IV

et que chacun a invoquée à l'appui de son opinion. Déjà du temps de Justinien on s'était demandé si les donations résultant d'une obligation étaient confirmées par la mort du donateur, et l'empereur a résolu affirmativement la question dans la Nov elle i6i. Le doute s'était sûrement élevé au sujet de la L. i3 cit., car, pour les jurisconsultes d'alors comme pour nous, le Digeste ^tait la loi à appliquer. — On pourrait croire que cette Novelle termine toute discussion ; malheureusement elle n'est pas glosée. Or, disent les adversaires de mon opinion, si Justinien a cru nécessaire de rendre là-dessus une loi nouvelle, eelsL montre que jusqu'alors , par conséquent , d'après le Digeste, la doctrine contraire a dû prévaloir. L'argument serait sans réplique si la Novelle 1 62 constituait une nouvelle loi ; mais Justinien se contente d'enseigner et de raisonner d'après les lois existantes ; ainsi donc la Novelle milite en faveur de mon opinion, non à titre de loi , car elle n'est pas glosée , mais comme l'autorité la plus grave.

La marche suivie en cette occasion par les auteurs qui ont écrit sur la pratique est très-digne d'être remarquée. Ils admettent l'application illimitée du sénatus-consulte , et ils s'appuient sur la Novelle 162 (M). Non qu'en général ils pré-

(bb) Lauterbach, h. t., § 14; Huber, h. t., §5; Struv. Exerc. 30, § 30; Cocceji, h. t., qusest. 2.

DRIGINF ET FIN DES RAPPORTS DK DROIT. ig'j

teiKlent aUrihuer force de loi aux INovelles non glosées , mais parce que leur autorité est du plus grand poids quand il s'agit de concilier deux textes contradictoires du Digeste. Ce point de vue est donc tout à fait le mien ; seulement ils ne l'ont pas mis dans tout son jour.

§ CLXY. — V . Donation. — Restrictions. i. Formalités 'particulières .

La seconde espèce de restrictions positives auxquelles la donation est soumise consiste en formalités particulières. Mais, pour exposer la nature spéciale du droit nouveau actuellement en vigueur, il faut remonter au droit ancien, notamment à celui établi par la lex Cincia (a).

INous pouvons admettre qu'anciennement les donations étaient soumises aux deux restrictions suivantes :

(a) 11 n'entre pas dans le plan de mon ouvrage de faire une dissertation spéciale sur cette question difficile. On peut consulter là-dessus Savigny, Zeitsch. f. gesch. Rechtsw., vol. IV, p . 1 ( dissertation écrite avant la découverte des fragments du Vatican ); Rudorff de L. Cincia , Berol., 1825. 8 ; Franke, Civilistische Abhandlungen, p. 1-64; Rlinkhamer, de donationibus, Amstel., 1826.8; Hasse, Rhein. Museum, vol. I, p. 185-248^ Unterholzner, Rhein. Museum, vol. II, p. 436, vol. III, p. 153 ; Wenck, Prœf. in Hauboldi opuscula, vol. I, p. 37-61. — J.es sources récemment découvertes ont rendu inutiles les anciens auteurs, tel que Brummer.

\g6 ' CHA.P1TRE nr.

1) Prohibition des donations excédant une certaine somme que nous ne connaissons pas ;

2) Formes particulières exigées pour la validité de la donation. Elles se rattachent naturellement à la perfection qui est la condition nécessaire de toute donation efficace (§ 1 55 ). Mais ici des prescriptions spéciales ajoutent à la difficulté de cette perfection. Ainsi les inancipi res ne peuvent être données valablement qu'au moyen de la mancipation ou de la in jure cessio {b) ; il fallait en outre une possession de nature à procurer la protection des interdits.

Mais il y avait un certain nombre de personœ exceptée^ parmi lesquelles figurent surtout les proches parents du donateur et de son conjoint (c).

(6) La plupart des textes parlent seulement de la mancipation , parce que cette forme était la plus usitée ; mais ici comme ailleurs, la in jure cessio n'était pas moins efficace que la mancipation. Cod. Hermog., VII, 1 (autrefois VI, 1 ).

(c) Fragm. Vat., § 302. « Excipiuntur... vir et uxor, sponsus, sponsa. » Il est singulier de voir ici parmi les personnes exceptées les époux , auxquels précisément les donations étaient en général interdites. Mais de là il ne faudrait pas conclure que Ja prohibition des donations entre époux soit postérieure à la L. Cincia. D'un autre côté, les exceptions spéciales à la prohibition (§ 163 ) sont, les unes trop peu importantes, les autres d'une origine trop moderne , pour avoir été mentionnées dans une loi de cette époque. Probablement il s'agit ici des donations permises entre époux, mortis causa et divortii causa 162), qui se trouvaient alors facilitées et favorisées sans doute avec beaucoup de raison. Sur la question de savoir si la L. Cincia a pu vouloir

Ces personnes favorisées devaient toujours remplir les conditions naturelles de la donation parfaite, mais elles n'étaient pas soumises aux prescriptions particulières dont je viens de parler (r/).

Il y a en cette matière deux questions principales que l'on n'a pu jusqu'ici résoudre d'une manière certaine. Premièrement, parmi ces prescriptions , lesquelles doit-on rapporter à la A. Cincia ou bien à d'autres sources du droit, et alors quelles sont ces sources? Deuxièmement , quelle relation y a-t-il entre ces formalités particulières et la distinction des grandes et des petites donations? Quant à ce dernier point nous n'avons à choisir qu'entre les deux alternatives suivantes. Les grandes donations étaient absolument prohibées , et alors les formalités particulières étaient seulement établies pour la validité des petites donations (<^'); ou bien les petites

établir une exception en faveur de la m. c. donatio ^ voyez plus bas, note /, et § 174, a.

[d) Fragm. Vat., § 310, 311, 293, 266. Dans plusieurs cas cette différence n'était pas visible. Ainsi, par exemple, celui qui voulait donner un immeuble situé dans une province devait employer la tradition, soit que le donataire fût une excepta ou non excepta persona {\. c, § 293).

