

Ces mots de la L. 9 , C. de leg. : « si quid

obscurius fuerit , » s'appliquent , dit-on , à une obscurité impénétrable. Mais, d'abord, ces mots ne se trouvent pas dans une des deux ordonnances de Justinien , les seules qu'il s'agisse ici d'expliquer ; ensuite , le comparatif obscurius, pris d'une manière absolue , atténue la force de l'expression et veut dire : un peu obscur, pas tout à fait clair. — La première ordonnance de Justinien porte que l'empereur doit «legum aenigmata solvere, » c'est-à-dire expliquer les textes inexplicables. Mais le mot énigme présente si peu l'idée d'une difficulté insoluble , que les énigmes sont ordinairement faites pour être devinées , et d'autres textes de Justinien nous montrent que , dans son style un peu emphatique , œnigma désigne une difficulté en général, non une difficulté insurmontable (c). Ainsi tombent

(c) Dans la L. un. C. de nudo j. quir. (VII, 25), on lit : « nec < jure Quiritium nomen quod nihil ab senigmate cliscrepat. » INous connaissons le sens de ces expressions techniques par Ulpien, et beaucoup mieux depuis la découverte de Gaius. Du temps de Justinien, où l'on avait tant d' lnstitutioriés complètes, etc., la difficulté devait être encore bien moindre. — De même, la T., 1, ^ 13, C. de vet. j. enucl. (I, 17), interdit siglorum compendiosa xnigmaia. Cependant, on pouvait apprendre de tous les copistes la signification des sigles, et il y avait alors des ou- Vragés où les sigles étaient expliqués, notamment celui de Vak>

CHÀPfTfll l\-

les arguments allégués en Faveur du système que je combats, et l'auteur célèbre qui l'adopte n'a dû y recourir que comme à un remède extrême, pour un cas de nécessité absolue. Dans le paragraphe suivant j'examinerai cette nécessité et les moyens de s'y soustraire.

Le sens des prescriptions de Justinien une fois établi , il me reste à parler de leur application réelle et de leurs résultats pratiques. Toute incertitude sur le sens d'une loi devait être évidemment déférée à l'empereur qui répondait, non par une interprétation authentique consignée dans un édit , mais par des rescrits n'ayant force obligatoire que pour le cas spécial où ils étaient rendus. Cet état de choses parait s'être maintenu constamment, car huit ans après la promulgation du Digeste, lorsque la Novelle n3 défendit les rescrits privés (§ 24), Justinien dit expressement que les consultations et les rescrits sur l'interprétation des lois continueront comme par le passé. Plus tard , en 544? la Novelle 126 interdit les consultations (§ 24), sans ajouter, il est vrai . la restriction de la Novelle 1 1 3 ; mais cette restriction s'entendait de soi-même, car on ne croira jamais que Justinien, après avoir solennellement

dus Probus. — Dans cos doux textes, le mot œnïyma 110 desigiu donc pas nue ehoso, inaccessible à l'intelligence, niais um choso quîfl faut apprendre, oi qu'on os penal connaître par la pratique journalière, niais au prix d'un certain effort

et à diverses reprises proscrit l'interprétation privée , l'ait rétablie d'une manière indirecte et cachée. La Novelle 1^5 ne parle sans doute que des consultations qui enlevaient l'affaire à la juridiction ordinaire , pour la soumettre à l'empereur lui-même alors constitué juge, comme de nos jours les facultés de droit en Allemagne, mais cela ne touchait nullement les demandes d'interprétation.

