L. 2, § 1, si quis omissa ( XXIX, 4 ) : « Mihi videtur huma

nior esse hœc sententia, ut possessor hereditatis prior excutiatur, maxime si lucrativam hahet possessionem. » Ainsi donc, la possession de l'héritier peut n'avoir pas un caractère lucratif.

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suivantes : negotiiun^ contraliere , obligare (Ji).

Je viens de signaler deux éléments qui peuvent se rencontrer dans les actes juridiques : d'un coté, libéralité ; de l'autre, acquisition gratuite. Chacun de ces éléments a de Taffinité avec la donation, mais chacun a en soi une extension beaucoup plus grande. — La réunion de ces deux éléments dans un seul et même acte juridique forme à peu près ce que nous avons appelé donation , c'est-à-dire l'acte qui donne lieu à l'application des trois règles du droit positif sur la donation. Je dis à peu près, car l'application de ces trois règles est encore subordonnée à d'autres conditions, comme je le montrerai bientôt.

Mais , maintenant , à quoi répond le mot latin donatio ? Ce n'était pas une expression technique, mais un mot emprunté à la vie commune , et qui, en passant dans la langue des jurisconsultes , a conservé son sens indéterminé. Aussi , dans la plupart des textes , l'emploi du mot donatio n'entraîne pas rigoureusement l'application des règles positives , seulement on ajoute quels caractères doit avoir chaque donatio pour que ces règles trouvent à s'appliquer et alors, à dé-

{h) L. 18, de don. (XXXIX, 5); L. 3, § 1, de 0. et A ( XLIV, 7) ; L. 9, pr. de cond. causa data (XII, 4) ; L. 24, § 4, sol. matr. (XXIV, 3 ) . — Meyerfeld , § 3.

(i) Ainsi Ulpien dans la L. 5, §8-18, de don. iut.vir. (XXIV, 1); PoniponiusdanslaL. 18 ;L. 31,§ 1, eod.;L. 3, pro don. (XLI,6);

faut d'expression tecliniqiie pour désigner celte donation proprement dite et la seule importante, on l'appelle « donatio jure civili impedita » ou « non concessa donatio (A). » D'autres textes, au contraire , réservent la dénomination de donatio pour les cas soumis à l'application des règles positives , et hors ces cas ils nient en général l'existence de la donatio (/). D'après ces faits in-

Terentius Clemens dans la L. 25, de don. int. vir. ( XXIV, 1 ), et Modestin dans la L. 23, pr. de don. ( XXXIX, 5) ; et plusieurs autres jurisconsultes dont je citerai les noms quand l'occasion s'en présentera.

{k) L. 5, § 18, de don. int. vir. (XXIV, 1 ) d'Ulpien , et L. 6, eod. de Gains.

(/) Ulpien dans la L. 21, pr. de don. int. vir, (XXIV, 1 ) (non locupletior, nulla donatio, non interdictum, sont ici synonymes ). — Pomponius dans la L. 31, § 6, 7, eod. : « Quod vir uxori in « diem debet , sine metu donationis prœsens solvere potest , » c'est-à-dire il n'a pas à craindre que ce payement soit considéré comme donatio. Plus loin : « Quod legaturus mihi... es, potes rogatus a me uxori meœ relinquere, et non videtur ea esse donatio ; » ici, néanmoins, il y avait intention de donner, et Ulpien , L. 5, § 13, 14, eod., dans un cas tout à fait semblable, dit effectivement que c'est là une donatio , mais une donation permise. ( On ne doit pas s'étonner de voir Pomponius et Ulpien employer tantôt cette phraséologie rigoureuse, tantôt l'autre plus libre ( note i)\ car ils le font dans des décisions isolées, entre lesquelles ils ne cherchaient certainement pas à établir de corrélations rigoureuses. ) — Dans le même sens que Pomponius, Gains dit, L. 11, de don. (XXXIX, 5) : « Cum de modo donationis quaeritur, neque partus nomine, negate fructuum , neque pensionum, neque mercedum , ulla donatio facta esse videtur. » Les fruits enrichissent aussi le donataire , et quelquefois telle est l'intention forni€He du donateur ; néaimioins , les fruits ne tombent pas sous