(d^) Pour compléter cette opinion, on pourrait admettre que, quand une donation importante avait été réalisée , le donateur pouvait la reprendre en vertu d'une condiction non soumise aux règles ordinaires de la condiction , c'est-à-dire indépendante de Tcxistence d'une erreur, ainsi que nous le voyons établi pour les donations entre époux. Voilà ce que semblent indiquer la

J 9^ • CHAPlTllE Til.

donations n'étaient assiijellies qu'aux règles na- Uirelles de la perfection^ et les lorinalitésparliculières n'étaient exigées que pour la validité des grandes donations.

Voici néanmoins, au milieu de ces incertitudes^ deux points importants qui semblent incontestables. D'abord , l'inobservation de ces formalités n'entraînait pas la nullité de l'acte comme pour les donations entre époux ; elle protégeait le donateur qui se repentait de sa libéralité , en lui ouvrant certaines voies de droit contre la demande du donataire. Si, par exemple, une maison avait été donnée au moyen de la mancipation, sans transmission delà possession conférant les interdits , le donataire avait la propriété, et conséquemment le droit de revendication ; mais on pouvait lui opposer une except io L. Cinciœ, \\ résultait de là que si , au contraire, la possession de la maison avait été livrée, mais sans mancipation , ce vice de forme pouvait bientôt se couvrir au moyen de l'usucapion, et, les deux années une fois expirées , la donation devenait inattaquable (e). — Ensuite, le droit de faire annuler

L. 21, § 1, de don. (XXXIX, 5) ; la L. 5, § 5, de doli exe. ( XLIV, 4); peut-être aussi le Fragm. Vat., § 266, bien que ce dernier texte puisse également s'appliquer à la condictîo indebili ordinaire , puisque le donataire avait été cru par erreur un

exceptus.

{€) Fragm. Vat., § 293. « quaî mancipi sunt , usHca/)/a cvl mancipaia... avocari non possunt. » Peut-être étail-ce là dans

la donation pour omission de ces formalités était personnel au donateur ; si donc celui-ci mourait sans avoir attaqué la donation , ce droit ne passait pas aux héritiers (/). Ces deux points sont hors de toute controverse; on voit donc que cet ancien droit , qui occupait tant les jurisconsultes romains , était , dans son but et dans ses effets, beaucoup plus modéré qu'on ne l'aurait cru au premier abord. On se proposait uniquement de remédier à une libéralité irréfléchie, en permettant dans plusieurs cas au donateur d'attaquer la donation ; mais cette faculté était exclue, tantôt par l'observation de certaines formes particulières, tantôtpari'expiration d'un délai très-court, tantôt par la mort du donateur sans avoir exprimé un changement de volonté (g).

l'ancien droit l'application la plus importante de Vusucapîo pro donato. Cette espèce de confirmation n'était pas admise pour les donations entre époux ( § 163, b).

(./■jFragm. Vat., § 259 : « morte Cincia removetur. » Ibid., § 266 : « nisi forte durante voluntate decesserit donator » ( d'après le § 266 on pourrait admettre les faits historiques suivants. Les sabiniens refusaient l'exception à l'héritier, les proculéiens la lui accordaient ; mais si le donateur était mort sans changer de volonté, ils admettaient contre l'héritier une doli replicatio, et cela d'après un rescrit de l'empereur Alexandre ; ) Ibid., § 294 : « exceptionem voluntatis perseverantia doli replicatio perimit. » Ibid., § 312. — Ce principe a évidemment dicté le décret du sénat qui déclare la donation entre époux validée par la mort du donateur ( § 164 ).

{g) Ici évidemment la stipulation vient après la mancipation

Ces règles et ces (ormes de l'ancien droit onC été dans la suite remplacées par d'autres; il ne parait pas néanmoins qu'aucune loi spéciale ait été rendue à cet effet. Cette abolition tacite s'explique aisément : la forme principale, la mancipation , ayant disparu dans toutes ses applications, elle ne pouvait subsister uniquement en matière de donations (g'). Comme formalité nouvelle se présente l'insinuation judiciaire (§ i3o), abandonnée d'abord à la volonté des parties, depuis Constance Chlore prescrite pour toutes les donations , et enfin restreinte aux donations im-

et la tradition, comme plus dangereuse que celîes-ci pour les persomies faibles. Dans le cas d'une simple promesse, le donateur avait Vexceptio L. Cincix ; après le payement, il avait une condiction pour répéter la somme , mais peut-être sous la condition d'erreur ( note t/^ ). Toutes ces prescriptions deviennent inapplicables si la donation est faite à une persona excepta. Fragm. Vat., § 266. — La gradation est encore plus évidente s'il s'agit de la remise d'une dette , qui néanmoins a tant d'analogie avec la donation d'une somme d'argent ; cette remise est annulée sans doute au moyen d'une replicatio L. Cincix contre la pacfi exceptio du débiteur. On trouve une trace remarquable de cette décision dans la L, 1, § 1, quib. mod. pign. (XX, 6). Cf. Zeitssch. f. gesch. Rechtsw., vol. IV, p. 44. Peut-être en était-il autrement de l'acceptilation , parce que, tout étant consommé, il n'y avait plus lieu à exceptio ou à replicatio.

((/O Longtemps après que la mancipation fut tombée en désuétude , on conserva dans les actes de donations des formules qui n'avaient de sens que par rapport à la mancipation ( sestertii iiumi unius^ nssium quatuor). Justinien prohiba comme inutile l'emploi de ces formules. L. 37, C, de don (VllL Ô4 ),

ORIGJIVK KT t lTV DES RAPPORTS DE DROIT. lO I

portantes. Méaiiiiioins , pendant longtemps on trouve encore d'autres formalités empruntées en partie à l'ancien droit. Pour apprécier exactement leur rapport avec le droit nouveau, il est nécessaire de passer en revue les principales lois rendues par les empereurs siu' cette matière.