Si, sur ce point, la législation n'est pas douteuse , son application offre des difficultés. En effet , les demandes d'interprétation auraient dû être assez multipliées pour rendre à l'empereur toute autre affaire impossible. Si, dans les temps modernes , un juge médiocrement instruit se tire assez bien de la législation Justinienne , cela ne doit pas nous faire illusion. Dans les temps modernes, le juge peut toujours recourir aux cahiers d'un cours ou à un manuel élémentaire qui résume, sous la forme la plus commode , les travaux et les traditions de sept siècles. Mais que l'on écarte ces travaux et ces traditions, et que l'on se figure en présence du corps de droit, et réduit à ses propres forces , un juge ignorant comme chaque juge devait l'être , réduit à la science du droit telle que Justinien l'avait faite. Ce juge, s'il était consciencieux, devait toujours recourir au législateur qui , dans un grand État, eût succombé au seul travail nécessaire pour tenir

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au courant L'administration de la justice. Néanmoins, les prescriptions de Justinien sur l'interprétation des lois n'eurent pas ce résultat; l'empereur, averti par l'expérience, ne les eut pas renouvelées (<7) huit ans après la promulgation du Digeste. Pour comprendre un fait aussi extraordinaire on doit songer que des causes d'une nature toute contraire produisent souv ent les mêmes effets. Un juge savant et habile à qui l'interprétation est permise n'éprouve pas même le besoin de consulter le législateur. Les juges à qui Justinien défendait l'interprétation avaient, pour sortir d'embarras, l'apathie et l'arbitraire, et n'adressaient pas à l'empereur plus de demandes d' interprétation qu'il n'en pouvait expédier.

§ \L1X. Valeur pratique des principes dit droit romain sur F interprétation.

Après avoir exposé les règles du droit romain sur l'interprétation (§ 47, 48), il faut examiner l'autorité de ces règles dans les pays régis par le droit romain. Cette question a de l'analogie avec celle traitée plus haut relativement aux sources (§ 27), mais elles ne sont pas identiques. 1 à il s'agissait de la formation du droit, ce qui rentre dans le droit public; ici il s'agit de l'application

Ul) Nov. US, G 1 . pt de l'an 541.

INTERPRÉTATION DES LOIS. 3oi

du droit dans ses rapports avec les citoyens ; or, pourquoi le droit romain ne réglerait-il pas cette matière comme toutes celles du droit privé?

D'abord , il faudrait nécessairement exclure une constitution de Justinien, la L. 3, C. de vet. jure enucleando , comme texte restitué (§ 17), exclusion sans importance, puisque ce texte est la traduction grecque de celui qui précède (L. 2, eod. ) et ne contient aucune disposition nouvelle.

Une partie des textes que l'on a coutume de ranger dans cette classe doivent évidemment être admis, ceux où Justinien s'explique sur le caractère de ses recueils et sur la nature de leurs éléments constitutifs. Quand il dit, par exemple, que les fragments des jurisconsultes, insérés dans le Digeste, et les rescrits insérés dans le Code, ne doivent pas être regardés comme des instructions doctrinales , mais comme lois véritables émanant de son autorité, cela appartient moins aux règles de l'interprétation qu'à l'acte de promulgation des recueils : car l'empereur ne nous dit pas ce que nous avons à faire , il déclare ce que lui-même a fait. On pourrait encore, bien que par une voie détournée, attribuer ce caractère aux règles d'interprétation proprement dites, dont voici le véritable sens : « Tous les fragments du Digeste et du Code doivent être entendus selon ces règles d' interpréta-

)o>. rnviMTP.j iv.

lion, puisqu'ils out été insérés dans la supposition de ces règles mêmes; toutes les lois que je rendrai à Ta venir et toutes celles de mes suce -esseurs ne devront pas être entendues autrement , car c'est d'après ces principes cjue les empereurs agiront dans l'exercice de leur autorité lé^islal Les règles d'interprétation seraient alors eu quelque sorte l'interprétation authentique de chaque texte, ce qui mènerait aux distinctions suivantes. Les nègles du droit romain sur l'interprétation ont force obligatoire pour les recueils de Justinien , pour ses Novelles et pour les lois postérieures des empereurs grecs, si elles eussent été reçues parmi nous; mais ces règles ne sont nullement applicables au droit canon, aux lois impériales et aux diverses lois provinciales. En effet, Justinien ne pouvait, en vertu d un fidéicommis législatif perpétué indéfiniment , régler la manière dont les papes, les empereurs d'Allemagne et les princes allemands exerceraient le pouvoir législatif (V).