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contestables, nous sommes forcés de reconnaître que les Romains eux-mêmes prenaient le mot donatio tantôt dans une acception large , et c'est le cas le plus fréquent, tantôt dans une acception restreinte. L'acception large rentrait dans le langage de la vie ordinaire , où Ton appelait donatio toute espèce de libéralité , sans s'inquiéter des prescriptions du droit ; quelquefois aussi elle prenait un sens juridique quand on voulait faire ressortir le côté positif de la donation (§ i4^)- L'acception restreinte se rapporte aux règles spéciales restrictives de la donation, c'est-à-dire à son côté négatif, qui seul nécessite une définition subtile et une délimitation rigoureuse. A^près avoir déterminé le sens des mots autant

la prohibition des donations importantes ( modus donafionis d'après la loi Cincia). Gaius exprime en ces termes ce principe non contesté : « neque alla donatio facta esse videtur, » tandis qu'Ulpien( L. 17, de don. int. vir. ) dit dans un cas absolument semblable : « fructus quoque , ut usuras, lîcitam habere donationem. » Ainsi , Gaius dit qu'il n'y a pas de donation; Ulpien, qu'il y a donation, mais donation permise. — De même Papinien , L. 18, quae in fraudem ( XLII, 8 ) : « Si pignus vir uxori , vel uxor vire remiserit : verior sententia est nullam Jieri donationem existimantium. » Ici, il y a le plus souvent libéralité d'une part et avantage reçu de l'autre; mais il n'y a, juridiquement parlant, ni pauper ior ni locupletior, comme dans les cas auxquels Ulpieu (note i) applique néanmoins l'expression de donatio. — Ceisus s'exprime de même (cité par Ulpien, L. 5, § 15, de don. int. vir. XXIV, 1 ). — On ne saurait méconnaître dans ces différents textes une double phraséologie.

iG CHAPITRE III.

que le demande l'intelligence des sources, nous pouvons, sans nous en inquiéter davantage, % prendre le mot donation dans l'acception qui convient le mieux à une recherche scientifique , l'acception restreinte , celle qui entraine exclusivement l'application des règles positives du droit sur la donation. Seulement il ne faut pas oublier que cela embrasse la généralité de ces règles, celles relatives à l'insinuation et à la révocation, comme celles relatives à la prohibition entre époux (§ 142, Dans le langage ordinaire, nous pouvons admettre une phraséologie moins rigoureuse.

Ce que j'ai dit sur la nature générale et les caractères de la donation ressortira encore avec plus de clarté et d'évidence si on la compare à une autre matière très-analogue, la possession. La possession a aussi son élément naturel comme rapport de fait; elle répond à la propriété comme rapport de droit, et forme ainsi le contenu de la propriété. Mais cet élément naturel n'aurait jamais fait naître le besoin d'une théorie de la possession. Ce besoin est venu de ce que l'on a attache à l'existence de la possession des effets positifs, tout à fait en dehors de l'élément naturel, l'usucapion et les interdits. Alors , il devint nécessaire de déterminer rigoureusement les limites de la possession , son origine et sa fin , pour savoir à qui profitent les interdits et l'usucapion.

L'usucapion et les interdits sont à la possession ce que sont à la donation l'insinuation , la prohibition entre époux, et la révocation. Il y a pour la possession des conséquences juridiques apparentes qui, en réalité, sont en dehors de cette institution proprement dite (jn) ; de même pour la donation Tincapacité relative au pécule et aux immeubles des mineurs ( § 1 4^ , e ). La possession dans son sens naturel et le plus étendu s'appelle Possessio; considérée comme base de cette institution du droit positif, elle s'appelle encore Possessio, mais dans un sens plus restreint, et alors on lui oppose certains cas de non possidere. Si Ton veut préciser cette signification plus restreinte , on dit : possessio quœ locum hahet in interdicto uti possidetis vel utruhi, ou ad usucapionem possidere (n). Ainsi donc , quant à la possession , la double phraséologie que j'ai signalée pour la donation n'est pas douteuse, seulement les anciens jurisconsultes l'ont mieux précisée pour la possession {naturalis , civilis). Au reste, quand on étudie la nature et les limites de ces institutions, la chose importante n'est pas l'exactitude du langage , c'est de ne jamais perdre de vue les conséquences pratiques des règles posi-

(m) Les prétendues beatitudines possessionis : Cf. Savigny , Recht des Besitzes , § 3.

(») Savigny, § 7.