La plus ancienne, rendue par Constantin, l'an 3i6, nous est parvenue dans trois rédactions différentes (A). C'est un édit des plus emphatiques, adressé au préfet de la ville , Maxime. Dans le préambule l'empereur se plaint de l'incurie et des irrégularités qui souvent président aux donations, d'où résultent de nombreux procès et des jugements très-contradictoires. Afin de remédier à cet abus, l'empereur rend , non pas une loi, mais une instruction détaillée sur les moyens à employer pour rendre une donation inattaquable. L'empereur exige trois choses : un acte écrit passé devant témoins , contenant toutes les conditions de la donation *, le nom du donateur et l'indication de la chose donnée , puis la tradition également en présence de témoins (/) ; en-

{h) La rédaction originaire, mais avec des lacunes vers la fin, se trouve dans les Fragm. Vat., § 249. Au code Théodosien, cette loi est la L. 1, C. Th. de don. ( VIII, 12 ) ; au code Juslinien, la L. 25, C. de don. (VIII, 54 ). — La date de l'an 3(0 est certaine d'après le manuscrit du code Théodosien , celle de Tan 223 doit être rejetée. Cf. Wenck, sur la L. 2, C. Th. de administr., lU, 19 (ou 30 ); llanel, ibid.

(0 « Advocala vicinitatc, omnibusquc arbitns quorum post fide

fin, l'insinuation judiciaire (A). On pourrait croire que ce sont là des formalités indispensables, dont l'omission entraîne la nullité de l'acte. Le passage suivant nous prouve qu'il n'en est pas ainsi : « Quod si... orba publico testimonio liberalitas caecam gratiam obscurosque cœtus prodiderit, quoniam sola fraus cognita est , eorum quae donata dicuntur teniere non erit fuies accipienda. » Quand donc ces formalités n'ont pas été remplies, l'acte n'est point annulé , mais le juge doit admettre moins facilement l'existence de la donation et contrôler les faits avec plus de rigueur qu'à l'ordinaire. Tout cela présente plutôt le caractère d'une instruction que celui d'une loi.

Environ un siècle après cet édit , la rédaction écrite des donations fut déclarée chose indifférente (/). Non que l'on voulût déroger à l'édit , mais seulement déclarer que la rédaction par écrit était une mesure de prudence , non une formalité indispensable. Ensuite on ajoute , ce qui est tout à fait dans l'esprit de l'édit , qu'on

uti liceat. » La tradition était maintenue comme nécessaire d'après le droit antérieur.

ik) L'insinuation avait déjà été exigée par le père de Constantin, comme on le verra tout à l'heure. Constantin ne fait ici que rappeler cette prescription.

(/) L. 29, C. de don. ( Vlll, 54) de l'an 428 : «... et si sine scripto donatum quid tuerit, adliibUis aliis idoneis documentis, hoc quod geritur comprobatur. »

OIUGIIVI' ET FirV DES llAPPOUTS DE DROIT. 2o3

peiil suppléer par d'autres preuves à l'absence d'un acte par écrit.

Les mêmes empereurs qui avaient rendu cette loi promulguèrent, dix ans plus tard, lecodeTliéodosien. Là, on trouve un extrait succinct de rédit de Constance (note h)j qui a beaucoup plus le caractère d'une loi que le texte original. Les empereurs avaient, dans la loi précitée, prévenu toute fausse interprétation relativement à la rédaction par écrit dont parle l'édit. Quant à la tradition et à l'insinuation , ce sont toujours des formalités nécessaires , non des formalités nouvelles. Mais quelles suites devait avoir l'inobservation de ces formalités ? Le code Tliéodosien est nmet sur cette question importante. On pourrait dire que la nullité s'impliquait de soi-même ; mais nulle part la nullité ne pouvait moins s'impliquer de soi-même qu'en matière de donations. On était depuis plusieurs siècles accoutumé à des formalités positives , mais dont l'omission avait toujours eu des suites bien différentes de la nullité. Sans doute les rédacteurs du code Tliéodosien supposent que l'on connaît ces suites et qu'on les rattachera à l'inobservation de la loi. Leur supposition n'a rien de blâmable , car les écrits des anciens jurisconsultes, où l'on pouvait s'instruire, étaient alors entre les mains de tous les juges.

Quarante ans après la publicalion du code

Tliéoclosien , il paraît que l'on allaclia souveiil trop d'importance à la presence des témoins dans les actes de donations. Aussi l'empereur Zenon ordonna que l'insinuation judiciaire dispenserait d'appeler des témoins pour la tradition (n). Lorsque l'insinuation n'est pas exigée (o), l'acte n'a pas besoin d'être signé par des témoins, et l'on peut, d'après la loi déjà rendue , donner valablement sans acte par écrit.

Justinien a inséré dans son code les trois lois dont je viens de parler, nommément l'édit de Constantin^ mais avec des changements remarquables. Relativement à l'insinuation, il ajoute : ubi hoc leges expostulant , car Justinien n'exige l'insinuation que pour les donations excédant 5oo solidi. On ne dit rien de la tradition , sans doute parce que Justinien avait ordonné ailleurs que la simple promesse de tradition, sans aucunes formalités, donnerait ouverture à une action (/>»). Enfin la prescription d'un acte écrit a été conservée, mais avec un changement remarquable. Constantin avait dit : tabulae scientihas pluri-

(m) L. 31, C. de don. ( VIII, 54) de l'an 478.

{n) « non esse nccessarium... vicinos vel alios testes adhibere. » Allusion littérale à la loi de Constantin, sur les témoins exigés pour la tradition ( note i ).

(o) C'est-à-dire d'après le droit alors en vigueur pour la donalio antenuptias n'excédait pas 200 6'o//c// L. 8,C. Tli. de spons. ( 111, 5 ).

(/;) I., 35, § 5, de don. ( Vlll, 54 ).

onroir^ii et fin dfs rapports de dhoit, 20 j

mis perscribanliir. C'est là une indication de la présence des témoins, sinon une prescription formelle. Les mots scient iùus plurimis sont conservés dans le code Tliéodosien , ils sont omis dans le code Justinien (^). Tout ce que l'on pourrait induire de là pour le droit actuel serait la nécessité d'un acte écrit , mais non la présence de témoins. Une constitution de l'an 4^8 ayant déjà déclaré cette formalité superflue ( note /), et cette constitution avant été insérée dans le code, nous avons sur ce point une décision formelle de Justinien.