Considérées sous ce point de vue général et

(a) Un cas tout à fait inverse rendra la chose évidente. Le roi Frédéric-Guillaume II a inséré daus le Code prussien des règles sur l'interprétation qui régissent le Code et toutes les lois futures de ce roi et de ses successeurs. Ed effet, elles lient te pouvoir législatif lui-même, tant qu'elles ne seront pas abolies. Ici encore se reproduit la distinction qui existe entre le droit public et te droit privé.

INTERPRETATION DIS LOIS, 3o3

extérieur, les règles du droit romain touchant l'interprétation auraient une large part d'autorité, puisqu'elles s'appliqueraient à la législation Justinienne, et c'est là l'objet le plus important . Mais si on examine ces règles de plus près , on arrive à cette conviction que, même pour la législation Justinienne , elles n'ont plus aujourd'hui force obligatoire. La plus essentielle de ces règles est sans contredit celle contenue dans les deux ordonnances de Justinien (§47? 4$)> et qui nous apprend comment nous devons interpréter, ou plutôt ne pas interpréter du tout. Or, cette règle fondamentale ne saurait être acceptée comme loi, et cela pour deux motifs.

D'abord, elle est intimement liée à la prohibition des commentaires (§ 26), rapport qui ne ressort pas seulement de l'esprit et du but de ces prescriptions , mais de leur forme même; en effet, dans la seconde ordonnance, elles se suivent immédiatement, et l'une est présentée comme conséquence et détermination de l'autre. Si la défense des ouvrages scientifiques n'est pas aujourd'hui une loi obligatoire (§ 27), la défense de l'interprétation ne l'est pas davantage. Accepter cette dernière isolément et détachée de son ensemble primitif, ce ne serait pas suivre la législation Justinienne , mais inventer une règle arbitraire qui n'aurait avec cette législation rien de commun que la lettre.

Ensuite, l'application de ces lois n'esj pas seulement difficile, elle es! pom nous toul à fail impossible. Justinien supplée à (.'interprétation du juge par les rescrils impériaux; or il n'existe d'institution semblable dans aucun des États de l'Europe, et l'interprétation authentique donnée par la loi ne saurait en tenir lieu (/>). t ne telle interprétation n'est au pouvoir d'aucun juge, et aucun juge n'a le droit de suspendre son jugement pour l'attendre; d'ailleurs ce ne serait pas l'interprétation ordonnée par Justinien, mais tout autre chose. L'interprétation impériale ne doit pas davantage se comparer aux instructions qu'une commission législative ou le ministre de la justice est autorisé à donner dans quelques pays (e); car tout ce que l'histoire nous apprend sur le caractère de Justinien montre assez qu'il prenait très au sérieux son action personnelle sur l'interprétation des lois. Mais si nous nous croyons obligés de substituer quelque chose aux prescriptions réelles de l'empereur, pourquoi

{b) Thibaut, Abhandlungen , p. 102. Voy. , pour l'opinion contraire, Lôhr, Magazin, III, p. 208, qui s'étonne à tort de ce que l'interprétation authentique ait un effet rétroactif. Je reviendrai bientôt sur ce sujet. On peut voir, en attendant . la Nov. 143, pr.

(c) 11 y a eu en Prusse une commission legislative investie du droit d'interprétation obligatoire ; plus tard , cette commission a été abolie. Cf. § 51 , note r. le parle ici des pays de droit commun.

INTERPRÉTATION DES LOIS. 3o5

s'arrêter en chemin , et ne pas rendre à l'interprétation son indépendance naturelle?