L'édit de Constantin est donc redevenu ce qu'il était dans l'origine , une instruction sur les précautions à prendre pour rédiger un acte de donation quand les parties veulent faire un acte écrit. Si maintenant on récapitule les prescriptions du droit Justinien sur la forme des donations, on voit que, excepté l'insinuation, il n'exige

{q) On trouve, il est vrai , un peu plus haut ces mots : neque id occulte mit privatim , qui ont été conservés par Justinien ; mais cela exprime itout autre chose que l'emploi des témoins. On agit ouvertement, sans mystère, quand, par exemple, des amis et des parents connaissent la donation, sans pour cela avoir appelé des témoins à la rédaction de l'acte. — Les mots scientibtts plurimis se rapportent plus directement à l'emploi des témoins ; mais ils ne Texigent pas d'une manière positive , car plusieurs personnes peuvent avoir connaissance de la donation sans avoir assisté comme témoins à la rédaction de l'acte.

'loG crrviMTUi. ni.

mienne fornialite parlienlière , ni acte écrit, ni témoins, ni tradition.

Tel serait l'ëtat des choses, quand même nous n'aurions sur le sujet qui nous occupe aucune autre déclaration de Justinien ; mais ces déclarations ne nous manquent pas. Après plusieurs dispositions très-détaillées sur l'insinuation, voici ce que l'empereur ordonne quant à la forme des donations (/). La réserve d'usufruit vaut comme tradition, et en conséquence transfère immédiatement la propriété. La stipulation engendre une action pour obtenir l'exécution au moyen de la tradition. La simple promesse sans aucune formalité engendre également cette action. C'était bien certainement le lieu de mentioner les témoins, si Justinien eût exigé leur présence pour la tradition ou pour le contrat ; mais ]à-dessus pas un seul mot. Le contenu de cette nouvelle loi est résumé en ces termes dans les Institutes :

§ 2. Inst, de don. (Il, 7) « Perficiuntur

autem, cum donator suam voluntatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit. ad exempli i m venditioni s nostra, constitutio eas etiam in se habere necessitatem traditionis voluit : ut etiam si non tradantur, habeant plenissimum robnr et perfectum, et traditionis nécessitas incumbat dona tori. »

(r) .35, § 5, C. de don. ( VIII, 54 ).

ORiGïivr; i:t fin ni:s «app()Rts i>k droit, oayj

Deux choses sont à remarquer dans ce texte : d'abord le silence sur les témoins, dont on aurait certainement du faire mention si leur présence eût été jugée nécessaire; ensuite l'analogie formellement exprimée du contrat de vente. La tradition peut être exigée , porte ce texte , comme s' H s'agissait cF un contrat de vente, ce qui signifie nucio consensu; de sorte qu'il n'est pas besoin de stipulation pour exercer celte action. De là résulte, en outre, que les témoins ne sont pas nécessaires ; car pour les contrats consensuels on n'exige pas plus la présence de témoins que toute autre forme positive des contrats.

J'ai traité cette question avec plus de développements qu'il ne semble nécessaire, parce que de nos jours on a établi des principes tout oposés; on a dit que , malgré ces changements du droit, la présence de trois témoins avait toujours été une formalité indispensable pour la validité des donations, soit qu'elles résultent de la tradition ou d'un contrat obligatoire , excepté néanmoins les donations insinuées, qui ne sont soumises à aucune autre formalité. L'on a dit que telle était la règle établie par le droit Juslinien (.5^).

On allègue à l'appui de cette doctrine qu'il y

(.s) Marezoll dans : Grolmaii und Lôhr Magazin , vol. IV, p. 175-203. Schrôter dans : Linde Zeitschrift fiir Civiireclit und Prozesz, vol. II, p. 132.

'^o8 CIIAPITRK III.

aurait eu inconsécjuence à établir des formalités particulières, nommément le concours des témoins, pour les donations écrites, et à n'en prescrire aucune pour les donations verbales. Mais que prouve cet unique argument en une matière successivement soumise à tant de règles arbitraires? Justinien ne s'est-il pas montré aussi inconséquent lorsqu'il attribue une action pour toute espèce de donation et exige la stipulation pour le prêt à intérêt? — On a dit ensuite que la Novelle 5o de l'empereur Leo et les scolies des Basiliques exigent la présence de trois témoins pour la validité des donations, et que cette formalité doit se reporter dans les temps anciens auxquels elle a été empruntée (t). Mais le motif allégué rend cette espèce d'argumentation en core moins admissible ici que partout ailleurs. Justinien n'aura sans doute pas compté que ces formalités indispensables des donations, voulues par lui , mais non exprimées , seraient trois ou quatre siècles plus tard révélées à ses sujets. — Il s'agit donc de savoir si, dans un examen attentif de la législation Justinienne , nous trouvons (juelque cbose sur la nécessité des témoins. Elle se trouve cachée, dit-on, sous ces mots : adJiibiiis a] Us idoneis document is (note / ), des empereurs ïhéodose II et Valentinien III, qui doivent s'in-

(/) Marezoll, p. 179-184.

OTUGllVE ET FIN bFS RAPPORTS DE DROIT, ^09

t<3rpréter ainsi : pourvu, en matière de donations verbales, qu'on ait employé les autres documenta ou formalités connues, et par là se trouverait désignée la présence des trois témoins (//). Le sens naturel de docwnentum est preuve de quelque nature que ce soit ; appliqué principalement ou exclusivement à la preuve par témoins, ce mot n'est guère usité. Néanmoins, je n'insiste pas sur cette critique, car il s'agit ici d'une chose exprimée ailleurs, et connue de tout le monde. Mais cette chose doit se trouver quelque part; où devonsruous donc la chercher? Uniquement dans l'édit de Constantin. Or, cet édit, tel qu'il est rapporté dans le code Justinien, ne fait aucune mention de témoins ; ainsi donc, rien, dans la législation justinienne , ne nous indique qu'il soit bon d'appeler, pour une donation, des témoins, et précisément au nombre de trois.

Il résulte de cette recherche que , depuis l'abandon des formes et des règles de l'ancien droit, l'insinuation est la seule formalité exigée. Les praticiens Font constamment reconnu (i;) , et quand même les recherclies historiques donneraient un autre résultat, cela n'aurait sur le droit actuel aucune influence. En effet, il ne s'agit pas ici

(tt) MarezoU, p. 187-189.

(/;) Mùlîleubruch, § 442, note 11.

iv. 14

2ÏO CTTAPITRE TH.

(l'une institution que la science ait mission de compléter en la débarrassant des erreurs qui la défi gurenl, mais d'une formalité isolée et arbitraire qui se trouverait abolie par une désuétude de tant de siècles, quand même elle existerait dans les sources du droit Justinien (^w).

§ CLXVI. — V. Donation. — Restriclions. 2. Formailt ê.s particulières, (Suite.)

La seule formalité particulière à laquelle les donations soient soumises par le droit actuel est donc l'insinuation; son étude approfondie demande aussi une introduction bistorique préliminaire (ci .

L'insinuation se trouve mentionnée pour la première fois dans un édit de Constantin, de l'an 3i6 (§ i65, h)j mais qui en parle comme d'une chose déjà connue.

La loi rendue l'an Sig par le même empe-

{îv) De même on peut établir avec beaucoup de fondement que les formes usitées pour les testaments depuis le moyen age reposent en grande partie sur des erreurs historiques. (Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge, vol. 1, § 27 ; vol. II, § 67 ). Néanmoins , là oi^i le droit romain est en vigueur, cette conviction ne saurait avoir aucune influence pratique sur l'appréciation des testaments.

{a) Ce sujet a été traité avec détail et profondeur par Marezoll dans : Linde Zeitschrift fiir Civilrecht und Prozesz, vol. I, p. 1-46.

reur pour nous plus d'importance; elle attribue l'introduction de l'insinuation à l'empereur Constance Chlore , qui dispensa de cette formalité les personœ exceptœ de l'ancien droit (§ i65). Constantin abolit cette dispense, et imposa ainsi à tous la nécessité de l'insinuation. — Plusieurs lois subséquentes se contentent de confirmer ce principe sans entrer dans de nouveaux détails (r;).

La première restriction apportée à la généralité de l'insinuation est de l'an 4^^- donatio ante nuptias inférieure à 200 solicli est dispensée de l'insinuation {cl).

En 5^9 , Justinien dispensa de 1 insinuation toutes les donations jusqu'à la somme de 3oo so- /idi (e); puis, en 53 1 , jusqu'à la somme de 5oo solidi ( /'). Cette dernière disposition sert de base au droit actuel .

La loi se résume ainsi : toute donation dont la valeur excède 5oo solidi est soumise à l'insinuation judiciaire. — Il s'agit maintenant de dé-

(6) L. 1 . C. ïh. de spoiis. ( III, 5 ). Wenk a l'ait une recherche approfondie sur la date de cette loi , et il Ta fixée contrairement aux suppositions de J. Godefroy.î

{d) L. 8, C. Th. despons. (III, 5); L. Rom. Rurgund , tit.

{e) L. 34, pr. C. de don. (VIII, 54).

(/)L. 30, §3, C. de don, (VIII, 54); ^2, .1. de don. (II. 7),

terminer la valeur du solldus et celle de la douai ion, afin de comparer ces deux termes.

La pratique moderne assimile la valeur du solidus romain à celle du ducat actuel ; mais cela ne suffirait pas pour donner une quantité fixe ; d'abord , parce qu'il y a plusieurs espèces de ducats, et qu'ensuite chaque espèce de ducats est soumise aux variations que le cours établit dans le rapport de l'or à l'argent. Mais heureusement la pratique a fait un pas de plus, et elle a adopté la valeur qu'avait originairement le ducal de Hongrie, c'est-à-dire lo francs (g). Ainsi donc, 5oo solidi équivalent à loo marcs d'argent fin ou 5,000 francs. Il est vrai que le solid us du temps de Justinien valait en réalité à peu près 11 francs 5o centimes (/?) ; mais cette dérogation à l'exactitude liistorique, dans la fixation d'une somme arbitraire en soi, ne contredit nullement l'autorité d'une pratique universelle, et l'adoption générale d'une valeur uniforme doit être regardée comme un avantage réel.

Pour déterminer la valeur de la donation , il faut recourir aux règles posées plus haut sur l'aliénation , l'enrichissement du donataire et l'intention du donateur.

Si l'objet de la donation est la propriété d'une

{g) Carpzov, II, 12, def. 12. Voet ad Pand. XXXIX, 5, num. 18. Pufendorf, Obss. I, 17.

{h) Zeitschrift, f. gesch. Rechtsw, vol. VI,fp. 392

chose autre que de l'argent , sa valeur doit être fixée juridiquement pour déterminer l'application de l'insinuation. Si la propriété est restreinte par un droit appartenant à un tiers, on doit en tenir compte dans l'estimation (/). Si le droit du donateur consiste non en une propriété véritable, mais en une b. f, possession on ne doit pas moins l'évaluer; il s'agit alors de déterminer combien on pourrait vendre la chose, eu égard à l'incertitude de la possession (A). Si cette voie ne mène à aucun résultat certain , on peut attendre que, le délai de l'usucapion étant expiré, la valeur de la propriété véritable devienne l'objet de la donation (/). Les fruits à venir de la chose donnée ne doivent jamais entrer en ligne de compte

si la donation consiste en un usufruit, sa valeur se détermine d'après la durée probable de la vie de l'usufruitier {i7i). On peut aussi attendre

il) On emploie ici le même procédé que pour la détcnnina" lion de la falcidic. L. 18, § 3, de m. c. don. (XXXIX, G ) ; L. 1, § IG, ad Se. Treb. (XXXVI, 1 ).

{k) Avec garantie contre l'éviction ; autrement la chose n'aurait pas de valeur positive.

(/) Cf. § 15G. Si l'éviction s'opère avant le terme fixé pour l'usucapion, en définitive il n'y a pas eu de donation. Celte manière de procéder se justifie par analogie avec les obligations conditionnelles (note 0-

(m) Suivant les règles établies par la L. 68, pr. ad. L. Falc ( XXXV, 2). Meyerleld, I, p. loG, prétend à tort que la valeur de l'usufruit est fixée régulièrement à la moitié de la valeur de

2l4 CHAPITRE

rëpoque de sa mort, et jusque-là, en cas de contestation, fournir une caution qui se confond alors avec la caution générale de l'usufruit.

Si la donation consiste en la promesse d'une rente annuelle qui n'excède pas 5oo solù/i par an, voici les différents cas susceptibles de se présenter.