Le sentiment impérieux de cette nécessité a fait imaginer, pour expliquer les ordonnances de Justinien, un système péniblement forcé (§ 48) auquel nous ne sommes nullement contraints de recourir. Il vaut mieux reconnaître que Justinien a interdit l'interprétation privée, mais qu'un droit coutumier général a levé cette interdiction (d). Du moins on aurait peine à trouver dans l'histoire du droit un exemple d'une coutume aussi générale et aussi incontestable que celle de l'interprétation privée, depuis Irnérius jusqu'à nos jours. Dans mon opinion, on n'a pas besoin d'admettre une coutume dérogatrice, car je regarde les dispositions du droit romain sur cette matière comme inapplicables en elles-mêmes. L'impossibilité de leur application est Je meilleur des arguments; et, en effet , Justinien lui-même rattachait la défense de l'interprétation à une institution politique aujourd'hui abolie, celle des rescrits impériaux. Cette défense est donc partie intégrante du droit public, et par là même inapplicable , conformément aux prin-

{d) C'est à peu près dans ce sens que l'entend Zachariac, Hermeneutik, p. 164; mais il ajoute à tort que le droit Justinien offre des doutes sur ce point, que certains textes admettent l'interprétation , que d'autres la rejettent , et que la pratique moderne a résolu ce doute en faveur de l'interprétation I. 20

>(>(> CHAPITRI. IV.

cipes généraux sur la distinction du droit publia et du droit privé (§ i, 17). — Comparée au système d'explication forcée que j'ai combattu, ma doctrine donne précisément les mêmes résultats. Là on reconnaît force obligatoire aux ordonnances de Justinien, mais on les restreint au cas purement imaginaire de lois inintelligibles. Ici on admet le sens complet des ordonnances, mais on nie formellement leur application au droit actuel .

Je ne parle ici que de la défense de l'interprétation; quant aux règles relatives à cet objet contenues dans le Digeste, on pourrait bien les recevoir comme lois; néanmoins, je crois plus conséquent de leur refuser cette autorité, de mettre sur la même ligne toutes les prescriptions du droit romain touchant L'interprétation et de les regarder comme abrogées. De semblables distinctions sont toujours une demi-mesure qui change en réalité ce qu'elle paraît conserver ( lomment connaître les règles que .Tustinien aurait jugé bon d'établir, s'il eût admis le principe de l'interprétation privée? Au reste, la question n'a pas d'importance pratique, car le Digeste ne renferme, sur l'interprétation, aucunes règles qui soient en opposition avec les principes généraux adoptés aujourd'hui. Cela ne porte d'ailleurs aucune atteinte à l'autorité morale de ces règles, et ne nous empêche pas de les consulte)

rftTERPftÉTATIOîï DES LOIS.

comme moyens de nous instruire. C'est dans cet esprit que je les ai citées à l'appui des doctrines (|ue j'ai taché d'établir.

§ L. Opinion des auteurs modernes sur l'interprétation (a),

Dans l'exposition qui précède, il a souvent été question des opinions contraires soutenues par les auteurs modernes. Je terminerai en résumant ces opinions touchant différents points capitaux en cette matière.

Et d'abord se présente la définition généralement admise de l'interprétation comme explication des lois obscures (ù). Admettre une imperfection accidentelle des lois pour condition nécessaire de l'interprétation , c'est la considérer

(a) Voici les auteurs qui renferment les plus riches matériaux sur ce sujet , ou que l'on peut considérer comme les représentants des opinions le plus généralement admises : Chr. H. Eckhard, Hermeneutica juris, ed. C. W. Walch. Lips., 1802, 8. — Thibaut, Théorie der logischen Auslegung des R. R. 2e éd. Alterna, 1806, 8. — Mùhlenbruch , I, § 53-67. — Ici, comme ailleurs, Doneau, I, 13, 14, 15 , montre l'indépendance et l'originalité de son esprit.