D'abord , la rente peut être promise pour un certain nombre d'années : sa valeur se détermine alors d'après l'ensemble des payements. Leur succession est une circonslance indifférente, car le principe général subsiste toujours , qu'une semblable promesse doit être considérée comme ime obligation simple et indivisible , non comme la réunion de plusieurs dettes indépendantes l'une de l'autre (§ 127, h). Ce cas non douteux n'est point mentionné dans les sources du droit. — Mais les cas où la rente ne peut se ramener à une somme déterminée et calculable d'avance étaient pour les anciens jurisconsultes matière à controverse. Justinien donne sur ces différents cas les prescriptions suivantes [n) :

la propriété, parce qu'il y a plusieurs exemples d'une semblable estimation. L. 6, § 1 , de usufr. (VII, 1 ); L. 6, § 10, comm div. (X, 3); L. 16, § 1 fam. here. (X, 2). Dans ces différents cas, telle pouvait être la valeur réelle déterminée par le juge ou par un accord entre les parties; mais Page de Tiisufruitier a évidemment la plus grande influence sur la valeur de Fusufruit.

(n) L. 34, <î 4. C de don, ( \ ill, 04 ).

ORIGINE ET EIJV DES RAPPOllTS DE DROIT. '2 1 5

i) Si la rente doit finir à la mort du donateur ou du donataire, l'insinuation n'est pas exigée, et Ton considère chaque payement comme une donation distincte. Cette décision se fonde sur l'incertitude du terme de la vie (o).

i) Si les héritiers du donateur doivent continuer de payer la rente à ceux du donataire, l'insinuation est toujours exigée (p). Comme on entend par héritiers la succession indéfinie des liéritiers, la rente dont il s'agit est en réalité une rente perpétuelle (</).

3) il en est de même quand la rente doit finir h la mort de l'héritier immédiat du donateur ou de l'héritier immédiat du donataire (r). La

(o) « Ut si hujusmodi... egitimam quantitatem. » C'est-à-dire que la donation demeure valable quand même les payements effectués par la suite s'élèveraient au delà de 500 solidi.

(p) i<- Siti autem etiam heredum ex utraque parte fuerit mentio^ vel (non) adjiciatur tempus vitse (heredum), vel donatoris , vel ejus qui donationem accepit : tune quasi perpetuata donatioue... excedere legitimum modum, et omnimodo aeta deposcere, et aliter minime convalescere. » Les. mots imprimés en caractères italiques désignent ce second cas. — Je n'ai pas besoin de dire qu'il n'y a infraction que quand les payements effectués dépassent 500 solidi.

iq) L. 65, de V. S. (L. 16); L. 194, de R. J. (L. 17).

(? ) Voici pour ce troisième cas la leçon ordinaire : vel adjiciatur tempus vitœ vel donatoris, vel ejus qui donationem accepit ( note p). Mais comme cette leçon rentre évidemment dans le premier cas, elle ne peut être admise, et c'est en valu (pi'on a eu recours pour la défendre aux explications suivantes. ( Robcrti Icctiones, I, 26, animadv., I, 25; Marezoll, p. 21. ) l" Il

CllAPITRF Hi.

durée indéfinie de la prolongation fait dans ce cas assimiler la rente à une rente perpétuelle (.v).

faut qu'il y ait uu uombre d'aunées détenniiié ajouté à la durée de la vie. Si par là on entend que la rente est établie pour ce nombre d'années, alors même qu'il dépasserait la durée de la vie, à quoi bon parler de cette durée ? Si , au contraire , la condition de survie est ajoutée à la détermination des années , par exemple, pendant vingt ans , à moins que le donateur ne meure auparavant , la fixation se trouve encore plus restreinte que dans le premier cas , et l'on ne pourrait assimiler cette rente à une rente perpétuelle. 2*^ Il faut qu'il y ait une époque fixée au delà du décès , par exemple , pendant un an après ma mort ; mais ce serait une inconséquence d'assimiler ce cas à une rente perpétuelle, puisque, sauf une courte prolongation, il rentre dans le premier cas. — Cest pourquoi Cujas corrige ainsi le texte : vel non adjiciatur ( ou nec adjiciatur ), et obtient un sens raisonnable : " ou ( sans parler des héritiers ) si la rente n'est pas fixée à la durée de la vie des parties. » (Comm. in L. 16 de V. O., opp., I, 1173, et observ. XV, 22. ) Les Basiliques et lesscolies des Basiliques ne décident rien. (T. VI, p. 187-223. Cuj. 1. c. Contins in L. cit., éd. 1571. ) — Je lis : vel adjiciatur tempus vitac heredum vel douatoris, etc., leçon qui se trouve dans un de mes deux manuscrits du Code , et donne le sens suivant : Quand même on n'aurait pas parlé des heredes en général ( ce qui comprendrait tacitement tous les héritiers futurs ). Mais si la rente est constituée jusqu'à la mort des héritiers immédiats (tempus vitsc heredum. ) » Alors il s'agirait effectivement d'un nouveau cas auquel s'appliqueraient parfaitement les motifs donnés plus bas ( note 5 ). Une ancienne glose interlinéaire essaye d'attribuer au texte le même sens par voie de simple interprétation. Le Cod. Berol., in-fol., n. 274, place au-dessus des mots vel donatoris celte glose explicative : S. ( c'est-à-dire scilicet) heredum, glose qu'il reproduit au-dessus des mois vol ejus.

(.s) «tune, quasi perpétua donationc. et confinuadonc cju^

oaiGiivi: i:t fin J3i:s rapports de droit. 21^

Si i'objet de la donalion est une créance conditionnelle, on attend, pour apprécier la nécessité de l'insinuation, que la condition soit accomplie ou ait fait défaut. Du moins cela est plus sur ([ue d'estimer la valeur de la donation d'après le degré de vraisemblance qu'offre l'accomplissement de la condition (^). Si le recouvrement de la créance est incertain , on se règle d'après sa valeur vénale (//).

La remise d'une dette constitue toujours une donation en argent égale au montant de la dette, et cela quand même le débiteur serait insolvable (§ i58, /y).

Une décision rigoureuse de ces cas douteux ne devient nécessaire que quand le donateur, regrettant sa libéralité, veut faire révoquer la donation pour défaut d'insinuation. Si, aucontraire, lors de la donation, les parties s'étaient formé la conviction que l'insinuation n'était pas nécessaire , on ne pourrait , dans la suite, attaquer la

magnam et opulentiorem earn efficiente... omnimodo acta deposcere. »

\t) Eu cflxît, c'est ainsi que l'on procède pour fixer la quarte falcidie. L. 45, § 1 ; L. 73, § 1, ad L.Talc. ( XXXV, 2 ).

{u) Encore par analogie de la falcidie. L. 82; L. 22, § 4 , ad L. Falc. ( XXXV, 2). La valeur vénale de la créance s'entend de ce qu'elle pourrait se vendre si la L. Anastasiana n'eût pas prohibe toutes les ventes de ce genre. — S'il s'agit d'un papiermomiaie coté à la Bourse, on se règle d'après la valeur du cours à répoque de la donation.

2l8 CJIAIMJIIE III.

donation pour défaut d'insinuation , à moins d'établir qu'il y a eu intention d'éluder la loi.

S'il intervient entre les mêmes personnes et à diiïerentes époques plusieurs donations , on ne doit pas les réunir pour établir la nécessité de l'insinuation, quand même il paraîtrait que la donation a été divisée afin d'éluder la loi (v). Si donc la donation résulte d'une obligation de 800 solidi sans insinuation, et que plus tard l'obligation soit acquittée , jusqu'à concurrence de 5oo solic/l il y a payement d'une dette légitime (§ , a, Z'); pour les 3oo autres solidi , payement d'une dette réelle, c'est-à-dire donation nouvelle, mais qui, seule, n'excédant pas la (juotité légale, est régulière et irrévocable. Ainsi ce cas spécial nous offre un résultat différent de celui qu'il aurait entre époux (§ i63).

L'insinuation, là où elle est nécessaire selon les règles que je viens de poser, consiste en un protocole judiciaire dressé sur la déclaration des parties. Anciennement celte déclaration devait se faire devant le magistrat compétent ((v) ; d'a-

{v) L. 34, § 3, C. de don. ( VIII, 54). C'était une question controversée par les anciens jurisconsultes relativement à la L. Cincia.

{w) L. 3, C. Th. de don. (VIII, 12) de l'an 316. On parle ici du juge dans la juridiction duquel habite le donateur et se troLivela chose donnée. S'il y avait deux juridictions, on donnait sans doute pour les iinnieuhles la préférence au forum rei sitx.

près le droit nouveau , tout magistrat est habile à Ja recevoir (^).^on rôle se borne à une attestation d'authenticité ; ce n'est donc pas une ratification qu'il puisse refuser suivant les circonstances. Si néanmoins le magistrat reconnaît que l'acte est fait dans un but illégal, il peut et doit refuser son concours à un pareil acte.

§ CLXVII. — V. Donation. — Restrictions. 2. Foi malités particulières . (Suite. )

Le point le plus important est de savoir quels effets produit le défaut d'insinuation. 11 était trèsnaturel de se reporter à la jurisprudence née de la L. Cincia , qui faisait respecter la loi par des moyens artificiels ( § 1 65 ). Cette assimilation n'eut pas lieu, et ce serait mie grande erreur de croire que cela se soit fait sans réflexion et par hasard. L'expérience avait montré sans doute que cet ancien droit suscitait de grands embarras et de nombreuses controverses, tandis que le principe relatif aux donations entre époux était d'une application simple et facile.

Il est du moins certain que l'on étendit ce principe au défaut d'insinuation. L'acte non insinué est radicalement nul et considéré comme

{X) L 8, C. Th. de don. ( VIII, 12) de I an US. ~ L 27, 30, 32, C. de don, ( VIII, 54 ), — Marozol!, p. 0,

2 '20 ciiAiMTur: m.

non avenu. Méaninoins la nullilé ne frappe que la valeur excédant 5oo solidi ; ]usi\iik concurrence de celte somme , la donation demeure valable (a). Ainsi donc on appliqua à cet excédant de valeur le droit qui a toujours régi les donations entre époux (§ i63).

Nous ne voyons le principe développé que dans une seide application, mais elle montre qu'on en avait très-bien compris toute la portée. Si la donation d'une chose qui ne se consomme pas par l'usage, par exemple d'un immeuble, s'opère au moyen de la tradition, il y a, en vertu de ce principe , communauté de propriété entre le donateur et le donataire, et, en cas de contestation, le juge devra déterminer la part revenant à chacun d'eux. Voici maintenant des prescriptions spéciales destinées à prévenir les contestations. Le propriétaire delà portion principale peut acheter l'autre au prix de l'estimation ; s'il rehise d'user de cette faculté, on procède à un partage en . nature. Si le partage en nature ne peut se faire sans inconvénient, la portion principale peut être achetée par le copropriétaire au prix de l'estima-

(«) L. 34, pr., C. de don. (VIII, 54). «... Si quid aulcui supra legitimam definitioucm fuerit, hoc quod superjluum est tantuminodo non valere : reliqiiam vero quantilatem , quœ intra Icgis teriniiios coustituta est , in sua robore perdurare : quasi nullo peniius alio adjecto , sed hoc pro non scripto, vel non iniellecfo esse credatar.

ORIGITNE ET FIN m S RAPPORTS DE DROIT. 111

tion (/>). — - Du principe de la nullité absolue il résulte aussi que, pour l'excédant de valeur, la donation ne saurait jamais être un titre d'usucapion ; ainsi Fusucapion ne couvre jamais le défaut d'insinuation, tandis que dans l'ancien droit l'usucapion écartait les suites fâcheuses de la L. Cincia ( § i65 , e). — Voici une autre consé- {|uence du même principe : pour l'excédant de valeur, le donataire doit être considéré comme possesseur de mauvaise foi en ce sens qu'il sait n'y avoir aucun droit de propriété, mais comme de bonne foi en ce sens qu'il est fondé à se croire possesseur de Taveu du propriétaire, tant que celui-ci n'a pas exprimé l'intention de révoquer la donation (§ i5o, i5i).

En ce qui touche les autres questions non résolues par Justinien , on doit, vu l'identité des motifs, leur appliquer le droit si soigneusement développé par les anciens jurisconsultes au sujet des donations entre époux (§ i63). Cela s'entend nommément des voies de droits à employer quand la donation est attaquable pour défaut d'insinuation. En pareil cas, le donateur qui se repent de sa libéralité peut réclamer l'excédant de valeur au moyen delà revendication ou de la condiction , selon que le donataire détient encore la chose elle-même ou sa valeur. 11 se pourrait

[b) L. 34, § 2, C. de don. (VIll, 54).