(6) Forster , de j. interpr. ,1,1; Hellfeld , § 29; Hofacker, I , § 149, 151, 152. (Hiïbner) Berichtigungen und Zusàtze zu Hôpfuer, p. 173. Hufeland, Lehrbuch des Civilrechts, I, § 28. — Les Romains considéraient la chose autrement, L. I, § 11, de inspic. ventre (XXV, 4) : « Quamvis sit manifestissimum Edictum Pra?-

toris. attamen non est negli^enda interpretatio ejus. »

3o8 CHAPJTBE i\ .

comme remède à un mal . remède demi le besoin doit diminuer à mesure que les lois deviendront plus parfaites (c). Sans doute, personne ne méconnaîtra que pour les lois obscures I interprétation est surtout importante et nécessaire : c'est là ([ue le talent de l'interprète brille de tout son éclat, et aussi la plupart des règles exposées précédemment se rapportent aux défectuosités des lois (§ 35, sq.). Néanmoins, deux motifs me font rejeter cette définition comme restreinte et préjudiciable à l'ensemble de la matière. D'abord , l'étude approfondie et complète de l'état maladif est impossible , à moins de prendre pour base l'état sain auquel doit être ramenée toute déviation anomale. Ensuite, cette définition retranche la partie la plus noble et la plus féconde de l'interprétation , celle qui consiste à embrasser les lois non défectueuses, par conséquent non obscures, dans la variété de leurs rapports, dans la richesse de leurs développements, et qui, pour le Digeste, est d'une si haute importance. — Si l'on rapproche l'opinion qui restreint arbitrairement l'interprétation aux lois obscures, de l'autre opinion qui regarde les lois tres-obscures comme enlevées par Justinien au domaine de l'interprétation (§ 48), on obtient ce résultai singulier, que les lois ne doivent être ni trop claires

> Zachariae l'entend littéralement, Hermeneiitik, 9 160

INTERPRÉTATION DES LOIS. 3oO,

ni trop obscures, qu'elles doivent occuper une place intermédiaire entre la lumière et les ténèbres pour que l'interprète ait à s'en occuper.

Il convient ensuite d'examiner la définition par rapport à cette division qui domine toute la matière, l'interprétation grammaticale et l'interprétation logique ( d). On ne considère pas ces deux espèces d'interprétations comme nécessairement inséparables, bien que, suivant les circonstances, l'une ou l'autre puisse être prédominante (§33), mais comme deux méthodes opposées et s' excluant mutuellement. L'interprétation grammaticale a le sens des mots pour objet , l'interprétation logique, le but ou le motif de la loi ; l'une est la règle , l'autre l'exception. Dans ce parallèle établi entre les deux espèces d'interprétations, la seule idée clairement exprimée et généralement admise, c'est que l'interprétation logique s'arroge de grandes libertés et qu'il faut la surveiller sévèrement ; du reste , on place sous ce mot les idées les plus diverses. Ainsi, on a appelé interprétation logique la rectification de l'expression par la pensée de la loi (§ 35, sq. ), puis le complètement de la loi par voie d'analogie, et quelque chose encore dont je vais parler tout à l'heure. — Si les règles d'in-

{d) Eckhard, § 17, 23 ; Thibaut, Pandecten, 8e éd., § 45, 46, )0-52 ; Thibaut, logische Auslegung, § 3, 7, 17-29.

}|<> CHAPITRE l\.

terprétation que je viens de résumer sont exactes el complètes, il faut évidemment renoncer à une division qui, si l'on veut la définir, obscure il la matière au lieu de l'éclairer.

Enfin, et c'est le point le plus important, on a compris sous le nom d'interprétation logique un procédé qui mène à un changement réel de la loi. J'ai montré comment on pouvait rectifier l'expression de la loi par sa pensée véritable ; ici on rectifie la pensée même de la loi en prenant pour type l'idée qu'elle aurait du exprimer. Ainsi, on ramène la loi à un motif, et si les déductions logiques de ce principe, mises en parallèle avec les dispositions de la loi, sont plus larges ou plus étroites, on rétablit l'équilibre par une nouvelle espèce d'interprétation extensive ou restrictive. Dans cette opération, on n'examine pas si le législateur a commis volontairement une inconséquence logique, ou s'il n'a pas aperçu une conséquence du principe; pour ce dernier cas on suppose que, signalée à son attention, il l'aurait infailliblement adoptée. — Te] est du moins l'ensemble complet de ce procédé. \ la vérité, on le modifie en disant qu'on peut toujours, au nom du motif de la loi, étendre ses dispositions, mais jamais les restreindre G . (Test

(c) Thibaut, Pandecten, $ 51, ô:? Il .idmet ta&teaiion .d'après 1rs principes, et d'après retention du législateur seulement

une distinction que l'on justifierait difficilement.