(jue les rédacteurs du Digeste aient cru inutile de développer les conséquences du défaut d'insinuation, dans la conviction que l'on appliquerait à cette matière les règles si détaillées sur les donations entre époux. L'assimilation établie par Justinien entre ces deux institutions confirme ce que j'ai dit plus haut que, quand une donation est attaquée pour défaut d'insinuation, et que l'on recherche si le donataire se trouve encore enrichi, on doit procéder absolument comme s'il s'agissait d'une donation entre époux ( § 1 5i ) ; car on peut sans doute, comme je l'ai fait, envisager les conséquences delà consommation par rapport à l'étendue de la donation, mais on peut aussi , et avec non moins de raison, l'envisager par rapport aux conditions et aux limites de la condiction. Or, si la condiction s'applique évidemment au cas du défaut d'insinuation , en l'absence de prescriptions spéciales, nous ne pouvons que lui appliquer les règles établies pour la condiction entre époux.

Si une donation soumise à l'insinuation s'effectue avec le concours de personnes étrangères, par exemple au moyen de la novation , on demande si la nullité résultant du défaut d'insinuation s'étend à l'acte passé avec ces personnes, et qui en soi n'est pas ime donation.

J'ai traité dans l'appendice X cette (juestioi] difficile.

ORIGFNE TT FIN DES RAPPORTS DF DROIT. 2u3

II ne me reste plus à parler que des cas exceptionnels où la douation, quelle que soit sa valeur, se trouve exempte de la formalité de l'insinuation.

Ce sont d'abord les donations faites par l'empereur à des personnes privées, et celles faites par des personnes privées à l'empereur (rj.

Puis les donations faites pour la reconstruction tl'une maison écroulée ou incendiée (d). Cette exception est la seule qui s'applique également à la prohibition entre époux et au défaut d'insi- •nuation. S'il y a contestation sur l'emploi des sommes, on s'en rapporte au serment du donataire.

Puis les donations pour causa piissima, c'està-dire le rachat des captifs. Ici encore le serment du donataire fait foi de l'emploi de la donation (e).

{d) L. 36, § 2, C. de don. ( VIII, 54 ). On lit dans cette loi : « pe6'M?iia5... prscbentibus vel cautionem conficientibus ; » d'où MarczoU conclut, p. 26, que l'exception s'applique uniquement aux donations en argent. Je pense que la loi désigne de l'argent ou une valeur quelconque , et que son seul but est de déclarer exempt de l'insinuation la promesse aussi bien que la tradition. Elle parle de pecun'm, parce qu'en pareil cas la donation se fait ordinairement en argent.

(e) L. 36, pr., G. de don. (VIII, 54). Ici encore on lit : « pecunias dederit, sive per cautionem dare promiserit ; » d'où Marezoll, p. 25, conclut que l'exemption est restreinte aux donations en argent. D'après les motifs exprimés note d, je crois cette restriction non fondée ; j'ajoute en outre (jne cette exemp-

Les donations de choses mobiliaires faiîes par un Magisicr miliium , pour récompenser le courage des soldats, ne sont pas soumises à l'insinuation (/). Je ne mentionne cette exemption que comme renseignement historique.

L'exemption établie en faveur de la dot a beaucoup plus d'importance. La dot que la femme se constitue elle-même , n'étant pas une donation (§ J n'a pas dès lors besoin d'insinuation ; mais la dot que donne un étranger est une donation véritable faite à la femme , et la dispense d'insinuation accordée par Justinien est une exception positive et fondée sur les mêmes motifs que les autres privilèges établis en faveur de la dol, {g).

Voici maintenant d'autres exceptions que l'on doit rejeter comme non fondées. Celle d'abord

lion est déjà prononcée par la L. 34, pr., C. eod., sans aucune mention d'un objet déterminé.

(/) L. 36, § 1, C. de don. (VIII, 54) : « donationes rerum mobiiium vel sese moventium. » Cette désignation de l'objet présente évidemment un sens restrictif.

ig) L, 31, pr., C. de j. dot. ( V, 12). Cf. § 157 s. — Cette exemption s'appliquait aussi d'abord à la donatio propter nitptias, Nov. 119, C. 1. Plus tard l'exemption fut abolie pour le cas où le mari voulait, d'après son contrat de mariage, exercer les actions dotales, Nov. 127, c. 2. L'insinuation est ici une formalité spéciale distincte de celle prescrite pour les donations, car la constitution d'une donatio propter nuptias du mari à la femme, non plus que la dot apportée par la femme au mari, ne sont pas des donations véritables.

dont parlent plusieurs auteurs pour les donations rémunératoires. Ces donations sont soumises aux règles ordinaires de l'insinuation, sauf la récompense accordée à celui qui nous a sauvé la vie ; mais cette récompense n'est pas considérée comme une donation (§ 1 53). — Puis la donation pour une pia causa; elle était autrefois exempte d'insinuation jusqu'à la somme de 5oo solidi (II)-; cette exception, en devenant la règle générale, a perdu sa signification. — 11 ne faut pas non plus admettre comme exception la confirmation de la donation par la mort du donateur, appliquée aux donations entre époux par le sénatus-consulte de l'an 206 (§ 164) : d'abord elle se fonde sur une prescription toute positive que nous ne pouvons étendre arbitrairement ; ensuite elle a été établie exclusivement pour les donations entre époux (§ 164? d). De plus, Justinien a décidé formellement que les donations, même entre époux, excédant 5oo solidi , ne seraient confirmées par la mort que si elles avaient été insinuées (/) ; ainsi , à bien plus forte raison , pour toute autre espèce de donation, la mort du donateur ne peut-elle couvrir le défaut d'insinuation. Sous ce rapport, la législation nouvelle sur l'insinuation est plus rigoureuse que la L. Cincia ,

ih) L. 19, C. de,SS. eccl. (I, 2) ; L. 34, pr., § 1, C. de don. ( VIII, 54 ).

(/) L. 25, C. de don. int. vir. (V, 16 ),