L'interprète qui prétend corrigerl a pensée et non la lettre de la loi, sa réalité même et non son apparence, se met au-dessus du législateur , et méconnaît les limites de ses pouvoirs : ce n'est plus là de l'interprétation, mais une véritable formation du droit (/). Une semblable confusion entre deux choses essentiellement distinctes suffirait pour faire rejeter tout d'abord cette manière de procéder et pour l'interdire au juge comme incompatible avec la nature de ses fonctions, si deux raisons qui tiennent à l'essence même de cette méthode ne la condamnaient pas déjà. L'incertitude où nous laisse ordinairement le motif delà loi, les nombreuses erreurs auxquelles cette incertitude nous expose, rendraient l'interprétation tout à fait arbitraire, et porteraient une atteinte mortelle au principe salutaire de la fixité des lois (g), Une foule d'idées

— Ce que Thibaut appelle l'intention du législateur, est ce que j'appelle l'esprit véritable de la loi.

(/) Cette considération mène souvent à la doctrine, également erronée, que l'interprétation est interdite au juge et appartient au législateur, qui peut déléguer son droit. Voy. § 32 , note d.

(g) Tel est le véritable sens des L. 20, 21, de leg. (I, 3) : « Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi port test. — Et ideo rationes eorum, quae constituuntur, inquiri « non oportet : alioquin multa ex his, quae certa sunt , subver- < tuntur. » — Inquiri non oportet, cela ne signifie pas qu'on doive

3 I '2 CH \ PITH E i \ .

intermédiaires qui séparent la loi de son motif peuvent avoir déterminé le législateur à étendre ou à restreindre le contenu de la Loi, et à s < carter sans inconséquence du motif principal. Cette considération doit nous mettre en garde contre les apparences de logique rigoureuse que cette méthode manque rarement de présenter (h). Là où une recherche profonde écarterait complètement ces deux objections capitales , l'extension ou la restriction tirée du motif de la Loi serait employée utilement, non comme interprétation , mais comme développement progressif du droit; développement applicable même aajus singulare, bien qu'en cette matière le juge ne puisse procéder par voie d'analogie (§ l\6 ).

Néanmoins, les auteurs modernes regardent l'emploi de cette méthode plus ou moins restreinte comme une interprétation véritable permise aux magistrats. Cela vient de ce qu'ils l'assimilent à d'autres cas semblables en apparenc e, et qui laissent plus de latitude à F indépendance de l'interprète. Je citerai d'abord l'interprétation extensive et restrictive proprement dite , qui consiste non à corriger la loi, mais à rétablir sa pensée obscurcie par la lettre du texte $ V

s'interdire de rechercher le motif de la loi, mais que celte recherche ne doit pas conduire à la modifier.

(Vi)On trouve d'excellentes remarques sur ce sujet dans Stahl, Beçhtsphilosophie, II. |> 177.

Je citerai, comme second exemple, l'interprétation par voie d'analogie ( § 46 ) ; mais alors la règle fait ordinairement défaut, et une mise en œuvre artificielle des sources doit suppléer à son absence ; ici, au contraire, la règle existe, et on veut la détrôner par la substitution artificielle d'une autre loi. J'indiquerai enfin, comme objet de la méprise que je signale, un cas dont je n'ai pas encore parlé, celui où un acte viole , non la lettre, mais l'esprit de la loi ( in fraudem legis).

La loi, dans son application, doit, sans contredit, embrasser tousles actes de cette nature (/); mais on se figure ordinairement que la loi violée a besoin d'une interprétation qui l'étende. Si, par exemple, des intérêts usuraires se cachent sous la forme mensongère d'un contrat ou d'une peine conventionnelle, on s'imagine que le législateur n'a pas prévu ces actes frauduleux, car il les aurait interdits par une disposition additionnelle, et qu'alors une interprétation extensive peut seule réparer son défaut de prévoyance ;

(e) L. 29 , de leg. (1 , 3 ) : « Contra legem facit , qui id facit « quod lex prohibet : in fraudem vero qui salvis verbis legis, sen- « tentiam ejus circumvenit.» L. 5, C. de leg. (I, 14) : « Nondu- « bium est , in legem committere eum , qui verba legis amplexus « contra legis nititur voluntatem. Nec pœnas insertas legibus

evitabit , qui se contra juris sententiam sa3va praerogativa ver- « borum fraudiilenter excusât. » L. 21 , de leg. (I, 3); L 64, § 1, de condit. (XXXV, 1 )

îî'4 CHAPITBÉ l\.

mais ce n'est pas là la réalité des choses. Il ne s'agit pas d'interpréter ia loi qui est claire et suf fisante, il s'agit d'apprécier un acte individuel k Si nous appliquons à cet acte les principes prohibitifs de la simulation, nous traiterons la vente ou la convention pénale apparente comme un véritable contrat usuraire, ramenant ainsi par notre jugement la lettre de l'acte à sa pensée réelle. Ce procédé est au fond le même que celui employé en certains cas pour l'interprétation des lois (§ 3y). Mais, appliqué à l'appréciation des actes, il offre un bien plus haut degré de certitude. Au lieu d'avoir à reconnaître, dans un texte de loi, l'impropriété des termes, nous avons, dans l'hypothèse supposée, à découvrir une intention frauduleuse, et les circonstances se prêtent ordinairement mieux à faire ressortir l une que l'autre. — Indépendamment de ces méprises, une circonstance est encore venue favoriser cette méthode illégitime d'interprétation , l'exemple des jurisconsultes romains qui l'emploient sans aucun scrupule. Mais cela n'est pas pour nous un motif de justification. La position toute spé-

{k) D'après la L. 64, § 1 , de condit. (XXXV, 1), « Legem « enim .... adjuvandam interpretations ?, » ou pourrait croire que les jurisconsultes romains regardaient ce cas comme une interpretation véritable. Mais ils donnent au mot interpretatio un sens beaucoup plus étendu, et l'appliquent à tout procède scient! tique (§ 17, note rt)

ciale des jurisconsultes romains leur donnait une influence directe sur la formation du droit, influence qui, dans les temps modernes, n'appartient à aucun jurisconsulte, auteur ou magistrat (/).

§ LI. Principes des législations modernes sur V interprétation .

Les Codes modernes renferment sur l'interprétation encore moins de dispositions que sur les sources du droit ( § 3 1 ). Le Code français n'en parle pas ; mais l'obligation absolue imposée au juge de juger malgré le silence ou l'obscurité de la loi , et la destination spéciale de la cour de cassation, montrent suffisamment l'esprit du droit français en cette matière. Chaque juge a une liberté complète d'interprétation , mais la fixité et l'unité du droit sont garanties contre les interprétations arbitraires par la cour de cassation qui , placée au-dessus de toutes les juridictions , exerce une surveillance sage et tutélaire , alors même que l'arrêt soumis à sa censure a acquis, entre les parties, l'autorité de la chose jugée. Le but serait complètement atteint si la cour de cassation avait le droit, en cassant un arrêt, de juger elle-même l'affaire. Mais, l'arrêt cassé , elle doit renvoyer le fond du procès à une autre cour, de sorte que la même cause peut re-

(/) Cf. § 19 et 37, note q.

>l() CHAPITRE i\.

cevoir plusieurs décisions erronées el provoquei plusieurs arre ts de cassation. Os (ormes compliquées et dispendieuses viennent de ce que , autrefois, la cassation n'appartenait pas a un corps judiciaire, mais «à un corps administratif, le conseil du roi , qui réprimait les violations de la loi sans rendre lui-même la justice. Depuis la revolution , ce motif ne subsiste plus , les fonctions de la cour de cassation sont purement judiciaires et elle offre les mêmes garanties d'indépendance que le reste de la magistrature. On a voulu depuis remédier à l'inconvénient que je viens de signaler. Les premières tentatives étaient insuffisantes (a), mais la dernière loi rendue sur cet objet va mieux au but. Elle porte que les magistrats saisis d'une affaire par un second arret de cassation doivent se conformer à la jurisprudence de la cour suprême (b).

Le Code prussien enjoint aux tribunaux d 'interpréter la loi d'après ses termes, son ensemble et ses motifs immédiats et certains (c). Une loi plus importante, et analogue aux ordonnances

(a) Loi du 16 septembre 1807. — Loi du 30 juillet 1828.

(b) Loi du 1er avril 1837 (Bulletin des lois, IXe série, t. 14. p. 223), art. 2 : « Si le deuxième arrêt ou jugement est casse pour les mêmes motifs que le premier, la cour royale , ou le tribunal auquel l'affaire est renvoyée, se conformera à la decision uY la cour de cassation , sur le point de droit jugé par cotte cour. »

de Justinian, prescrivait aux juges de soumettre leurs doutes à une commission législative, et de suivre sa décision. Mais cette loi a été abolie, et maintenant les juges interprètent la loi avec une entière indépendance; seulement ils doivent soumettre leurs doutes au ministre de la justice , comme renseignements à consulter pour la législation (d). Si la loi présente une lacune , le juge doit se déterminer d'après les principes généraux du Gode , ou d'après les dispositions qui règlent les cas du même genre; il doit en outre signaler cette lacune , afin que le législateur ait à la remplir (e). — La législation française, dans les provinces rhénanes où elle est en vigueur, a été ainsi modifiée : la cour de cassation, après la cassation d'un arrêt, juge elle-même définitivement. Pour le reste de la Prusse, on vient d'introduire les pourvois en cassation , sous le nom de demande en nullité , et le tribunal suprême investi de cette fonction ( Geheime Obertribunal ) prononce lui-même en dernier ressort, après avoir annulé le jugement (/). Le Code autrichien indique aux juges, comme moyens d'interprétation , l'examen de la loi dans son ensemble et l'intention évidente du législa-

td) A. L. R. Einl. , § 47, 48 , et Anhang , § 2. (e) A. L. R. Einl. , § 49 , 50.

(/) Ordonnance du 14 décembre 1833, § 17. (Gesetzsammlung, 1833, p. 306.)

leur. En l'absence d ime loi, le juge doit se determiner d'après les lois relatives a des matières semblables, etd'après les principes des lois analogues, et comme dernier moyen d'après les principes généraux du droit. La défense de l'interprétation privée établie par Justinien a fait place à cette disposition très-raisonnable, que l'interprétation authentique contenue dans une loi est seule obligatoire pour tous

Enfin , si on cherche quelles seraient les règles les mieux appropriées aux besoins de l'époque actuelle , je pense que , dans le domaine de l'interprétation véritable, on devrait laisser au juge une entière indépendance, mais lui interdire tout ce qui a été faussement donné pour interprétation. Comme souvent les limites entre l'interprétation pure et la formation du droit sont fort incertaines, il devrait y avoir une autorité supérieure dont l'action ne serait pas entravée par cette distinction. Cette autorité , spécialement instituée pour veiller aux progrès du droit (§ 3 1 . aurait aussi à intervenir toutes les fois qu'il s'élèverait des doutes sur l'interprétation d une loi. Mais à défaut d'une autorité semblable, et là même où elle existerait, on pourrait, sans danger, confier l'interprétation transcendante à un corps judiciaire organisé ;i peu près de la même ma-

[g) Osterreich. Gesetzbuch . Kinl. , $ 6-8.

iiière que la cour de cassation en France. Ce tribunal exercerait sur l'administration de la justice l'influence salutaire qu'exerçaient dans l'ancienne Rome le préteur et les jurisconsultes , et il aurait entre ses mains cette interprétation extensive et restrictive que j'ai distinguée de l'interprétation véritable, et qui excède les pouvoirs d'un juge ordinaire.